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解釋字號:釋字第 710 號 
解釋日期:民國 102 年 07 月 05 日
資料來源:司法院
相關法條:提審法 第 1 條(37.04.26版)
          臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第 4、10、10-1、17、18、52、53、57、95-3 條(92.10.29版)
          臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第 10、10-1、18 條(98.07.01版)
          大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法 第 1、2、4、5、12 條(88.10.27版)
          大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法 第 2、19、20 條(95.12.22版)
          大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法 第 5、6、10、11 條(93.03.01版)
          中華民國憲法 第 1、2、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、27、174 條(36.01.01)
          中華民國憲法增修條文 第 11 條(94.06.10)
          訴願法 第 93 條(101.06.27)
          行政程序法 第 3、4、5、6、7、8、9、10、102、117、118、125 條(102.05.22)
          中央法規標準法 第 5 條(93.05.19)
          民法 第 71、76、87、982、995、1001、1061 條(101.12.26)
          戶籍法 第 1、9、15、51、57 條(100.05.25)
          都市更新條例 第 10、19 條(99.05.12)
          入出國及移民法 第 5、15、36、38 條(100.11.23)
          護照條例 第 1、9 條(89.05.17)
          財政收支劃分法 第 18 條(88.01.25)
          稅捐稽徵法 第 19、24 條(102.05.29)
          國民教育法 第 16 條(100.11.30)
          監獄行刑法 第 83 條(99.05.26)
          傳染病防治法 第 3 條(102.06.19)
          臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第 18 條(100.12.21)
          臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則 第 15、72 條(92.12.29)
          香港澳門關係條例 第 14 條(95.05.30)
          大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法 第 6 條(99.03.24)
          大陸地區人民及香港澳門居民收容處所設置及管理辦法 第 4、6、9、10、12、13、15、16、17、18 條(101.02.15)
          大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法 第 14、15 條(101.11.23)
          公民與政治權利國際公約 第 1 條(55.12.16)
          大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法 第 14、15 條(98.08.20)


爭  點:兩岸條例就強制大陸地區人民出境,未予申辯機會;又暫予收容,法未明
          定其事由及期限,均違憲?
          強制出境辦法所定收容事由未經法律明確授權,亦違憲?


解 釋 文:    中華民國九十二年十月二十九日修正公布之臺灣地區與大陸地區人民
          關係條例第十八條第一項規定:「進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列
          情形之一者,治安機關得逕行強制出境。……」(該條於九十八年七月一
          日為文字修正)除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分之情形外,
          對於經許可合法入境之大陸地區人民,未予申辯之機會,即得逕行強制出
          境部分,有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第十條保障遷徙自由之意
          旨。同條第二項規定:「前項大陸地區人民,於強制出境前,得暫予收容
          ……」(即九十八年七月一日修正公布之同條例第十八條第三項),未能
          顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意旨,亦未明定
          暫予收容之事由,有違法律明確性原則;於因執行遣送所需合理作業期間
          內之暫時收容部分,未予受暫時收容人即時之司法救濟;於逾越前開暫時
          收容期間之收容部分,未由法院審查決定,均有違憲法正當法律程序原則
          ,不符憲法第八條保障人身自由之意旨。又同條例關於暫予收容未設期間
          限制,有導致受收容人身體自由遭受過度剝奪之虞,有違憲法第二十三條
          比例原則,亦不符憲法第八條保障人身自由之意旨。前揭第十八條第一項
          與本解釋意旨不符部分及第二項關於暫予收容之規定均應自本解釋公布之
          日起,至遲於屆滿二年時失其效力。
              臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第十五條規定:「本條例
          第十八條第一項第一款所定未經許可入境者,包括持偽造、變造之護照、
          旅行證或其他相類之證書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許
          可或以其他非法之方法入境者在內。」九十三年三月一日訂定發布之大陸
          地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法第十條第三款規定:「大陸地區
          人民接受面談,有下列情形之一者,其申請案不予許可;已許可者,應撤
          銷或廢止其許可:……三、經面談後,申請人、依親對象無同居之事實或
          說詞有重大瑕疵。」(即九十八年八月二十日修正發布之同辦法第十四條
          第二款)及第十一條規定:「大陸地區人民抵達機場、港口或已入境,經
          通知面談,有前條各款情形之一者,其許可應予撤銷或廢止,並註銷其入
          出境許可證件,逕行強制出境或限令十日內出境。」(九十八年八月二十
          日修正發布之同辦法第十五條刪除「逕行強制出境或限令十日內出境」等
          字)均未逾越九十二年十月二十九日修正公布之臺灣地區與大陸地區人民
          關係條例第十八條第一項之規定,與法律保留原則尚無違背。
              八十八年十月二十七日訂定發布之大陸地區人民及香港澳門居民強制
          出境處理辦法第五條規定:「強制出境前,有下列情形之一者,得暫予收
          容。一、前條第二項各款所定情形。二、因天災或航空器、船舶故障,不
          能依規定強制出境者。三、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門
          居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證件者。四、其他因故不
          能立即強制出境者。」(九十九年三月二十四日修正發布移列為同辦法第
          六條:「執行大陸地區人民、香港或澳門居民強制出境前,有下列情形之
          一者,得暫予收容:一、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出
          境。二、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區
          、香港、澳門或第三國家旅行證件。三、其他因故不能立即強制出境。」
          )未經法律明確授權,違反法律保留原則,應自本解釋公布之日起,至遲
          於屆滿二年時失其效力。


理 由 書:    憲法第八條第一項規定:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮
          捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由
          法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處
          罰,得拒絕之。」是國家剝奪或限制人民身體自由之處置,不問其是否屬
          於刑事被告之身分,除須有法律之依據外,尚應踐行必要之司法程序或其
          他正當法律程序,始符合上開憲法之意旨(本院釋字第三八四號、第五八
          八號、第六三六號、第七○八號解釋參照)。憲法上正當法律程序原則之
          內涵,應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益
          、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜
          合考量,由立法者制定相應之適當程序(本院釋字第六八九號解釋參照)
          。又憲法第十條規定:「人民有居住及遷徙之自由」,係指人民有選擇其
          居住處所,營私人生活不受干預之自由,且有得依個人意願自由遷徙或旅
          居各地之權利(本院釋字第四四三號解釋參照)。
              憲法增修條文前言明揭:「為因應國家統一前之需要,依照憲法第二
          十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修本憲法條文如
          左:……」憲法增修條文第十一條明定:「自由地區與大陸地區間人民權
          利義務關係及其他事務之處理,得以法律為特別之規定。」臺灣地區與大
          陸地區人民關係條例(下稱兩岸關係條例)即為規範國家統一前,臺灣地
          區與大陸地區間人民權利義務及其他事務,所制定之特別立法(本院釋字
          第六一八號解釋參照)。兩岸關係條例第十條第一項規定:「大陸地區人
          民非經主管機關許可,不得進入臺灣地區。」是在兩岸分治之現況下,大
          陸地區人民入境臺灣地區之自由受有限制(本院釋字第四九七號、第五五
          八號解釋參照)。惟大陸地區人民形式上經主管機關許可,且已合法入境
          臺灣地區者,其遷徙之自由原則上即應受憲法保障(參酌聯合國公民與政
          治權利國際公約第十二條及第十五號一般性意見第六點)。除因危害國家
          安全或社會秩序而須為急速處分者外,強制經許可合法入境之大陸地區人
          民出境,應踐行相應之正當程序(參酌聯合國公民與政治權利國際公約第
          十三條、歐洲人權公約第七號議定書第一條)。尤其強制經許可合法入境
          之大陸配偶出境,影響人民之婚姻及家庭關係至鉅,更應審慎。九十二年
          十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第一項規定:「進入臺灣
          地區之大陸地區人民,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制出境。但
          其所涉案件已進入司法程序者,應先經司法機關之同意:一、未經許可入
          境者。二、經許可入境,已逾停留、居留期限者。三、從事與許可目的不
          符之活動或工作者。四、有事實足認為有犯罪行為者。五、有事實足認為
          有危害國家安全或社會安定之虞者。」(本條於九十八年七月一日修正公
          布,第一項僅為文字修正)九十八年七月一日修正公布同條例第十八條第
          二項固增訂:「進入臺灣地區之大陸地區人民已取得居留許可而有前項第
          三款至第五款情形之一者,內政部入出國及移民署於強制其出境前,得召
          開審查會,並給予當事人陳述意見之機會。」惟上開第十八條第一項規定
          就因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分以外之情形,於強制經許可
          合法入境之大陸地區人民出境前,並未明定治安機關應給予申辯之機會,
          有違憲法上正當法律程序原則,不符憲法第十條保障遷徙自由之意旨。此
          規定與本解釋意旨不符部分,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時
          失其效力。
              九十二年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第二項規定
          :「前項大陸地區人民,於強制出境前,得暫予收容……。」(即九十八
          年七月一日修正公布之同條例第十八條第三項)按暫予收容既拘束受收容
          人於一定處所,使與外界隔離(內政部發布之大陸地區人民及香港澳門居
          民收容處所設置及管理辦法參照),自屬對人民身體自由之剝奪。暫予收
          容之事由爰應以法律直接規定或法律具體明確授權之命令定之(本院釋字
          第四四三號、第五二三號解釋參照),始符合法律保留原則;法律規定之
          內容並應明確,始符合法律明確性原則(本院釋字第六三六號、第六九○
          號解釋參照)。前揭第十八條第二項僅規定大陸地區人民受強制出境處分
          者,於強制出境前得暫予收容,其文義過於寬泛,未能顯示應限於非暫予
          收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意旨,亦未明定暫予收容之事由,
          與法律明確性原則不符。次按人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利
          所不可或缺之前提,國家以法律明確規定限制人民之身體自由者,須踐行
          正當法律程序,並須符合憲法第二十三條之比例原則,方為憲法所許(本
          院釋字第三八四號、第五八八號解釋參照)。鑑於刑事被告與非刑事被告
          之人身自由限制,在目的、方式與程序上均有差異,是兩者應踐行之司法
          程序或其他正當法律程序,自非均須相同(本院釋字第五八八號、第七○
          八號解釋參照)。為防範受強制出境之大陸地區人民脫逃,俾能迅速將之
          遣送出境,治安機關依前揭第十八條第二項規定暫時收容受強制出境之大
          陸地區人民,於合理之遣送作業期間內,尚屬合理、必要,此暫時收容之
          處分固無須經由法院為之,惟仍應予受收容人即時司法救濟之機會,始符
          合憲法第八條第一項正當法律程序之意旨。是治安機關依前揭兩岸關係條
          例第十八條第二項作成暫時收容之處分時,應以書面告知受收容人暫時收
          容之原因及不服之救濟方法,並通知其所指定在臺之親友或有關機關;受
          收容人一經表示不服,或要求由法院審查決定是否予以收容者,暫時收容
          機關應即於二十四小時內移送法院迅速裁定是否收容。至於暫時收容期間
          屆滿前,未能遣送出境者,暫時收容機關應將受暫時收容人移送法院聲請
          裁定收容,始能續予收容(本院釋字第七○八號解釋參照)。另兩岸關係
          條例關於暫予收容之期限未設有規定,不符合「迅速將受收容人強制出境
          」之目的,並有導致受收容人身體自由遭受過度剝奪之虞,有違憲法第二
          十三條比例原則,亦不符第八條保障人民身體自由之意旨。相關機關應自
          本解釋公布之日起二年內,依本解釋之意旨,審酌實際需要並避免過度干
          預人身自由,以法律或法律具體明確授權之命令規定得暫予收容之具體事
          由,並以法律規定執行遣送所需合理作業期間、合理之暫予收容期間及相
          應之正當法律程序。屆期未完成者,前揭兩岸關係條例第十八條第二項關
          於「得暫予收容」部分失其效力。
              對人民自由權利之限制,應以法律或法律明確授權之命令為之(本院
          釋字第四四三號、第五五九號解釋參照);至授權明確與否,則不應拘泥
          於法條所用之文字,而應由法律整體解釋認定,或依其整體規定所表明之
          關聯意義為判斷(本院釋字第六一二號、第六七六號解釋參照)。兩岸關
          係條例第九十五條之四固僅概括授權行政院訂定施行細則,惟自該條例整
          體觀之,應認已授權行政院為有效執行法律、落實入出境管理,得以施行
          細則闡明九十二年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第一項
          第一款所稱「未經許可入境」之涵義。兩岸關係條例施行細則第十五條規
          定:「本條例第十八條第一項第一款所定未經許可入境者,包括持偽造、
          變造之護照、旅行證或其他相類之證書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤
          銷或廢止其許可或以其他非法之方法入境者在內」,旨在闡明「未經許可
          入境」乃指以自始非法之方法入境臺灣地區而言。核其內容並未逾越前揭
          兩岸關係條例第十八條第一項第一款之文義,與法律保留原則尚屬無違。
              九十三年三月一日訂定發布之大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管
          理辦法(下稱面談管理辦法)第十一條規定:「大陸地區人民抵達機場、
          港口或已入境,經通知面談,有前條各款情形之一者,其許可應予撤銷或
          廢止,並註銷其入出境許可證件,逕行強制出境或限令十日內出境。」(
          九十八年八月二十日修正發布之同辦法第十五條刪除「逕行強制出境或限
          令十日內出境」等字)同辦法第十條第三款規定:「大陸地區人民接受面
          談,有下列情形之一者,其申請案不予許可;已許可者,應撤銷或廢止其
          許可:……三、經面談後,申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大
          瑕疵。……」(即九十八年八月二十日修正發布之同辦法第十四條第二款
          )按兩岸關係條例第十條之一規定:「大陸地區人民申請進入臺灣地區團
          聚、居留或定居者,應接受面談、按捺指紋並建檔管理之;未接受面談、
          按捺指紋者,不予許可其團聚、居留或定居之申請。其管理辦法,由主管
          機關定之。」是面談為大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、居留或定居
          之法定程序。自該條例整體觀之,應認主管機關於面談時,發現有九十二
          年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第一項第一款所稱「未
          經許可入境」之情事,自得依法撤銷或廢止其入境許可。次按同條例第十
          七條第一項規定:「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶,得依法令申請進
          入臺灣地區團聚;有下列情形之一者,得申請在臺灣地區依親居留:一、
          結婚已滿二年者。二、已生產子女者。」(九十八年七月一日修正文字為
          「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶,得依法令申請進入臺灣地區團聚,
          經許可入境後,得申請在臺灣地區依親居留。」)同條第七項並規定:「
          第一項人員經許可依親居留、長期居留或許可定居,有事實足認係通謀而
          為虛偽結婚者,撤銷其依親居留、長期居留、定居許可及戶籍登記,並強
          制出境。」(該條於九十八年七月一日為文字修正)足徵前揭面談管理辦
          法第十條第三款所稱「說詞有重大瑕疵」,係指有事實足認申請人與依親
          對象間,自始即為通謀虛偽結婚,惟治安機關一時未察,而核發入境許可
          者而言。面談管理辦法第十條第三款規定就此並未增加前揭兩岸關係條例
          第十八條第一項第一款所稱「未經許可入境」所無之限制,與法律保留原
          則尚無違背。
              八十八年十月二十七日訂定發布之大陸地區人民及香港澳門居民強制
          出境處理辦法(下稱強制出境辦法)第五條規定:「強制出境前,有下列
          情形之一者,得暫予收容:一、前條第二項各款所定情形。二、因天災或
          航空器、船舶故障,不能依規定強制出境者。三、得逕行強制出境之大陸
          地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證
          件者。四、其他因故不能立即強制出境者。」(九十九年三月二十四日修
          正移列為同辦法第六條:「執行大陸地區人民、香港或澳門居民強制出境
          前,有下列情形之一者,得暫予收容:一、因天災或航空器、船舶故障,
          不能依規定強制出境。二、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門
          居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證件。三、其他因故不能
          立即強制出境。」)惟暫予收容乃剝奪人身自由之處分,其事由應以法律
          或法律具體明確授權之命令定之;如授權以命令定之,授權條款之明確程
          度應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱(本院釋字第六八○
          號解釋參照)。九十二年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條
          第六項(九十八年七月一日修正公布改列第七項)僅授權內政部訂定強制
          出境辦法及收容處所之設置及管理辦法,並未明確授權主管機關以前揭強
          制出境辦法補充規定得暫予收容之事由。前揭強制出境辦法第五條(現行
          第六條)之規定未經法律明確授權,牴觸法律保留原則,應自本解釋公布
          之日起,至遲於屆滿二年時失其效力。

                                            大法官會議主席  大法官  賴浩敏
                                                            大法官  蘇永欽
                                                                    林錫堯
                                                                    池啟明
                                                                    李震山
                                                                    蔡清遊
                                                                    黃茂榮
                                                                    陳  敏
                                                                    葉百修
                                                                    陳春生
                                                                    陳新民
                                                                    陳碧玉
                                                                    黃璽君
                                                                    羅昌發
                                                                    湯德宗

部分協同意見書                                              大法官  蔡清遊
    本號解釋之解釋文第一段宣示「中華民國九十二年十月二十九日修正公布之臺灣
地區與大陸地區人民關係條例第十八條第一項規定:『進入臺灣地區之大陸地區人民
,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制出境。……』(該條於九十八年七月一日
為文字修正)除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分之情形外,對於經許可合
法入境之大陸地區人民,未予申辯之機會,即得逕行強制出境部分,有違憲法正當法
律程序原則,不符憲法第十條保障遷徙自由之意旨。同條第二項規定:『前項大陸地
區人民,於強制出境前,得暫予收容……』(即九十八年七月一日修正公布之同條例
第十八條第三項),未能顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意
旨,亦未明定暫予收容之事由,有違法律明確性原則;於因執行遣送所需合理作業期
間內之暫時收容部分,未予受暫時收容人即時之司法救濟;於逾越前開暫時收容期間
之收容部分,未由法院審查決定,均有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第八條保
障人身自由之意旨。又同條例關於暫予收容未設期間限制,有導致受收容人身體自由
遭受過度剝奪之虞,有違憲法第二十三條比例原則,亦不符憲法第八條保障人身自由
之意旨。」本席敬表同意,惟對於解釋理由中,關於上開條例第十八條第一項部分,
僅以未給予受強制出境者申辦之機會,作為違背憲法正當法律程序之理由,本席認為
尚嫌不足,應連同以未組成適當之審查會審查受強制出境者有無符合法定得強制出境
之事由,作為違憲之理由;另上開條例第十八條第二項,關於主管機關因執行遣送所
需合理作業期間之暫時收容部分,未設定主管機關得暫時收容之期間上限,本席無法
贊同,爰提出部分協同意見書。
一、應連同以未組成適當之審查會審查有無法定強制出境之事由,作為上開條例第十
    八條第一項違反憲法正當法律程序之理由
(一)憲法正當法律程序原則之意涵
          憲法第八條第一項雖係就人身自由之保障而規定正當法律程序,惟自本院
      釋字第三八四號解釋闡述凡限制人民身體自由之處置,在一定限度內為憲法保
      留之範圍,不問是否屬於刑事被告身分,均受憲法第八條第一項之保障,除現
      行犯之逮捕由法律另定外,其他事項所定之程序,亦須以法律定之,且立法機
      關於制定法律時,其內容更須合於實質正當,此實質正當之法律程序,兼指實
      體法及程序法規定之內容。自該號解釋後,本院就憲法上之各種權利,已一再
      闡明應受憲法正當法律程序原則之保障,舉凡政府公權力行為牽涉人民身體自
      由或其他各種憲法保障之權利,政府機關均應依循正當之法定程序。而所謂正
      當之法定程序,除釋字第三八四號解釋所謂兼指實體上及程序上之規定之內容
      外,究應為如何之規定,始符合正當程序之要求,並無固定之準則內容,除應
      考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外,尚須視案件涉及之事物領域、
      侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各種可能程
      序之成本等因素,綜合判斷而為認定(本院釋字第六三九號、第六九○號解釋
      參照)(註一)。要之,凡法律上有此規定,即足以合理保障人民憲法上之權
      利;缺此規定,即顯不足保障人民憲法上之權利者,則此規定即符合憲法正當
      法律程序之要求;另一方面,法律規定之法定程序,如侵害人民憲法上之權利
      者,即不符憲法正當法律程序之要求。
(二)組成適當之審查會審查受強制出境者有無符合法定得強制出境之事由,應屬憲
      法正當法律程序要求之內容
          上開條例第十八條第一項本文前段規定,進入臺灣地區之大陸地區人民,
      有該項所列五款情形之一者,主管機關(條文雖規定治安機關,惟實務上主管
      機關為內政部入出國及移民署,並非警政署,故本意見書乃將治安機關改為主
      管機關)得逕行強制出境,此規定固係關涉憲法第十條所保障人民之遷徙自由
      ,蓋大陸地區人民形式上經主管機關許可,已合法入境臺灣地區者,其遷徙之
      自由即應與臺灣地區人民同受憲法第十條之保障。惟因上開條例第十八條第二
      項另規定第一項大陸地區人民於強制出境前,得暫予收容,是受強制出境之大
      陸地區人民,極可能在出境前被收容,即又關涉其人身自由受拘束。故本院在
      審查上開條例第十八條第一項有無違背憲法正當法律程序原則時,應以較嚴格
      之審查標準審查之。茲形式上已合法進入臺灣地區之大陸地區人民究有無上開
      條例第十八條第一項所列五款得強制出境事由之一,如僅由主管機關相關承辦
      人員認定,難保無失之偏頗之情發生。尤其該大陸地區人民是否通謀虛偽結婚
      ,或有無犯罪行為本應由司法機關加以認定,實不宜由主管機關相關承辦人員
      自行認定,且縱如於強制出境前已給予受強制出境者答辯之機會,萬一主管機
      關承辦人員過於主觀或不予重視申辯之內容,則申辯之作用將受限,恐淪為形
      式,對於受強制出境者之保護實有不週。如能在上開條例中明確規定除有危害
      國家安全而有急迫情形須立即遣送出境外,應組成包含社會公正人士在內多元
      組成之審查會,審查該大陸地區人民有無符合上開條例第十八條第一項各款所
      列之事由,並審查該大陸地區人民之申辯有無理由,對於受強制出境者之保護
      自較周延。尤其強制經許可合法入境之大陸配偶出境,影響人民之婚姻及家庭
      關係至鉅,更應審慎。何況在法制上,入出國及移民法第三十六條第二項前段
      亦已規定,入出國及移民署依同條第一項規定強制驅逐已取得居留、永久居留
      許可外國人出國前,應組成審查會審查之,並給予當事人陳述意見之機會。而
      本院釋字第七○九號解釋,亦已指明主管機關核准都市更新事業概要之程序規
      定,未設置適當組織以審議都市更新事業概要,與憲法要求之正當行政程序不
      符。亦即,設置適當組織以審議都市更新事業概要,乃屬正當法律程序原則所
      要求之程序。解釋理由關於上開條例第十八條第一項關於因危害國家安全或社
      會秩序而須為急速處分以外之情形,僅以未給予經許可合法入境後受強制出境
      之大陸地區人民申辯之機會,作為違反憲法上正當法律程序原則之唯一理由,
      而未接受連同以未組成適當之審查會審查上述大陸地區人民有無法定強制出境
      事由,實有不足。
二、上開條例第十八條第二項,關於主管機關因執行遣送所需合理作業期間之暫時收
    容部分,應設定主管機關得暫時收容之期間上限
        本號解釋理由書第三段,關於上開條例第十八條第二項謂「為防範受強制出
    境之大陸地區人民脫逃,俾能迅速將之遣送出境,治安機關依前揭第十八條第二
    項規定暫時收容受強制出境之大陸地區人民,於合理之遣送作業期間內,尚屬合
    理、必要,此暫時收容之處分固無須經由法院為之,惟仍應予受收容人即時司法
    救濟之機會,始符合憲法第八條第一項正當法律程序之意旨。是治安機關依前揭
    兩岸關係條例第十八條第二項作成暫時收容之處分時,應以書面告知受收容人暫
    時收容之原因及不服之救濟方法,並通知其所指定在臺之親友或有關機關;受收
    容人一經表示不服,或要求由法院審查決定是否予以收容者,暫時收容機關應即
    於二十四小時內移送法院迅速裁定是否收容。至於暫時收容期間屆滿前,未能遣
    送出境者,暫時收容機關應將受暫時收容人移送法院聲請裁定收容,始能續予收
    容」,關於上述暫時收容期間,未予受暫時收容人即時之司法救濟,及逾越暫時
    收容期間之收容部分,未由法院審查決定,違背憲法第八條第一項正當法律程序
    之論述,本席固表贊同,惟對於解釋理由書並未如釋字第七○八號解釋,設定主
    管機關得暫時收容之期間上限為十五日,則認尚有不足,其理由如下:
(一)同樣均是由入出國及移民署暫時收容所欲遣送出境之人,本號解釋實不宜與釋
      字第七○八號解釋不一致
          釋字第七○八號解釋,於解釋理由書第三段已明確指出因執行遣送作業所
      需暫時收容之期間長短,應由立法者斟酌行政作業所需時程及遣送前應行處理
      之事項等實際需要而以法律定之,惟考量暫時收容期間不宜過長,避免過度干
      預受暫時收容人之人身自由,並衡酌現行作業實務,乃設定入出國及移民署得
      暫時收容之期間,其上限為不得超過十五日。而本號解釋關於上開條例第十八
      條第二項違背憲法正當法律程序部分又已大部分參照釋字第七○八號解釋所載
      理由,唯獨未參照釋字第七○八號解釋之設定主管機關得暫時收容之期間上限
      為十五日。固然本號解釋要依現行作業實務,訂暫時收容期間之上限,或有其
      困難,惟本席認為本號解釋與釋字第七○八號解釋既均是審查同一主管機關(
      入出國及移民署)暫予收容無自由進入中華民國臺灣地區而受強制出境處分者
      (一為外國人,一為大陸地區人民)之規定是否違反憲法第八條第一項之意旨
      ,又均認為立法機關訂定主管機關得暫時收容之合理作業期間時,須避免過度
      干預人身自由,則本號解釋自仍應以考量暫時收容期間不宜過長,避免過度干
      預受暫時收容人之人身自由,並衡酌入出國及移民署對受強制驅逐出國之外國
      人處分暫時收容之期間上限,對受強制出境之大陸地區人民之暫時收容期間,
      亦以不得超過十五日為限,使本號解釋此部分與釋字第七○八號解釋一致,否
      則,恐將引起厚此薄彼之質疑。
(二)本號解釋未設定主管機關得暫時收容期間之上限,可能造成主管機關未移送法
      院裁定而長期暫時收容大陸地區人民之不合理現象
          本號解釋固指出主管機關作成暫時收容之處分,受收容人一經表示不服,
      或要求由法院審查決定是否予以收容者,暫時收容機關應即於二十四小時內移
      送法院迅速裁定是否收容。至於暫時收容期間屆滿前,未能遣送出境者,暫時
      收容機關應將受暫時收容人移送法院聲請裁定收容,始能續予收容。惟因未設
      主管機關暫時收容期間之上限,只要將來法律規定合理之作業期間,無論合理
      作業期間有多久(可能為數十日以上,端視立法制定),除非受暫時收容人已
      表示不服或要求移送法院審查,否則主管機關均得暫時予以收容,而不須移送
      法院審查,此除對人權之保障不週外,更造成同一主管機關,同樣得暫時收容
      ,但得暫時收容之期間卻不相同之紊亂情形。
(三)本號解釋如設定暫時收容期間之上限為十五日,並不會形成大法官已容許今後
      行政機關得不經法院審查而拘束人身自由最高可長達十五日之固定模式
          無論釋字第七○八號解釋之針對外國人之遣送,或本號解釋之針對大陸地
      區人民之遣送,均以主管機關須有合理之作業期間,以辦理遣送事宜,為防範
      受強制出境者脫逃,俾能迅速將之遣送出境,主管機關於合理之遣送作業期間
      內,暫時予以收容,乃屬合理必要,作為主管機關得暫時收容之論據,並輔以
      如受收容人有異見,主管機關須於二十四小時內移送法院裁定之即時司法救濟
      制度,即可合於憲法第八條第一項保障人身自由之意旨,參諸歐洲人權公約第
      五條第一項之(f) 規定,為防止未經許可進入國境或為驅除出境或需引渡而
      採取合法之逮捕或拘禁,得剝奪人身自由。而同條第四項另規定,被剝奪人身
      自由者有權請求法院就其拘禁之合法性儘速決定,如決定其拘禁不合法,應儘
      速釋放,此並未如同條第三項對於刑事犯罪嫌疑人之逮捕或拘禁,採應迅速移
      送法官決定之事前法官保留制(註二)。本號解釋與釋字第七○八號解釋意旨
      ,可謂與歐洲人權公約第五條規定相契合。惟縱然本號解釋設定主管機關暫時
      收容期間之上限為十五日,亦僅就強制大陸地區人民出境之收容有其適用,其
      他不同類型之拘束人身自由,當不得援引本號解釋或釋字第七○八號解釋,而
      主張亦得設定行政機關暫時拘束人民身體自由可高達十五日之規定。要之,並
      不會形成大法官已容許行政機關得暫時拘束人民身體自由可長達十五日之固定
      模式。
(四)入出國及移民署現行作業實務並非設定該署得暫時收容期間上限為十五日之唯
      一依據。
          釋字第七○八號解釋固衡酌入出國及移民署現行作業實務,約百分之七十
      之受收容人可於十五日內遣送出國等情,而據以設定該署得暫時收容期間之上
      限。惟入出國及移民署之現行作業實務,並非釋字第七○八號解釋設定該署得
      暫時收容期間上限之唯一依據。上開解釋另一審酌之論據,乃考量暫時收容期
      間不宜過長,避免過度干預受暫時收容人之人身自由。本號解釋,多數意見認
      如依入出國及移民署現行作業實務,該署收容強制出境之大陸地區人民平均日
      數約數倍於十五日(註三),實很難再設定入出國及移民署得暫時收容期間之
      上限為十五日。惟本席以為,為免混亂不一(如二之(二)),及不致於使主
      管機關得暫時收容之期間過長,並參酌釋字第七○八號解釋理由書所考量暫時
      期間不宜過長,避免過度干預受暫時收容人之人身自由之理由,仍應設定主管
      機關得暫時收容期間之上限為十五日。尤其釋字第七○八號解釋公布迄今僅數
      月,本號解釋實不宜作出與該號解釋不太一致之內容。
註一:例如,釋字第三八四號解釋,所指在刑事實體法上,須遵守罪刑法定主義,在
      刑事程序法上,被告之自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行
      為不得重複處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離
      、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等;釋字第六六三號解釋
      ,所指稅捐稽徵法第十九條第三項規定,關於稅捐稽徵機關對公同共有人所為
      核定稅捐之處分,以對公同共有人中之一人為送達,即對全體公同共有人發生
      送達效力之部分,不符憲法正當法律程序之要求;釋字第六七七號解釋,所指
      監獄行刑法第八十三條第一項關於執行期滿者,應於其刑期終了之次日午前釋
      放之規定部分,使受刑人於刑事執行期滿後,未經法定程序仍受拘禁,上開規
      定未明確規範類似限制刑事被告人身自由所應踐行之正當法律程序,與憲法正
      當法律程序即屬有違;釋字第七○九號解釋,所指都市更新條例第十條第一項
      、第二項,有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定,未設置適當組織
      以審議都市更新事業;且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機
      會,九十九年五月十二日修正公布之同條例第十九條第三項規定,並未規定由
      主管機關以公開方式舉辦聽證等等,不符憲法要求之正當行政程序(按所謂正
      當行政程序亦屬正當法律程序之一環)。
註二:歐洲人權公約(European Convention on Human Rights) 第五條英文全文:
      ARTICLE 5
      1.Everyone has the right to liberty and security of person. No one
        shall be deprived of his liberty save in the following cases and
        in accordance with a procedure prescribed by law:
     (a)the lawful detention of a person after conviction by a competent
          court;
     (b)the lawful arrest or detention of a person for non-compliance
          with the lawful order of a court or in order to secure the
          fulfilment of any obligation prescribed by law;
     (c)the lawful arrest or detention of a person effected for the
          purpose of bringing him before the competent legal authority of
          reasonable suspicion of having committed and offence or when it
          is reasonably considered necessary to prevent his committing an
          offence or fleeing after having done so;
     (d)the detention of a minor by lawful order for the purpose of
          educational supervision or his lawful detention for the purpose
          of bringing him before the competent legal authority;
     (e)the lawful detention of persons for the prevention of the
          spreading of infectious diseases, of persons of unsound mind,
          alcoholics or drug addicts, or vagrants;
     (f)the lawful arrest or detention of a person to prevent his
          effecting an unauthorized entry into the country or of a person
          against whom action is being taken with a view to deportation or
          extradition.
      2.Everyone who is arrested shall be informed promptly, in a language
        which he understands, of the reasons for his arrest and the charge
        against him.
      3.Everyone arrested or detained in accordance with the provisions of
        paragraph 1(c) of this article shall be brought promptly before
        a judge or other officer authorized by law to exercise judicial
        power and shall be entitled to trial within a reasonable time or
        to release pending trial. Release may be conditioned by guarantees
        to appear for trial.
      4.Everyone who is deprived of his liberty by arrest or detention
        shall be entitled to take proceedings by which the lawfulness of
        his detention shall be decided speedily by a court and his release
        ordered if the detention is not lawful.
      5.Everyone who has been the victim of arrest or detention in
        contravention of the provisions of this article shall have an
        enforceable right to compensation.
      資料出處:http://www.hrcr.org/docs/Eur_Convention/euroconv3.html
註三:依行政院大陸委員會提供本院書面意見所附之內政部入出國及移民署近十年收
      容大陸地區人民平均天數統計表,一○一年之平均日數為六五‧五四日。

