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文 / 高添富醫師(國立政治大學保險法博士.馬偕醫護管理專校 憲法助理教授)
台大器官移植愛滋器官案件，檢察官目前還在虎視眈眈，尚未開鋤，衛生署業已做出行政處分。依刑、民、行政法三法分立，本亦無可厚非，惟自一些法理學觀點，個人初步整理判決法律意見如下：
一. 以刑法來說
本案行為人是該協調師，無庸置疑，事實真相是任何人聽到捐獻器官有愛滋病感染，莫不震驚失色，甚至退避三舍，何況是經手協調的專業人士，本身不但業已接受過專業訓練，工作重點就是在篩選這些不合格的條件，其行為當然必須符合當時當地的醫療水準，何況本來就要具有比一般常人更高的注意義務，要比一般人更加提高警覺，一有緊急或異常狀況，不但要及時制止喊卡，甚至敲鑼打鼓奔走相告亦不為過。所以當職的協調師居然會沒有這種警覺，不但是業務過失，而且還是重大過失，絕無寬容餘地，恐不可能因為該協調師是新手，工作負苛太重，或想自殺就可抹煞該行為人應注意，能注意而不注意的業務過失，否則置受害人身體、生命法益於何餘地？
當然日後接受器官捐贈者有否到感染愛滋病，應是行為人是否該當業務過失傷害的構成要件的關鍵，因為愛滋病的潛伏期為2~6週（發展成為愛滋病症狀則可能需5~10年，甚至20年），而愛滋病HIV抗體檢測的空窗期為2週~3個月(或8~12週，或6~13週)，三個月時約95%可以測到抗體，但仍必須於六個月後再檢查一次抗體才能確定。如果被害人追蹤六個月後一直都是陰性，行為人也許因並無造成任何傷害而無罪責。至於協調師是否新手，或是工作負苛太重，或有深度悔意想自殺都只可作為法官量刑的標準，與有否罪責完全無關。
反之，若在六個月內本案任一被害人患者，已檢驗證實確定有HIV抗體或出現愛滋病的臨床病症，因依刑法第10條第４項第6款規定:「稱重傷者，謂下列傷害：六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，故本案應符合成立刑法重傷罪；而刑度為「從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。」(刑法第284條第2項參照)。惟另依特別法「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」第11條1,2 項規定：「有下列情形之一者，應事先實施人類免疫缺乏病毒有關檢驗：一、採集血液供他人輸用。二、製造血液製劑。三、施行器官、組織、體液或細胞移植。前項檢驗呈陽性反應者，不得使用。」，違反者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，因而致人感染人類免疫缺乏病毒者，處三年以上十年以下有期徒刑。(同條例第22條參照)。基於特別法優先普通法原則，本案行為人應依「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」之醫療刑法刑度論罪。
至於手術團隊的主刀醫師或其他醫護人員，小組召集人，或甚至院長，因為指示或執行醫療行為都是在完全不知情的情況下所為，雖可能有刑法禁止錯誤的問題，但團隊系基於信賴原則而依法行事，本身並不符合「應注意，能注意而未注意」的過失條件，基本上應是沒有刑責可言，就像北城醫院打錯針嬰兒致死事件，只有注射護士入監服刑，該院院長只接受行政罰鍰，現實如此，罪刑法定主義之下，任誰也無法羅織犯罪。
惟醫界傳統上，主治醫師或負責指導或指示的醫師都自願承擔住院醫師或受指導、指示實習醫護人員的全部過失責任，即或是住院醫師的疏失所造成的醫療傷害，主治醫師都會在第一時間一口擔當下來，自承就是行為人，住院醫師不但可以完全豁免訴訟，甚至根本可以置身事外。當年主治醫師當住院醫師時就是這樣受庇護，所以自己當主治醫師也理所當然如法泡製保護後輩學生，甘之如飴，醫界優良的師承傳統得以如此無怨無悔的傳承下去。可嘆現代社會功利主義高漲，師道式微，後輩醫師急著要與老師分庭抗禮打對台，主治醫師教導後輩醫師開刀技術也都要留一手，免得日後青出於藍成為競爭對手；要不就是大家都向錢看，先學者開個短期補習班高價收費，藉教導後進新醫學技術直接歛財，滲入金錢遊戲的醫界，怎可能再妄想叫主治醫師承擔屬下後輩住院醫師的疏失責任？何況在刑法上行為人自負刑責，天經地義，因之在本案責無旁貸，只有該協調師必須獨挑大責，也是她個人因疏失而無法擺脫的痛苦代價。
二. 以民法來說
(一).以侵權行為責任而言
因行為人的故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任(民法第184條第1項前段)；或違反保護他人之法律(如醫療法第82條：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，致生損害於他人者，負賠償責任)，受害人可因健康權、生命權受侵害，或精神上的損失而向加害人取得民事賠償金與精神慰撫金。
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任(民法第188條第1 項參照)，此為負選任監督的僱用人的連帶賠償責任，加上基於衡平原則，「如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償」, (民法第188條第2項參照。)，故本案的鉅額賠償金大部分必須由醫療機構台大醫院承擔，應無異議，至於台大是否要向受僱人協調師求償，則為內部作業問題。
