http://www.bnext.com.tw/article/view/cid/0/id/28045
撰文者：周欽華
發表日期：2013-06-02
上週經濟部智慧財產局公告將研擬對策，封鎖境外重大侵權網站，使台灣使用者無法連上該網站。智財局特別點名大陸的狗狗搜搜、迅雷網等網站。由於智財局將以封鎖網站為主要制裁手段，我姑且稱此為「鎖網法」。
鎖網法消息一出，網路上一片譁然。反對者認為這是行政權侵犯司法權，以及侵犯人民的言論自由與秘密通訊自由。許多人將鎖網法與美國胎死腹中的 SOPA 法案（Stop Online Piracy Act）相提並列，害怕它將是政府管制網路自由、建造台灣的「綠壩」的第一步。
雖然我非常同情著作權權利人的處境，但鎖網法是一個違憲、危險、愚蠢的想法。我呼籲大家緊密監督，並且在必要時站出來反對。
智財局不可迴避憲法問題
根據我與幾位台灣律師與法學院教授討論的結果，如果立法院立法授權行政機關針對境外侵權網站，進行非關人身自由的處置，在行政法層次上是有可能的。封鎖網 站是一種「禁止、禁制」措施，不牽涉到人身自由的限制（坐牢），因此由行政機關執行有先例可循。例如警察開超速罰單也是一種常見的行政裁罰。
然而在憲法層次上這樣的管制就有很大問題。網站是言論的集散地，封鎖國外網站是一種對通訊自由以及言論自由的限制。 智財局怎麼知道台灣民眾下載的內容侵權？除非智財局監聽下載檔案的內容，而這是一種言論控制。
憲法上，沒有重大理由不可以限制台灣民眾的言論自由或秘密通訊自由。重大理由是指會造成緊急危難、違反公序良俗、增進公眾利益等原因。可是著作權是一種私 權，不是一種公眾利益，是否重要到可以為此限制秘密通訊與言論自由？是否重要到可以動用國家機關，以行政手段來保護部分權利人的權利？這些是智財局不可迴 避的憲法挑戰。
智財局躲避法院的理由本末倒置
若細讀智財局說帖，會發現鎖網法的核心理由是避開法院。智財局躲避法院的理由有二：台灣法院對境外網站無管轄權，以及網路傳播快速，台灣法院動作太慢。
「. . . . 尤其是伺服器設置在國外的境外侵權網站 . . . 權利人卻因屬地管轄問題，取締困難，使得侵權行為不斷擴大，戕害國內數位出版、媒體、視聽、娛樂等創意產業之發展。」
「為即時有效防止侵權之擴大，對於重大境外侵權網站，規劃採取由行政機關核發命令 . . . 相較於司法途徑，具有省時、節費之優點。」
這兩個理由乍看有理，其實本末倒置。
首先，管轄權是可以自己喊的。台灣法院對境外侵權行為可以透過修法獲得管轄權。在美國這叫「長手臂」（long-arm statute）條款，意思是州法院可以伸長手，把州外的人抓進州法院。 通常規則是如果發生在州外的行為會影響到州內的人民，那麼該州的法院就有管轄權。
例如，一般來說加州法院只能處理加州的爭執。但若拉斯維加斯（內華達州–謝謝 Alex Lin 指正）有專門針對加州人民播放的性交易廣告，那麼由於其行為的效果在加州，加州法院就有管轄權。在2011年，美國政府罰款 Google 5億美金，就是因為 Google 容許加拿大的處方藥廠商針對美國使用者投放非法廣告。
同樣的，台灣的法律也可以修改，授與台灣法院處理在台灣造成傷害的侵權網站的管轄權。既然同樣是修著作權法，何不直接授與法院管轄權，而要交給智財局管？
其次，因為法院速度慢而要躲開法院更是荒謬至極。法院速度慢是因為程序周詳，讓兩造有充分機會蒐集證據、辯駁立場。由於法院有正當憲法基礎，使用的人多，自然造成排隊以及速度緩慢。
為了法院速度慢而躲開法院，就好像嫌警察抓超速沒效率，因此要求海軍陸戰隊來抓超速一樣荒謬。台灣的刑事程序動輒十審以上、歷時數年，那麼我們是不是可以直接讓警察局不經過法院，直接把所有嫌犯都關起來？
總之，如果智財局不滿意法院的管轄權範圍或法院的處理速度，正統的作法應該是推動修法，擴大法院管轄權，同時給法院更多資源、修改法院章程，讓法院提高作 業速度，而不是偷偷摸摸的用行政手段越過法院。如果智財局覺得提高法院的效率太困難了，不值得推動，那當然更不值得用違憲、缺乏正當程序的方式交給智財局 決定。
智財局有能力判斷重大侵權嗎？
智財局一再強調只會封鎖重大侵權網站。何謂重大侵權？智財局列出以下條件：
1.網站專門從事網路侵權行為，或
2.網站內容一望即知係侵害著作權，或
3.內容有重大明顯侵害著作權，及
4.嚴重影響相關產業發展者
由誰判斷呢？「智財局邀集司法院、法務部等相關機關、權利人團體、ISP業者及學者專家交流後」決定。注意，這裡沒有邀請網站經營人或網路業者，也沒有邀請法院。
暫不論這一群人的組合完全沒有獨立性，違反程序正義。我們也暫時退一步，相信智財局有能力獨立判斷網站上的內容是否侵權（這牽涉到很多有關授權、合約、當地著作權法的了解等）。