協同意見書                                                  大法官  湯德宗
    本件聲請人梁○為大陸地區人民,於中華民國九十二年三月與臺灣地區人民王○
明結婚,並以「依親居留」(註一)名義申請來臺團聚,停留期滿後離境,(註二)
旋再申請入境,累計已達三次;嗣於九十六年五月第四次以依親居留名義申請來臺,
於獲准先行入境後,內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄縣專勤隊(下稱「
專勤隊」)於同年九月十七日通知聲請人到隊進行「二度面談」(註三)時,以「聲
請人與依親對象之說詞有重大瑕疵」為由,依大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管
理辦法(下稱「面談管理辦法」)第十條第三款(註四)及第十一條(註五)規定,
撤銷其入境許可,並註銷其入出境許可證件,同時依臺灣地區與大陸地區人民關係條
例(下稱「兩岸關係條例」)第十八條第一項第一款(對「未經許可入境」之大陸地
區人民,得逕行強制出境)(註六)及同條例施行細則(下稱「施行細則」)第十五
條(闡釋「未經許可入境」之涵義)(註七),直接作成「強制出境」處分。同日專
勤隊以本件聲請人涉有偽造文書罪嫌,將其移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦;嗣該
地檢署於九十七年一月七日作成不起訴處分(註八)。與此同時,專勤隊依兩岸關係
條例第十八條第二項(註九)(強制大陸地區人民出境前,得暫予收容)及大陸地區
人民及香港澳門居民強制出境處理辦法(下稱「強制出境辦法」)第五條(註十)第
四款(其他因故不能立即強制出境者,得暫予收容)之規定,自九十六年九月十七日
註銷入出境許可證起,至九十七年一月二十一日強制出境止,計將聲請人暫予收容達
126 日。
    聲請人於九十七年十二月十六日再次來臺,以前揭暫予收容違法拘禁其人身自由
,並違法強制出境,致生(來回機票及不能工作之)損害為由,提起國家賠償訴訟。
迭經臺灣高雄地方法院九十八年度國字第二二號民事判決及臺灣高等法院高雄分院九
十九年度上國易字第二號民事判決(下稱確定終局判決)駁回在案。聲請人於九十九
年十月以前揭確定終局判決所適用之各項法規,有牴觸法律保留原則、法律授權明確
性原則、正當法律程序及比例原則等疑義,向本院聲請解釋憲法。聲請意旨略謂:
1.兩岸關係條例第十八條第一項(治安機關「得逕行強制出境」之規定),違反法官
  保留原則(非由法官依法定程序不得為之);其未給予受處分人答辯防禦之機會,
  並違反憲法上正當法律程序之要求。
2.兩岸關係條例第十八條第二項(治安機關於強制大陸地區人民出境前,得「暫予收
  容」之規定),與法官保留原則(非由法官依法定程序不得為之)不符;其未給予
  聲請人答辯防禦之機會,違反憲法上正當法律程序之要求;其未明定收容之事由,
  有違法律明確性原則;其未規定暫予收容之期限,並違反比例原則。
3.施行細則第十五條未獲兩岸關係條例之具體授權,而定義兩岸關係條例第十八條第
  一項第一款所謂「未經許可入境」之涵義,違反授權明確性原則及法律保留原則。
4.面談管理辦法第十條第三款(申請人與依親對象之說詞有重大瑕疵)及第十一條(
  有前條各款情形之一者,其許可應予撤銷或廢止,並註銷其入出境許可證件,逕行
  強制出境)未有兩岸關係條例之具體授權,而規範「強制出境」之事由,違反授權
  明確性原則及法律保留原則。
5.強制出境辦法第五條未有兩岸關係條例之具體授權,而規範「暫予收容」之事由,
  違反授權明確性原則及法律保留原則。
    本席贊同並協力形成本件可決之多數,通過解釋文及解釋理由書(即本號解釋之
多數意見)。鑑於本號解釋意義重大,為促進公共思辨,並便利有關機關妥適修法,
爰提出協同意見書如下。
一、本號解釋的意義
    1.「經許可合法入境」之大陸地區人民遭受「強制出境」處分時,應有憲法上正
      當法律程序之保障
          本院於釋字第七○八號解釋確立:對受驅逐出國處分之外國人為「暫時收
      容」之處分時,須給予「即時之司法救濟」,始符合憲法第八條第一項有關剝
      奪人身自由之正當法律程序要求(註十一)。本號解釋則參酌國際人權規範(
      註十二)更進一步確立:在兩岸分治之現況下,大陸地區人民雖無自由進入臺
      灣地區之權利,(註十三)然「經許可合法入境」(註十四)之大陸地區人民
      ,其遷徙之自由原則上即應受憲法保障。亦即,除因危害國家安全或社會秩序
      而須為急速處分者外,強制「經許可合法入境之大陸地區人民」出境,仍應踐
      行相應之正當程序(註十五)。前揭兩岸關係條例第十八條第一項「得逕行強
      制出境」之規定,對於「經許可合法入境」之大陸地區人民,未給予「申辯之
      機會」,即得逕行強制出境之部分,違反憲法正當法律程序原則,不符憲法第
      十條保障遷徙自由之意旨,爰被宣告定期失效(應自本解釋公布之日起,至遲
      於屆滿二年時失其效力)。
    2.強制大陸地區人民出境前,「得暫予收容」之規定,除應符合「程序正當」之
      要求外,並應具備「實質正當」
          關於系爭兩岸關係條例第十八條第二項(對受強制出境處分之大陸地區人
      民,「得暫予收容」)之規定,本號解釋一方面賡續本院釋字第七○八號解釋
      所確立之「程序正當」要求,包括:治安機關為迅速將受強制出境之大陸地區
      人民遣送出境之目的,固得於合理之遣送作業期間內,作成暫時收容之處分(
      無法官保留原則之適用),但仍應以書面告知受收容人暫時收容之原因及不服
      之救濟方法,並通知其所指定在臺之親友或有關機關;受收容人一經表示不服
      ,或要求由法院審查決定是否予以收容者,暫時收容機關應即於二十四小時內
      移送法院迅速裁定是否收容;暫時收容期間屆滿前,未能遣送出境者,暫時收
      容機關並應主動移送法院迅速裁定是否續予收容。他方面,本號解釋更進一步
      明確宣示系爭(得暫予收容)規定之內容更應符合「實質正當」要求,包括:
      暫予收容之事由須能顯示其應限於「非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收
      容」之意旨(法律明確性原則);暫予收容之期間應予明定,以免導致受收容
      人身體自由遭受過度剝奪(比例原則)。系爭規定因不符「程序正當」與「實
      質正當」之要求,本解釋乃宣告:相關機關應自本解釋公布之日起二年內,依
      本解釋之意旨,以法律或法律具體明確授權之命令規定得暫予收容之具體事由
      ,並以法律規定執行遣送所需合理作業期間、合理之暫予收容期間及相應之正
      當法律程序。屆期未完成者,前揭兩岸關係條例第十八條第二項關於「得暫予
      收容」部分失其效力。應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時失其效力。
    3.三件系爭子法實際皆被判定為違憲
          面對兩岸關係條例廣泛之概括授權所衍生之「依命令行政」的現象,本號
      解釋針對系爭三件子法實質上均肯認聲請人之違憲主張,僅表述方式略有不同
      。析言之,為尊重行政機關之行政立法權,並為謀求大法官之最大共識,多數
      意見首先關於施行細則第十五條就兩岸條例第十八條第一項第一款所謂「未經
      許可入境」所為之闡釋,採取「限縮解釋」之方法—釋示所謂「未經許可入境
      」乃指「以自始非法之方法入境臺灣地區」而言;準此,本案聲請人自非所謂
      「未經許可入境」者。其次,關於「面談管理辦法」第十條第三款,多數意見
      亦採取限縮解釋方法—釋示所謂「說詞有重大瑕疵」乃指「有事實足認申請人
      與依親對象間,自始即為通謀虛偽結婚,惟治安機關一時未察,而核發入境許
      可者」而言;準此,本案聲請人偽造文書部分既經不起訴處分確定,除非另有
      其他證據,自不構成所謂「自始即為通謀虛偽結婚」之情形。是知上述限縮解
      釋,實際上乃宣告:前此實務上過度擴張之解釋已「部分違憲」。此一意旨由
      解釋理由書第四段與第五段所謂:前揭系爭規定「就此」而言,與法律保留原
      則尚無違背,不難窺知。
          再次,關於「強制出境辦法」第五條因為沒有「限縮解釋」的空間,多數
      意見乃明確宣告其違憲:兩岸關係條例第十八條第六項(九十八年七月一日修
      正公布改列第七項)僅授權內政部訂定強制出境辦法及收容處所之設置及管理
      辦法,並未明確授權主管機關以強制出境辦法補充規定「得暫予收容之事由」
      。前揭強制出境辦法第五條之規定未經法律明確授權,牴觸法律保留原則,應
      自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時失其效力。
二、本號解釋未竟之功
        本號解釋固已確立:對「經許可合法入境」之大陸地區人民,為「強制出境
    」處分前,應遵循憲法上之正當法律程序。惟,關於此一正當法律程序之內涵,
    多數意見僅同意給予擬受強制出境處分人「申辯之機會」,而未能進一步宣示:
    「擬受強制出境處分人並應有訴願之機會;且於訴願決定前,原強制出境處分原
    則上應暫時停止執行」,不無遺憾。蓋現制下,行政處分原則上並不因處分相對
    人提起訴願而暫停執行(註十六);惟遷徙自由(屬廣義之人身自由(註十七)
    )之剝奪往往產生難以回復之損害(註十八),且訴願決定作成前,擬受強制出
    境處分人通常已遭強制出境。是僅許「經許可合法入境」而受「強制出境」處分
    之大陸地區人民,得向原處分機關「申辯」,實務上恐難發揮保障人權之功能。
    尤其,強制經許可合法入境之大陸配偶出境,影響人民之婚姻及家庭關係至鉅,
    更應給予「提起訴願」且「暫停執行原(強制出境)處分」之保障才是。
        其次,司法院大法官囿於現制僅得從事「抽象釋憲」--就確定終局判決所適
    用之「法規」本身是否合憲進行審查,而無從審查確定終局裁判關於系爭法規之
    解釋與適用是否違憲,致憲法解釋難以發揮個案救濟之功能。本件解釋針對系爭
    兩岸關係條例第十八條第一項(得逕行強制出境)及第二項(強制出境前,得暫
    予收容),以及強制出境辦法第五條(關於強制出境前,得暫予收容之事由規定
    ),雖已勉力宣告違憲,並使限期失效,然無權進一步宣告本案確定終局裁判適
    用法規違憲,並廢棄之。本案聲請人能否依據本號解釋聲請再審,最終獲得救濟
    ,誠屬難測。(註十九)然,法官當以保護人權為天職,一如軍人當以保家衛國
    為天職,本案聲請人既因違憲之法規,而遭「收容」(剝奪人身自由),並被迫
    拆散婚姻家庭達 126  日,法官焉能(何忍)視若無睹?!本件解釋益見建立類
    似德國「憲法訴願制度」(Verfassungsbeschwerde) 之必要。
        末需一言者,相關機關依本號解釋意旨進行後續修法時,應特別注意本號解
    釋再三強調:「非暫予收容顯難強制出境」乃「暫予收容」之「實質正當」要件
    。切莫誤會以為只需規定移送法官裁定暫予收容(即履行最高標準之「程序正當
    」要求),即無須明定得暫予收容之「事由」。(註二十)
        本件解釋歷經三個多月審查,稿經十易始成,為本席到司法院服務以來所僅
    見。而今而後,衷心祈願:法官所思所見,首先是(且主要是)「人」,而後才
    是「什麼人」(台灣人民、大陸人民、外國人民…)。
註一:大陸地區人民為臺灣地區人民配偶者,得申請入台「團聚」。參見兩岸關係條
      例(92  年 10 月 29 日修正公布)第十七條第一項:「大陸地區人民為臺灣
      地區人民配偶,得依法令申請進入臺灣地區團聚;有下列情形之一者,得申請
      在臺灣地區依親居留:一、結婚已滿二年者。二、已生產子女者」。其停留許
      可分為「依親居留」、「長期居留」及「定居」等三個階段,權利內容各異,
      須待獲得「定居」許可後,始得辦理戶籍登記(入籍)。整個流程,略如【附
      件一】。
註二:大陸地區人民以團聚為由申請入臺,每次停留期間以六個月為限。參見大陸地
      區人民進入臺灣地區許可辦法(95  年 12 月 22 日修正發布)第二十條第一
      項第二款:「大陸地區人民申請進入臺灣地區停留期間規定如下:……二、團
      聚:停留期間不得逾六個月,必要時得申請延期,每次延期不得逾六個月,每
      次來臺總停留期間不得逾二年」(嗣 98 年 8  月 12 日修正發布,刪除申請
      延期及總停留期間之規定)。
註三:參見兩岸關係條例(92  年 10 月 29 日增訂公布)第十條之一(「大陸地區
      人民申請進入臺灣地區團聚、居留或定居者,應接受面談、按捺指紋並建檔管
      理之;未接受面談、按捺指紋者,不予許可其團聚、居留或定居之申請。其管
      理辦法,由主管機關定之」);大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法
      (93  年 3  月 1  日修正發布)第五條第一項(「境管局應依前條訪查及訪
      談結果,以面談通知書、電話、電子郵件或其他方式通知大陸地區人民及其臺
      灣地區配偶依下列方式接受面談:一、申請人在海外地區者,至我駐外使領館
      、代表處、辦事處或其他外交部授權機構接受面談。二、申請人在香港或澳門
      者,至行政院於香港或澳門所設立或指定之機構或委託之民間團體接受面談。
      三、申請人在大陸地區者,至本條例第四條第一項所定之機構或依第二項規定
      受委託之民間團體在大陸地區分支機構面談。四、申請人在臺灣地區者,至境
      管局或各服務處(站)接受面談。」)及第二項(「大陸地區人民及其臺灣地
      區配偶或親屬無法依前項第一款至第三款規定於境外接受面談者,得先予核發
      入境許可,大陸地區人民應於入境時,至境管局設於機場、港口之服務站接受
      面談。其臺灣地區配偶或親屬應到場配合接受面談程序。」);同辦法第六條
      (「大陸地區人民及其臺灣地區配偶或親屬依前條第二項規定接受面談後,境
      管局認案件複雜,非進一步查證,無法為即時之認定者,得同意該大陸地區人
      民經查驗後入境,並以書面通知其偕同臺灣地區配偶或親屬,於停留期間屆滿
      前,至指定處所接受二度面談。」)。
註四:面談管理辦法(93  年 3  月 1  日訂定發布)第十條:「大陸地區人民接受
      面談,有下列情形之一者,其申請案不予許可;已許可者,應撤銷或廢止其許
      可:
      一、無正當理由拒絕接受面談。
      二、其臺灣地區配偶未接受或未通過訪談。
      三、經面談後,申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。
      四、面談時發現疑似有串證之虞,不聽制止。
      五、經面談及其他相關佐證資料,無積極事證足認其婚姻為真實。
      六、經查有影響國家安全、社會安定之虞。」
      上開規定於 98 年 8  月 20 日修正發布移列第十四條:「大陸地區人民有下
      列情形之一者,其申請案不予許可;已許可者,應撤銷或廢止其許可:
      一、無正當理由拒絕接受或未通過面談。
      二、申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。
      三、面談時發現疑似有串證之虞,不聽制止。
      四、無積極事證足認其婚姻為真實。
      五、經查有影響國家安全、社會安定之虞。」
註五:面談管理辦法(93  年 3  月 1  日訂定發布)第十一條:「大陸地區人民抵
      達機場、港口或已入境,經通知面談,有前條各款情形之一者,其許可應予撤
      銷或廢止,並註銷其入出境許可證件,逕行強制出境或限令十日內出境。」
      上開規定於 98 年 8  月 20 日修正發布移列第十五條:「大陸地區人民抵達
      機場、港口或已入境,經通知面談,有前條各款情形之一者,其許可應予撤銷
      或廢止,並註銷其入出境許可證件。」
註六:兩岸關係條例(92  年 10 月 29 日修正公布,98  年 7  月 1  日為文字修
      正)第十八條第一項:「進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列情形之一者,
      治安機關得逕行強制出境。但其所涉案件已進入司法程序者,應先經司法機關
      之同意:
      一、未經許可入境者。
      二、經許可入境,已逾停留、居留期限者。
      三、從事與許可目的不符之活動或工作者。
      四、有事實足認為有犯罪行為者。
      五、有事實足認為有危害國家安全或社會安定之虞者。」
註七:兩岸關係條例施行細則(92  年 12 月 29 日修正公布,迄未修正)第十五條
      :「本條例第十八條第一項第一款所定未經許可入境者,包括持偽造、變造之
      護照、旅行證或其他相類之證書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其
      許可或以其他非法之方法入境者在內」。
註八:參見臺灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二九三○○號不起訴處分書。
註九:兩岸關係條例(92  年 10 月 29 日修正公布)第十八條第二項:「前項大陸
      地區人民,於強制出境前,得暫予收容,並得令其從事勞務。」
      上開規定於 98 年 7  月 1  日修正移列為同條第三項:「第一項大陸地區人
      民,於強制出境前,得暫予收容,並得令其從事勞務。」
註十:強制出境辦法(88  年 10 月 27 日訂定發布)第五條:「強制出境前,有下
      列情形之一者,得暫予收容:
      一、前條第二項各款所定情形。
      二、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出境者。
      三、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、
          澳門或第三國家旅行證件者。
      四、其他因故不能立即強制出境者。」
      上開規定於 99 年 3  月 24 日修正移列為第六條:「執行大陸地區人民、香
      港或澳門居民強制出境前,有下列情形之一者,得暫予收容:
      一、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出境。
      二、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、
          澳門或第三國家旅行證件。
      三、其他因故不能立即強制出境。」
註十一:關於確立「及時司法救濟」原則之意義,本席嘗於釋字第七○八號解釋之「
        協同意見書」中闡釋:「『法官保留』原則(事前的司法審查)乃關於『刑
        罰性質或因犯罪嫌疑』之人身自由限制的正當程序保障;而『即時司法救濟
        』(事後的立即司法審查)乃關於『非刑罰性質或非因犯罪嫌疑』之人身自
        由限制的正當程序保障。釋字第六九○號解釋以來的『法官保留』原則之零
        和選擇(全有或全無司法審查)的迷思於焉化解!」
註十二:See International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR)
        , §12:
        1.Everyone lawfully within the territory of a State shall, within
          that territory, have the right to liberty of movement and
          freedom to choose his residence.
        2.Everyone shall be free to leave any country, including his own.
        3.The above-mentioned rights shall not be subject to any
          restrictions except those which are provided by law, are
          necessary to protect national security, public order (ordre
          public), public health or morals or the rights and freedoms of
          others, and are consistent with the other rights recognized in
          the present Covenant.
        4.No one shall be arbitrarily deprived of the right to enter his
          own country.(emphasis added)
        See also ICCPR, General Comment No. 15(1986/04/11) §6:
        Consent for entry may be given subject to conditions relating, for
        example, to movement, residence and employment.  A State may also
        impose general conditions upon an alien who is in transit. 
        However, once aliens are allowed to enter the territory of a State
        party they are entitled to the rights set out in the Covenant. (
        emphasis added)
註十三:參見本院釋字第四九七號解釋(「內政部依該(兩岸關係)條例第十條及第
        十七條之授權分別訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」及「大陸地
        區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」,明文規定大陸地區人民進入臺灣
        地區之資格要件、許可程序及停留期限,係在確保臺灣地區安全與民眾福祉
        ,符合該條例之立法意旨,尚未逾越母法之授權範圍,為維持社會秩序或增
        進公共利益所必要,與上揭憲法增修條文無違,於憲法第二十三條之規定亦
        無牴觸」)及釋字第五五八號解釋(「依現行憲法增修條文第十一條規定,
        自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理,得以法律為特
        別之規定,是法律就大陸地區人民進入臺灣地區設有限制,符合憲法上開意
        旨」)。
註十四:所謂「經許可合法入境」之大陸地區人民,係指:「形式上業經主管機關許
        可」且「事實上已合法入境台灣地區」之大陸地區人民(本號解釋之解釋理
        由書第二段參照)。準此,典型的所謂「未經許可入境」(亦即其文義之核
        心內涵所指涉之情形),例如偷渡入境,一經逮捕,即得逕行強制出境,無
        須踐行本號解釋所揭示之正當法律程序(給予答辯之機會)。惟擴張之非典
        型的「未經許可入境」,例如本案聲請人(梁○)曾經許可且合法入境,後
        因故遭「撤銷」入境許可,而溯及地變成「未經許可入境」的情形,則非屬
        所謂「未經許可入境」,必須踐行正當程序(給予答辯之機會)後,始得強
        制出境。質言之,本號解釋對於前此實務上關於兩岸關係條例第十八條第一
        項第一款所謂「未經許可入境」之解釋,採取合目的性之限縮解釋!
註十五:See ICCPR §13: “An alien lawfully in the territory of a State
        Party to the present Covenant may be expelled therefrom only in
        pursuance of a decision reached in accordance with law and shall,
        except where compelling reasons of national security otherwise
        require, be allowed to submit the reasons against his expulsion
        and to have his case reviewed by, and be represented for the
        purpose before, the competent authority or a person or persons
        especially designated by the competent authority.” (emphasis
        added)
        See also European Convention on Human Rights (ECHR), Protocol 7,
        Article 1
        (Procedural safeguards relating to expulsion of aliens):
        “1.An alien lawfully resident in the territory of a State shall
            not be expelled therefrom except in pursuance of a decision
            reached in accordance with law and shall be allowed:
        (a)to submit reasons against his expulsion,
        (b)to have his case reviewed, and
        (c)to be represented for these purposes before the competent
             authority or a person or persons designated by that
             authority.
        2. An alien may be expelled before the exercise of his rights
           under paragraph 1.a, b and c of this Article, when such
           expulsion is necessary in the interests of public order or is
           grounded on reasons of national security.” (emphasis added)
註十六:參見訴願法第九十三條第一項:「原行政處分之執行,除法律另有規定外,
        不因提起訴願而停止。」
註十七:參見本席於釋字第六九九號解釋提出之部分協同暨部分不同意見書:「狹義
        的『人身自由』固指憲法第八條所規定的『人身自由』(即人民身體應有免
        於遭非法逮捕、拘禁、審問、處罰之自由);廣義的『人身自由』則以『人
        身自由』為基礎,擴及於憲法第十條所規定的『居住及遷徙之自由』,再擴
        及於『在不妨害社會秩序公共利益之前提下,人民依其意志作為或不作為之
        一般行為自由』(屬於憲法第二十二條所保障的概括基本權)。三者的關係
        猶如同心圓般,乃由內(核心)而外(外沿),漸次開展。」
註十八:參見訴願法第九十三條第二項:「原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行
        政處分之執行將發生難以回復之損害,且有急迫情事,並非為維護重大公共
        利益所必要者,受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請,就原行
        政處分之全部或一部,停止執行。」
註十九:參見最高行政法院九十六年判字第六一五號判例(「須解釋文未另定違憲法
        令失效日者,對於聲請人據以聲請之案件方有溯及之效力。如經解釋確定終
        局裁判所適用之法規違憲,且該法規於一定期限內尚屬有效者,自無從對於
        聲請人據以聲請之案件發生溯及之效力」)。
註二十:並參見本院釋字第五二三號解釋(「同條例對於法院得裁定留置之要件並未
        明確規定,其中除第六條、第七條所定之事由足認其有逕行拘提之原因而得
        推論具備留置之正當理由外,不論被移送裁定之人是否有繼續嚴重破壞社會
        秩序之虞,或有逃亡、湮滅事證或對檢舉人、被害人或證人造成威脅等足以
        妨礙後續審理之虞,均委由法院自行裁量,逕予裁定留置被移送裁定之人,
        上開條例第十一條第一項之規定,就此而言已逾越必要程度,與憲法第八條
        、第二十三條及前揭本院解釋意旨不符,應於本解釋公布之日起一年內失其
        效力。於相關法律為適當修正前,法院為留置之裁定時,應依本解釋意旨妥
        為審酌,併予指明」)。

