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文 / 楊春吉(故鄉)

【新聞】

林姓男子前年在嘉義市1家美容診所，接受6次飛梭雷射美容手術，鼻頭卻被削平，事後查出詹姓診所負責人雇用獸醫科畢業的吳姓男助理操作，去年提告業務傷害附帶民事賠償，以十萬元和解，最近再對詹姓負責人以侵權、違反消保法，告連帶賠償百萬元；法官以他與吳姓助理和解，又醫療行為無消保法適用為由，判敗訴（聯合新聞網 100年4月6日報導：削鼻 不適用消保法）。


【疑義】

按「原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

…系爭手術屬於醫療行為，而醫師與病人間具有特別之醫病關係，病人因病至醫療院所就診者，要難認係以消費為目的而接受服務，醫病之間亦非消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係所可比擬，自無消保法或公平法之適用。

…按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段、第二項前段定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，請求債務人賠償包括人格權受侵害在內之損害，此觀民法第二百二十七條、第二百二十七條之一、第二百二十六條、第二百三十一條等規定即明。另以提供服務為營業之企業經營者，依消保法第七條或公平法第三十一條規定所應負之賠償責任，亦以致生損害為要件。是關於損害賠償之請求，不論係依侵權行為、債務不履行、消保法、公平法等規定，均以債權人受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償。…」

「醫療行為醫師所負之責任非毫無限制而應負無過失之結果責任，如其施行之醫療行為已符合當時之醫療科技水準或專業水準，即不能令醫師�! t賠償責任，本件應無消保法之適用，上訴人自無依消保法之規定，請求被上訴人賠償之餘地。」

「醫療行為又無消費者保護法（下稱消保法）之適用」「醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。

參以九十三年修正之醫療法第八十二條第二項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用。」

「醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，或將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此一情形自不能達成消保法之立法目的。

參以現行醫療法第八十二條第二項於九十三年四月二十八日修正時，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失，故醫療行為當無消保法無過失責任規定之適用。

本事件雖早於上開醫療法修正之前，參酌前開說明及醫療法修正之立法理由，堪認本件醫療行為並無適用消保法規定之餘地。」分別為最高法院99年度台上字第588號、98年度台上字第1620號、98年度台上字第1014號、97年度台上字第741號、96年度台上字第2738號民事判決所揭示。

是（一）醫師與病人間具有特別之醫病關係，「病人」因病至醫療院所就診者，「要難認係以消費為目的而接受服務」，醫病之間亦非消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係所可比擬；

（二）加上，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列；醫療行為因而無消費者保護法之適用。　

　

又以美容，達到深層肌膚更皮術、豐乳、減肥、永久脫毛等目的，即涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為，亦為行政院衛生署70 年09月29日衛署醫字第9344818號函：「美容院其業務範圍，應以人身表面化�菗�容為目的，通常所使用之化�菻~自不能達到深層肌膚更皮術、豐乳、減肥、永久脫毛等目的，是否涉及醫療行為與使用不法藥物之嫌，應查明實據依法處辦」、83年04月27 日衛署醫字第83021752號函：「美容業者之業務範圍，應係從事人身表面化�菗�容，不得涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為。邇來坊間報章雜誌屢見一些美容業者大肆刊登如隆乳、隆鼻、抽脂、雙眼皮……等暗示或影射醫療業務之廣告，應請各地方衛生主管機關除依違規醫療廣告取締處罰外，並應深入究察該處所是否涉有從事非法醫療行為情事，以杜不法。」所肯認之「醫療行為」。而飛梭雷射美容手術，乃係以分段式換膚原理，漸進式的淘汰老化、不健康、有缺陷的皮膚（http://sinzitw.com/news-123.html、http://www.104beauty.tw/laser.asp?id=34），自屬「醫療行為」。

從而本案臺灣嘉義地方法院99年度訴字第607號民事判決：「…原告主張訴外人吳○○於98年6月12日為原告進行第6次臉部飛梭雷射療程時，因操作儀器失當，造成原告鼻部潰瘍性傷口之傷害乙節，固為被告所否認，然原告前就此傷勢對詹○○、吳○○提出刑事告訴，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官認涉犯刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪嫌而以99年度偵字第6239號提起公訴，詹○○、吳○○於刑事審理時均坦承有檢察官起訴書記載之犯罪事實及罪名乙節，業經本院調取本院99年度醫訴字第3號卷宗核閱無訛（見該卷第21頁），復有原告提出照片、戴○○皮膚科診所診斷證明書在卷可稽，是原告前揭主張，堪信屬實。…原告又主張依消費者保護法第7條、第7條之1、第51條規定， 請求被告負連帶賠償責任。然按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。消費者保護法第7條定有明文，惟對於服務並無明確之定義，是關於醫療行為是否消費者保護法規範之服務、有無消費者保護法關於提供服務之企業經營者應負無過失責任之適用，或有爭議。惟93年4月28日修正公布之醫療法第82條規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。 醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。依此規定，醫療責任採過失責任，可認上開93年4月28日醫療法第82條修正公布後，現行法體系下，醫療責任應無消費者保護法之適用（最高法院97年度臺上字第741號判決參照）。經查：本件係因原告至系爭診所接受臉部雷射光之醫療行為而發生，屬醫療糾紛至明。又醫療責任應無消費者保護法之適用，已如前述，從而，原告主張本件應適用消費者保護法第7條、第7條之1、第51條規定，自無足取。」認「飛梭雷射美容手術係醫療行為，而無消費者保護法之適用」，並無不妥。