從法律人的眼光來看，上述條件中的「專門」、「一望即知」、「明顯」、「嚴重」都是非常模糊的詞，牽涉到複雜的法律定義。非法院系統出身的專家委員門，根 本沒有受過相關訓練，能夠做出正確判斷嗎？例如，Megaupload「專門」從事網路侵權行為嗎？還是它的使用者專門從事網路侵權？
奇怪的例外準則
智財局還提出了若干例外網站。例如，土豆網、PPS 因為網站上有部分內容合法，因此智財局宣稱不會封鎖。Youtube、Facebook、Google 等入口網站因為有內部的檢舉系統，因此也不在目標之列。
換句話說，智財局的標準是網站侵權的百分比，而不是總侵權量。智財局內部暫定的門檻是 90%。換句話說，一個1 G的網站如果侵權內容超過90%，比一個侵權內容80%的100G網站還要嚴重。
這很奇怪。記得智財局列的重大侵權條件四嗎？「嚴重影響相關產業發展者」。照此說法，Youtube 上眾多台灣電視劇、綜藝節目對台灣創意產業傷害大得無庸置疑，但 Youtube 卻可以逃過封鎖？
反過來說，智財局怎麼知道狗狗搜搜、迅雷網沒有內部的審核與檢舉系統？智財局有無請權利人向該網站申請將侵權內容下架？申請封鎖的權利人，又是否會認真的調查這些網站的合法內容佔的比例？
例外越多，規則就越多。當智財局忙著閃避一些著名網站，就越容易生出自相矛盾的規則。規則越多，越需要完整的法律與調查程序。智財局有能力管理這樣複雜的調查與判決嗎？
諷刺的是，智財局特別點名 Megaupload 符合重大侵權的定義。但將判決 Megaupload 是否違法的卻是美國法院，而不是美國的著作權主管單位（United States Copyright Office）。
權利人是誰？為何智財局願意甘冒抨擊硬幹？
智財局網站上公告了兩次討論鎖網法的會議記錄，兩次的結論都不建議智財局推出鎖網法，反而建議權利人上法院主張權利。
「綜上，參考顧問意見及英、美等國之立法例，及考量適合我國國情，封鎖侵權網站在執行程序方面似宜單純採司法程序，由著作權人向法院申請」
「我國網路環境採分散式架構、開放程度高，執行封鎖網站技術困難且成本過高，增加 ISP 沉重負擔，影響資訊網路產業發展及民眾接觸資訊之自由，可行性不高，應審慎評估。」
那麼為何智財局還是硬要推出鎖網法呢？在兩次會議之後，到智財局決定推出鎖網法之間，智財局為何態度大轉變？甚至，智財局官員最近私下透露要戴著鋼盔向前衝。究竟為何台灣的公務員會這麼進取，即便大眾反對，還有違憲之虞，都硬要推出這樣的措施？
智財局的會議記錄中，不斷出現權利人希望這個、權利人希望那個。到底權利人是誰，能夠逼智財局戴著頭盔向前衝？智財局官員曾經談到境外侵權網站對台灣電影市場的傷害。我很難想像台灣的電影製作人有這樣的影響力。
沒有網路業聲音的會議
另一個在會議中缺少的人，是網路產業的代表。當初美國 SOPA 推出時，支持與反對者大致可分成兩大陣營：支持者以內容產業為主，包括電影、唱片業者、作家協會、導演協會等等。反對者則以網路業者為主，特別是如 Youtube、Google、Facebook、Wikipedia 等仰賴使用者提供內容的平台業者。
內容業者當然希望自己的著作權更受保護。網路業者則擔心 SOPA 會斬斷平台的擴散性，降低網路的用途。
但當台灣智財局在討論鎖網法時，會議中有智財局官員、法律專家、ISP 業者，卻沒有網路業的代表。台灣需要有人在這樣的場合中為網路業發聲。
網路速度快是舊聞了
最後，我從這則新聞中看到的最大問題，是主管機關還是活在過去。智財局的說帖非常強調網路「即時擴散」的特性，用來強化法院緩不濟急的印象。這說法在十年前可能還有點道理，畢竟當時的人可能覺得網路很新鮮、P2P 很炫。
但今天已經2013年，網路是每個人生活的一部分了。Google Fiber、加密程式、Bitcoin、即時影音、3D 等技術不斷推陳出新。想抵擋這一股浪潮的傳統業者，在世界上的發言權持續的縮小。反而跟著這股浪潮的人，才是未來創意產業的中流砥柱。不管是 Google、Youtube 或是 Facebook 這些巨大的企業，其看待著作權的思考方式都跟書報時代非常不同。所以當智財局想擋住台灣民眾，不准上那些不該上的網站，總有種令人啼笑皆非的懷舊感。
有物報告是內容網站，因此著作權對我有特別的意義，我也常看不慣一些侵犯著作權的行為。但擁抱過去不是解決之道，箝制言論自由、破壞司法體制更不是幫助台灣網路業的方法。
當美國 SOPA 法案推出時，著名的創投 Y Combinator 創辦人 Paul Graham 宣布拒絕任何支持 SOPA 的投資人參與投資。理由很簡單：如果他們連科技的趨勢都看不清楚，一定不會是聰明的投資人。智財局的成立目的是獎勵創新，希望最後不要站在趨勢的另一邊。
註：我非台灣律師，以上為我諮詢台灣律師及法學教授的結論。一般我討論專利時不會特別強調這點，這次因為沒找到願意署名的台灣律師寫所以特別強調。
轉自有物報告
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