部分協同部分不同意見書                                      大法官  黃茂榮
    本號解釋認為:「中華民國九十二年十月二十九日修正公布之臺灣地區與大陸地
區人民關係條例第十八條第一項規定:『進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列情形
之一者,治安機關得逕行強制出境。……』(該條於九十八年七月一日為文字修正)
除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分之情形外,對於經許可合法入境之大陸
地區人民,未予申辯之機會,即得逕行強制出境部分,有違憲法正當法律程序原則,
不符憲法第十條保障遷徙自由之意旨。同條第二項規定:『前項大陸地區人民,於強
制出境前,得暫予收容……』(即九十八年七月一日修正公布之同條例第十八條第三
項),未能顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意旨,亦未明定
暫予收容之事由,有違法律明確性原則;於因執行遣送所需合理作業期間內之暫時收
容部分,未予受暫時收容人即時之司法救濟;於逾越前開暫時收容期間之收容部分,
未由法院審查決定,均有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第八條保障人身自由之
意旨。又同條例關於暫予收容未設期間限制,有導致受收容人身體自由遭受過度剝奪
之虞,有違憲法第二十三條比例原則,亦不符憲法第八條保障人身自由之意旨。前揭
第十八條第一項與本解釋意旨不符部分及第二項關於暫予收容之規定均應自本解釋公
布之日起,至遲於屆滿二年時失其效力。
    臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第十五條規定:『本條例第十八條第
一項第一款所定未經許可入境者,包括持偽造、變造之護照、旅行證或其他相類之證
書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可或以其他非法之方法入境者在內
。』九十三年三月一日訂定發布之大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法第十
條第三款規定:『大陸地區人民接受面談,有下列情形之一者,其申請案不予許可;
已許可者,應撤銷或廢止其許可:……三、經面談後,申請人、依親對象無同居之事
實或說詞有重大瑕疵。』(即九十八年八月二十日修正發布之同辦法第十四條第二款
)及第十一條規定:『大陸地區人民抵達機場、港口或已入境,經通知面談,有前條
各款情形之一者,其許可應予撤銷或廢止,並註銷其入出境許可證件,逕行強制出境
或限令十日內出境。』(九十八年八月二十日修正發布之同辦法第十五條刪除『逕行
強制出境或限令十日內出境』等字)均未違反授權明確性原則,亦未逾越九十二年十
月二十九日修正公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十八條第一項之規定,與
法律保留原則尚無違背。
    八十八年十月二十七日訂定發布之大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦
法第五條規定:『強制出境前,有下列情形之一者,得暫予收容。一、前條第二項各
款所定情形。二、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出境者。三、得逕行
強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅
行證件者。四、其他因故不能立即強制出境者。』(九十九年三月二十四日修正發布
移列為同辦法第六條:『執行大陸地區人民、香港或澳門居民強制出境前,有下列情
形之一者,得暫予收容:一、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出境。二
、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第
三國家旅行證件。三、其他因故不能立即強制出境。』)未經法律明確授權,違反法
律保留原則,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時失其效力。」
    上開解釋關於臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸關係條例)第十八條
第一項有違憲法正當法律程序原則。第二項未明定暫予收容之事由,有違法律明確性
原則;關於司法救濟,有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第八條保障人身自由之
意旨;暫予收容未設期間限制,有導致受收容人身體自由遭受過度剝奪之虞,與憲法
第二十三條比例原則有違及大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法第五條(
下稱強制出境處理辦法)(九十九年三月二十四日修正移列為同辦法第六條)關於得
暫予收容之事由的規定,未經法律明確授權,違反法律保留原則等部分,本席雖敬表
贊同,惟關於其論據略有差異。至其應自何時起失效,以及兩岸關係條例施行細則第
十五條關於同條例第十八條第一項第一款所定未經許可入境之事實的擬制,大陸地區
人民申請進入臺灣地區面談管理辦法(下稱面談管理辦法)第十條第三款,第十一條
關於經面談後,申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵者,其入境許可應
予撤銷或廢止,並註銷其入出境許可證件,逕行強制出境等涉及強制出境事由之規定
,本號解釋認為均未違反授權明確性原則,亦未逾越九十二年十月二十九日修正公布
之兩岸關係條例第十八條第一項之規定,與法律保留原則尚無違背。對以上不違反憲
法規定之解釋部分,本席有不同看法,爰提出部分協同部分不同意見書如下,敬供參
酌:
    由於因大陸地區人民之強制出境處分,而暫予收容時,自大陸地區人民及香港澳
門居民收容處所設置及管理辦法(下稱收容處所設置及管理辦法),特別是其第六條
、第九條、第十條、第十二條、第十三條、第十五條、第十六條、第十七條、第十八
條等規定內容觀之,行政收容對於人身自由之限制,與刑事羈押幾無差異。所以憲法
第八條及第二十三條關於人身自由之憲法保障的規定,對於兩岸關係條例及其相關附
屬行政命令所定之收容皆應有其適用。其中憲法第八條為關於人身自由之特別的保障
規定。此即正當法律程序原則及法官保留原則。至於憲法第二十三條則為關於全部基
本權利之限制的一般保障規定:基本權利之限制應有法律為其依據,其限制並以為達
成該條所定防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序,或增進公共利益所必
要者為限。此即法律保留原則及比例原則。
    歸納上開規定之規範事項,可要分為:關於強制出境事由及其事由之態樣、關於
暫予收容之事由及其事由之態樣、關於上開強制出境處分或暫予收容處分之正當法律
程序或司法救濟程序及法官保留原則之適用等問題。
壹、關於強制出境事由及其事由之態樣
一、入境應經許可
        強制出境之規範的論理基礎源自一個主權者有權利,拒絕非其國民入境、居
    留。當對於大陸地區人民,拒絕其入境、居留,該權利以兩岸分治之統治權的行
    使現實為依據。從而臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸關係條例)第
    十條規定:「大陸地區人民非經主管機關許可,不得進入臺灣地區(第一項)。
    經許可進入臺灣地區之大陸地區人民,不得從事與許可目的不符之活動(第二項
    )。前二項許可辦法,由有關主管機關擬訂,報請行政院核定之(第三項)。」
    本條除明定大陸地區人民之入境應事先經許可外,並就其許可辦法,授權由相關
    主管機關擬訂,報請行政院核定之。
        當一個主權者有權利,拒絕非其國民入境,則首先如前所述,非其國民應先
    取得入境及居留許可,始得入境、居留。入境居留應經許可者,其入境或居留許
    可經撤銷或廢止時,即得強制其出境。惟一旦許可入境或居留,其入境或居留許
    可之撤銷或廢止仍應有法律為其依據,以保障取得入境或居留許可而入境或居留
    者,因該授益處分取得之正當權益。
二、強制出境之事由
        關於強制出境之事由,兩岸關係條例第十八條第一項規定:「進入臺灣地區
    之大陸地區人民,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制出境。但其所涉案件
    已進入司法程序者,應先經司法機關之同意:一、未經許可入境。二、經許可入
    境,已逾停留、居留期限。三、從事與許可目的不符之活動或工作。四、有事實
    足認為有犯罪行為。五、有事實足認為有危害國家安全或社會安定之虞。」此為
    關於強制出境事由之法律規定。
        然依兩岸關係條例第十條第三項制定之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法
    第十九條第一項規定:「大陸地區人民申請進入臺灣地區,有下列情形之一者,
    得不予許可;已許可者,得撤銷或廢止其許可,並註銷其入出境許可證:一、現
    擔任大陸地區黨務、軍事、行政或具政治性機關(構)、團體之職務或為成員。
    二、參加暴力或恐怖組織,或其活動。三、涉有內亂罪、外患罪重大嫌疑。四、
    在臺灣地區外涉嫌重大犯罪或有犯罪習慣。五、曾有本條例第十八條第一項各款
    情形。六、持用偽造、變造、無效或經撤銷之文書、相片申請。七、有事實足認
    係通謀而為虛偽結婚。八、曾在臺灣地區有行方不明紀錄二次或達二個月以上。
    九、有違反善良風俗之行為。十、患有重大傳染性疾病。十一、曾於依本辦法規
    定申請時,為虛偽之陳述或隱瞞重要事實。十二、原申請事由或目的消失,且無
    其他合法事由。十三、未通過面談或無正當理由不接受面談或不捺指紋。十四、
    同行親屬未依第三條第三項、第四項或第五條第六項、第七項規定同時入出臺灣
    地區。十五、違反其他法令規定。」
        這當中有許可辦法規定之事項,是否業經明確授權的問題。特別是:其授權
    範圍是否含已經許可,並入境者之入境許可之撤銷或廢止的事由及其許可之撤銷
    或廢止。該疑問所以發生的理由為:已經入境後,入境者之利益狀態與入境前不
    同。入境前因大陸地區人民無請求入境的權利,所以是否許可入境,相關主管機
    關(大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第二條:本辦法之主管機關為內政部)
    固有裁量權,但一旦許可入境,並已入境,基於信賴保護,應針對其入境之目的
    ,給予符合法律保留及比例原則之保障。此外,更不應超出必要程度,限制其人
    身自由。
        兩岸條例施行細則第七十二條規定,「基於維護國境安全及國家利益,對大
    陸地區人民所為之不予許可、撤銷或廢止入境許可,得不附理由。」同理,該條
    關於撤銷或廢止入境許可,得不附理由之規定,亦有未妥。
        兩岸關係條例第十八條第一項既已有關於撤銷或廢止許可之事由的規定,許
    可辦法第十九條第一項不適合再有超出前者之撤銷或廢止許可事由的規定,以免
    發生法規命令之規定超越授權規定的疑義。如認為前者所定之事由有欠缺,應透
    過修正兩岸關係條例之規定內容的方式解決,以整合之;而不適合在許可辦法中
    增加兩岸關係條例所無之得撤銷或廢止許可之事由。
三、未經許可而入境的情形
        入境應經許可者,其入境,如未經入出境或居留許可在先,治安機關得逕行
    強制驅離,此為自明的規定。這泛指偷渡及持用偽造或變造之入出境許可,入境
    的情形。對此,上引兩岸關係條例第十八條第一項第一款規定,「未經許可入境
    」而進入臺灣地區之大陸地區人民,除所涉案件已進入司法程序者,應先經司法
    機關之同意外,得逕行強制出境。該款規定之文義本來可謂明確,並不含混。
        強制出境處理辦法第二條規定:「在臺灣地區限制或禁止水域內,查獲未經
    許可入境之大陸地區人民、香港或澳門居民,治安機關得逕行強制驅離。」第三
    條規定:「在機場、港口查獲未經許可入境之大陸地區人民、香港或澳門居民,
    治安機關得責由原搭乘航空器、船舶之機(船)長或其所屬之代理人,安排當日
    或最近班次遣送離境。」歸納之,該二條規定,在臺灣地區限制或禁止水域內,
    或在機場、港口查獲未經許可入境之大陸地區人民、香港或澳門居民,得逕行強
    制驅離,或安排當日或最近班次遣送離境。至此,強制出境處理辦法上開就未經
    許可而入境情形之規定,尚維持在正軌上。
        惟強制出境處理辦法第四條第一項規定,「未依前二條規定強制驅離或遣送
    離境者,治安機關於查無犯罪事實後,檢附相關案卷資料,移請內政部入出國及
    移民署(以下簡稱入出國及移民署)收容或強制出境。」該項於查無犯罪事實後
    ,還在強制出境之前,加上移請入出國及移民署收容之規定,則已逸出正軌。
        然未經許可而入境的態樣,是否含雖經許可而入境,但其據以申請入境許可
    之原因事實或原因證件不實或被疑為不實的情形,尚有疑問。兩岸關係條例施行
    細則第十五條,將持偽造、變造之護照、旅行證或其他相類之證書、有事實足認
    係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可或以其他非法之方法入境者,包括在本條例
    第十八條第一項第一款所定未經許可入境者之內。「持偽造、變造之護照、旅行
    證或其他相類之證書」入境者,其入境固未經許可,但「有事實足認係通謀虛偽
    結婚經撤銷或廢止其許可者」,其入境則有經許可。只是後來其許可,經入出國
    及移民署以「有事實足認係通謀虛偽結婚」為理由,撤銷或廢止而已。在這種情
    形,其入境許可得撤銷或僅得廢止,在法制規劃上,值得檢討。然施行細則第十
    五條顯然採得撤銷的觀點,並以此為基礎,在撤銷原則上有溯及效力的認識下,
    規定「有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可者」,屬於本條例第十八
    條第一項第一款所定未經許可入境的態樣之一。問題是:一方面入境時是否有經
    許可的狀態事實,能否以法定之撤銷的溯及效力予以否認,另一方面,事後檢察
    署或法院如認定,入出國及移民署所稱「有事實足認係通謀虛偽結婚」的情事並
    不實在時,是否應回復該經撤銷之入境許可的效力?如採肯定的見解,其入境是
    否又變成自始有經許可?由此可見,兩岸關係條例施行細則第十五條關於將「有
    事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可」的情形,規定為未經許可入境的
    態樣之一,顯然過度。如果只從廢止入境許可出發,在不影響其原來之法律狀態
    的前提下,就入境或居留而論,入出國及移民署事後之廢止入境或居留處分,不
    論是否不近人情,在法制上比較不生矛盾。然其廢止之結果,極其量仍應僅限於
    強制出境,而不適合規定在其出境前,得「暫予收容」。蓋來者是客,待客之道
    ,固可下逐客令,但如無刑事羈押原因,不得私設刑堂,將客人關起來!
        此外,在施行細則之制定的授權究竟授權了什麼?亦是法制上的重要問題。
    按其授權既是為施行之目的,則其授權事項應限於與施行程序有關的事項。至於
    與母法所定人民權利或義務有關之實體事項的規定,並不在授權範圍內。施行細
    則中如有關於人民權利或義務,或與其母法中之實體規定相關之行政解釋的規定
    ,該規定之法律地位應屬於未經授權而制定之行政規則。其效力與其他行政規則
    並無差異。在此意義下,兩岸關係條例施行細則第十五條僅係一種行政規則。所
    以其制訂沒有授權的問題,而只有其制定之實體規定有無抵觸母法之規定的問題
    。此外,行政規則之規定內容尚必須僅是細節性或技術性之規定。否則,以行政
    規則替代須經立法機關授權始得制訂之法規命令規範實體事項,仍有母法規定不
    明確或子法抵觸法律保留原則的違憲問題。
        另在規範規劃上,首先關於構成要件事實的規定,要避免利用該當事實之擬
    制的方法,例如廢止入境許可已能達到相同之規範目的時,就不要將有廢止事由
    之入境許可,擬制為自始未經許可入境,以避免關於事實之認定,養成公權力機
    關,以公權力指鹿為馬之不妥當的習慣。另關於法律效力的連結,要選擇對於受
    規範者干預最小的經濟手段。例如廢止行政處分已能達到相同目的時,就不要規
    定為得撤銷,以避免不必要的限制人民之自由,或浪費國家及受規範者之經濟資
    源。
        其實,在臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第十五條規定的情形,
    廢止系爭入境許可處分,已可達到得強制出境之目的。蓋廢止後,已可適用同條
    例第十八條第一項第二款,以居留期限已經過為理由,強制出境,不需要透過同
    條例施行細則第十五條所定法律事實之擬制,以求得適用同條例第十八條第一項
    第一款之可能性。此外,削足適履,將同條例施行細則第十五條規定之情形,定
    性為同條例第十八條第一項第一款所定「未經許可入境」之情形,還可能連結到
    其他以同條例第十八條第一項第一款之違反為要件的規定。例如大陸地區人民進
    入臺灣地區許可辦法第十九條第三項第一款規定:「有……本條例第十八條第一
    項第一款情形者,其不予許可期間為二年至五年。」
四、經許可並已入境的情形
        入境者,如有入出境或居留許可在先,且在其入出境或居留許可之有效期間
    內,則應先撤銷或廢止其入出境或居留許可,始得強制出境。在規範規劃上,兩
    岸關係條例第十八條第一項顯然略過入出境或居留許可之撤銷或廢止的前置處分
    。
        兩岸關係條例第十八條第一項第一款及第二款所定情形,固無還在有效期間
    內之入出境或居留許可,尚待撤銷或廢止,但在第三款至第五款所定情形,則可
    能有。本條雖省略先撤銷或廢止其入出境或居留許可,而後始得強制出境的規定
    ,但該條第一項各款規定之情形,除第二款所定及該項未規定之偷渡入境情形外
    ,其餘各款規定之情形,均具有入出境或居留許可之撤銷或廢止事由的意義。在
    此理解下,解釋上應認為:該強制出境之處分內含有入出境或居留許可之撤銷或
    廢止的處分。
        有疑問者為:既已入境,其入境許可是否不適合撤銷,而只宜廢止?對於已
    入境者,規定入出國及移民署就入出境或居留許可,得選擇性的為撤銷或廢止,
    並不合適。對於已入境者,應規定僅得為廢止,比較合適,以留下適合案情之迴
    旋餘地。
        按撤銷或廢止之法律效力不同,如果其事由相同,而規定在個別案件,該管
    行政機關得依其裁量,將一個行政處分撤銷或廢止。這樣的規定是否妥當?有謂
    在有撤銷或廢止事由時,該管行政機關就根本是否撤銷或廢止,本有裁量權,所
    以,在有同一事由時,自始規定該管行政機關得在撤銷或廢止,或根本不為撤銷
    或廢止之範圍間為裁量,並無裁量權過大的問題。然鑑於一個法律行為或行政處
    分有瑕疵時,究竟應自始無效,或由表意人,亦即原處分機關撤銷或廢止,屬於
    根本不同之法律效力的連結,應由立法機關以法律定之。此參諸民法第七十一條
    規定,「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效
    者,不在此限。」,以及民法第七十六條以下關於有瑕疵之意思表示的效力規定
    ,亦顯示,其法律效力因與人民之權利義務有關,皆應以法律明確定之,以符法
    律保留(中央法規標準法第五條第二款)及法律明確性原則之要求。要之,不適
    合對同一要件,籠統連結得撤銷或廢止之法律效力,而應將該上位的要件進一步
    分類,以劃分為撤銷事由或廢止事由,而後分別連結得撤銷或廢止之法律效力。
五、入境後之面談與婚姻之保障
        按婚姻保障之首要在不得強制夫妻分隔兩地。而兩岸關係條例及其相關規定
    ,就兩岸人民間之婚姻,除沒有以其有婚姻關係為基礎,隨即給予永久居留權外
    ,並在兩岸關係條例第十條之一規定,「大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、
    居留或定居者,應接受面談、按捺指紋並建檔管理之;未接受面談、按捺指紋者
    ,不予許可其團聚、居留或定居之申請。其管理辦法,由主管機關定之。」關於
    不予許可其團聚、居留或定居之申請的事由,該條僅規定「未接受面談、按捺指
    紋」二個事由。依該條之授權制訂之大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦
    法(下稱面談管理辦法)第十四條規定:「大陸地區人民有下列情形之一者,其
    申請案不予許可;已許可者,應撤銷或廢止其許可:一、無正當理由拒絕接受或
    未通過面談。二、申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。三、面談
    時發現疑似有串證之虞,不聽制止。四、無積極事證足認其婚姻為真實。五、經
    查有影響國家安全、社會安定之虞。」第十五條規定「大陸地區人民抵達機場、
    港口或已入境,經通知面談,有前條各款情形之一者,其許可應予撤銷或廢止,
    並註銷其入出境許可證件。」兩相比較,面談管理辦法所定之不予許可其團聚、
    居留或定居之申請的事由,或撤銷或廢止其許可的事由顯然多於其授權規定:兩
    岸關係條例第十條之一。面談管理辦法第十四條第一款後段所定未通過面談及第
    二款至第四款之事由,如要成其為應予撤銷或廢止其許可之事由,應規定於兩岸
    關係條例第十八條第一項,而不適合超過同條例第十條之一的授權範圍,規定於
    經其授權制定之面談管理辦法中。
        由於臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第十五條規定,「本條例第
    十八條第一項第一款所定未經許可入境者,包括持偽造、變造之護照、旅行證或
    其他相類之證書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可或以其他非法
    之方法入境者在內。」使在面談,經認定有面談管理辦法第十四條各款情形之一
    者,不論其入境已有多久,只要面談不通過,入出國及移民署即應撤銷或廢止其
    入境許可,並註銷其入出境許可證件。當其入境許可被撤銷,便從撤銷之溯及效
    力的觀點,認定為該當於「本條例第十八條第一項第一款所定未經許可入境者」
    的要件。從而依本條例第十八條第一項第一款,除其所涉案件已進入司法程序,
    應先經司法機關之同意者外,治安機關得逕行強制出境。同條第三項甚至規定,
    「第一項大陸地區人民,於強制出境前,得暫予收容,並得令其從事勞務。」
        九十三年二月二日訂定公布之面談管理辦法第十條第三款(相當於 98.08.
    20. 修正發布之同辦法第十四條第二款):「大陸地區人民有下列情形之一者,
    其申請案不予許可;已許可者,應撤銷或廢止其許可:……二、申請人、依親對
    象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。……」按配偶雖有同居義務(民法第一千零
    一條),但除有不能同居之正當理由,得拒絕同居外,縱使當事人之一方於結婚
    時不能人道而不能治者,他方亦僅得在知悉其不能治之時起三年內向法院請求撤
    銷之(民法第九百九十五條)。所以,縱無同居之事實,亦必須經撤銷婚姻或訴
    請離婚,始能消滅該婚姻關係。至於主張系爭婚姻有無效原因者,鑑於婚姻大事
    ,除雙方對於其無效皆無異議者外,應由當事人以確認之訴,釐清其疑義。至於
    第三人,即使在通謀而為虛偽意思表示的情形,依民法第八十七條第一項,第三
    人得主張者,僅為表意人與相對人不得以其無效,對抗善意第三人。是故,面談
    管理辦法以「申請人、依親對象無同居之事實」為得撤銷或廢止其許可的事由,
    與民法關於婚姻之效力的規定,顯不相符。至於以「說詞有重大瑕疵」為理由,
    否認婚姻關係之真正,更是遠遠超出親屬法關於婚姻之規定。
        面談所涉許可事項含團聚、居留或定居之申請,以及入出境許可。然「實施
    面談人員由入出國及移民署指定人員擔任,以二人一組為原則,其中一人應為委
    任四職等以上人員。但指定薦任六職等以上人員者,得僅由一人實施」(同辦法
    第十二條第一項)。其權責機關的組織及人員之規定,顯然不夠慎重。是故,當
    事涉婚姻之真假,在已入境的情形,縱使懷疑其申請入境許可之原因事實或原因
    證件有不實的情形,為保障事實上可能存在之婚姻,其原因事實或證件縱有不實
    之疑問,最後仍應由法院循正當法律程序,認定其真假,以定其法律效力。
貳、關於暫予收容事由及其態樣之構成要件的規範依據
        關於得暫予收容,雖有兩岸關係條例第十八條第三項規定:「第一項大陸地
    區人民,於強制出境前,得暫予收容,並得令其從事勞務。」但該條例就得暫予
    收容之事由為何,並無明文規定。而在同條第七項規定:「第一項之強制出境處
    理辦法及第三項收容處所之設置及管理辦法,由內政部擬訂,報請行政院核定之
    。」依該項及香港澳門關係條例第十四條第四項,內政部制訂大陸地區人民及香
    港澳門居民強制出境處理辦法(下稱強制出境處理辦法)(本辦法第一條)。
        而後才在八十八年十月二十七日訂定發布之強制出境處理辦法第五條規定:
    「強制出境前,有下列情形之一者,得暫予收容。一、前條第二項各款所定情形
    。二、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出境者。三、得逕行強制出
    境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行
    證件者。四、其他因故不能立即強制出境者。」該條第一款所定情形為:「前項
    大陸地區人民、香港或澳門居民,有下列各款情事之一者,得由其本人及在臺灣
    地區設有戶籍之親屬共立切結書,於其原因消失後強制出境:一、懷胎五月以上
    或生產、流產後二月未滿者。二、罹患疾病而強制其出境有生命危險之虞者。」
        該條後來於九十九年三月二十四日修正刪除第一款,並移列為同辦法第六條
    規定:「執行大陸地區人民、香港或澳門居民強制出境前,有下列情形之一者,
    得暫予收容:一、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出境。二、得逕
    行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三
    國家旅行證件。三、其他因故不能立即強制出境。」此為對受強制出境處分者之
    得暫予收容事由的規定。
        按強制出境處分,以使受處分人出境,而非以將其收容於一定處所,剝奪其
    人身自由為目的。所以,一個人受強制出境處分,並非其應受暫予收容處分之充
    分條件。在兩岸關係條例第十八條所定情形,雖有強制出境之必要,但在強制出
    境前不必然即有暫予收容之必要。蓋基於無居留權者無入境或居留的權利,而對
    其為強制出境之處分時,其執行應以儘速使其出境為執行目標。所以,除非有不
    能即時強制其出境的情事,不得以任何理由對其為收容之處分。否則,其收容即
    與強制出境之處分互相矛盾。如因受強制出境之處分者無旅費、無出境所必要之
    證件或其他個人因素,以致不能儘速使其出境,還應考量有無比收容緩和之方法
    ,可確保在預定期間內強制其出境。而非只要得強制出境,即得暫予收容,以防
    止收容之濫用,發生不必要之暫予收容。這與一個人縱使犯罪嫌疑重大,亦非即
    得予以羈押的道理,是相同的。
        為暫予收容之處分,尚應以法律規定「得暫予收容之事由」。如無法律,或
    經法律明確授權之法規命令,就得暫予收容之事由,加以明確規定,則關於限制
    或剝奪人身自由之暫予收容的實體要件規定,即與法律要件明確性之要求不符。
        其疑問為:兩岸關係條例第十八條第七項之授權,是否含關於暫予收容事由
    之規定。此為法律保留原則之遵守的問題。另鑑於暫予收容有類似於羈押之限制
    人身自由的結果,所以該辦法第六條關於「其他因故不能立即強制出境」之收容
    事由的概括規定,猶如就羈押事由為概括規定,有關於人身自由之限制或剝奪的
    要件規定,是否因過度概括,而不夠明確,違反法律明確性原則的問題。本號解
    釋明確宣告,前開暫予收容事由之規定,「未經法律明確授權,違反法律保留原
    則,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時失其效力。」其意義為:關於涉
    及人民基本權利之實體事項,非經法律授權,不得以行政命令定之。如有此種違
    反情形,在法規的層次,該行政命令即已違反法律保留原則。此外,在實務的層
    次,因未經明確授權而制訂之行政命令,不具法規命令之效力。所以如有以之為
    依據之行政處分,該行政處分亦牴觸憲法第二十三條所定之法律保留原則:基本
    權利只能以法律限制之。
        此外,大陸地區人民及香港澳門居民收容處所設置及管理辦法第五條規定:
    「依兩岸條例第十八條第三項及港澳條例第十四條第二項得暫予收容之大陸地區
    人民及香港澳門居民有下列情形之一者,得暫不予收容:一、心神喪失或罹患疾
    病,因收容將影響其治療或有危害其生命之虞。二、懷胎五個月以上或生產、流
    產未滿二個月。三、罹患傳染病防治法第三條所定傳染病且有引起群聚感染之虞
    。四、衰老或身心障礙致不能自理生活(第一項)。受收容人有前項各款情形之
    一者,得由其本人及其在臺灣地區設有戶籍之親屬、慈善團體或經入出國及移民
    署同意之人士共立切結書,暫時停止收容(第二項)。前項受收容人暫時停止收
    容之原因消滅後,除已辦妥出境手續者外,得再暫予收容(第三項)。」由上開
    關於得暫不予收容的規定,可見並非無替代暫予收容之確保強制出境處分之執行
    的方法。此外,兩岸關係條例第十八條未將責付、具保或限制居住與收容併列為
    確保強制遣返之可能的替代措施,以致主管機關在具體情形,雖然責付、具保或
    限制居住亦能替代收容,確保強制遣返之可能時,亦可能輕易而為暫予收容之處
    分。如有對於受強制出境之處分者權益損害較少之替代方法,而選擇對其權益損
    害較大之暫予收容的方法(行政程序法第七條第二款參照),其選擇即與憲法第
    二十三條所定之比例原則不符。
參、關於正當法律程序原則及法官保留原則之適用
        由行政機關決定收容屬於行政收容。其事由雖與刑事羈押不同,但其對於被
    收容人之人身自由的拘束並無差異。是故,就行政收容,被收容人還是應有憲法
    第八條關於正當法律程序及法官保留原則之適用。
        不同者為:強制出境處分的部分,因為具有非國民在邊境之入出境日常管制
    的性質,所以針對個案,其行政編制的層級及組織之人數不可能太高。然即使如
    此,仍應保留在受處分人聲明不符時之即時的行政救濟程序,不可墨守一般行政
    之常規,循一般之訴願或行政訴訟的程序處理。此外,當其涉及暫予收容之人身
    自由的直接限制時,更應按法官保留原則之精神,規劃合適於邊關入出境管理之
    作業需要的規定:縱使認為行政收容不須先經法院裁定,但只要被收容人對於暫
    予收容之處分表示不服,即至遲應在二十四小時內移送該管法院審問(憲法第八
    條第二項)。惟鑑於如有強制出境處理辦法第六條第一、二款所定因天災或航空
    器、船舶故障,不能依規定強制出境;或因得逕行強制出境之大陸地區人民、香
    港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證件,以致事實上不能
    執行強制出境之處分,則縱使規定應在收容前,一概移送法院審理,可能也於事
    無補。是故,可規定有該二款事由之情形時,得暫不依職權移送法院審理。然在
    收容經過通常該二款規定之障礙事由可能消滅之期間時,入出國及移民署仍應依
    職權移送法院審理,以裁定是否准予收容,以防止因行政懈怠,不必要的延長收
    容期間。
        要之,在受處分人聲明不服時,即應於二十四小時內;在其未聲明不服時,
    相關法律應規定,在經過法定之一定期間時,應依職權,移送法院審理,是否准
    許暫予收容,以避免因被收容人怯於聲請移送,而發生不必要之收容的情事。此
    外,關於暫予收容,猶如刑事羈押,應有最長期限的限制。而收容處所設置及管
    理辦法第四條第三項卻規定:第一項之收容以六十日為限;必要時,得延長至遣
    送出境為止。」該項沒有最長期間之限制。此外,關於暫予收容期間,以收容處
    所設置及管理辦法加以規定,亦與前述關於暫予收容事由,以強制出境處理辦法
    加以規定一樣,有未經法律明確授權,違反法律保留原則的情形。對此,本號解
    釋以該收容期間未設期間限制,宣告其與憲法第二十三條所定比例原則有違。
        就此,本號解釋雖解釋,因上開規定之欠缺,兩岸關係條例第十八條第一項
    有違憲法正當法律程序原則;另「於因執行遣送所需合理作業期間內之暫時收容
    部分,未予受暫時收容人即時之司法救濟;於逾越前開暫時收容期間之收容部分
    ,未由法院審查決定,均有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第八條保障人身
    自由之意旨。又同條例關於暫予收容未設期間限制,有導致受收容人身體自由遭
    受過度剝奪之虞,與憲法第二十三條比例原則有違,亦有違憲法第八條保障人身
    自由之意旨。」但其解釋內容,一方面未明確指出「應予受暫時收容人即時之司
    法救濟」的內容所指為何,以及關於「執行遣送所需合理作業期間」的論述,可
    能引起收容期間長短之合理性的爭議,以致不能有效避過爭議,規定在一定期間
    經過時,即應將暫予收容案件,導入法官保留原則之適用的正軌。
        按法官保留原則之適用,在制度上為適合不同類型之應強制出境者的人身保
    障需要,並節省行政及司法資源,在實質上不減損對於人身自由之保障力度的前
    提下,可將法官保留原則之適用規劃為:因聲請而被動移送,以及因法定期間經
    過而應依職權主動移送該管法院審問。憲法第八條明文規定,受主動之法官保留
    原則適用的刑事拘禁,其拘禁人身自由之機關,至遲應於二十四小時內移送該管
    法院審問。其餘情形,雖應依該條之規範意旨,給予實質上同等之法官保留的憲
    法保障,但其保障機制,仍不妨針對個別類型之保障需要,規劃為因聲請而為移
    送之被動的法官保留,但仍應輔以因法定期間經過而依職權移送之主動的法官保
    留。收容之合理法定期間的規定具有雙重意義:(1) 規定限制自由之合理上限
    ,超出該期限,收容機關應主動移送法院裁定得否繼續收容。(2) 該合理期間
    之規定不排除被收容人在被收容之始,即得聲請移送法院裁定得否暫予收容,以
    及收容機關應努力儘速遣返。
肆、原因案件相關事實之發展經過
    ┌──────┬──────────────────────────┐
    │ 時間       │ 事由                                               │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 92. 03. 15.│ 在大陸結婚。                                       │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 92. 05. 23.│ 以依親居留名義申請來台。                           │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 92. 11.23. │ 離境回大陸。                                       │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 93. 02.    │ 以依親居留名義申請來台。                           │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 94. 02. 16.│ 因從事違法打工而遭強制出境。                       │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 95. 03. 26.│ 以依親居留名義申請來台,並於居留期滿離境。         │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 96. 05.    │ 再以依親居留名義申請來台,雖經獲准入境。           │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 96. 09. 17.│ 通知經面談,認其與其夫有之說詞有重大瑕疵而對其為強 │
    │            │ 制出境之處分,暫予收容,並以其涉犯偽造文書罪嫌。   │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 96. 11. 29.│ 將其移送高雄地檢署偵辦,並經高雄地檢署於同日責付於 │
    │            │ 高雄縣專勤隊。                                     │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 97. 01. 07 │ 高雄地檢署為不起訴處分。                           │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 07. 01.14. │ 通知高雄縣專勤隊。                                 │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 97. 01. 21.│ 始將其強制出境。                                   │
    └──────┴──────────────────────────┘
伍、原因案件之發展經過所顯示關於強制出境及收容的問題
        原因案件之發展經過顯示:自 96.05. 間至 96.09.17.  經過約四個月,始
    通知聲請人面談,並以其在面談中之說詞有重大瑕疵為理由,對其為強制出境及
    暫予收容之處分。收容後,至 96.11.29.  高雄地檢署始將聲請人責付於高雄縣
    專勤隊。由此可推知,至該日,高雄縣專勤隊始將聲請人移送高雄地檢署偵辦其
    關於結婚之偽造文書罪。距其被收容日起算,已過 74 日。在這 74 日間,既不
    遣返,亦不移送偵辦,其收容之目的為何?自 96.11.29.  至 97.01.07 高雄地
    檢署為不起訴處分時止,又經過 40 天。這 40 天形同羈押。有相當於羈押事由
    之得予收容的事由嗎?自 97.01.07 不起訴處分後,至通知高雄縣專勤隊又經 7
    天;自高雄縣專勤隊受通知後,至 97.01.21.  將聲請人強制出境,又經過 7
    天。另既以通謀虛偽意思表示而結婚為理由,撤銷其入境許可,並為強制出境及
    暫予收容之處分,則在經高雄地檢署為不起訴處分後,該強制出境之處分當因原
    因事實消滅,而應依職權撤銷(行政程序法第一百一十七條:違法行政處分於法
    定救濟期間經過後,原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷;其上級機關,亦
    得為之。)。然為何還予執行強制出境之處分?另縱然還是要執行強制出境處分
    ,自受不起訴處分之通知後,還需要 7  天的作業時間,始能為強制出境處分之
    執行?
        回想司法院釋字第 677  號解釋:「監獄行刑法第八十三條第一項關於執行
    期滿者,應於其刑期終了之次日午前釋放之規定部分,使受刑人於刑期執行期滿
    後,未經法定程序仍受拘禁,侵害其人身自由,有違正當法律程序,且所採取限
    制受刑人身體自由之手段亦非必要,牴觸憲法第八條及第二十三條之規定,與本
    解釋意旨不符部分,應自中華民國九十九年六月一日起失其效力。有關機關應儘
    速依本解釋意旨,就受刑人釋放事宜予以妥善規範。相關規定修正前,受刑人應
    於其刑期終了當日之午前釋放。」在該號解釋中所斤斤力爭者為:受刑人十二小
    時之自由。而在上述聲請案之事實的發展經過呈現者是:由於暫予收容制度及其
    執行的偏差,使疑似利用假結婚入境之聲請人,冤受數月與羈押無異的牢獄之災
    。由於行政實務上沒有呈現,儘可能快執行強制出境處分之努力。所以,為減少
    類似於聲請案之不必要收容的發生,相關機關應儘速修正在本件解釋中經宣告為
    違憲的法令。切莫等到本號解釋公布之日起二年期限屆滿時,方始匆匆修正。