(二).以契約責任而言
因為病人醫療契約是與醫療院所在掛號時即已完成訂定，故不完全給付的契約不履行責任，即：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」(民法第227條參照)，理論上是由契約當事人台大醫院全部負擔。
(三).國家賠償的問題
另外，因為公立醫院服務醫師的門診或住院醫護行為，不屬於公權力行使，因為這是一種行政私法行為，所以台大醫院的醫療服務行為既因為是私經濟行為，並非公務員的行使公權力範圍，所以本案並無國家賠償的問題，不言自喻。
三.以行政法而言
醫療法有許多行政罰則，主要是對象都是醫院的負責人，並不及於其他小組召集人或主刀醫師，蓋因為「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。」(醫療法第18條第1項參照)。若「因所屬醫療業務管理之明顯疏失，致造成病患傷亡者，依法處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得按其情節就違反規定之診療科別、服務項目或其全部或一部之門診、住院業務，處一個月以上一年以下停業處分或廢止其開業執照」(醫療法第108條第1項第1款參照。)，故台大醫院負責人除行政罰鍰之外，並可就其台大醫院院內違反規定之診療科別、服務項目(如台大器官移植作業)，另作停業處分或甚至廢止其開業執照。
與此同時，若台大醫院的負責人為了自身應負的選任監督責任，早日出面公開向病人及社會道歉，實際上並非刑法上的自白或自證己罪，負責人能在第一時間馬上出面道歉，可能更能突顯其負責擔當的道德勇氣。
四. 移付懲戒與醫師懲戒罰
上述行政罰則係對一般人民違反行政上義務之處罰；對公務員、軍人、專門職業人員(包括醫師、律師、會計師)等具有「特殊身分關係」之人，關於其違背職務上義務之行為所為之處罰(亦稱紀律處置)，稱之為懲戒罰。
本案醫師執行業務上的醫療行為，若符合醫師法第25條第1項第１款之「業務上重大或重複發生過失行為」，或同條第５款前四款及第二十八條之四各款以外之業務上不正當行為，即包括第二十八條之四第一款之「執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為」者，則可由醫師公會或主管機關移付懲戒。醫師懲戒之方式包括一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業一個月以上一年以下。四、廢止執業執照。五、廢止醫師證書。(醫師法第25-1條參照)。
問題是此次的「業務上重大過失行為」的行為人是協調師，因其身份並非醫師，並不在醫師公會或主管機關移付懲戒之權限內；而包括台大醫院院長陳醫師，器官移植小組召集人柯醫師，以及台大、成大醫療團隊的主治醫師之醫療行為，並非「業務上重大或重複發生過失行為」，更不是「執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為」，可說根本無任何業務上不正當行為可茲移付懲戒，何況即使要依醫師法第25條第1項第2款「利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定」的移付懲戒理由，至少也必須證明這些醫師一有故意犯罪行為，二已經判刑確定，否則主管機關實不宜在刑法尚未介入之前先關起門來打孩子，逕行懲戒。
五. 政治責任
至於醫改團體要追究衛生署的監督考核失職責任，其實都是醫療政策上的問題，目的主管機關衛生署或直屬長官行政院要承擔的是政治責任。衛生署長若能在第一時間，帶領台大醫院院長出面向家屬及社會道歉，就更能突顯政治人物的負責精神了。
附帶一提的是健保卡註記愛滋病患的必要性。保護愛滋病人隱私固是公益，但若不談器官移植時的事先可避免性，有時在急診處急救愛滋病人時，不知情的醫護人員奮不顧身的冒血急救，這些人的生命權，身體權法益應遠在病人隱私權(人格權)的法益之上，誰來保護他們?
再提到病歷中文化的荒謬。許多醫學名詞根本就是拉丁文，美國人也看不懂醫師的病歷，他們有要求病歷要全面英文化嗎？病歷上公然用中文註明精神分裂症或愛滋病，一目了然，不是更不能保障病人的隱私權嗎？若病歷上依傳統沿用schizophrenia或用AIDS或HIV來註記，或甚至用醫護人員專用代碼如用911代表AIDS來登記在病歷上或健保卡上，不是既能維護病人的隱私權，又可保障醫護人員的職災風險嗎？何況依守密義務，醫護人員本來就不可洩露病人的病情或健康資訊，所以即使在健保卡用HIV(十)註記為愛滋病患者，洩密的醫護人員除了可能被處一年以下有期徒刑、拘役或五萬元以下罰金外(刑法第316條參照)，醫師還可能被處以新臺幣二萬元以上十萬元以下行政罰鍰(醫師法第22條,29條參照)，護理人員也可能被處以新臺幣六千元以上三萬元以下罰鍰(護理人員法第28條,33條參照)，醫護人員誰又敢冒大不諱，洩露病情侵犯病人的隱私權呢？
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