部分協同部分不同意見書                                      大法官  葉百修
    本院接連於釋字第七○八號、第七○九號及本件解釋闡釋憲法上正當法律程序原
則之意涵與其範圍,卻未有一貫之見解與解釋方法,尤其是本件解釋與釋字第七○八
號解釋所涉及之憲法權利保障類型與爭議幾乎相同,均涉及憲法上人身自由之保障,
僅因規範之對象為「大陸地區人民」及「外國人」之不同,而有不同論斷。然而,本
件解釋多數意見既然沿襲釋字第七○八解釋之意旨,對於憲法第八條第一項保障之人
身自由,對於國家剝奪或限制「人民」身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之
身分,除須有法律之依據外,尚應踐行必要之司法程序或其他正當法律程序,而「人
民」身體自由之保障,亦包括憲法第十條保障之「人民」有選擇其居住處所,營私人
生活不受干預,以及依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利,其所稱「人民」,即已
包括外國人及大陸地區人民。
    於此基礎上,本件解釋與釋字第七○八號解釋本應有相同之保障範圍,然而本件
解釋多數意見改變釋字第七○八號解釋之適用,限縮中華民國九十二年十月二十九日
修正公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱「兩岸關係條例」)第十八條第
一項規定(下稱「逕行強制出境規定」)所為對經合法許可入境之大陸地區人民予以
逕行強制出境,所應適用之正當法律程序之內涵,以及同條第二項規定(下稱「暫予
收容規定」)於強制出境前暫予收容之事由,逕由八十八年十月二十七日訂定發布之
大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法第五條加以規範,放寬憲法上法律保
留原則之適用範圍與標準,非但與本院歷來有關正當法律程序原則及法律保留原則之
解釋意旨嚴重背離,更加可能斲傷本院長期辛苦建立的法治國原則,爰提出部分協同
、部分不同意見如后。
一、多數意見對於憲法人身自由保障與法官保留原則之適用略而不談
        本件解釋顯然涉及憲法保障人身自由之限制或剝奪,依據本院歷來解釋所確
    立之原則,應採法官保留原則,本席業已於本院釋字第七○八號解釋中,針對外
    國人收容之案件,以協同意見書表示此看法(註一)。本件解釋多數意見完全忽
    視此要求與本院歷來解釋之意旨,僅以正當法律程序作為本件解釋之審查原則,
    對於聲請人聲請本院解釋憲法之此部分關於有無適用法官保留原則之主張與論據
    ,絲毫沒有論及,故意略而不談,對於本件解釋之理由,顯有不足。
二、多數意見於本件解釋所詮釋之正當法律程序,與釋字第七○八號解釋前後不一
        本件解釋多數意見所確立之正當法律程序之內涵,本應與釋字第七○八號解
    釋所確立之內涵保持一致。本席業已於釋字第七○八號解釋所提出之協同意見書
    表達相關看法(註二)。有關暫予收容之處分,釋字第七○八號解釋固然認為尚
    無須經由法院為之,然而這種行政處分作成前之正當法律程序,本院既於釋字第
    七○九號解釋,以「除應規定主管機關應設置公平、專業及多元之適當組織以行
    審議外,並應按主管機關之審查事項、處分之內容與效力、權利限制程度等之不
    同,規定應踐行之正當行政程序,包括應規定確保利害關係人知悉相關資訊之可
    能性,及許其適時向主管機關以言詞或書面陳述意見,以主張或維護其權利。…
    …並應規定由主管機關以公開方式舉辦聽證,使利害關係人得到場以言詞為意見
    之陳述及論辯後,斟酌全部聽證紀錄,說明採納及不採納之理由作成核定,始無
    違於憲法保障人民財產權及居住自由之意旨。」釋字第七○八號解釋於涉及人民
    財產權及居住自由,尚且有如此嚴謹之正當法律程序原則之適用,本件解釋多數
    意見於涉及「行使憲法所保障其他自由權利之前提」之人身自由保障,卻僅以逕
    行強制規定「未明定治安機關應給予申辯之機會」為由,即認與憲法上正當法律
    程序原則有違,兩相比較下,人身自由所謂行使憲法所保障其他自由權利之前提
    之重要性,豈非淪為空談?況該規定於九十八年七月一日修正公布兩岸關係條例
    第十八條第二項之規定時,尚增訂內政部入出國及移民署於強制經合法許可入境
    之大陸地區人民出境前,「得召開審查會,並給予當事人陳述意見之機會」,本
    件解釋多數意見立於解釋憲法之高度,豈可僅止於「得」字與「應」字間一字之
    差而自滿?又豈能於現行法律規範尚可召開審查會並給予當事人陳述意見之機會
    ,卻退縮至「應給予申辯之機會」,而大幅限縮正當法律程序適用於「經合法許
    可入境之大陸地區人民」之人身自由保障範圍?
三、正當法律程序所謂「正當」,有逐案判斷之必要
        憲法上正當法律程序之適用,其所需踐行之內涵,如何構成所謂「正當」,
    應視個案情形而加以認定;於涉及人民受逕行強制出境處分後之正當法律程序原
    則之適用,則涉及國家安全或社會秩序與人身自由或其他憲法權利保障兩者間之
    利益衡量。因此,假設:
(一)自始非法入境或持有入境許可而事後遭撤銷者
          自始非法入境(例如偷渡)或持有入境許可而事後遭撤銷者,不問其事後
      撤銷之原因為何,均因為欠缺信賴保護,而基於國家安全或社會秩序之考量,
      此時因事涉急迫,且危害國家安全或社會秩序之危險可能性較高,與對於此種
      情形下大陸地區人民之人身自由保障間兩相權衡,有關機關得逕行強制驅逐出
      境,尚無須踐行相關正當法律程序。為此種可能性之舉證,仍應視個案加以判
      斷,換言之,若上開情形有需要特別保護人身自由之必要,例如兒童或者尋求
      庇護者(註三),則應給予正當法律程序原則之保障。
(二)持有合法入境許可而事後遭廢止者
          持有合法入境許可而事後遭廢止,由於當事人已具有合法在臺灣地區居住
      遷徙之權利,則不問其合法入境許可遭廢止之事由為何,其居住遷徙之自由應
      同等受憲法之保障,參照本院釋字第七○八號解釋之意旨,則逕行強制出境規
      定未對此情形之大陸地區人民給予有效的權利保護,與憲法保障人民居住遷徙
      自由與正當法律程序之意旨即有不符。此時,對於持有合法入境許可而事後遭
      廢止者,其人身自由之限制或剝奪,則應踐行相關之正當法律程序。
四、僅以暫予收容作為防止脫逃之唯一手段,不符比例原則
        系爭規定採用於強制出境前,得予以暫予收容作為確保強制出境之必要手段
    ,然僅以暫予收容為防止待驅逐出境之人脫逃之唯一手段,而未設有其他侵害較
    小之手段,例如第三人書面保證、責付、繳交保證金或限制住居等,與憲法比例
    原則之意旨不符。
五、收容事由應屬絕對法律保留事項
        本件解釋多數意見最值得重視的論點,則在於變更本院歷來解釋就法律保留
    原則於人身自由保障之適用。關於暫予收容規定,兩岸關係條例僅以「前項大陸
    地區人民,於強制出境前,得暫予收容,……。」而上開大陸地區人民及香港澳
    門居民強制出境處理辦法第五條逕行規定得暫予收容之事由,多數意見既然承認
    暫予收容屬對人民身體自由之剝奪,其事由卻可由法律直接規定或法律具體明確
    授權之命令定之,而對法律保留原則於人身自由之保障,放寬其適用標準,本席
    深感憂慮。
        按本院於釋字第四四三號解釋理由書所謂「憲法所定人民之自由及權利範圍
    甚廣,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障。惟並非一切自由及權利均無分
    軒輊受憲法毫無差別之保障:關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡
    ,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制(
    參照本院釋字第三九二號解釋理由書),而憲法第七條、第九條至第十八條、第
    二十一條及第二十二條之各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條件下,
    得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂
    規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理
    之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以
    制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,
    如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則;
    若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要
    之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。」是採用層級化
    之法律保留體系,已為本院歷來解釋之一貫見解。因此,對於剝奪人民生命或限
    制人民身體自由,所採取者係嚴格法律保留,尤以涉及刑事處罰,自然有罪刑法
    定主義之適用,而於單純剝奪或限制人民身體自由者,其仍應以制定法律之方式
    為之。由於本院歷來解釋對於憲法上人身自由保障之重視,一方面於形式上以絕
    對法律保留原則加以確保,另一方面,則透過正當法律程序原則於法律實體規範
    上加以保障,此兩項保障方式互為唇齒,一旦於形式上放寬,唇亡則齒寒,絕對
    法律保留原則一旦退守,則正當法律程序將無落實之可能。
        本件解釋多數意見間接援引本院釋字第五二二號解釋,認「刑罰法規關係人
    民生命、自由及財產權益至鉅,自應依循罪刑法定主義,以制定法律之方式為之
    ,如法律授權主管機關發布命令為補充規定時,須自授權之法律規定中得預見其
    行為之可罰,方符刑罰明確性原則。」然釋字第五二二號解釋之適用,係以刑事
    法規之處罰,其中不見得全然涉及人民生命、身體自由之保障,故而有可能於涉
    及人身自由以外之其他自由權或財產權為內容之處罰時,於原則上適用罪刑法定
    主義,應以制定法律之方式為之外,對於相關「補充規定」,方可由法律授權主
    管機關發布命令,且須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰,方符刑罰明確
    性原則。亦即,於可由法律授權主管機關發布命令之情形,方有法律「本身」授
    權是否明確的問題,此係法律明確性問題,而非涉及授權明確性問題。授權明確
    性原則之適用,僅於相對法律保留原則之適用情形下,始有討論的空間,於絕對
    法律保留事項,則遑論授權與否及是否明確之問題。
        關於憲法上人身自由之保障,本院歷來解釋均認為應採絕對法律保留原則之
    適用,例如本院釋字第五五九號解釋即已明確闡釋:「基於法治國家之基本原則
    ,凡涉及人身自由之限制事項,應以法律定之;涉及財產權者,則得依其限制之
    程度,以法律或法律明確授權之命令予以規範。惟法律本身若已就人身之處置為
    明文之規定者,應非不得以法律具體明確之授權委由主管機關執行之。至主管機
    關依法律概括授權所發布之命令若僅屬細節性、技術性之次要事項者,並非法所
    不許。」換言之,除非法律本身已有明文規定,而於此明文規定之「補充規定」
    ,始得由法律以具體明確之授權委由主管機關執行之。然本件解釋多數意見就暫
    予收容事由規定,卻以釋字第五五九號解釋認可由法律具體明確授權之命令為之
    ,其中不察,實為差之毫釐、失之千里。因此,縱然多數意見認兩岸關係條例中
    暫予收容事由規定,因「其文義過於寬泛,未能顯示應限於非暫予收容顯難強制
    出境者,始得暫予收容之意旨」,顯未就其收容事由應明確由法律明文定之而認
    暫予收容事由規定違憲,巧妙地解釋因「法律規定不夠明確」,而可能導致主管
    機關於大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法第五條逕行規定得暫予收
    容之情形;然而,假如暫予收容事由屬絕對法律保留事項,則有何「委由治安機
    關自行裁量」,或者「未明確授權主管機關」以上開辦法補充規定得暫予收容事
    由之可能性?換言之,本件解釋多數意見認暫予收容事由規定牴觸法律明確性原
    則、上開辦法違反法律保留原則,然而上開辦法違反法律保留原則,是因為兩岸
    關係條例第十八條第六項對於上開辦法之授權不夠明確,導致其逾越該條例之授
    權範圍而牴觸法律保留,而不是因為暫予收容事由規定牴觸法律保留原則,而導
    致上開辦法牴觸法律保留原則而違憲。
        本件解釋多數意見對於收容事由之規範,輕易將其於法律規範中剔除,容忍
    可由具有明確授權之行政命令為之,無疑是法治國原則的倒退,甚至棄守。本席
    期期不以為然,爰提出部分協同及部分不同意見如上。
註一:參見本院釋字第七○八號解釋,本席提出之協同意見書。
註二:同上註。
註三:參見本院釋字第七○九號解釋,本席提出之協同意見書,註 2。

部分協同暨部分不同意見書                                    大法官  陳春生
    本號解釋就臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸關係條例)第十八條第
一項有關大陸地區人民有各款列舉事由得強制出境之規定,未予其申辯之機會即得逕
行強制出境部分,違反正當法律程序原則而侵害其憲法保障之遷徙自由;同條第二項
關於大陸地區人民受強制出境處分者,於強制出境前得暫予收容,其文義過於寬泛,
未能顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意旨,亦未明定暫予收
容之事由,有違法律明確性原則;以及大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦
法(下稱強制出境處理辦法)第五條規定對大陸地區人民強制出境前,得暫予收容之
事由,違反法律保留原則等意旨,本席敬表同意。惟本號解釋,仍如同釋字第七○八
號解釋,使用「合理作業期間」一語,作為拘束受強制出境者人身自由之依據,本席
無法贊同;另外本號解釋有關兩岸關係條例施行細則第十五條及大陸地區人民申請進
入臺灣地區面談管理辦法第十條第三款並未違反法律明確性原則之見解,本席亦不表
贊同。以下謹述個人部分協同與部分不同意見。
壹、部分協同意見
    關於大陸地區人民自由、權利之保障與限制
        首須探討者為: 1、在中華民國憲法秩序下,大陸地區人民之我國法上定性
    為何?即大陸地區人民是否為外國人?或本國人? 2、其入我國境內後,所受保
    護之自由、權利與外國人及臺灣地區人民有何異同? 3、本案關於人身自由與遷
    徙自由之限制,是否應比照本國人或外國人?其所受正當法律程序之保障是否比
    照本國人民,還是基於憲法增修條文第十一條規定,因此可為特別限制?說明如
    下:
一、大陸地區人民之法地位較為特殊
        大陸地區人民依憲法增修條文既非外國人、又非本國人(不具中華民國國籍
    )、亦非無國籍人,故其自由權利之保障與限制,無法立即與本國人或外國人一
    概而論。
二、大陸地區人民其自由、權利之保障與限制之法源不清楚
        依本院釋字第七○八號解釋關於外國人收容事件之解釋,本院明白指出,人
    身自由為普世價值,亦適用於外國人。此見解亦應同樣適用於大陸地區人民?或
    者對於大陸地區人民之自由權利保障,直接援引中華民國憲法及增修條文規定即
    可,而與中華民國人民基本權利保障,同樣適用?本號解釋中並未明確言及。亦
    即,本號解釋對於大陸地區人民人身自由與遷徙自由保障之法源,究竟係基於釋
    字七○八號解釋意旨之人身自由為普世價值,既適用於外國人,亦適用於大陸地
    區人民。抑或基於國家統一前之中華民國憲法及增修條文,而當然直接適用於大
    陸地區人民?並不清楚。
        進一步言之,本號解釋解釋理由書指出,兩岸關係條例第十條第一項規定之
    大陸地區人民非經主管機關許可,不得進入臺灣之規定,推導出在兩岸分治之現
    況下,大陸地區人民入境臺灣地區之自由「受有限制」,而非如釋字第七○八號
    解釋指出,外國人無自由進入我國之權利。此明顯區隔大陸地區人民與外國人入
    境我國之自由權利本質之不同。但是本號解釋理由書中關於大陸地區人民合法入
    境臺灣地區者,其遷徙自由受保障,以及強制經許可合法入境之大陸地區人民出
    境,應踐行相應之正當程序之意旨,卻是援引「參酌」聯合國公民與政治權利國
    際公約與歐洲人權公約之相關規定為依據,而非我國憲法及本院相關解釋之意旨
    ,如釋字第七○九號有關正當行政程序等之論述。故其法源是否直接來自中華民
    國憲法,或我國憲法未規定而補充適用外國公約,並不清楚。
三、對大陸地區人民其自由、權利保障與限制之立法並非毫無界限
        從中華民國憲法增修條文及兩岸關係條例之立法目的探究,增修條文第十一
    條之特別規定,即「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理
    ,得以法律為特別之規定。」則兩岸關係條例係國家統一前規範臺灣地區與大陸
    地區間人民權利義務之特別立法。本院釋字第六一八號解釋就兩岸關係條例第二
    十一條第一項前段關於大陸地區人民非在臺灣地區設有戶籍滿十年,不得擔任公
    務人員部分,指出該規定之目的合理正當,因其乃鑒於「兩岸目前仍處於分治與
    對立之狀態,且政治、經濟與社會等體制具有重大之本質差異,為確保臺灣地區
    安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序,所為之特別規定」所致。從此一解
    釋意旨,可見立法者關於兩岸關係,特別是對大陸地區人民自由、權利之限制與
    保障,有相當大之立法裁量權限。
        本席認為,在中華民國憲法秩序下,對大陸地區人民之權利保護範圍與程度
    未必一定是比外國人寬或嚴,其委諸立法者於不同領域為適當之規範,例如人身
    自由、財產權及其他權利保護。但同時,立法者之立法考量也並非毫無限制,仍
    須受憲法及增修條文相關規定之制約。因為即使是修憲,仍有其界限(本院釋字
    第四九九號解釋(註一)參照),更何況立法或修法。
貳、部分不同意見
    本號解釋仍援用本院釋字第七○八號解釋「合理作業期間」之商榷
一、本號解釋不應繼續援用釋字第七零八號解所創造之「合理作業期間」用語
        如同本席於該號解釋意見書中所述,釋字第七○八號解釋於外國人收容制度
    中創設「合理作業期間」,此乃不必要與不妥當之舉(註二)。因釋字第七○八
    號解釋即使不創造「合理作業期間」之名詞,同樣可以達到該號解釋之意旨與目
    的,為何要創造一個憲法上所無,且賦予立法者可以正當化限制或剝奪人身自由
    依據之合理作業期間之工具?至為不妥。
二、本號解釋與釋字第七○八號解釋,其各該系爭規定規範之構造與解釋客體不同
        比較入出國及移民法與兩岸關係條例,關於暫予收容的事由,入出國及移民
    法第三十八條第一項列舉四種情形非予收容,顯難強制驅逐出國者(註三)。而
    現行強制出境處理辦法第六條規定得暫予收容事由如下:「因天災或航空器、船
    舶故障,不能依規定強制出境」、「得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳
    門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證件」、「其他因故不能立即
    強制出境」等三個事由,其中「其他因故不能立即強制出境」又是概括規定。雖
    然有上開強制出境處理辦法第六條規定,其收容的事由,卻無類似入出國及移民
    法的「非予收容,顯難強制驅逐出國」之規定(註四)。而同辦法第六條「其他
    因故不能立即強制出境」之規定,等於賦予主管機關相當大的裁量權限,且非規
    定於形式之法律,亦不妥當。
三、前已述及,大陸地區人民與外國人於中華民國憲法秩序下之法地位並不相同,於
    本號解釋更無必要繼續援用釋字第七零八號解釋所創「合理作業期間」之解釋工
    具。
四、如果自釋字第七○八號解釋後,本院仍持續強調如十五日之合理作業期間,則將
    來憲法第八條有關人身自由之保障,立法者是否可能逃避憲法第八條第二項明文
    規定拘束人身自由二十四小時之限制,而援引釋字第七○八號解釋,行使十五日
    之合理作業期間的立法權限?若容許立法者有此一權限,則很令人擔心將來「十
    五日之合理作業期間」實質上變成憲法第八條第一項之不成文規定,則大法官實
    質上已是憲法第八條之修憲者。
參、結語
        大陸地區人民之法地位與其自由、權利之保障與限制之法源問題,值得學界
    與實務界再予深化探討。
        本院今後應揚棄本號解釋所援用之來自釋字第七○八號解釋「合理作業期間
    」概念,以及諸如「十五日」合理作業期間用語,以避免大法官成為憲法第八條
    之修憲者。
註一:本院釋字第四九九號解釋文:「國民大會為憲法所設置之機關,其具有之職權
      亦為憲法所賦予,基於修憲職權所制定之憲法增修條文與未經修改之憲法條文
      雖處於同等位階,惟憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者,如
      聽任修改條文予以變更,則憲法整體規範秩序將形同破毀,該修改之條文即失
      其應有之正當性。憲法條文中,諸如:第一條所樹立之民主共和國原則、第二
      條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則,具
      有本質之重要性,亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由
      民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎,凡憲法設置之機關均有遵守之義
      務。」
註二:本院釋字第七○八號解釋,陳春生,部分協同部分不同意見書參照。
註三:即:「驅逐出國處分或限令七日內出國仍未離境」、「未經許可入國」、「逾
      期停留、居留」、「受外國政府通緝」。
註四:兩岸關係條例第十八條修正草案目前已增列「非予收容顯難強制出境者」,但
      尚未立法通過前,「其他因故不能立即強制出境」是指在什麼樣的情況下,會
      暫予收容?仍不清楚。

部分協同部分不同意見書                                      大法官  陳碧玉
    本件聲請人為大陸地區女子,於中華民國九十二年三月十五日與臺灣地區人民結
婚,先後於九十二年五月、九十三年二月、九十五年三月、九十六年五月,以依親居
留名義來臺住居。九十六年九月十七日入出國及移民署高雄縣專勤隊與聲請人夫妻面
談,因認說詞有重大瑕疵,於同日為「廢止」聲請人入境許可、強制出境及收容處分
,並以聲請人涉有刑法偽造文書罪嫌,移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦,經該署於
九十七年一月七日為不起訴處分,聲請人仍續被收容,至同年月二十一日以未經合法
入境為由,依行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸關係條例)第十八
條第一項第一款規定予以強制出境,總計收容日數一二六日。聲請人於九十七年十二
月十六日再次以依親居留名義入境,並訴請國家賠償,經判決敗訴確定,認行為時兩
岸關係條例第十八條第一項第一款、第二項,兩岸關係條例施行細則(下稱施行細則
)第十五條,大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法(下稱面談管理辦法)第
十條、第十一條,大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法(下稱強制出境處
理辦法)第五條,違反憲法第二十三條規定,聲請解釋。
    本案多數意見認兩岸關係條例第十八條第一項對經許可合法入境之大陸地區人民
,除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分者外,未予申辯機會,即得逕行強制
出境,同條第二項未能顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意旨
,又未規定暫予收容之事由,對於受暫時收容人,於遣送所需合理作業期間內,未予
即時司法救濟,於逾越合理作業期間,未由法院審查決定,未設期間限制,違反正當
法律程序原則、法律明確性原則、比例原則;強制出境處理辦法第五條未經法律明確
授權,違反法律保留原則等部分,本席敬表同意。惟對於多數意見認施行細則第十五
條關於「有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止許可者」,屬「未經許可入境者」
部分,未逾越兩岸關係條例第十八條第一項第一款規定,與法律保留原則尚無違背,
歉難贊同,爰提此意見書。
一、對於經許可入境之大陸地區人民為強制出境處分,應有兩岸關係條例第十八條第
    一項所列具體事由。為強制出境處分時,是否踐行相應之法律程序,則因事由之
    不同及有無急速處分之必要而異,以保障經許可合法入境之大陸地區人民之遷徙
    自由權
        在兩岸分治之現況下,依據憲法增修條文第十一條、兩岸關係條例第十條第
    一項規定,大陸地區人民非經主管機關許可,不得進入臺灣地區。經許可合法入
    境之大陸地區人民之居住、遷徙及人身自由,同受憲法保障,其限制應以法律或
    法律明確授權之命令規定具體事由及因事由之不同所應遵行之相應法律程序(註
    一)。多數意見認對於合法入境者,依據兩岸關係條例第十八條第一項明定之事
    由為強制出境處分時,除因危害國家安全或社會秩序須為急速處分者外,均應遵
    行正當法律程序。依此見解,適用上開規定列舉之第二款至第五款事由之大陸地
    區人民,因形式上已經主管機關許可,且合法入境,強制其出境,應踐行相應之
    正當程序,給予答辯機會,以符憲法第二十三條規定。至於適用第一款「未經許
    可入境」之事由者,因多數意見認此款規定僅適用於以自始非法之方法入境者,
    則是否給予答辯之機會,應以其形式上是否合法入境而定。至何謂「形式上合法
    入境」,詳述於後。
二、兩岸關係條例第十八條第一項第一款「未經許可入境」,係指「以自始非法之方
    法」入境臺灣地區者而言,則對於以團聚、居留、定居申請入境之大陸地區人民
    ,應限於未通過第一次之面談者,以確保其及依親對象之婚姻家庭權
        婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障(本院釋字第三六
    二號、第五五二號、第五五四號解釋參照)。多數意見認兩岸關係條例第十八條
    第一項第一款「未經許可入境」,指以「自始非法之方法入境臺灣地區」,排除
    非自始以非法方法入境臺灣地區者,得適用此款規定為強制出境處分。
        兩岸關係條例第十條之一規定:「大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、居
    留或定居者,應接受面談、……。」以依親為由所為團聚、居留或定居申請入境
    之大陸地區人民,除須取得入境許可外,並須通過面談。面談管理辦法第五條、
    第六條規定,面談分境外面談、國境面談與入境後之二次面談,若未通過境外面
    談,自不准許入境,並無強制出境問題。若未通過入境後之二次面談,因形式上
    已合法入境,亦非屬未經許可入境者,而無本款規定之適用。對於未通過國境面
    談者,是否有本款規定之適用,有探討之必要。
        按兩岸關係條例第十七條第一項、第三項、第五項,大陸地區人民進入臺灣
    地區許可辦法第二十條第一項第一款第二目,大陸地區人民在臺灣地區依親居留
    長期居留或定居許可辦法(下稱居留許可辦法)第三十六條規定,大陸地區人民
    聲請入境經許可者,得在臺依親居留,每次不得逾六個月;依親居留滿四年,且
    每年合法居留逾一百八十三日者,可聲請長期居留;長期居留連續二年,且每年
    合法居留逾一百八十三日者,得申請定居,並聲請戶籍登記。是,聲請長期居留
    、定居之大陸地區人民乃已分別在臺灣地區合法居留逾四年、六年,在臺灣地區
    有配偶、親屬或子女,為有居留權之人,多次入出臺灣地區,於再度入境之國境
    面談未通過時,即難謂其為以自始非法方法入境者。至於在依法得申請長期居留
    、定居以前之非第一次入境臺灣地區之依親居留者,因法律規定於住滿六個月前
    ,即應出境才得再以同一事由申請入境,參酌與其是否得為長期居留、定居之申
    請之在臺居留期間之計算,採實際在臺住居時間併計之規定,則在其為辦理再度
    入境手續而未在臺期間,雖不能計算在臺住居之期間,然其依親居留之法律關係
    並不中斷,為在臺灣地區有居留權之人,縱其於再度入境之國境面談未獲通過,
    如非屬未通過第一次之國境面談者,亦難謂為自始以非法方法入境者,當無本款
    「未經許可入境」規定之適用。
三、涉及人身自由之暫予收容構成要件規定,應合乎法律保留原則
        暫予收容,剝奪人民身體自由,其構成要件,諸如必要性與具體事由,應以
    法律或法律具體明確授權之命令定之,始符合法律保留原則。查主管機關依兩岸
    關係條例第十八條第六項規定之授權,於強制出境處理辦法第五條規定暫予收容
    之事由,除列舉因天災、船舶故障、無大陸地區、香港、澳門或第三國之旅行證
    件而不能立即強制出境等具體事由外,並於第四款為「其他因故不能立即強制出
    境」之概括規定,致使暫予收容之適用範圍過於廣泛,被暫予收容人欠缺預見可
    能性,有違法律保留原則。
四、施行細則第十五條關於有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可者,為兩
    岸關係條例第十八條第一項第一款所指之「未經許可入境者」部分,違反法律保
    留原則
        施行細則第十五條規定兩岸關係條例第十八條第一項第一款「未經許可入境
    者」,包括持偽造、變造之護照、旅行證或其他相類之證書、有事實足認係通謀
    虛偽結婚經撤銷或廢止其許可,或以其他非法之方法入境者(註二)在內。準此
    ,「未經許可入境者」,即為「以非法之方法入境者」,而不含括以形式上合法
    之方法入境者。按入境為事實行為,合法入境( lawfully within the
    territory),指於證件合法有效期間內,持該證件進入國境者言,因此未持證
    件之偷渡者或持偽造、變造之假證件入境者,於入境當時既無合法證件,欠缺形
    式上合法性,為以非法之方法入境者,多數意見認其不受正當法律程序之保障,
    應無爭執。至於入境事實發生時,持有合法有效證件,而後經查明該合法證件之
    核發處分有應撤銷或廢止之情事,而經撤銷或廢止處分時,因其於入境時,係持
    形式上合法入境之證件,一旦有入境之事實行為,即不得認係以非法之方法入境
    ,而得以本款規定作為強制出境之事由(註三)。施行細則第十五條規定既在闡
    明「未經許可入境」之涵義,其規定內容不得與母法之意旨不符(註四)。蓋許
    可入境之處分縱因撤銷而溯及失其效力,不得因此變更該大陸地區人民於入境當
    時,是以形式上合法方法入境之事實,況原則上並無溯及效(註五)之廢止處分
    。
        多數意見認施行細則第十五條關於有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止
    其許可者,乃指主管機關對於「持合法證件入境」之大陸地區人民,因入境後之
    查證,有事實足認該人民與依親對象間自始即為通謀虛偽結婚,而將其一時未查
    核發之入境許可撤銷或廢止之情形。然既持主管機關核發之形式上有效證件入境
    ,自非未經許可入境者。上開以持主管機關核發之許可證合法入境之大陸地區人
    民,經撤銷或廢止許可處分,即為未經許可入境者之規定,與兩岸關係條例第十
    八條第一項第一款意旨不符,違反法律保留原則。至於經撤銷或廢止入境許可後
    ,該大陸地區人民是否屬同條項第二款規定之「經許可入境,已逾停留、居留期
    限者」而得令其強制出境,乃另一問題。
五、對於具有居留權之大陸地區人民為強制出境處分,應踐行之正當法律程序   
        多數意見認依兩岸關係條例第十八條第一項規定,對於經許可合法入境之大
    陸地區人民為強制出境處分時,除有危害國家安全或社會秩序而須為急速處分之
    情形者外,治安機關應給予申辯之機會,以符憲法正當法律程序原則。而對於有
    居留權之大陸地區人民為強制出境處分,是否應由審查會審理部分,未論。
        入出國及移民法第三十六條第二項規定:入出國及移民署依前項規定強制驅
    逐已取得居留、永久居留許可之外國人出國前,除經當事人以書面聲明放棄陳述
    意見或自願出國、經法院於裁判時併宣告驅逐出境、依其他法律應限令出國或有
    危害我國利益、公共安全、公共秩序、從事恐怖活動之虞,且情況急迫應即時處
    分等情形外,應組成審查會審查之,並給予當事人陳述意見之機會(註六)。此
    對於有居留權之外國人強制驅逐出國執行前之前置審查階段規定,在於保障其等
    之居留權益(註七),則對於已取得依親居留、長期居留、定居之大陸地區人民
    婚姻家庭權之維護,亦應由公正獨立之審查會為之。
六、身分關係爭議之認定為法院之職權;因定居而為戶籍登記之大陸地區人民,為中
    華民國國民,其於境內之居住與遷徙自由,為憲法所保障,主管機關不得驅逐國
    民出境
        兩岸關係條例第五十二條、第五十三條、第五十七規定,結婚之方式及其他
    要件,依行為地法。夫妻之ㄧ方為臺灣地區人民,一方為大陸地區人民者,其結
    婚或離婚之效力,依臺灣地區之法律。其與子女間之法律關係,依子女設籍地區
    之規定。民法第八十七條、第九百八十二條、第一千零六十一條規定,通謀虛偽
    意思表示者,其意思表示無效。結婚應以書面為之,有二人以上證人之簽名,並
    應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。婚生子女者,謂由婚姻關係受胎而生
    之子女。夫妻婚姻關係是否自始不存在,所生子女是否為婚生子女,此身分關係
    之認定為法院之職權。
        居留許可辦法第三十六條規定,大陸地區人民經許可定居者,持憑證至現住
    地之戶政事務所辦理戶籍登記,戶籍法第一條、第九條、第十五條第一項第三款
    、第五十七條規定,中華民國人民依本法規定為戶籍登記。結婚,應為結婚登記
    。大陸地區人民,經核准定居者,應為初設戶籍登記,並申領中華民國國民身分
    證。
        兩岸關係條例第十七條第七項規定,大陸地區人民為臺灣地區人民配偶,經
    許可依親居留、長期居留或定居,有事實足認係通謀而為虛偽結婚者,撤銷其依
    親居留、長期居留、定居許可及戶籍登記,並強制出境。固賦予主管機關於遵行
    正當法律程序,對於有事實足認係通謀而為虛偽結婚之大陸地區人士為撤銷其居
    留許可,並為強制出境處分。然此攸關夫妻及其所生子女身分之法律關係,其爭
    議之最終決定權為司法機關。又因定居而為戶籍登記之大陸地區人民,由主管機
    關核發中華民國國民身分證(註八),由外交部依其申請憑國民身分證核發中華
    民國護照(註九),為中華民國國民。既為設有戶籍之中華民國國民,其於境內
    之居住與遷徙自由,當為憲法所保障,主管機關不得將之驅逐出境(註十)。
七、結語
        兩岸雖在分治狀態,然強制出境及暫予收容之處分,攸關經許可合法入境大
    陸地區人民之居住、遷徙、人身自由暨婚姻家庭等基本人權之保障。相關法令仍
    應回歸規範該事項之本旨。
註一:參照本院釋字第四四三號解釋理由書:「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣
      ,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒
      輊受憲法毫無差別之保障:關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡
      ,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制
      (參照本院釋字第三九二號解釋理由書),而憲法第七條、第九條至第十八條
      、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條
      件下,得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定
      ,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重
      而容許合理之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑
      法定主義,以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由
      法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合
      具體明確之原則;若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管
      機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所
      不許。」
註二:依行政院大陸委員會於 102  年 5  月 23 日之函覆,「其他以非法入境者」
      ,實務上仍以偷渡犯最為常見。
註三:行政院大陸委員會於本院 102  年 5  月 3  日舉行之說明會提出之資料指出
      ,該會於 101  年擬定之兩岸關係條例第十八條第一項第二款,增訂因撤銷、
      廢止停留、居留、定居之大陸地區人民,內政部得強制出境,並於同法條第二
      項增訂於強制是類人士出境前,內政部應召開審查會,並給予陳述意見之機會
      。換言之,此類人士並非屬同條項第一款之未經許可入境者。
註四:參照本院釋字第四五六號解釋理由書:「依憲法第二十三條規定限制人民之自
      由權利,應以法律定之,且不得逾越必要之程度。法律概括授權行政機關訂定
      施行細則者,該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內,得就
      執行法律有關之細節性、技術性事項,以施行細則定之。惟其內容不得牴觸母
      法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。」本院釋字第三六七號解釋理由
      書:「有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度,憲法第
      二十三條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺,立法機關自得授權行政機關
      發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者,其授權之目的
      、範圍及內容符合具體明確之條件時,亦為憲法之所許。本院釋字第三四五號
      解釋認稅捐稽徵法第二十四條第三項及關稅法第二十五條之一第三項授權訂立
      之限制欠稅人及欠稅營利事業負責人出境實施辦法與憲法尚無牴觸,釋字第三
      四六號解釋認國民教育法第十六條第一項第三款及財政收支劃分法第十八條第
      一項,關於徵收教育捐之授權規定係屬合憲,均係本此意旨。若法律僅概括授
      權行政機關訂定施行細則者,該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定
      之限度內,自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之,
      惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制,行政機關在
      施行細則之外,為執行法律依職權發布之命令,尤應遵守上述原則。本院釋字
      第二六八號、第二七四號、第三一三號及第三六○號解釋分別闡釋甚明。」
註五:參照行政程序法第 125  條規定:「合法行政處分經廢止後,自廢止時或自廢
      止機關所指定之較後之日時起,失其效力。但受益人未履行負擔致行政處分受
      廢止者,得溯及既往失其效力。」
註六:該條文修正理由謂參照公民與政治權利國際公約第十三條規定:「本公約締約
      國境內合法居留之外國人,非經依法判定,不得驅逐出境,且除事關國家安全
      必須急速處分者外,應准其提出不服驅逐出境之理由,及聲請主管當局或主管
      當局特別指定之人員予以覆判,並為此目的委託代理人到場申訴」所修訂。
註七:同註三。
註八:參照戶籍法第五十一條第一項規定:「國民身分證用以辨識個人身分,其效用
      及於全國。」第五十七條第一項規定:「有戶籍國民年滿十四歲者,應申請初
      領國民身分證,未滿十四歲者,得申請發給。」
註九:參照護照條例第一條規定:「中華民國護照之申請、核發及管理,依本條例辦
      理。本條例未規定者,適用其他法律之規定。」第九條規定:「普通護照之適
      用對象為具有中華民國國籍者。但具有大陸地區人民、香港居民、澳門居民身
      分或持有大陸地區所發護照者,非經主管機關許可,不適用之。」
註十:參照入出國及移民法第五條第一項本文規定:「居住臺灣地區設有戶籍國民入
      出國,不須申請許可。」;第十五條第一項規定:「臺灣地區無戶籍國民未經
      許可入國,或經許可入國已逾停留、居留或限令出國之期限者,入出國及移民
      署得逕行強制其出國,並得限制再入國。」第三十六條第一項明定對於「外國
      人」入出國及移民署得強制驅逐其出國。因此,強制驅逐出境之對象不及於有
      戶籍之中華民國國民。
      See ECHR, Protocol 4, §3
      1.No one shall be expelled, by means either of an individual or of a
        collective measure, from the territory of the State of which he is
        a national.
      2.No one shall be deprived of the right to enter the territory of
        the State of which he is a national.

部分協同部分不同意見書                                      大法官  羅昌發
    兩岸分治現況下,對大陸地區人民強制出境、收容、面談等措施,涉及憲法增修
條文對大陸地區人民之定位、大陸地區人民在憲法下所應享之人身自由保護、大陸地
區人民與臺灣地區配偶之團聚與夫妻之隱私及尊嚴等問題。本號解釋有其重要性。多
數意見雖對於大陸地區人民所應享之居住遷徙自由、人身自由及正當法律程序等基本
權利,已有相當之釐清;惟本席認為,多數意見對大陸地區人民基本權利保護之宣示
,尚有未周。
    就強制大陸地區人民出境部分,多數意見認於強制經許可合法入境之大陸地區人
民出境前,應給予申辯機會,本席敬表同意;惟多數意見未要求在尚未完成初步救濟
前應停止執行強制出境處分,本席認為與國際人權條約所要求之標準,尚有距離。
    就收容大陸地區人民部分,多數意見認為暫予收容之事由應以法律直接規定或以
法律明確授權之命令定之。本席認為,收容事由應採國會保留,而非得以法律授權之
命令規定之事項。另多數意見賦予立法者裁量權,以決定執行遣送所需合理作業期間
以暫時收容,而主管機關僅於受收容人表示不服或要求法院審查時,始應於二十四小
時內移送法院,無需主動移送法院裁定是否收容,以致所謂「合理作業期間」長短實
際上完全委諸主管機關決定。本席認為如此所形成之空白授權過於寬泛,有侵害大陸
地區人民人身自由之重大疑慮。
    就面談之部分,多數意見認為面談發現說詞重大瑕疵,係指有事實足認通謀虛偽
結婚。本席認為,多數意見此項意見,將使侵害人權之面談方式正當化,對保障人民
之婚姻、尊嚴與隱私,侵害甚大。爰提出本部分協同部分不同意見書。
壹、兩岸關係之憲法界定及大陸地區人民比照外國人之保障
一、大陸地區人民非外國人且非臺灣地區人民之特殊地位:我國憲法係基於固有疆域
    而制定。然兩岸分治之現況,使憲法及法律之適用,實際上無法及於大陸地區,
    而有對兩岸關係及相關事務另為法制上處理之必要。憲法增修條文(以下簡稱增
    修條文)即係為因應兩岸分治現況之需要,而增修憲法相關規定。增修條文第十
    一條規定:「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理,得以
    法律為特別之規定。」在本條之下,為處理大陸地區人民之相關事務,自得以法
    律為有別於臺灣地區人民之規範。故在憲法與增修條文之架構下,大陸地區人民
    雖與擁有其他國籍之外國人不同,然其亦非屬得在我國法律下享受與臺灣地區人
    民完全相同待遇與保障之國民。是以其在憲法與法律上,與臺灣地區人民所得享
    有之待遇與保障,未必相同。例如臺灣地區人民享有憲法第十條所保障之居住與
    遷徙之充分自由;然在增修條文第十一條及臺灣地區與大陸地區人民關係條例(
    下簡稱兩岸關係條例)之下,大陸地區人民在臺灣地區之居住(居留)與遷徙(
    入境)自由,則受相當的限制。
二、大陸地區人民在憲法上比照外國人之保護:為處理兩岸人民關係及其他相關事務
    ,立法機關乃制定兩岸關係條例,以執行增修條文第十一條所授權並要求以「法
    律為特別之規定」之意旨。兩岸關係條例中對於大陸地區人民自由與權利所設之
    諸多限制,有增修條文為憲法之基礎;惟該等對大陸地區人民自由與權利之限制
    ,仍應受憲法第二十三條必要要件之規範,自不待言。由於大陸地區人民在增修
    條文與兩岸關係條例之架構下,屬於境外人民,故在入出境事務層面,本質上較
    接近外國人;在憲法保障上,除符合憲法第二十三條之條件而有更進一步限制其
    基本權利之必要外,大陸地區人民原則上應享有不低於外國人之基本權利保障。
三、外國人及大陸地區人民之憲法上保障:憲法諸多基本權利之保障規定,並不限於
    我國人民。例如憲法第八條所規定人民身體之自由應予保障;除現行犯之逮捕由
    法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁之規定;非由法院
    依法定程序,不得審問處罰;人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,至遲於二十四小時
    內移送該管法院審問等,均應適用於非我國主權所及之人民(包括外國人及增修
    條文所特別規定之大陸地區人民;本院釋字第七○八號解釋參照)。然憲法部分
    基本權利之條文,亦非完全適用於外國人。如後所述,基於國家主權,我國自得
    自行決定是否允許外國人進入國境;另由於增修條文之規定,大陸地區人民亦非
    當然得以自由進入臺灣地區境內。不過,一旦允許外國人及大陸地區人民進入國
    境,則在國境內之居住與遷徙自由,以及出境之自由,仍應受到相當的保障(詳
    後述)。
貳、有關大陸地區人民之居住與遷徙自由部分
一、大陸地區人民於臺灣地區無自由入境及居留之權:在國際法之下,國家基於主權
    ,得決定是否允許外國人入境;換言之,外國人在未獲入境或居留許可之前,並
    無居住於或遷徙至我國之自由與權利。由於增修條文承認兩岸分治之架構及其所
    授權制定之兩岸關係條例第十條第一項所規定「大陸地區人民非經主管機關許可
    ,不得進入臺灣地區」,大陸地區人民亦無自由入境我國臺灣地區之權利;其情
    形與外國人非經主管機關許可亦不得進入我國之情形類似。
二、大陸地區人民合法入境後有居住與遷徙之自由:
(一)本席曾於本院釋字第六九四號、第六九六號、第七○一號、第七○八號及第七
      ○九號解釋所提出之意見書中多次闡述:我國已透過「公民與政治權利國際公
      約及經濟社會文化權利國際公約施行法」,施行公民權利與政治權利國際公約
      (International Covenant on Civil and Political Rights;簡稱 ICCPR
      );雖該施行法在我國國內屬於法律位階,然在我國法律體系內納入並執行國
      際人權公約,亦可證明我國對於該等人權公約所承認之人權價值,有明確且直
      接之肯定。我國雖非前揭公約之參與國,故無法直接引用該人權公約作為憲法
      解釋之依據,然此並不影響該國際文件所承認之各項人權及價值之普世性質,
      以及其得以做為解釋我國憲法基本權利內涵之重要考量依據,使我國憲法及憲
      政思想,與國際人權趨勢,進行有效之對話,並強化對人民之基本權利保障。
(二)ICCPR 第十二條第一項規定:「合法身處於一國領土內之每一個人,在該領土
      內有權享受遷徙自由與選擇住所之自由。」(註一)外國人及大陸地區人民獲
      得主管機關發給入境許可且已經入境者,自屬合法身處於我國領土及臺灣地區
      內之人;在 ICCPR  此條規定下,自應賦予在境內居住與遷徙自由。由憲法而
      言,經合法入境之外國人及大陸地區人民,在我國境內,原則上應得享有憲法
      第十條所規定之居住及遷徙之自由。相關機關如擬將其強制出境,除有國家安
      全等必要情形外,自須遵守一定之正當法律程序。
三、對合法入境之大陸地區人民強制出境應遵守之正當法律程序:
(一)大陸地區人民因許可而合法入境,則其屬於「合法身處於」(lawfully
      within; lawfully in )臺灣地區之情形;在國際人權標準下,如擬強制其出
      境,須踐行一定之正當程序。在一國驅逐合法身處於該國境內之外國人時,國
      際公約對於正當法律程序有明確規範。ICCPR 第十三條規定:「合法身處於本
      公約締約國領土內之外國人,僅得依照依法作出之決定始得被驅逐出境;且除
      有國家安全之重要原因外,應許其提出其不應遭驅逐出境之理由,並使其案件
      由主管機關或由主管機關特別指定之一人或數人為複審,且應使其得以委請代
      表進行複查程序。」(註二)另歐洲人權公約雖僅適用於歐洲,然其要求一國
      對外國人所應給予之待遇,對我國解釋憲法,亦有重要參考價值。該公約第七
      號議定書(Protocol 7)第 1  條規定:「合法居住於一國領域內之外國人,
      除非依據法律作成決定且被賦予行使下列權利,不得予以驅逐出境:a.使其得
      以提出其不應被驅逐出境之理由之機會;b.使其案件有被複審之機會;c.使其
      得以委託他人代理在主管機關或由主管機關指定之一人或數人為進行程序之權
      。」(註三)「國家於維護公共秩序所必要或基於國家安全之理由,得於外國
      人行使第 1  項第 a  款、第 b  款及第 c  款權利之前,將其驅逐出境。」
      (註四)綜合言之,一國如擬將合法身處於該國(亦即已經合法入境)之外國
      人驅逐出境,基本上應符合四項要件,其一為驅逐出境必須依據法律作成決定
      ;其二為於驅逐前,當事人應被允許提出不應被驅逐出國的理由之機會;其三
      為於驅逐前,該案應有受再次審查之機會;其四為該外國人有權被代表(包括
      由律師代理)進行相關之答辯與再次審查等程序。在有重要的國家安全理由之
      情形下,第二項至第四項之要件始能被排除。
(二)大陸人民雖非外國人,然如前所述,其在憲法上權利之保障,除有保護國家安
      全等必要而符合憲法第二十三條規定之情形外,不應低於外國人之保障。對國
      際人權標準就驅逐合法身處於國內之外國人,既要求符合四項條件;對於合法
      身處臺灣地區之大陸地區人民強制出境,自亦應符合此四項正當程序。
(三)中華民國九十二年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第一項規定
      :「進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制
      出境。但其所涉案件已進入司法程序者,應先經司法機關之同意:一、未經許
      可入境者。二、經許可入境,已逾停留、居留期限者。三、從事與許可目的不
      符之活動或工作者。四、有事實足認為有犯罪行為者。五、有事實足認為有危
      害國家安全或社會安定之虞者。」多數意見認為,除因危害國家安全或社會秩
      序而須為急速處分以外之情形,該條於強制經許可合法入境之大陸地區人民出
      境前,並未明定治安機關應予申辯之機會,有違憲法上正當法律程序原則。關
      於此點,本席敬表同意。然多數意見並未要求強制合法入境之大陸地區人民出
      境所應遵守之其他正當法律程序(特別是在驅逐之前應許其要求再次審查以及
      應使其得以委請律師進行法律程序等),本席認為有相當之缺憾。蓋大陸地區
      人民遭強制出境後,人已不在境內,實際上不易再循一般行政救濟管道(訴願
      、行政訴訟)尋求救濟;縱使循此管道獲得救濟,亦為數月或數年之後之事,
      已經嚴重影響當事人原來合法活動之權益,甚至可能已拆散一樁婚姻或破壞一
      個家庭。國際人權公約要求一國在將外國人驅逐出境之前,使驅逐之案件均有
      受再次檢視之機會(to have case reviewed) ,目的即在避免原來做成驅逐
      出境決定之官員武斷或濫權,且避免難以回復之損害發生。然在我國現行制度
      下,並無於實際執行驅逐之前,使案件均有受再次檢視之機會。訴願法第九十
      三條第二項雖有停止執行行政處分之規定,然其要件甚為嚴格。該條項規定:
      「原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行政處分之執行將發生難以回復之損
      害,且有急迫情事,並非為維護重大公共利益所必要者,受理訴願機關或原行
      政處分機關得依職權或依申請,就原行政處分之全部或一部,停止執行。」其
      規定並無法滿足前述正當程序所要求在實際執行驅逐之前均有使案件均受再次
      檢視之機會。立法者於修正相關規定時,實不應忽視此項國際人權標準所揭示
      之重要正當法律程序內涵;使合法入境之大陸地區人民在遭強制出境前,得以
      進行訴願程序,且在訴願決定前,均得依當事人之申請暫緩執行強制出境之決
      定;抑或以法律創設特殊之初步救濟程序,在執行強制出境之決定前,使當事
      人均得依申請而使該決定有受再次檢視之機會。
四、所謂「合法入境」(「合法身處於臺灣地區」)之大陸地區人民:
(一)前述 ICCPR  第十二條與第十三條所稱「合法身處於」(lawfully within;
      lawfully in )一國境內之概念與範圍,依聯合國人權委員會針對 ICCPR  所
      公布之第二十七號一般意見(General Comment 27)所示,應由各國國內法定
      之。(註五)亦即一國立法者應有相當的立法裁量空間,以決定何種情形屬於
      合法身處於該國境內之情形。另針對 ICCPR  所公布之第十五號一般意見另規
      定:「一旦外國人被允許進入一國領域,渠等應得享有本公約所列之權利。」
      (註六)亦即,倘某外國人已經被允許進入一國領域,其應已經符合合法身處
      該國之要件。
(二)多數意見以大陸地區人民「形式上」經主管機關許可,且已合法入境臺灣地區
      ,其遷徙自由原則上即應受憲法保障(見本號解釋理由書第二段)。其係以入
      境時形式上有無經主管機關許可進入臺灣地區,作為是否享有憲法遷徙自由保
      障之標準。亦即入境時形式上有獲入境許可,縱入境後該許可遭撤銷,其仍享
      有正當權利之保障。此項意旨對當事人保護較週,且較與第十五號一般意見所
      規定「一旦外國人被允許進入一國領域,渠等應得享有本公約所列之權利」之
      精神相符。本席敬表同意。
參、有關大陸地區人民之強制收容部分
一、強制收容事由之訂定應屬國會保留之事項:
(一)本件涉及強制收容大陸地區人民之條文有二:兩岸關係條例第十八條第二項規
      定:「前項大陸地區人民,於強制出境前,得暫予收容」。另八十八年十月二
      十七日訂定發布之大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法(下稱強制
      出境辦法)第五條規定:「強制出境前,有下列情形之一者,得暫予收容:一
      、前條第二項各款所定情形。二、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強
      制出境者。三、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地
      區、香港、澳門或第三國家旅行證件者。四、其他因故不能立即強制出境者。
      」(九十九年三月二十四日修正改列為第六條:「執行大陸地區人民、香港或
      澳門居民強制出境前,有下列情形之一者,得暫予收容:一、因天災或航空器
      、船舶故障,不能依規定強制出境。二、得逕行強制出境之大陸地區人民、香
      港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證件。三、其他因故
      不能立即強制出境。」)
(二)就兩岸關係條例第十八條第二項部分,多數意見認收容措施為對人民身體自由
      之剝奪,暫予收容之事由應以法律直接規定或以法律具體明確授權之命令定之
      (見本號解釋理由書第三段)。就強制出境辦法第五條(即修正後之現行第六
      條)部分,多數意見認為兩岸關係條例第十八條第六項僅授權主管機關內政部
      訂定強制出境辦法及收容處所之設置及管理辦法,而未明確授權主管機關以前
      揭強制出境辦法規定得暫予收容之事由,故牴觸法律保留原則(見本號解釋理
      由書第六段)。本席對多數意見認該等規定牴觸法律保留原則之結論,敬表同
      意。然暫予收容之事由,事關何種情形下大陸地區人民之人身自由將受剝奪,
      屬於極為重大之事項。多數意見認為得以法律明確授權之行政命令予以規範(
      廣義的法律保留)。本席認有重大疑義;強制收容之事由實應採國會保留為是
      (狹義的法律保留)。
(三)蓋本院釋字第五五九號解釋針對涉及人身自由事項是否應有國會保留(亦即僅
      得以法律規定,而不得以法律授權之行政命令規定)之適用,曾揭示謂:「基
      於法治國家之基本原則,凡涉及人身自由之限制事項,應以法律定之;涉及財
      產權者,則得依其限制之程度,以法律或法律明確授權之命令予以規範。惟法
      律本身若已就人身之處置為明文之規定者,應非不得以法律具體明確之授權委
      由主管機關執行之。至主管機關依法律概括授權所發布之命令若僅屬細節性、
      技術性之次要事項者,並非法所不許。」換言之,在涉及限制人身自由之事項
      ,得以法律授權之行政命令定之者,僅有兩種情形:其一,僅係授權主管機關
      執行法律明文之處置規定者(但須有具體明確之法律授權);其二,僅屬於細
      節性或技術性之次要事項者(此部分得以概括之方式授權)。由於收容本身為
      嚴重剝奪人身自由之國家行為,其在何種情形與條件下得以收容,絕非單純屬
      於執行法律所定處置規定之事項;且該等收容之事由,將決定大陸地區人民是
      否在一定期間內喪失人身自由,自更非細節性或技術性之次要事項。故收容之
      事由與條件,應無以法律授權行政機關以發布命令之方式訂定之餘地。本席對
      多數意見所認得以法律明確授權之行政命令,訂定收容之事由,未敢認同。
二、「合理遣送作業期間」之重大疑慮:
(一)本院釋字第七○八號解釋針對收容外國人以便遣送其出境之程序,曾創設十五
      日之遣送「合理作業期間」之概念(在此期間內,主管機關並不主動將收容案
      件移送法院裁定;但在該期間內,收容人仍得聲請法院審查收容之決定)(見
      該號解釋理由書第三段)。本席於該號解釋所提出之意見書表示「多數意見雖
      將此十五日期間定為將來為此修改法律時立法之『上限』;然本解釋不啻開立
      空白支票,使立法機關得以立法方式賦予行政機關自行決定限制外國人人身自
      由長達十五日之權,而無須由法院決定。多數意見雖以『暫時』收容稱之,然
      其限制人身自由之本質,與後續收容毫無不同,侵害外國人身自由甚為嚴重。
      」「憲法解釋以行政部門之作業實務為基礎,而非要求作業實務必須以憲法保
      障人權之標準為基礎;此例一開,令人不安。」
(三)本號解釋多數意見不但並未放棄「合理遣送作業期間」之概念,甚至刻意不納
      入釋字第七○八號解釋所訂定之十五日上限(見本號解釋理由書第三段),完
      全任由立法者裁量該期間之長短。其不啻向立法者宣告,將來為遣送作業而暫
      時收容,得訂定較十五日更長之期間,由主管機關從容處理遣送作業,亦無須
      主動移由法院決定收容是否必要。其侵害受收容之大陸人民人身自由之疑慮,
      更甚於侵害受收容之外國人人身自由。本席對於合理作業期間內無須主動移送
      法院,以及所謂合理作業期間毫無時間上限之意見,實難同意。
肆、有關面談部分
一、以「說詞重大瑕疵」作為不予入境許可或撤銷許可理由之規定,欠缺法律明確授
    權:九十三年三月一日訂定發布之大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法
    (下稱面談管理辦法)第十條第三款規定:「大陸地區人民接受面談,有下列情
    形之一者,其申請案不予許可;已許可者,應撤銷或廢止其許可:……三、經面
    談後,申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。」多數意見認為,說
    詞有重大瑕疵係指有事實足認申請人與依親對象間,自始即有兩岸關係條例第十
    七條第七項所規定通謀虛偽結婚而得撤銷居留許可並強制出境之情形而言(見本
    號解釋理由書第五段)。本席認為,「說詞有重大瑕疵」與有事實足認通謀虛偽
    結婚之間,並無絕對必然之關聯;面談時說詞發生重大瑕疵,可能受當事人教育
    程度、理解與表達能力、記憶、面談時緊張程度、面談官員問題之明確性及有無
    誤導性、面談官員之態度等影響甚大。法律邏輯及事理上,均甚難謂說詞之重大
    瑕疵即相當於兩岸關係條例所規定之通謀虛偽結婚而得撤銷居留許可及強制出境
    之情形;更甚難得出法律已經明確授權主管機關訂定面談管理辦法時,得以「說
    詞有重大瑕疵」作為認定受面談人通謀虛偽結婚而強制出境之唯一理由。
二、以面談說詞之瑕疵作為不予入境許可或撤銷許可之理由,亦侵害夫妻與家庭之團
    聚權:兩岸關係條例第十七條第七項係以通謀虛偽結婚為得撤銷居留並強制出境
    之理由。然婚姻之是否合法締結及其有無通謀虛偽,對婚姻當事人係屬何等重大
    之事由,其認定過程自應極為審慎。面談僅為發現兩岸人民之婚姻是否為通謀虛
    偽結婚之輔助方式之一。說詞重大瑕疵,最多亦僅得作為認定通謀虛偽婚姻之輔
    助證據;法令上不應將其作為認定通謀虛偽結婚之唯一理由。否則合法結婚之兩
    岸夫妻因前述因素(如當事人教育程度、理解與表達能力等)導致說詞重大瑕疵
    ,將無法團聚。該規定影響夫妻及家庭團聚之權甚為明確,且不符憲法第二十三
    條之必要原則。
三、以面談說詞瑕疵為由作為認定兩岸人民之婚姻是否為通謀虛偽結婚並得為強制出
    境之理由,亦造成執行官員侵害隱私與兩岸夫妻之尊嚴,且歧視兩岸婚姻:按面
    談所涉及的問題,多屬夫妻隱私部分;且對學歷低且表達能力不足者而言,為嚴
    酷的考驗;由於文化背景差異,亦可能產生扭捏或難以啟齒之情形,並可能因而
    導致被認定說詞有重大瑕疵。由於發現說詞瑕疵成為認定婚姻是否通謀虛偽之唯
    一或關鍵因素,執行者所提之問題即有可能極盡侵害尊嚴與隱私之能事。此規定
    ,基本上係以懷疑及預設兩岸婚姻多為通謀虛偽為前提;屬於對兩岸婚姻的系統
    性歧視。本席認為,多數意見以面談說詞重大瑕疵係指有事實足認申請人與依親
    對象自始即為通謀虛偽結婚而言之意見,將使面談侵害人權之作為正當化,對保
    障兩岸人民之婚姻、尊嚴與隱私權侵害甚大。多數意見未能將「說詞重大瑕疵」
    作為不予入境許可或撤銷許可理由之規定宣告違憲,本席無法認同。
註一:“Everyone lawfully within the territory of a State shall, within
      that territory, have the right to liberty of movement and freedom to
      choose his residence.”
註二:“An alien lawfully in the territory of a State Party to the present
      Covenant may be expelled therefrom only in pursuance of a decision
      reached in accordance with law and shall, except where compelling
      reasons of national security otherwise require, be allowed to submit
      the reasons against his expulsion and to have his case reviewed by,
      and be represented for the purpose before, the competent authority
      or a person or persons especially designated by the competent
      authority.”
註三:“An alien lawfully resident in the territory of a State shall not
      be expelled therefrom except in pursuance of a decision reached in
      accordance with law and shall be allowed: a. to submit reasons
      against his expulsion, b. to have his case reviewed, and c. to be
      represented for these purposes before the competent authority or a
      person or persons designated by that authority.”
註四:“An alien may be expelled before the exercise of his rights under
      paragraph 1.a, b and c of this Article, when such expulsion is
      necessary in the interests of public order or is grounded on reasons
      of national security.”
註五:“The question whether an alien is “lawfully” within the territory
      of a State is a matter governed by domestic law.”
註六:“…once aliens are allowed to enter the territory of a State party
      they are entitled to the rights set out in the Covenant.”

部分不同意見書                                              大法官  李震山
    本件解釋宣告臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十八條第一項、第二項,以及
大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法第五條規定之部分內容,分別違反法
律明確性原則、法律保留原則、正當法律程序原則,以及比例原則,從而侵害憲法所
保障之人身自由及居住遷徙自由而違憲,本席敬表同意。至於本件解釋仍賡續本院釋
字第七○八號解釋為暫時收容而採「合理作業期間」制度,就此部分,礙難贊同。乃
一本前於釋字第六九○號、第七○八號解釋意見書中的初衷與信念,不憚辭費再提本
意見書,以策來茲。
壹、本件解釋與本院釋字第七○八號解釋為暫時收容所設「合理作業期間」,同中有
    異
        本件解釋就主管機關執行驅逐出境處分而需採暫予收容措施者,其有關人身
    自由保障之理論依據,大致上係依循本院釋字第七○八號解釋之思維模式。首先
    ,兩號解釋之對象同屬不具中華民國國籍之人,雖一為外國人,另一為大陸人民
    ,然皆援引憲法第八條第四項之規定,作為不具刑事被告或犯罪嫌疑人身分,於
    不服暫予收容措施時之司法即時救濟依據,即:「人民遭受任何機關非法逮捕拘
    禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法院不得拒絕,並應於二十四小時內向
    逮捕拘禁之機關追究,依法處理。」其次,於受收容人有不服或要求由法院審查
    決定是否收容之表示前,皆設「合理遣返作業期間」,作為暫時阻絕「法院介入
    審查」的「時間防火牆」機制。雖然,多數意見「將錯就錯」地再度肯認,行政
    機關有權得不經法院許可而長時間剝奪非刑事被告之人身自由。
        前揭兩號解釋有關「合理作業期間」內容上之主要差別在於,前者由釋憲者
    親自定有十五天的暫時收容期間上限,後者則改採尊重立法形成權,由國會斟酌
    實際需要以法律決定暫時收容期間,違憲審查者顯有意棄守憲法在此領域,依權
    力分立相互制衡原則所賦予的把關工作。此種走向,充分佐證本席於釋字第七○
    八號解釋意見書中所表示的隱憂,即:「祈願『合理作業期間』一詞,莫成為日
    後有關『非刑事被告』人身自由剝奪的相關立法大開行政方便之門的令箭或擋箭
    牌。」爾後,在多數意見所定下「審酌實際需要並避免過度干預人身自由」的空
    泛要件下,立法者所擎起的「合理作業期間」這把火,恐會從外國人、大陸人民
    一路延燒到不具刑事被告身分之本國人身上。日後若不能戒慎恐懼採取有效的遏
    止方法,重現行政拘留、收容、留置、管收、管訓……等記憶猶新的不愉快歷史
    場景,並非完全不可想像。
貳、創設「合理作業期間」之制度,既不合憲法意旨,又未必有助於實務運作
        憲法第八條第四項所指稱之「人民」、「非法逮捕拘禁」及「他人」等要件
    之內涵,經本院歷來相關解釋,已逐漸能撥雲霧見天日。就「人民」兩字而言,
    依本院釋字第七○八號解釋:「人身自由係基本人權,為人類一切自由、權利之
    根本,任何人不分國籍均應受保障,此為現代法治國家共同之準則。故我國憲法
    第八條關於人身自由之保障亦應及於外國人,使與本國人同受保障。」以之連結
    本院釋字第三八四號解釋:「凡限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事
    被告之身分,國家機關所依據之程序,須以法律規定,其內容更須實質正當,並
    符合憲法第二十三條所定相關之條件。」人身自由保障之對象既不分本國人與外
    國人,亦不因其是否為刑事被告而有別。至就「非法逮捕拘禁」一詞,依本院釋
    字第三九二號解釋:「人民被法院以外之任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他
    人得向逮捕拘禁地之地方法院或其所隸屬之高等法院聲請提審。以『非法逮捕拘
    禁』為聲請提審之條件(按:指舊提審法第一條規定),與憲法前開之規定有所
    違背(按:指憲法第八條第二項)。」是故,憲法第八條所稱之逮捕拘禁,並無
    區別合法與非法之必要。至於「他人」所指涉者,若再以本院釋字第七○八號解
    釋為例,主管機關於處分或裁定收容之後,除應即通知本人外,仍應通知「指定
    之在臺親友或其原籍國駐華使領館或授權機關」,後者自亦屬得代「本人」向法
    院請求追究之「他人」,順此,其他雖未被正式通知而素來關心人身自由保障之
    相關民間團體與個人,不違反「本人」意願下,自不能被排除於「他人」之外。
        於前述要件下,當主管機關嚴格遵守正當程序明確告知並無語言障礙的被收
    容大陸人民,其得遂行的救濟權利,並通知依法應受通知者,加上範圍無限寬廣
    的「他人」,若因此形成每案皆向法院「聲請追究」,或於合理作業期間屆滿前
    之多數案件皆可能「隨時」向法院聲請追究的情形,並非不可想像。若果,法院
    與逮捕拘禁機關皆須遵守「二十四小時」的誡命,與實質「由逮捕、拘禁機關主
    動移審」之結果,相去並不遠,創設「合理作業期間」的必要性,所剩無幾。然
    釋憲者對於該等情形,並未抱持「功虧一簣」或「為德不卒」而應彌補缺漏的正
    向思考,反之,卻費盡心機而甘冒違憲大不韙地創設「合理作業期間」,除徒生
    魚目混珠、畫蛇添足之懷疑外,該刻意的時間區隔,究竟還會有多少提昇行政效
    能,減輕司法負擔之「實務」或「務實」實益,本席實難以索解。
參、憲法第八條固分為四項規定,各項規定間卻存在著不容切割的互通血脈
        憲法第八條分為四項,各項的規範內容或重點有所不同,彼此間究係如環環
    緊密相扣的鏈條,或係得各自獨立的四個扣環,釋憲者對該項議題答案的確信程
    度,影響違憲審查之解釋原則的走向甚鉅。就前者而言,須取決於四項規定彼此
    之間是否有一以貫之的堅實共通信念,得作為憲法第八條追求的共善與義理之互
    通血脈,且經得起時間與空間向度的嚴格考驗。就此,「人身自由剝奪或限制之
    救濟或追究,應能由法院即時介入審查」的憲法核心意旨,能否當之無愧,值得
    從以下觀點審視之:首先,憲法第八條具有與其他基本權利保障有別的規範形式
    理性,極其明顯,並且在實質內容上更以「憲法保留」的高度,謹慎防免立法者
    依憲法第二十三條概括限制規定恣意侵害人身自由本質內容(Wesensgehalt)可
    能之流弊,而採類似德國基本法保障基本權利「限制的限制」(Schranken-
    Schranken )之雙重管制去制約公權力,尤其是限縮立法形成的空間。而本院長
    年有關人身自由保障的釋憲成果,不論從法律保留、法律明確性、法律授權明確
    性原則等面向,皆亦步亦趨地責令法規範應體現人身自由保障的重要性與優位性
    (本院釋字第四四三號、五二二號、第五二三號、第五五九號及第六三六號等解
    釋參照)。其次,人身自由受剝奪或限制有不可回復性,從而救濟或追究有其急
    迫性,為落實此常識性的問題,憲法第八條乃三次提及「二十四小時」,藉以框
    限應由法官介入的可容忍或合理期間,此方屬憲法本意的「合理作業期間」。其
    三,為落實前述憲法的規範意旨,法院被認為屬公權力中較能公正獨立行使職權
    者,其乃成為人身自由保障關係中制衡逮捕拘禁機關之不二人選,且憲法第八條
    共七次提及「法院」而指涉「法官保留」之本意,至為明顯。前述共通信念既符
    合權力分立相互制衡原理,又能充分彰顯主權在民原理及憲政理性,且其正當性
    已歷經時間與空間向度的嚴格考驗,為憲政文明國家所普遍接受,自不難成為憲
    法第八條各項間信念與邏輯內在一貫性的互通血脈,使該條具備整全性,是殊難
    想像憲法第八條各項能脫離前述血脈而分別獨立存在。
        詎料,近年來釋憲實務,卻出現強調以違法逮捕拘禁與合法逮捕拘禁之別、
    以刑事被告與非刑事被告之分、以主動移審與因聲請而被動移審之差,甚至以本
    就有合憲性疑慮的「提審法」作為解釋憲法依據等異論,不斷挑戰前述信念與邏
    輯,試圖拉扯負荷力低的扣環連結處,一旦各環因而不再緊密聯結,有司就更有
    機會為維護行政作業方便與減輕司法負擔,將各環把玩於股掌之間,或依己意對
    各項規定咬文嚼字一番。「合理作業期間」正是在此種氛圍下的典型產物,馴致
    悖離憲法保障人身自由的主軸,豈能默爾而息。
肆、釋憲者詮釋憲法第八條不應一再製造「鐘擺效應」,而應扮演定分止爭的「司法
    天秤」角色
        本院長年來有關人身自由的解釋,大都能基於權力分立相互制衡原理,盡力
    履行維護憲法第八條各項規定內在邏輯一貫性之義務,謹慎扮演司法天秤的角色
    ,以收定分止爭之效。惟自釋字第五八八號解釋提出:「惟刑事被告與非刑事被
    告之人身自由限制,畢竟有其本質上之差異,是其必須踐行之司法程序或其他正
    當法律程序,自非均須同一不可。」直接衝擊且鬆動前曾述及:「凡限制人民身
    體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,國家機關所依據之程序,須以
    法律規定,其內容更須實質正當,並符合憲法第二十三條所定相關之條件」之歷
    來見解,預留「鐘擺效應」的伏筆,且具體地顯現在釋字第六九○號解釋,其幾
    乎擺向毫不設防的一端,致本院經年逐案辛苦所奠下保障非刑事被告人身自由的
    基礎嚴重鬆動。所幸,釋字第七○八號解釋以憲法第八條第四項規定,再讓鐘擺
    回向到憲法的軸線,但卻又另創「合理作業期間」,在「二十四小時」與「十五
    天」間,開啟擺盪可能空間。來到本件解釋,則又在「二十四小時」與「尊重立
    法形成自由」間另行預留更大幅度的鐘擺空間。此種搖擺不定且不易捉摸的立場
    ,與違憲審查者在人身自由保障領域所樹立「我心如秤」的「手執天秤」嚴謹形
    象,實大相逕庭。
        再退一步而言,若欲將憲法第八條「二十四小時」規定延長,就涉及嚴肅的
    修憲問題,不能以釋憲方式說變就變,不論是採「十五天」,或是採「委由立法
    者決定」模式的「合理作業期間」,皆將難逃「以釋憲之名,行修憲之實」的訾
    議。未來立法者於審酌不同情形後,所定之「合理作業期間」若被質疑過長,或
    各規範所定期間之標準與長短不一,必將滋生是否合乎比例原則或平等原則之問
    題。未來更難保,立法者不會以國家安全、社會秩序或公共利益為理由,將取捨
    失當、輕重倒置之「合理作業期間」枷鎖,以一時政治多數決,由外國人、大陸
    人民接著再套在本國人民身上,對此,人民只能馨香禱祝,莫再歷史重演。
伍、結語
        相對於憲法第八條的細密規定,憲法第二章有關人民權利之個別規定既單薄
    (第九條至第二十一條)又概括(第二十二條)。縱然如此,釋憲者對待後者猶
    如應呵護的樹苗,竭盡所能灌溉施肥,已有集樹成林欣欣向榮的森然景象,確值
    得欣慰。惟近年來卻獨對本已綠樹成蔭的憲法第八條,只為圖國家權力之方便,
    刻意裁剪分株而傷其根脈,若因而造成枯萎的結果,既辜負制憲者的苦心,且難
    以面對釋憲前賢的孤詣。基此,本席唯理據是從地重申,由釋憲者創設「合理作
    業期間」制度的誤謬,以及堅定維護「人身自由之剝奪應儘速由法院介入審查」
    核心意旨所貫串的憲法第八條整全性之立場。

發文單位:司法院
解釋字號:釋字第 710 號
解釋日期:民國 102 年 07 月 05 日
資料來源:司法院
相關法條:提審法 第 1 條(37.04.26版)
          臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第 4、10、10-1、17、18、52、53、57、95-3 條(92.10.29版)
          臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第 10、10-1、18 條(98.07.01版)
          大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法 第 1、2、4、5、12 條(88.10.27版)
          大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法 第 2、19、20 條(95.12.22版)
          大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法 第 5、6、10、11 條(93.03.01版)
          中華民國憲法 第 1、2、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、27、174 條(36.01.01)
          中華民國憲法增修條文 第 11 條(94.06.10)
          訴願法 第 93 條(101.06.27)
          行政程序法 第 3、4、5、6、7、8、9、10、102、117、118、125 條(102.05.22)
          中央法規標準法 第 5 條(93.05.19)
          民法 第 71、76、87、982、995、1001、1061 條(101.12.26)
          戶籍法 第 1、9、15、51、57 條(100.05.25)
          都市更新條例 第 10、19 條(99.05.12)
          入出國及移民法 第 5、15、36、38 條(100.11.23)
          護照條例 第 1、9 條(89.05.17)
          財政收支劃分法 第 18 條(88.01.25)
          稅捐稽徵法 第 19、24 條(102.05.29)
          國民教育法 第 16 條(100.11.30)
          監獄行刑法 第 83 條(99.05.26)
          傳染病防治法 第 3 條(102.06.19)
          臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第 18 條(100.12.21)
          臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則 第 15、72 條(92.12.29)
          香港澳門關係條例 第 14 條(95.05.30)
          大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法 第 6 條(99.03.24)
          大陸地區人民及香港澳門居民收容處所設置及管理辦法 第 4、6、9、10、12、13、15、16、17、18 條(101.02.15)
          大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法 第 14、15 條(101.11.23)
          公民與政治權利國際公約 第 1 條(55.12.16)
          大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法 第 14、15 條(98.08.20)
爭  點:
兩岸條例就強制大陸地區人民出境,未予申辯機會;又就暫予收容,未明
定事由及期限,均違憲?
強制出境辦法所定收容事由未經法律明確授權,亦違憲?
解 釋 文:
    中華民國九十二年十月二十九日修正公布之臺灣地區與大陸地區人民
關係條例第十八條第一項規定:「進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列
情形之一者,治安機關得逕行強制出境。……」(該條於九十八年七月一
日為文字修正)除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分之情形外,
對於經許可合法入境之大陸地區人民,未予申辯之機會,即得逕行強制出
境部分,有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第十條保障遷徙自由之意
旨。同條第二項規定:「前項大陸地區人民,於強制出境前,得暫予收容
……」(即九十八年七月一日修正公布之同條例第十八條第三項),未能
顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意旨,亦未明定
暫予收容之事由,有違法律明確性原則;於因執行遣送所需合理作業期間
內之暫時收容部分,未予受暫時收容人即時之司法救濟;於逾越前開暫時
收容期間之收容部分,未由法院審查決定,均有違憲法正當法律程序原則
,不符憲法第八條保障人身自由之意旨。又同條例關於暫予收容未設期間
限制,有導致受收容人身體自由遭受過度剝奪之虞,有違憲法第二十三條
比例原則,亦不符憲法第八條保障人身自由之意旨。前揭第十八條第一項
與本解釋意旨不符部分及第二項關於暫予收容之規定均應自本解釋公布之
日起,至遲於屆滿二年時失其效力。
    臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第十五條規定:「本條例
第十八條第一項第一款所定未經許可入境者,包括持偽造、變造之護照、
旅行證或其他相類之證書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許
可或以其他非法之方法入境者在內。」九十三年三月一日訂定發布之大陸
地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法第十條第三款規定:「大陸地區
人民接受面談,有下列情形之一者,其申請案不予許可;已許可者,應撤
銷或廢止其許可:……三、經面談後,申請人、依親對象無同居之事實或
說詞有重大瑕疵。」(即九十八年八月二十日修正發布之同辦法第十四條
第二款)及第十一條規定:「大陸地區人民抵達機場、港口或已入境,經
通知面談,有前條各款情形之一者,其許可應予撤銷或廢止,並註銷其入
出境許可證件,逕行強制出境或限令十日內出境。」(九十八年八月二十
日修正發布之同辦法第十五條刪除「逕行強制出境或限令十日內出境」等
字)均未逾越九十二年十月二十九日修正公布之臺灣地區與大陸地區人民
關係條例第十八條第一項之規定,與法律保留原則尚無違背。
    八十八年十月二十七日訂定發布之大陸地區人民及香港澳門居民強制
出境處理辦法第五條規定:「強制出境前,有下列情形之一者,得暫予收
容。一、前條第二項各款所定情形。二、因天災或航空器、船舶故障,不
能依規定強制出境者。三、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門
居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證件者。四、其他因故不
能立即強制出境者。」(九十九年三月二十四日修正發布移列為同辦法第
六條:「執行大陸地區人民、香港或澳門居民強制出境前,有下列情形之
一者,得暫予收容:一、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出
境。二、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區
、香港、澳門或第三國家旅行證件。三、其他因故不能立即強制出境。」
)未經法律明確授權,違反法律保留原則,應自本解釋公布之日起,至遲
於屆滿二年時失其效力。

理 由 書:    憲法第八條第一項規定:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮
          捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由
          法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處
          罰,得拒絕之。」是國家剝奪或限制人民身體自由之處置,不問其是否屬
          於刑事被告之身分,除須有法律之依據外,尚應踐行必要之司法程序或其
          他正當法律程序,始符合上開憲法之意旨(本院釋字第三八四號、第五八
          八號、第六三六號、第七○八號解釋參照)。憲法上正當法律程序原則之
          內涵,應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益
          、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜
          合考量,由立法者制定相應之適當程序(本院釋字第六八九號解釋參照)
          。又憲法第十條規定:「人民有居住及遷徙之自由」,係指人民有選擇其
          居住處所,營私人生活不受干預之自由,且有得依個人意願自由遷徙或旅
          居各地之權利(本院釋字第四四三號解釋參照)。
              憲法增修條文前言明揭:「為因應國家統一前之需要,依照憲法第二
          十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定,增修本憲法條文如
          左:……」憲法增修條文第十一條明定:「自由地區與大陸地區間人民權
          利義務關係及其他事務之處理,得以法律為特別之規定。」臺灣地區與大
          陸地區人民關係條例(下稱兩岸關係條例)即為規範國家統一前,臺灣地
          區與大陸地區間人民權利義務及其他事務,所制定之特別立法(本院釋字
          第六一八號解釋參照)。兩岸關係條例第十條第一項規定:「大陸地區人
          民非經主管機關許可,不得進入臺灣地區。」是在兩岸分治之現況下,大
          陸地區人民入境臺灣地區之自由受有限制(本院釋字第四九七號、第五五
          八號解釋參照)。惟大陸地區人民形式上經主管機關許可,且已合法入境
          臺灣地區者,其遷徙之自由原則上即應受憲法保障(參酌聯合國公民與政
          治權利國際公約第十二條及第十五號一般性意見第六點)。除因危害國家
          安全或社會秩序而須為急速處分者外,強制經許可合法入境之大陸地區人
          民出境,應踐行相應之正當程序(參酌聯合國公民與政治權利國際公約第
          十三條、歐洲人權公約第七號議定書第一條)。尤其強制經許可合法入境
          之大陸配偶出境,影響人民之婚姻及家庭關係至鉅,更應審慎。九十二年
          十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第一項規定:「進入臺灣
          地區之大陸地區人民,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制出境。但
          其所涉案件已進入司法程序者,應先經司法機關之同意:一、未經許可入
          境者。二、經許可入境,已逾停留、居留期限者。三、從事與許可目的不
          符之活動或工作者。四、有事實足認為有犯罪行為者。五、有事實足認為
          有危害國家安全或社會安定之虞者。」(本條於九十八年七月一日修正公
          布,第一項僅為文字修正)九十八年七月一日修正公布同條例第十八條第
          二項固增訂:「進入臺灣地區之大陸地區人民已取得居留許可而有前項第
          三款至第五款情形之一者,內政部入出國及移民署於強制其出境前,得召
          開審查會,並給予當事人陳述意見之機會。」惟上開第十八條第一項規定
          就因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分以外之情形,於強制經許可
          合法入境之大陸地區人民出境前,並未明定治安機關應給予申辯之機會,
          有違憲法上正當法律程序原則,不符憲法第十條保障遷徙自由之意旨。此
          規定與本解釋意旨不符部分,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時
          失其效力。
              九十二年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第二項規定
          :「前項大陸地區人民,於強制出境前,得暫予收容……。」(即九十八
          年七月一日修正公布之同條例第十八條第三項)按暫予收容既拘束受收容
          人於一定處所,使與外界隔離(內政部發布之大陸地區人民及香港澳門居
          民收容處所設置及管理辦法參照),自屬對人民身體自由之剝奪。暫予收
          容之事由爰應以法律直接規定或法律具體明確授權之命令定之(本院釋字
          第四四三號、第五二三號解釋參照),始符合法律保留原則;法律規定之
          內容並應明確,始符合法律明確性原則(本院釋字第六三六號、第六九○
          號解釋參照)。前揭第十八條第二項僅規定大陸地區人民受強制出境處分
          者,於強制出境前得暫予收容,其文義過於寬泛,未能顯示應限於非暫予
          收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意旨,亦未明定暫予收容之事由,
          與法律明確性原則不符。次按人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利
          所不可或缺之前提,國家以法律明確規定限制人民之身體自由者,須踐行
          正當法律程序,並須符合憲法第二十三條之比例原則,方為憲法所許(本
          院釋字第三八四號、第五八八號解釋參照)。鑑於刑事被告與非刑事被告
          之人身自由限制,在目的、方式與程序上均有差異,是兩者應踐行之司法
          程序或其他正當法律程序,自非均須相同(本院釋字第五八八號、第七○
          八號解釋參照)。為防範受強制出境之大陸地區人民脫逃,俾能迅速將之
          遣送出境,治安機關依前揭第十八條第二項規定暫時收容受強制出境之大
          陸地區人民,於合理之遣送作業期間內,尚屬合理、必要,此暫時收容之
          處分固無須經由法院為之,惟仍應予受收容人即時司法救濟之機會,始符
          合憲法第八條第一項正當法律程序之意旨。是治安機關依前揭兩岸關係條
          例第十八條第二項作成暫時收容之處分時,應以書面告知受收容人暫時收
          容之原因及不服之救濟方法,並通知其所指定在臺之親友或有關機關;受
          收容人一經表示不服,或要求由法院審查決定是否予以收容者,暫時收容
          機關應即於二十四小時內移送法院迅速裁定是否收容。至於暫時收容期間
          屆滿前,未能遣送出境者,暫時收容機關應將受暫時收容人移送法院聲請
          裁定收容,始能續予收容(本院釋字第七○八號解釋參照)。另兩岸關係
          條例關於暫予收容之期限未設有規定,不符合「迅速將受收容人強制出境
          」之目的,並有導致受收容人身體自由遭受過度剝奪之虞,有違憲法第二
          十三條比例原則,亦不符第八條保障人民身體自由之意旨。相關機關應自
          本解釋公布之日起二年內,依本解釋之意旨,審酌實際需要並避免過度干
          預人身自由,以法律或法律具體明確授權之命令規定得暫予收容之具體事
          由,並以法律規定執行遣送所需合理作業期間、合理之暫予收容期間及相
          應之正當法律程序。屆期未完成者,前揭兩岸關係條例第十八條第二項關
          於「得暫予收容」部分失其效力。
              對人民自由權利之限制,應以法律或法律明確授權之命令為之(本院
          釋字第四四三號、第五五九號解釋參照);至授權明確與否,則不應拘泥
          於法條所用之文字,而應由法律整體解釋認定,或依其整體規定所表明之
          關聯意義為判斷(本院釋字第六一二號、第六七六號解釋參照)。兩岸關
          係條例第九十五條之四固僅概括授權行政院訂定施行細則,惟自該條例整
          體觀之,應認已授權行政院為有效執行法律、落實入出境管理,得以施行
          細則闡明九十二年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第一項
          第一款所稱「未經許可入境」之涵義。兩岸關係條例施行細則第十五條規
          定:「本條例第十八條第一項第一款所定未經許可入境者,包括持偽造、
          變造之護照、旅行證或其他相類之證書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤
          銷或廢止其許可或以其他非法之方法入境者在內」,旨在闡明「未經許可
          入境」乃指以自始非法之方法入境臺灣地區而言。核其內容並未逾越前揭
          兩岸關係條例第十八條第一項第一款之文義,與法律保留原則尚屬無違。
              九十三年三月一日訂定發布之大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管
          理辦法(下稱面談管理辦法)第十一條規定:「大陸地區人民抵達機場、
          港口或已入境,經通知面談,有前條各款情形之一者,其許可應予撤銷或
          廢止,並註銷其入出境許可證件,逕行強制出境或限令十日內出境。」(
          九十八年八月二十日修正發布之同辦法第十五條刪除「逕行強制出境或限
          令十日內出境」等字)同辦法第十條第三款規定:「大陸地區人民接受面
          談,有下列情形之一者,其申請案不予許可;已許可者,應撤銷或廢止其
          許可:……三、經面談後,申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大
          瑕疵。……」(即九十八年八月二十日修正發布之同辦法第十四條第二款
          )按兩岸關係條例第十條之一規定:「大陸地區人民申請進入臺灣地區團
          聚、居留或定居者,應接受面談、按捺指紋並建檔管理之;未接受面談、
          按捺指紋者,不予許可其團聚、居留或定居之申請。其管理辦法,由主管
          機關定之。」是面談為大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、居留或定居
          之法定程序。自該條例整體觀之,應認主管機關於面談時,發現有九十二
          年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第一項第一款所稱「未
          經許可入境」之情事,自得依法撤銷或廢止其入境許可。次按同條例第十
          七條第一項規定:「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶,得依法令申請進
          入臺灣地區團聚;有下列情形之一者,得申請在臺灣地區依親居留:一、
          結婚已滿二年者。二、已生產子女者。」(九十八年七月一日修正文字為
          「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶,得依法令申請進入臺灣地區團聚,
          經許可入境後,得申請在臺灣地區依親居留。」)同條第七項並規定:「
          第一項人員經許可依親居留、長期居留或許可定居,有事實足認係通謀而
          為虛偽結婚者,撤銷其依親居留、長期居留、定居許可及戶籍登記,並強
          制出境。」(該條於九十八年七月一日為文字修正)足徵前揭面談管理辦
          法第十條第三款所稱「說詞有重大瑕疵」,係指有事實足認申請人與依親
          對象間,自始即為通謀虛偽結婚,惟治安機關一時未察,而核發入境許可
          者而言。面談管理辦法第十條第三款規定就此並未增加前揭兩岸關係條例
          第十八條第一項第一款所稱「未經許可入境」所無之限制,與法律保留原
          則尚無違背。
              八十八年十月二十七日訂定發布之大陸地區人民及香港澳門居民強制
          出境處理辦法(下稱強制出境辦法)第五條規定:「強制出境前,有下列
          情形之一者,得暫予收容:一、前條第二項各款所定情形。二、因天災或
          航空器、船舶故障,不能依規定強制出境者。三、得逕行強制出境之大陸
          地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證
          件者。四、其他因故不能立即強制出境者。」(九十九年三月二十四日修
          正移列為同辦法第六條:「執行大陸地區人民、香港或澳門居民強制出境
          前,有下列情形之一者,得暫予收容:一、因天災或航空器、船舶故障,
          不能依規定強制出境。二、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門
          居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證件。三、其他因故不能
          立即強制出境。」)惟暫予收容乃剝奪人身自由之處分,其事由應以法律
          或法律具體明確授權之命令定之;如授權以命令定之,授權條款之明確程
          度應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱(本院釋字第六八○
          號解釋參照)。九十二年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條
          第六項(九十八年七月一日修正公布改列第七項)僅授權內政部訂定強制
          出境辦法及收容處所之設置及管理辦法,並未明確授權主管機關以前揭強
          制出境辦法補充規定得暫予收容之事由。前揭強制出境辦法第五條(現行
          第六條)之規定未經法律明確授權,牴觸法律保留原則,應自本解釋公布
          之日起,至遲於屆滿二年時失其效力。

                                            大法官會議主席  大法官  賴浩敏
                                                            大法官  蘇永欽
                                                                    林錫堯
                                                                    池啟明
                                                                    李震山
                                                                    蔡清遊
                                                                    黃茂榮
                                                                    陳  敏
                                                                    葉百修
                                                                    陳春生
                                                                    陳新民
                                                                    陳碧玉
                                                                    黃璽君
                                                                    羅昌發
                                                                    湯德宗

部分協同意見書                                              大法官  蔡清遊
    本號解釋之解釋文第一段宣示「中華民國九十二年十月二十九日修正公布之臺灣
地區與大陸地區人民關係條例第十八條第一項規定:『進入臺灣地區之大陸地區人民
,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制出境。……』(該條於九十八年七月一日
為文字修正)除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分之情形外,對於經許可合
法入境之大陸地區人民,未予申辯之機會,即得逕行強制出境部分,有違憲法正當法
律程序原則,不符憲法第十條保障遷徙自由之意旨。同條第二項規定:『前項大陸地
區人民,於強制出境前,得暫予收容……』(即九十八年七月一日修正公布之同條例
第十八條第三項),未能顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意
旨,亦未明定暫予收容之事由,有違法律明確性原則;於因執行遣送所需合理作業期
間內之暫時收容部分,未予受暫時收容人即時之司法救濟;於逾越前開暫時收容期間
之收容部分,未由法院審查決定,均有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第八條保
障人身自由之意旨。又同條例關於暫予收容未設期間限制,有導致受收容人身體自由
遭受過度剝奪之虞,有違憲法第二十三條比例原則,亦不符憲法第八條保障人身自由
之意旨。」本席敬表同意,惟對於解釋理由中,關於上開條例第十八條第一項部分,
僅以未給予受強制出境者申辦之機會,作為違背憲法正當法律程序之理由,本席認為
尚嫌不足,應連同以未組成適當之審查會審查受強制出境者有無符合法定得強制出境
之事由,作為違憲之理由;另上開條例第十八條第二項,關於主管機關因執行遣送所
需合理作業期間之暫時收容部分,未設定主管機關得暫時收容之期間上限,本席無法
贊同,爰提出部分協同意見書。
一、應連同以未組成適當之審查會審查有無法定強制出境之事由,作為上開條例第十
    八條第一項違反憲法正當法律程序之理由
(一)憲法正當法律程序原則之意涵
          憲法第八條第一項雖係就人身自由之保障而規定正當法律程序,惟自本院
      釋字第三八四號解釋闡述凡限制人民身體自由之處置,在一定限度內為憲法保
      留之範圍,不問是否屬於刑事被告身分,均受憲法第八條第一項之保障,除現
      行犯之逮捕由法律另定外,其他事項所定之程序,亦須以法律定之,且立法機
      關於制定法律時,其內容更須合於實質正當,此實質正當之法律程序,兼指實
      體法及程序法規定之內容。自該號解釋後,本院就憲法上之各種權利,已一再
      闡明應受憲法正當法律程序原則之保障,舉凡政府公權力行為牽涉人民身體自
      由或其他各種憲法保障之權利,政府機關均應依循正當之法定程序。而所謂正
      當之法定程序,除釋字第三八四號解釋所謂兼指實體上及程序上之規定之內容
      外,究應為如何之規定,始符合正當程序之要求,並無固定之準則內容,除應
      考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外,尚須視案件涉及之事物領域、
      侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各種可能程
      序之成本等因素,綜合判斷而為認定(本院釋字第六三九號、第六九○號解釋
      參照)(註一)。要之,凡法律上有此規定,即足以合理保障人民憲法上之權
      利;缺此規定,即顯不足保障人民憲法上之權利者,則此規定即符合憲法正當
      法律程序之要求;另一方面,法律規定之法定程序,如侵害人民憲法上之權利
      者,即不符憲法正當法律程序之要求。
(二)組成適當之審查會審查受強制出境者有無符合法定得強制出境之事由,應屬憲
      法正當法律程序要求之內容
          上開條例第十八條第一項本文前段規定,進入臺灣地區之大陸地區人民,
      有該項所列五款情形之一者,主管機關(條文雖規定治安機關,惟實務上主管
      機關為內政部入出國及移民署,並非警政署,故本意見書乃將治安機關改為主
      管機關)得逕行強制出境,此規定固係關涉憲法第十條所保障人民之遷徙自由
      ,蓋大陸地區人民形式上經主管機關許可,已合法入境臺灣地區者,其遷徙之
      自由即應與臺灣地區人民同受憲法第十條之保障。惟因上開條例第十八條第二
      項另規定第一項大陸地區人民於強制出境前,得暫予收容,是受強制出境之大
      陸地區人民,極可能在出境前被收容,即又關涉其人身自由受拘束。故本院在
      審查上開條例第十八條第一項有無違背憲法正當法律程序原則時,應以較嚴格
      之審查標準審查之。茲形式上已合法進入臺灣地區之大陸地區人民究有無上開
      條例第十八條第一項所列五款得強制出境事由之一,如僅由主管機關相關承辦
      人員認定,難保無失之偏頗之情發生。尤其該大陸地區人民是否通謀虛偽結婚
      ,或有無犯罪行為本應由司法機關加以認定,實不宜由主管機關相關承辦人員
      自行認定,且縱如於強制出境前已給予受強制出境者答辯之機會,萬一主管機
      關承辦人員過於主觀或不予重視申辯之內容,則申辯之作用將受限,恐淪為形
      式,對於受強制出境者之保護實有不週。如能在上開條例中明確規定除有危害
      國家安全而有急迫情形須立即遣送出境外,應組成包含社會公正人士在內多元
      組成之審查會,審查該大陸地區人民有無符合上開條例第十八條第一項各款所
      列之事由,並審查該大陸地區人民之申辯有無理由,對於受強制出境者之保護
      自較周延。尤其強制經許可合法入境之大陸配偶出境,影響人民之婚姻及家庭
      關係至鉅,更應審慎。何況在法制上,入出國及移民法第三十六條第二項前段
      亦已規定,入出國及移民署依同條第一項規定強制驅逐已取得居留、永久居留
      許可外國人出國前,應組成審查會審查之,並給予當事人陳述意見之機會。而
      本院釋字第七○九號解釋,亦已指明主管機關核准都市更新事業概要之程序規
      定,未設置適當組織以審議都市更新事業概要,與憲法要求之正當行政程序不
      符。亦即,設置適當組織以審議都市更新事業概要,乃屬正當法律程序原則所
      要求之程序。解釋理由關於上開條例第十八條第一項關於因危害國家安全或社
      會秩序而須為急速處分以外之情形,僅以未給予經許可合法入境後受強制出境
      之大陸地區人民申辯之機會,作為違反憲法上正當法律程序原則之唯一理由,
      而未接受連同以未組成適當之審查會審查上述大陸地區人民有無法定強制出境
      事由,實有不足。
二、上開條例第十八條第二項,關於主管機關因執行遣送所需合理作業期間之暫時收
    容部分,應設定主管機關得暫時收容之期間上限
        本號解釋理由書第三段,關於上開條例第十八條第二項謂「為防範受強制出
    境之大陸地區人民脫逃,俾能迅速將之遣送出境,治安機關依前揭第十八條第二
    項規定暫時收容受強制出境之大陸地區人民,於合理之遣送作業期間內,尚屬合
    理、必要,此暫時收容之處分固無須經由法院為之,惟仍應予受收容人即時司法
    救濟之機會,始符合憲法第八條第一項正當法律程序之意旨。是治安機關依前揭
    兩岸關係條例第十八條第二項作成暫時收容之處分時,應以書面告知受收容人暫
    時收容之原因及不服之救濟方法,並通知其所指定在臺之親友或有關機關;受收
    容人一經表示不服,或要求由法院審查決定是否予以收容者,暫時收容機關應即
    於二十四小時內移送法院迅速裁定是否收容。至於暫時收容期間屆滿前,未能遣
    送出境者,暫時收容機關應將受暫時收容人移送法院聲請裁定收容,始能續予收
    容」,關於上述暫時收容期間,未予受暫時收容人即時之司法救濟,及逾越暫時
    收容期間之收容部分,未由法院審查決定,違背憲法第八條第一項正當法律程序
    之論述,本席固表贊同,惟對於解釋理由書並未如釋字第七○八號解釋,設定主
    管機關得暫時收容之期間上限為十五日,則認尚有不足,其理由如下:
(一)同樣均是由入出國及移民署暫時收容所欲遣送出境之人,本號解釋實不宜與釋
      字第七○八號解釋不一致
          釋字第七○八號解釋,於解釋理由書第三段已明確指出因執行遣送作業所
      需暫時收容之期間長短,應由立法者斟酌行政作業所需時程及遣送前應行處理
      之事項等實際需要而以法律定之,惟考量暫時收容期間不宜過長,避免過度干
      預受暫時收容人之人身自由,並衡酌現行作業實務,乃設定入出國及移民署得
      暫時收容之期間,其上限為不得超過十五日。而本號解釋關於上開條例第十八
      條第二項違背憲法正當法律程序部分又已大部分參照釋字第七○八號解釋所載
      理由,唯獨未參照釋字第七○八號解釋之設定主管機關得暫時收容之期間上限
      為十五日。固然本號解釋要依現行作業實務,訂暫時收容期間之上限,或有其
      困難,惟本席認為本號解釋與釋字第七○八號解釋既均是審查同一主管機關(
      入出國及移民署)暫予收容無自由進入中華民國臺灣地區而受強制出境處分者
      (一為外國人,一為大陸地區人民)之規定是否違反憲法第八條第一項之意旨
      ,又均認為立法機關訂定主管機關得暫時收容之合理作業期間時,須避免過度
      干預人身自由,則本號解釋自仍應以考量暫時收容期間不宜過長,避免過度干
      預受暫時收容人之人身自由,並衡酌入出國及移民署對受強制驅逐出國之外國
      人處分暫時收容之期間上限,對受強制出境之大陸地區人民之暫時收容期間,
      亦以不得超過十五日為限,使本號解釋此部分與釋字第七○八號解釋一致,否
      則,恐將引起厚此薄彼之質疑。
(二)本號解釋未設定主管機關得暫時收容期間之上限,可能造成主管機關未移送法
      院裁定而長期暫時收容大陸地區人民之不合理現象
          本號解釋固指出主管機關作成暫時收容之處分,受收容人一經表示不服,
      或要求由法院審查決定是否予以收容者,暫時收容機關應即於二十四小時內移
      送法院迅速裁定是否收容。至於暫時收容期間屆滿前,未能遣送出境者,暫時
      收容機關應將受暫時收容人移送法院聲請裁定收容,始能續予收容。惟因未設
      主管機關暫時收容期間之上限,只要將來法律規定合理之作業期間,無論合理
      作業期間有多久(可能為數十日以上,端視立法制定),除非受暫時收容人已
      表示不服或要求移送法院審查,否則主管機關均得暫時予以收容,而不須移送
      法院審查,此除對人權之保障不週外,更造成同一主管機關,同樣得暫時收容
      ,但得暫時收容之期間卻不相同之紊亂情形。
(三)本號解釋如設定暫時收容期間之上限為十五日,並不會形成大法官已容許今後
      行政機關得不經法院審查而拘束人身自由最高可長達十五日之固定模式
          無論釋字第七○八號解釋之針對外國人之遣送,或本號解釋之針對大陸地
      區人民之遣送,均以主管機關須有合理之作業期間,以辦理遣送事宜,為防範
      受強制出境者脫逃,俾能迅速將之遣送出境,主管機關於合理之遣送作業期間
      內,暫時予以收容,乃屬合理必要,作為主管機關得暫時收容之論據,並輔以
      如受收容人有異見,主管機關須於二十四小時內移送法院裁定之即時司法救濟
      制度,即可合於憲法第八條第一項保障人身自由之意旨,參諸歐洲人權公約第
      五條第一項之(f) 規定,為防止未經許可進入國境或為驅除出境或需引渡而
      採取合法之逮捕或拘禁,得剝奪人身自由。而同條第四項另規定,被剝奪人身
      自由者有權請求法院就其拘禁之合法性儘速決定,如決定其拘禁不合法,應儘
      速釋放,此並未如同條第三項對於刑事犯罪嫌疑人之逮捕或拘禁,採應迅速移
      送法官決定之事前法官保留制(註二)。本號解釋與釋字第七○八號解釋意旨
      ,可謂與歐洲人權公約第五條規定相契合。惟縱然本號解釋設定主管機關暫時
      收容期間之上限為十五日,亦僅就強制大陸地區人民出境之收容有其適用,其
      他不同類型之拘束人身自由,當不得援引本號解釋或釋字第七○八號解釋,而
      主張亦得設定行政機關暫時拘束人民身體自由可高達十五日之規定。要之,並
      不會形成大法官已容許行政機關得暫時拘束人民身體自由可長達十五日之固定
      模式。
(四)入出國及移民署現行作業實務並非設定該署得暫時收容期間上限為十五日之唯
      一依據。
          釋字第七○八號解釋固衡酌入出國及移民署現行作業實務,約百分之七十
      之受收容人可於十五日內遣送出國等情,而據以設定該署得暫時收容期間之上
      限。惟入出國及移民署之現行作業實務,並非釋字第七○八號解釋設定該署得
      暫時收容期間上限之唯一依據。上開解釋另一審酌之論據,乃考量暫時收容期
      間不宜過長,避免過度干預受暫時收容人之人身自由。本號解釋,多數意見認
      如依入出國及移民署現行作業實務,該署收容強制出境之大陸地區人民平均日
      數約數倍於十五日(註三),實很難再設定入出國及移民署得暫時收容期間之
      上限為十五日。惟本席以為,為免混亂不一(如二之(二)),及不致於使主
      管機關得暫時收容之期間過長,並參酌釋字第七○八號解釋理由書所考量暫時
      期間不宜過長,避免過度干預受暫時收容人之人身自由之理由,仍應設定主管
      機關得暫時收容期間之上限為十五日。尤其釋字第七○八號解釋公布迄今僅數
      月,本號解釋實不宜作出與該號解釋不太一致之內容。
註一:例如,釋字第三八四號解釋,所指在刑事實體法上,須遵守罪刑法定主義,在
      刑事程序法上,被告之自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行
      為不得重複處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離
      、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等;釋字第六六三號解釋
      ,所指稅捐稽徵法第十九條第三項規定,關於稅捐稽徵機關對公同共有人所為
      核定稅捐之處分,以對公同共有人中之一人為送達,即對全體公同共有人發生
      送達效力之部分,不符憲法正當法律程序之要求;釋字第六七七號解釋,所指
      監獄行刑法第八十三條第一項關於執行期滿者,應於其刑期終了之次日午前釋
      放之規定部分,使受刑人於刑事執行期滿後,未經法定程序仍受拘禁,上開規
      定未明確規範類似限制刑事被告人身自由所應踐行之正當法律程序,與憲法正
      當法律程序即屬有違;釋字第七○九號解釋,所指都市更新條例第十條第一項
      、第二項,有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定,未設置適當組織
      以審議都市更新事業;且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機
      會,九十九年五月十二日修正公布之同條例第十九條第三項規定,並未規定由
      主管機關以公開方式舉辦聽證等等,不符憲法要求之正當行政程序(按所謂正
      當行政程序亦屬正當法律程序之一環)。
註二:歐洲人權公約(European Convention on Human Rights) 第五條英文全文:
      ARTICLE 5
      1.Everyone has the right to liberty and security of person. No one
        shall be deprived of his liberty save in the following cases and
        in accordance with a procedure prescribed by law:
     (a)the lawful detention of a person after conviction by a competent
          court;
     (b)the lawful arrest or detention of a person for non-compliance
          with the lawful order of a court or in order to secure the
          fulfilment of any obligation prescribed by law;
     (c)the lawful arrest or detention of a person effected for the
          purpose of bringing him before the competent legal authority of
          reasonable suspicion of having committed and offence or when it
          is reasonably considered necessary to prevent his committing an
          offence or fleeing after having done so;
     (d)the detention of a minor by lawful order for the purpose of
          educational supervision or his lawful detention for the purpose
          of bringing him before the competent legal authority;
     (e)the lawful detention of persons for the prevention of the
          spreading of infectious diseases, of persons of unsound mind,
          alcoholics or drug addicts, or vagrants;
     (f)the lawful arrest or detention of a person to prevent his
          effecting an unauthorized entry into the country or of a person
          against whom action is being taken with a view to deportation or
          extradition.
      2.Everyone who is arrested shall be informed promptly, in a language
        which he understands, of the reasons for his arrest and the charge
        against him.
      3.Everyone arrested or detained in accordance with the provisions of
        paragraph 1(c) of this article shall be brought promptly before
        a judge or other officer authorized by law to exercise judicial
        power and shall be entitled to trial within a reasonable time or
        to release pending trial. Release may be conditioned by guarantees
        to appear for trial.
      4.Everyone who is deprived of his liberty by arrest or detention
        shall be entitled to take proceedings by which the lawfulness of
        his detention shall be decided speedily by a court and his release
        ordered if the detention is not lawful.
      5.Everyone who has been the victim of arrest or detention in
        contravention of the provisions of this article shall have an
        enforceable right to compensation.
      資料出處:http://www.hrcr.org/docs/Eur_Convention/euroconv3.html
註三:依行政院大陸委員會提供本院書面意見所附之內政部入出國及移民署近十年收
      容大陸地區人民平均天數統計表,一○一年之平均日數為六五‧五四日。

協同意見書                                                  大法官  湯德宗
    本件聲請人梁○為大陸地區人民,於中華民國九十二年三月與臺灣地區人民王○
明結婚,並以「依親居留」(註一)名義申請來臺團聚,停留期滿後離境,(註二)
旋再申請入境,累計達三次;嗣於九十六年五月第四次以依親居留名義申請來臺,於
獲准先行入境後,內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄縣專勤隊(下稱「專
勤隊」)於同年九月十七日通知聲請人到隊進行「二度面談」(註三)時,以「聲請
人與依親對象之說詞有重大瑕疵」為由,依大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理
辦法(下稱「面談管理辦法」)第十條第三款(註四)及第十一條(註五)規定,撤
銷其入境許可,並註銷其入出境許可證件,同時依臺灣地區與大陸地區人民關係條例
(下稱「兩岸關係條例」)第十八條第一項第一款(對「未經許可入境」之大陸地區
人民,得逕行強制出境)(註六)及同條例施行細則(下稱「施行細則」)第十五條
(闡釋「未經許可入境」之意涵)(註七),直接作成「強制出境」處分。同日專勤
隊以本件聲請人涉有偽造文書罪嫌,將其移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦;嗣該地
檢署於九十七年一月七日作成不起訴處分(註八)。與此同時,專勤隊依兩岸關係條
例第十八條第二項(註九)(強制大陸地區人民出境前,得暫予收容)及大陸地區人
民及香港澳門居民強制出境處理辦法(下稱「強制出境辦法」)第五條(註十)第四
款(其他因故不能立即強制出境者,得暫予收容)之規定,自九十六年九月十七日註
銷入出境許可證起,至九十七年一月二十一日強制出境止,計將聲請人暫予收容達一
百二十六日。
    聲請人於九十七年十二月十六日再次來臺,以前揭暫予收容違法拘禁其人身自由
,並違法強制出境,致生(來回機票及不能工作之)損害為由,提起國家賠償訴訟。
迭經臺灣高雄地方法院九十八年度國字第二二號民事判決及臺灣高等法院高雄分院九
十九年度上國易字第二號民事判決(下稱確定終局判決)駁回在案。聲請人於九十九
年十月以前揭確定終局判決所適用之各項法規,有牴觸法律保留原則、法律授權明確
性原則、正當法律程序及比例原則等疑義,向本院聲請解釋憲法,略謂:
1.兩岸關係條例第十八條第一項(治安機關得逕為「強制出境」之處分),違反法官
  保留原則(非由法官依法定程序不得為之);其未給予受處分人答辯防禦之機會,
  並違反憲法上正當法律程序之要求。
2.兩岸關係條例第十八條第二項(治安機關於強制大陸地區人民出境前,得為「暫予
  收容」之處分),與法官保留原則不符;其未給予聲請人答辯防禦之機會,違反憲
  法上正當法律程序之要求;其未明定收容之事由,有違法律明確性原則;其未規定
  暫予收容之期限,違反比例原則。
3.施行細則第十五條未獲兩岸關係條例具體授權,而定義兩岸關係條例第十八條第一
  項第一款「未經許可入境」之意涵,違反授權明確性原則及法律保留原則。
4.面談管理辦法第十條第三款(申請人與依親對象之說詞有重大瑕疵)及第十一條(
  有前條各款情形之一者,其許可應予撤銷或廢止,並註銷其入出境許可證件,逕行
  強制出境)未有兩岸關係條例之具體授權,而規範「強制出境」之事由,違反授權
  明確性原則及法律保留原則。
5.強制出境辦法第五條未有兩岸關係條例之具體授權,而規範「暫予收容」之事由,
  違反授權明確性原則及法律保留原則。
    本席贊同並協力形成本件可決之多數,通過解釋文及解釋理由書。鑑於本件解釋
意義重大,並為促進公共思辨,便利有關機關妥適修法,爰提出協同意見書如下。
一、本號解釋的意義
    1.「經許可合法入境」之大陸地區人民遭受「強制出境」處分時,亦有憲法上正
      當法律程序之保障
          本院釋字第七○八號解釋確立:對受驅逐出國處分之外國人為「暫時收容
      」之處分時,須給予「即時之司法救濟」,始符合憲法第八條第一項有關剝奪
      人身自由之正當法律程序要求(註十一)。本號解釋則參酌國際人權規範(註
      十二)更進一步確立:在兩岸分治之現況下,大陸地區人民雖無自由進入臺灣
      地區之權利,(註十三)但「經許可合法入境」之大陸地區人民,其遷徙之自
      由原則上即應受憲法保障(註十四)。亦即,除因危害國家安全或社會秩序而
      須為急速處分者外,強制「經許可合法入境之大陸地區人民」出境,仍應踐行
      相應之正當程序(註十五)。前揭兩岸關係條例第十八條第一項「得逕行強制
      出境」之規定,對於「經許可合法入境」之大陸地區人民,未給予「申辯之機
      會」,即得逕行強制出境之部分,乃違反憲法正當法律程序原則,不符憲法第
      十條保障遷徙自由之意旨,爰被宣告定期失效(應自本解釋公布之日起,至遲
      於屆滿二年時失其效力)。
    2.強制大陸地區人民出境前,「得暫予收容」之規定,除應符合「程序正當」之
      要求外,並應具備「實質正當」
          關於系爭兩岸關係條例第十八條第二項(對受強制出境處分之大陸地區人
      民,得暫予收容)之規定,本號解釋一方面賡續本院釋字第七○八號解釋所確
      立之「程序正當」要求,包括:治安機關為迅速將受強制出境之大陸地區人民
      遣送出境之目的,固得於合理之遣送作業期間內,作成暫時收容之處分(無法
      官保留原則之適用),但應以書面告知受收容人暫時收容之原因及不服之救濟
      方法,並通知其所指定在臺之親友或有關機關;受收容人一經表示不服,或要
      求由法院審查決定是否予以收容者,暫時收容機關應即於二十四小時內移送法
      院迅速裁定是否收容;暫時收容期間屆滿前,未能遣送出境者,暫時收容機關
      並應主動移送法院迅速裁定是否續予收容。他方面,本號解釋更進一步明確宣
      示系爭(得暫予收容)規定之內容並應符合「實質正當」要求,包括:暫予收
      容之事由須能顯示其應限於「非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容」之
      意旨(法律明確性原則);暫予收容之期間應予明定,以免導致受收容人身體
      自由遭受過度剝奪(比例原則)。系爭規定因不符「程序正當」與「實質正當
      」之要求,本解釋乃宣告:相關機關應自本解釋公布之日起二年內,依本解釋
      之意旨,以法律或法律具體明確授權之命令規定得暫予收容之具體事由,並以
      法律規定執行遣送所需合理作業期間、合理之暫予收容期間及相應之正當法律
      程序。屆期未完成者,前揭兩岸關係條例第十八條第二項關於「得暫予收容」
      部分失其效力。應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時失其效力。
    3.系爭子法實際皆被判定為違憲
          面對兩岸關係條例廣泛之概括授權所衍生之「依命令行政」的現象,本號
      解釋實質上已肯認聲請人之違憲主張,僅表現(表述)方式略有不同而已。質
      言之,為尊重行政機關之行政立法權,並為謀求大法官之最大共識,多數意見
      對於「施行細則第十五條」就兩岸條例第十八條第一項第一款所謂「未經許可
      入境」所為之闡釋,採取「限縮解釋」方法--認其所謂「未經許可入境」乃指
      「以自始非法之方法入境臺灣地區」而言;對於「面談管理辦法」第十條第三
      款亦採取「限縮解釋」方法--認其所謂「說詞有重大瑕疵」,乃指「有事實足
      認申請人與依親對象間,自始即為通謀虛偽結婚,惟治安機關一時未察,而核
      發入境許可者」而言。經過上述限縮解釋後,前揭規定依其文義可能理解的範
      圍實際已大為縮減。在實際「部分違憲」的理解下,解釋理由書第四段與第五
      段乃勉予同意:前揭系爭規定「就此」而言,與法律保留原則尚無違背。
          另,多數意見對於「強制出境辦法」第五條因無法作「限縮解釋」,乃明
      確宣告其為違憲:兩岸關係條例第十八條第六項(九十八年七月一日修正公布
      改列第七項)僅授權內政部訂定強制出境辦法及收容處所之設置及管理辦法,
      並未明確授權主管機關以強制出境辦法補充規定「得暫予收容之事由」。前揭
      強制出境辦法第五條之規定未經法律明確授權,牴觸法律保留原則,應自本解
      釋公布之日起,至遲於屆滿二年時失其效力。
二、本號解釋未竟之功
        本號解釋雖確立:對「經許可合法入境」之大陸地區人民為「強制出境」處
    分時,應遵循憲法上之正當法律程序。惟關於此正當法律程序之內涵,多數意見
    僅同意給予擬受強制出境處分人「申辯之機會」,而未能進一步宣示:「擬受強
    制出境處分人並應有訴願之機會;且於訴願決定前,原強制出境處分原則上應暫
    時停止執行」,不無遺憾。按現制下,原行政處分原則上並不因處分相對人提起
    訴願而暫停執行(註十六);然遷徙自由(屬廣義之人身自由(註十七))之剝
    奪輒生難以回復之損害(註十八),且訴願決定作成前,擬受強制出境處分人通
    常已經強制出境。是僅許「經許可合法入境」而受「強制出境」處分之大陸地區
    人民,得向原處分機關「申辯」,實務上恐難發揮保障人權之功能。尤以強制經
    許可合法入境之大陸配偶出境,影響人民之婚姻及家庭關係至鉅,更應予提起訴
    願且暫停執行原強制出境處分之保障。
        其次,司法院大法官囿於現制僅得從事「抽象釋憲」--僅得就確定終局判決
    所適用之「法規」本身是否合憲進行審查,而無從審查確定終局裁判關於系爭法
    規之解釋與適用是否違憲,因而無從發揮個案救濟之功能。本件解釋針對系爭兩
    岸關係條例第十八條第一項(得逕行強制出境)及第二項(強制出境前,得暫予
    收容),以及強制出境辦法第五條(關於強制出境前,得暫予收容之事由規定)
    ,雖已勉力宣告違憲,並使限期失效,然無權宣告本案確定終局裁判適用法規違
    憲,並廢棄之。本案聲請能否依據本號解釋聲請再審,獲得救濟,誠屬難測。(
    註十九)法官當以保護人權為天職,一如軍人當以保家衛國為天職,本案聲請人
    既因違憲之法規,而遭「收容」(剝奪人身自由)並拆散婚姻家庭達 126  日,
    法官焉能(何忍)視若無睹?!本件解釋益證建立「憲法訴願制度」之必要。
        末需一言者,相關機關依本號解釋意旨進行後續修法時,應特別注意本號解
    釋再三強調者:「非暫予收容顯難強制出境」乃「暫予收容」之「實質正當」要
    件。萬不可誤會以為只需規定移送法官裁定(最高標準之「程序正當」要求)即
    無須明定得暫予收容之「事由」。(註二十)
        本件解釋歷經三個多月審查,稿經十易始成,為本席到司法院服務以來所僅
    見。衷心祈願法官所思所見,首先是(且主要是)「人」,而後才是「什麼人」
    (台灣人民、大陸人民、外國人…)。
註一:大陸地區人民為臺灣地區人民配偶者,得申請入台「團聚」(參見兩岸關係條
      例(92  年 10 月 29 日修正公布)第十七條第一項:「大陸地區人民為臺灣
      地區人民配偶,得依法令申請進入臺灣地區團聚;有下列情形之一者,得申請
      在臺灣地區依親居留:一、結婚已滿二年者。二、已生產子女者。」)。其停
      留許可分為「依親居留」、「長期居留」及「定居」等三個階段,權利內容各
      異,須待獲得「定居」許可後,始得辦理戶籍登記(入籍)。整個流程,略如
      【附件一】。
註二:大陸地區人民以團聚為由申請入臺,每次停留期間以六個月為限。參見大陸地
      區人民進入臺灣地區許可辦法(95  年 12 月 22 日修正發布)第二十條第一
      項第二款:「大陸地區人民申請進入臺灣地區停留期間規定如下:……二、團
      聚:停留期間不得逾六個月,必要時得申請延期,每次延期不得逾六個月,每
      次來臺總停留期間不得逾二年。」(嗣 98 年 8  月 12 日修正發布,刪除申
      請延期及總停留期間之規定)。
註三:參見兩岸關係條例(92  年 10 月 29 日增訂公布)第十條之一(「大陸地區
      人民申請進入臺灣地區團聚、居留或定居者,應接受面談、按捺指紋並建檔管
      理之;未接受面談、按捺指紋者,不予許可其團聚、居留或定居之申請。其管
      理辦法,由主管機關定之」);大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法
      (93  年 3  月 1  日修正發布)第五條第一項(「境管局應依前條訪查及訪
      談結果,以面談通知書、電話、電子郵件或其他方式通知大陸地區人民及其臺
      灣地區配偶依下列方式接受面談:一、申請人在海外地區者,至我駐外使領館
      、代表處、辦事處或其他外交部授權機構接受面談。二、申請人在香港或澳門
      者,至行政院於香港或澳門所設立或指定之機構或委託之民間團體接受面談。
      三、申請人在大陸地區者,至本條例第四條第一項所定之機構或依第二項規定
      受委託之民間團體在大陸地區分支機構面談。四、申請人在臺灣地區者,至境
      管局或各服務處(站)接受面談。」)及第二項(「大陸地區人民及其臺灣地
      區配偶或親屬無法依前項第一款至第三款規定於境外接受面談者,得先予核發
      入境許可,大陸地區人民應於入境時,至境管局設於機場、港口之服務站接受
      面談。其臺灣地區配偶或親屬應到場配合接受面談程序。」);同辦法第六條
      (「大陸地區人民及其臺灣地區配偶或親屬依前條第二項規定接受面談後,境
      管局認案件複雜,非進一步查證,無法為即時之認定者,得同意該大陸地區人
      民經查驗後入境,並以書面通知其偕同臺灣地區配偶或親屬,於停留期間屆滿
      前,至指定處所接受二度面談。」)。
註四:面談管理辦法(93  年 3  月 1  日訂定發布)第十條:「大陸地區人民接受
      面談,有下列情形之一者,其申請案不予許可;已許可者,應撤銷或廢止其許
      可:
      一、無正當理由拒絕接受面談。
      二、其臺灣地區配偶未接受或未通過訪談。
      三、經面談後,申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。
      四、面談時發現疑似有串證之虞,不聽制止。
      五、經面談及其他相關佐證資料,無積極事證足認其婚姻為真實。
      六、經查有影響國家安全、社會安定之虞。」
      上開規定於 98 年 8  月 20 日修正發布移列第十四條:「大陸地區人民有下
      列情形之一者,其申請案不予許可;已許可者,應撤銷或廢止其許可:
      一、無正當理由拒絕接受或未通過面談。
      二、申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。
      三、面談時發現疑似有串證之虞,不聽制止。
      四、無積極事證足認其婚姻為真實。
      五、經查有影響國家安全、社會安定之虞。」
註五:面談管理辦法(93  年 3  月 1  日訂定發布)第十一條:「大陸地區人民抵
      達機場、港口或已入境,經通知面談,有前條各款情形之一者,其許可應予撤
      銷或廢止,並註銷其入出境許可證件,逕行強制出境或限令十日內出境。」
      上開規定於 98 年 8  月 20 日修正發布移列第十五條:「大陸地區人民抵達
      機場、港口或已入境,經通知面談,有前條各款情形之一者,其許可應予撤銷
      或廢止,並註銷其入出境許可證件。」
註六:兩岸關係條例(92  年 10 月 29 日修正公布,98  年 7  月 1  日為文字修
      正)第十八條第一項:「進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列情形之一者,
      治安機關得逕行強制出境。但其所涉案件已進入司法程序者,應先經司法機關
      之同意:
      一、未經許可入境者。
      二、經許可入境,已逾停留、居留期限者。
      三、從事與許可目的不符之活動或工作者。
      四、有事實足認為有犯罪行為者。
      五、有事實足認為有危害國家安全或社會安定之虞者。」
註七:兩岸關係條例施行細則(92  年 12 月 29 日修正公布,迄未修正)第十五條
      :「本條例第十八條第一項第一款所定未經許可入境者,包括持偽造、變造之
      護照、旅行證或其他相類之證書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其
      許可或以其他非法之方法入境者在內」。
註八:參見臺灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二九三○○號不起訴處分書。
註九:兩岸關係條例(92  年 10 月 29 日修正公布)第十八條第二項:「前項大陸
      地區人民,於強制出境前,得暫予收容,並得令其從事勞務。」
      上開規定於 98 年 7  月 1  日修正移列為同條第三項:「第一項大陸地區人
      民,於強制出境前,得暫予收容,並得令其從事勞務。」
註十:強制出境辦法(88  年 10 月 27 日訂定發布)第五條:「強制出境前,有下
      列情形之一者,得暫予收容:
      一、前條第二項各款所定情形。
      二、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出境者。
      三、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、
          澳門或第三國家旅行證件者。
      四、其他因故不能立即強制出境者。」
      上開規定於 99 年 3  月 24 日修正移列為第六條:「執行大陸地區人民、香
      港或澳門居民強制出境前,有下列情形之一者,得暫予收容:
      一、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出境。
      二、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、
          澳門或第三國家旅行證件。
      三、其他因故不能立即強制出境。」
註十一:關於確立該項原則之意義,本席嘗於釋字第七○八號解釋「協同意見書」闡
        釋:「『法官保留』原則(事前的司法審查)乃關於『刑罰性質或因犯罪嫌
        疑』之人身自由限制的正當程序保障;『即時司法救濟』(事後的立即司法
        審查)乃關於『非刑罰性質或非因犯罪嫌疑』之人身自由限制的正當程序保
        障。釋字第六九○號解釋以來的『法官保留』原則零和選擇(全有或全無司
        法審查)的迷思於焉化解!」
註十二:See International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR)
        , §12:
        1.Everyone lawfully within the territory of a State shall, within
          that territory, have the right to liberty of movement and
          freedom to choose his residence.
        2.Everyone shall be free to leave any country, including his own.
        3.The above-mentioned rights shall not be subject to any
          restrictions except those which are provided by law, are
          necessary to protect national security, public order (ordre
          public), public health or morals or the rights and freedoms of
          others, and are consistent with the other rights recognized in
          the present Covenant.
        4.No one shall be arbitrarily deprived of the right to enter his
          own country.(emphasis added)
        See also ICCPR, General Comment No. 15(1986/04/11) §6:
        Consent for entry may be given subject to conditions relating, for
        example, to movement, residence and employment.  A State may also
        impose general conditions upon an alien who is in transit. 
        However, once aliens are allowed to enter the territory of a State
        party they are entitled to the rights set out in the Covenant. (
        emphasis added)
註十三:參見本院釋字第四九七號解釋(「內政部依該(兩岸關係)條例第十條及第
        十七條之授權分別訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」及「大陸地
        區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」,明文規定大陸地區人民進入臺灣
        地區之資格要件、許可程序及停留期限,係在確保臺灣地區安全與民眾福祉
        ,符合該條例之立法意旨,尚未逾越母法之授權範圍,為維持社會秩序或增
        進公共利益所必要,與上揭憲法增修條文無違,於憲法第二十三條之規定亦
        無牴觸」)、第五五八號解釋(「依現行憲法增修條文第十一條規定,自由
        地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理,得以法律為特別之
        規定,是法律就大陸地區人民進入臺灣地區設有限制,符合憲法上開意旨」
        )。
註十四:所謂「經許可合法入境」之大陸地區人民,係指:「形式上業經主管機關許
        可」且「事實上已合法入境台灣地區」之大陸地區人民(本號解釋之解釋理
        由書第二段參照)。準此,兩岸關係條例第十八條第一項第一款所謂「未經
        許可入境」之典型情形(例如偷渡入境者),受強制出境時仍無本號解釋所
        揭示之正當法律程序之適用。但如本案聲請人(梁○)曾「經許可合法入境
        」,嗣後入境許可遭撤銷,則非屬「未經許可入境」之情形。質言之,本號
        解釋對於所謂「未經許可入境」採取合目的性之限縮解釋!
註十五:See ICCPR §13:
        An alien lawfully in the territory of a State Party to the present
        Covenant may be expelled therefrom only in pursuance of a decision
        reached in accordance with law and shall, except where compelling
        reasons of national security otherwise require, be allowed to
        submit the reasons against his expulsion and to have his case
        reviewed by, and be represented for the purpose before, the
        competent authority or a person or persons especially designated
        by the competent authority. (emphasis added)
        See also European Convention on Human Rights (ECHR), Protocol 7,
        Article 1
        Procedural safeguards relating to expulsion of aliens:
        1.An alien lawfully resident in the territory of a State shall not
          be expelled therefrom except in pursuance of a decision reached
          in accordance with law and shall be allowed:
        (a)to submit reasons against his expulsion,
        (b)to have his case reviewed, and
        (c)to be represented for these purposes before the competent
             authority or a person or persons designated by that authority
             .
        2.An alien may be expelled before the exercise of his rights under
          paragraph 1.a, b and c of this Article, when such expulsion is
          necessary in the interests of public order or is grounded on
          reasons of national security. (emphasis added)
註十六:參見訴願法第九十三條第一項:「原行政處分之執行,除法律另有規定外,
        不因提起訴願而停止。」
註十七:參見湯大法官德宗於釋字第六九九號解釋提出之部分協同暨部分不同意見書
        :「狹義的『人身自由』固指憲法第八條所規定的『人身自由』(即人民身
        體應有免於遭非法逮捕、拘禁、審問、處罰之自由);廣義的『人身自由』
        則以『人身自由』為基礎,擴及於憲法第十條所規定的『居住及遷徙之自由
        』,再擴及於『在不妨害社會秩序公共利益之前提下,人民依其意志作為或
        不作為之一般行為自由』(屬於憲法第二十二條所保障的概括基本權)。三
        者的關係猶如同心圓般,乃由內(核心)而外(外沿),漸次開展。」
註十八:參見訴願法第九十三條第二項:「原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行
        政處分之執行將發生難以回復之損害,且有急迫情事,並非為維護重大公共
        利益所必要者,受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請,就原行
        政處分之全部或一部,停止執行。」
註十九:參見最高行政法院九十六年判字第六一五號判例(「須解釋文未另定違憲法
        令失效日者,對於聲請人據以聲請之案件方有溯及之效力。如經解釋確定終
        局裁判所適用之法規違憲,且該法規於一定期限內尚屬有效者,自無從對於
        聲請人據以聲請之案件發生溯及之效力」)。
註二十:並參見本院釋字第五二三號解釋(「同條例對於法院得裁定留置之要件並未
        明確規定,其中除第六條、第七條所定之事由足認其有逕行拘提之原因而得
        推論具備留置之正當理由外,不論被移送裁定之人是否有繼續嚴重破壞社會
        秩序之虞,或有逃亡、湮滅事證或對檢舉人、被害人或證人造成威脅等足以
        妨礙後續審理之虞,均委由法院自行裁量,逕予裁定留置被移送裁定之人,
        上開條例第十一條第一項之規定,就此而言已逾越必要程度,與憲法第八條
        、第二十三條及前揭本院解釋意旨不符,應於本解釋公布之日起一年內失其
        效力。於相關法律為適當修正前,法院為留置之裁定時,應依本解釋意旨妥
        為審酌,併予指明」)。

部分協同部分不同意見書                                      大法官  黃茂榮
    本號解釋認為:「中華民國九十二年十月二十九日修正公布之臺灣地區與大陸地
區人民關係條例第十八條第一項規定:『進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列情形
之一者,治安機關得逕行強制出境。……』(該條於九十八年七月一日為文字修正)
除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分之情形外,對於經許可合法入境之大陸
地區人民,未予申辯之機會,即得逕行強制出境部分,有違憲法正當法律程序原則,
不符憲法第十條保障遷徙自由之意旨。同條第二項規定:『前項大陸地區人民,於強
制出境前,得暫予收容……』(即九十八年七月一日修正公布之同條例第十八條第三
項),未能顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意旨,亦未明定
暫予收容之事由,有違法律明確性原則;於因執行遣送所需合理作業期間內之暫時收
容部分,未予受暫時收容人即時之司法救濟;於逾越前開暫時收容期間之收容部分,
未由法院審查決定,均有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第八條保障人身自由之
意旨。又同條例關於暫予收容未設期間限制,有導致受收容人身體自由遭受過度剝奪
之虞,有違憲法第二十三條比例原則,亦不符憲法第八條保障人身自由之意旨。前揭
第十八條第一項與本解釋意旨不符部分及第二項關於暫予收容之規定均應自本解釋公
布之日起,至遲於屆滿二年時失其效力。
    臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第十五條規定:『本條例第十八條第
一項第一款所定未經許可入境者,包括持偽造、變造之護照、旅行證或其他相類之證
書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可或以其他非法之方法入境者在內
。』九十三年三月一日訂定發布之大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法第十
條第三款規定:『大陸地區人民接受面談,有下列情形之一者,其申請案不予許可;
已許可者,應撤銷或廢止其許可:……三、經面談後,申請人、依親對象無同居之事
實或說詞有重大瑕疵。』(即九十八年八月二十日修正發布之同辦法第十四條第二款
)及第十一條規定:『大陸地區人民抵達機場、港口或已入境,經通知面談,有前條
各款情形之一者,其許可應予撤銷或廢止,並註銷其入出境許可證件,逕行強制出境
或限令十日內出境。』(九十八年八月二十日修正發布之同辦法第十五條刪除『逕行
強制出境或限令十日內出境』等字)均未違反授權明確性原則,亦未逾越九十二年十
月二十九日修正公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十八條第一項之規定,與
法律保留原則尚無違背。
    八十八年十月二十七日訂定發布之大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦
法第五條規定:『強制出境前,有下列情形之一者,得暫予收容。一、前條第二項各
款所定情形。二、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出境者。三、得逕行
強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅
行證件者。四、其他因故不能立即強制出境者。』(九十九年三月二十四日修正發布
移列為同辦法第六條:『執行大陸地區人民、香港或澳門居民強制出境前,有下列情
形之一者,得暫予收容:一、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出境。二
、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第
三國家旅行證件。三、其他因故不能立即強制出境。』)未經法律明確授權,違反法
律保留原則,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時失其效力。」
    上開解釋關於臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸關係條例)第十八條
第一項有違憲法正當法律程序原則。第二項未明定暫予收容之事由,有違法律明確性
原則;關於司法救濟,有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第八條保障人身自由之
意旨;暫予收容未設期間限制,有導致受收容人身體自由遭受過度剝奪之虞,與憲法
第二十三條比例原則有違及大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法第五條(
下稱強制出境處理辦法)(九十九年三月二十四日修正移列為同辦法第六條)關於得
暫予收容之事由的規定,未經法律明確授權,違反法律保留原則等部分,本席雖敬表
贊同,惟關於其論據略有差異。至其應自何時起失效,以及兩岸關係條例施行細則第
十五條關於同條例第十八條第一項第一款所定未經許可入境之事實的擬制,大陸地區
人民申請進入臺灣地區面談管理辦法(下稱面談管理辦法)第十條第三款,第十一條
關於經面談後,申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵者,其入境許可應
予撤銷或廢止,並註銷其入出境許可證件,逕行強制出境等涉及強制出境事由之規定
,本號解釋認為均未違反授權明確性原則,亦未逾越九十二年十月二十九日修正公布
之兩岸關係條例第十八條第一項之規定,與法律保留原則尚無違背。對以上不違反憲
法規定之解釋部分,本席有不同看法,爰提出部分協同部分不同意見書如下,敬供參
酌:
    由於因大陸地區人民之強制出境處分,而暫予收容時,自大陸地區人民及香港澳
門居民收容處所設置及管理辦法(下稱收容處所設置及管理辦法),特別是其第六條
、第九條、第十條、第十二條、第十三條、第十五條、第十六條、第十七條、第十八
條等規定內容觀之,行政收容對於人身自由之限制,與刑事羈押幾無差異。所以憲法
第八條及第二十三條關於人身自由之憲法保障的規定,對於兩岸關係條例及其相關附
屬行政命令所定之收容皆應有其適用。其中憲法第八條為關於人身自由之特別的保障
規定。此即正當法律程序原則及法官保留原則。至於憲法第二十三條則為關於全部基
本權利之限制的一般保障規定:基本權利之限制應有法律為其依據,其限制並以為達
成該條所定防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序,或增進公共利益所必
要者為限。此即法律保留原則及比例原則。
    歸納上開規定之規範事項,可要分為:關於強制出境事由及其事由之態樣、關於
暫予收容之事由及其事由之態樣、關於上開強制出境處分或暫予收容處分之正當法律
程序或司法救濟程序及法官保留原則之適用等問題。
壹、關於強制出境事由及其事由之態樣
一、入境應經許可
        強制出境之規範的論理基礎源自一個主權者有權利,拒絕非其國民入境、居
    留。當對於大陸地區人民,拒絕其入境、居留,該權利以兩岸分治之統治權的行
    使現實為依據。從而臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸關係條例)第
    十條規定:「大陸地區人民非經主管機關許可,不得進入臺灣地區(第一項)。
    經許可進入臺灣地區之大陸地區人民,不得從事與許可目的不符之活動(第二項
    )。前二項許可辦法,由有關主管機關擬訂,報請行政院核定之(第三項)。」
    本條除明定大陸地區人民之入境應事先經許可外,並就其許可辦法,授權由相關
    主管機關擬訂,報請行政院核定之。
        當一個主權者有權利,拒絕非其國民入境,則首先如前所述,非其國民應先
    取得入境及居留許可,始得入境、居留。入境居留應經許可者,其入境或居留許
    可經撤銷或廢止時,即得強制其出境。惟一旦許可入境或居留,其入境或居留許
    可之撤銷或廢止仍應有法律為其依據,以保障取得入境或居留許可而入境或居留
    者,因該授益處分取得之正當權益。
二、強制出境之事由
        關於強制出境之事由,兩岸關係條例第十八條第一項規定:「進入臺灣地區
    之大陸地區人民,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制出境。但其所涉案件
    已進入司法程序者,應先經司法機關之同意:一、未經許可入境。二、經許可入
    境,已逾停留、居留期限。三、從事與許可目的不符之活動或工作。四、有事實
    足認為有犯罪行為。五、有事實足認為有危害國家安全或社會安定之虞。」此為
    關於強制出境事由之法律規定。
        然依兩岸關係條例第十條第三項制定之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法
    第十九條第一項規定:「大陸地區人民申請進入臺灣地區,有下列情形之一者,
    得不予許可;已許可者,得撤銷或廢止其許可,並註銷其入出境許可證:一、現
    擔任大陸地區黨務、軍事、行政或具政治性機關(構)、團體之職務或為成員。
    二、參加暴力或恐怖組織,或其活動。三、涉有內亂罪、外患罪重大嫌疑。四、
    在臺灣地區外涉嫌重大犯罪或有犯罪習慣。五、曾有本條例第十八條第一項各款
    情形。六、持用偽造、變造、無效或經撤銷之文書、相片申請。七、有事實足認
    係通謀而為虛偽結婚。八、曾在臺灣地區有行方不明紀錄二次或達二個月以上。
    九、有違反善良風俗之行為。十、患有重大傳染性疾病。十一、曾於依本辦法規
    定申請時,為虛偽之陳述或隱瞞重要事實。十二、原申請事由或目的消失,且無
    其他合法事由。十三、未通過面談或無正當理由不接受面談或不捺指紋。十四、
    同行親屬未依第三條第三項、第四項或第五條第六項、第七項規定同時入出臺灣
    地區。十五、違反其他法令規定。」
        這當中有許可辦法規定之事項,是否業經明確授權的問題。特別是:其授權
    範圍是否含已經許可,並入境者之入境許可之撤銷或廢止的事由及其許可之撤銷
    或廢止。該疑問所以發生的理由為:已經入境後,入境者之利益狀態與入境前不
    同。入境前因大陸地區人民無請求入境的權利,所以是否許可入境,相關主管機
    關(大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第二條:本辦法之主管機關為內政部)
    固有裁量權,但一旦許可入境,並已入境,基於信賴保護,應針對其入境之目的
    ,給予符合法律保留及比例原則之保障。此外,更不應超出必要程度,限制其人
    身自由。
        兩岸條例施行細則第七十二條規定,「基於維護國境安全及國家利益,對大
    陸地區人民所為之不予許可、撤銷或廢止入境許可,得不附理由。」同理,該條
    關於撤銷或廢止入境許可,得不附理由之規定,亦有未妥。
        兩岸關係條例第十八條第一項既已有關於撤銷或廢止許可之事由的規定,許
    可辦法第十九條第一項不適合再有超出前者之撤銷或廢止許可事由的規定,以免
    發生法規命令之規定超越授權規定的疑義。如認為前者所定之事由有欠缺,應透
    過修正兩岸關係條例之規定內容的方式解決,以整合之;而不適合在許可辦法中
    增加兩岸關係條例所無之得撤銷或廢止許可之事由。
三、未經許可而入境的情形
        入境應經許可者,其入境,如未經入出境或居留許可在先,治安機關得逕行
    強制驅離,此為自明的規定。這泛指偷渡及持用偽造或變造之入出境許可,入境
    的情形。對此,上引兩岸關係條例第十八條第一項第一款規定,「未經許可入境
    」而進入臺灣地區之大陸地區人民,除所涉案件已進入司法程序者,應先經司法
    機關之同意外,得逕行強制出境。該款規定之文義本來可謂明確,並不含混。
        強制出境處理辦法第二條規定:「在臺灣地區限制或禁止水域內,查獲未經
    許可入境之大陸地區人民、香港或澳門居民,治安機關得逕行強制驅離。」第三
    條規定:「在機場、港口查獲未經許可入境之大陸地區人民、香港或澳門居民,
    治安機關得責由原搭乘航空器、船舶之機(船)長或其所屬之代理人,安排當日
    或最近班次遣送離境。」歸納之,該二條規定,在臺灣地區限制或禁止水域內,
    或在機場、港口查獲未經許可入境之大陸地區人民、香港或澳門居民,得逕行強
    制驅離,或安排當日或最近班次遣送離境。至此,強制出境處理辦法上開就未經
    許可而入境情形之規定,尚維持在正軌上。
        惟強制出境處理辦法第四條第一項規定,「未依前二條規定強制驅離或遣送
    離境者,治安機關於查無犯罪事實後,檢附相關案卷資料,移請內政部入出國及
    移民署(以下簡稱入出國及移民署)收容或強制出境。」該項於查無犯罪事實後
    ,還在強制出境之前,加上移請入出國及移民署收容之規定,則已逸出正軌。
        然未經許可而入境的態樣,是否含雖經許可而入境,但其據以申請入境許可
    之原因事實或原因證件不實或被疑為不實的情形,尚有疑問。兩岸關係條例施行
    細則第十五條,將持偽造、變造之護照、旅行證或其他相類之證書、有事實足認
    係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可或以其他非法之方法入境者,包括在本條例
    第十八條第一項第一款所定未經許可入境者之內。「持偽造、變造之護照、旅行
    證或其他相類之證書」入境者,其入境固未經許可,但「有事實足認係通謀虛偽
    結婚經撤銷或廢止其許可者」,其入境則有經許可。只是後來其許可,經入出國
    及移民署以「有事實足認係通謀虛偽結婚」為理由,撤銷或廢止而已。在這種情
    形,其入境許可得撤銷或僅得廢止,在法制規劃上,值得檢討。然施行細則第十
    五條顯然採得撤銷的觀點,並以此為基礎,在撤銷原則上有溯及效力的認識下,
    規定「有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可者」,屬於本條例第十八
    條第一項第一款所定未經許可入境的態樣之一。問題是:一方面入境時是否有經
    許可的狀態事實,能否以法定之撤銷的溯及效力予以否認,另一方面,事後檢察
    署或法院如認定,入出國及移民署所稱「有事實足認係通謀虛偽結婚」的情事並
    不實在時,是否應回復該經撤銷之入境許可的效力?如採肯定的見解,其入境是
    否又變成自始有經許可?由此可見,兩岸關係條例施行細則第十五條關於將「有
    事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可」的情形,規定為未經許可入境的
    態樣之一,顯然過度。如果只從廢止入境許可出發,在不影響其原來之法律狀態
    的前提下,就入境或居留而論,入出國及移民署事後之廢止入境或居留處分,不
    論是否不近人情,在法制上比較不生矛盾。然其廢止之結果,極其量仍應僅限於
    強制出境,而不適合規定在其出境前,得「暫予收容」。蓋來者是客,待客之道
    ,固可下逐客令,但如無刑事羈押原因,不得私設刑堂,將客人關起來!
        此外,在施行細則之制定的授權究竟授權了什麼?亦是法制上的重要問題。
    按其授權既是為施行之目的,則其授權事項應限於與施行程序有關的事項。至於
    與母法所定人民權利或義務有關之實體事項的規定,並不在授權範圍內。施行細
    則中如有關於人民權利或義務,或與其母法中之實體規定相關之行政解釋的規定
    ,該規定之法律地位應屬於未經授權而制定之行政規則。其效力與其他行政規則
    並無差異。在此意義下,兩岸關係條例施行細則第十五條僅係一種行政規則。所
    以其制訂沒有授權的問題,而只有其制定之實體規定有無抵觸母法之規定的問題
    。此外,行政規則之規定內容尚必須僅是細節性或技術性之規定。否則,以行政
    規則替代須經立法機關授權始得制訂之法規命令規範實體事項,仍有母法規定不
    明確或子法抵觸法律保留原則的違憲問題。
        另在規範規劃上,首先關於構成要件事實的規定,要避免利用該當事實之擬
    制的方法,例如廢止入境許可已能達到相同之規範目的時,就不要將有廢止事由
    之入境許可,擬制為自始未經許可入境,以避免關於事實之認定,養成公權力機
    關,以公權力指鹿為馬之不妥當的習慣。另關於法律效力的連結,要選擇對於受
    規範者干預最小的經濟手段。例如廢止行政處分已能達到相同目的時,就不要規
    定為得撤銷,以避免不必要的限制人民之自由,或浪費國家及受規範者之經濟資
    源。
        其實,在臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第十五條規定的情形,
    廢止系爭入境許可處分,已可達到得強制出境之目的。蓋廢止後,已可適用同條
    例第十八條第一項第二款,以居留期限已經過為理由,強制出境,不需要透過同
    條例施行細則第十五條所定法律事實之擬制,以求得適用同條例第十八條第一項
    第一款之可能性。此外,削足適履,將同條例施行細則第十五條規定之情形,定
    性為同條例第十八條第一項第一款所定「未經許可入境」之情形,還可能連結到
    其他以同條例第十八條第一項第一款之違反為要件的規定。例如大陸地區人民進
    入臺灣地區許可辦法第十九條第三項第一款規定:「有……本條例第十八條第一
    項第一款情形者,其不予許可期間為二年至五年。」
四、經許可並已入境的情形
        入境者,如有入出境或居留許可在先,且在其入出境或居留許可之有效期間
    內,則應先撤銷或廢止其入出境或居留許可,始得強制出境。在規範規劃上,兩
    岸關係條例第十八條第一項顯然略過入出境或居留許可之撤銷或廢止的前置處分
    。
        兩岸關係條例第十八條第一項第一款及第二款所定情形,固無還在有效期間
    內之入出境或居留許可,尚待撤銷或廢止,但在第三款至第五款所定情形,則可
    能有。本條雖省略先撤銷或廢止其入出境或居留許可,而後始得強制出境的規定
    ,但該條第一項各款規定之情形,除第二款所定及該項未規定之偷渡入境情形外
    ,其餘各款規定之情形,均具有入出境或居留許可之撤銷或廢止事由的意義。在
    此理解下,解釋上應認為:該強制出境之處分內含有入出境或居留許可之撤銷或
    廢止的處分。
        有疑問者為:既已入境,其入境許可是否不適合撤銷,而只宜廢止?對於已
    入境者,規定入出國及移民署就入出境或居留許可,得選擇性的為撤銷或廢止,
    並不合適。對於已入境者,應規定僅得為廢止,比較合適,以留下適合案情之迴
    旋餘地。
        按撤銷或廢止之法律效力不同,如果其事由相同,而規定在個別案件,該管
    行政機關得依其裁量,將一個行政處分撤銷或廢止。這樣的規定是否妥當?有謂
    在有撤銷或廢止事由時,該管行政機關就根本是否撤銷或廢止,本有裁量權,所
    以,在有同一事由時,自始規定該管行政機關得在撤銷或廢止,或根本不為撤銷
    或廢止之範圍間為裁量,並無裁量權過大的問題。然鑑於一個法律行為或行政處
    分有瑕疵時,究竟應自始無效,或由表意人,亦即原處分機關撤銷或廢止,屬於
    根本不同之法律效力的連結,應由立法機關以法律定之。此參諸民法第七十一條
    規定,「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效
    者,不在此限。」,以及民法第七十六條以下關於有瑕疵之意思表示的效力規定
    ,亦顯示,其法律效力因與人民之權利義務有關,皆應以法律明確定之,以符法
    律保留(中央法規標準法第五條第二款)及法律明確性原則之要求。要之,不適
    合對同一要件,籠統連結得撤銷或廢止之法律效力,而應將該上位的要件進一步
    分類,以劃分為撤銷事由或廢止事由,而後分別連結得撤銷或廢止之法律效力。
五、入境後之面談與婚姻之保障
        按婚姻保障之首要在不得強制夫妻分隔兩地。而兩岸關係條例及其相關規定
    ,就兩岸人民間之婚姻,除沒有以其有婚姻關係為基礎,隨即給予永久居留權外
    ,並在兩岸關係條例第十條之一規定,「大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、
    居留或定居者,應接受面談、按捺指紋並建檔管理之;未接受面談、按捺指紋者
    ,不予許可其團聚、居留或定居之申請。其管理辦法,由主管機關定之。」關於
    不予許可其團聚、居留或定居之申請的事由,該條僅規定「未接受面談、按捺指
    紋」二個事由。依該條之授權制訂之大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦
    法(下稱面談管理辦法)第十四條規定:「大陸地區人民有下列情形之一者,其
    申請案不予許可;已許可者,應撤銷或廢止其許可:一、無正當理由拒絕接受或
    未通過面談。二、申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。三、面談
    時發現疑似有串證之虞,不聽制止。四、無積極事證足認其婚姻為真實。五、經
    查有影響國家安全、社會安定之虞。」第十五條規定「大陸地區人民抵達機場、
    港口或已入境,經通知面談,有前條各款情形之一者,其許可應予撤銷或廢止,
    並註銷其入出境許可證件。」兩相比較,面談管理辦法所定之不予許可其團聚、
    居留或定居之申請的事由,或撤銷或廢止其許可的事由顯然多於其授權規定:兩
    岸關係條例第十條之一。面談管理辦法第十四條第一款後段所定未通過面談及第
    二款至第四款之事由,如要成其為應予撤銷或廢止其許可之事由,應規定於兩岸
    關係條例第十八條第一項,而不適合超過同條例第十條之一的授權範圍,規定於
    經其授權制定之面談管理辦法中。
        由於臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第十五條規定,「本條例第
    十八條第一項第一款所定未經許可入境者,包括持偽造、變造之護照、旅行證或
    其他相類之證書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可或以其他非法
    之方法入境者在內。」使在面談,經認定有面談管理辦法第十四條各款情形之一
    者,不論其入境已有多久,只要面談不通過,入出國及移民署即應撤銷或廢止其
    入境許可,並註銷其入出境許可證件。當其入境許可被撤銷,便從撤銷之溯及效
    力的觀點,認定為該當於「本條例第十八條第一項第一款所定未經許可入境者」
    的要件。從而依本條例第十八條第一項第一款,除其所涉案件已進入司法程序,
    應先經司法機關之同意者外,治安機關得逕行強制出境。同條第三項甚至規定,
    「第一項大陸地區人民,於強制出境前,得暫予收容,並得令其從事勞務。」
        九十三年二月二日訂定公布之面談管理辦法第十條第三款(相當於 98.08.
    20. 修正發布之同辦法第十四條第二款):「大陸地區人民有下列情形之一者,
    其申請案不予許可;已許可者,應撤銷或廢止其許可:……二、申請人、依親對
    象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。……」按配偶雖有同居義務(民法第一千零
    一條),但除有不能同居之正當理由,得拒絕同居外,縱使當事人之一方於結婚
    時不能人道而不能治者,他方亦僅得在知悉其不能治之時起三年內向法院請求撤
    銷之(民法第九百九十五條)。所以,縱無同居之事實,亦必須經撤銷婚姻或訴
    請離婚,始能消滅該婚姻關係。至於主張系爭婚姻有無效原因者,鑑於婚姻大事
    ,除雙方對於其無效皆無異議者外,應由當事人以確認之訴,釐清其疑義。至於
    第三人,即使在通謀而為虛偽意思表示的情形,依民法第八十七條第一項,第三
    人得主張者,僅為表意人與相對人不得以其無效,對抗善意第三人。是故,面談
    管理辦法以「申請人、依親對象無同居之事實」為得撤銷或廢止其許可的事由,
    與民法關於婚姻之效力的規定,顯不相符。至於以「說詞有重大瑕疵」為理由,
    否認婚姻關係之真正,更是遠遠超出親屬法關於婚姻之規定。
        面談所涉許可事項含團聚、居留或定居之申請,以及入出境許可。然「實施
    面談人員由入出國及移民署指定人員擔任,以二人一組為原則,其中一人應為委
    任四職等以上人員。但指定薦任六職等以上人員者,得僅由一人實施」(同辦法
    第十二條第一項)。其權責機關的組織及人員之規定,顯然不夠慎重。是故,當
    事涉婚姻之真假,在已入境的情形,縱使懷疑其申請入境許可之原因事實或原因
    證件有不實的情形,為保障事實上可能存在之婚姻,其原因事實或證件縱有不實
    之疑問,最後仍應由法院循正當法律程序,認定其真假,以定其法律效力。
貳、關於暫予收容事由及其態樣之構成要件的規範依據
        關於得暫予收容,雖有兩岸關係條例第十八條第三項規定:「第一項大陸地
    區人民,於強制出境前,得暫予收容,並得令其從事勞務。」但該條例就得暫予
    收容之事由為何,並無明文規定。而在同條第七項規定:「第一項之強制出境處
    理辦法及第三項收容處所之設置及管理辦法,由內政部擬訂,報請行政院核定之
    。」依該項及香港澳門關係條例第十四條第四項,內政部制訂大陸地區人民及香
    港澳門居民強制出境處理辦法(下稱強制出境處理辦法)(本辦法第一條)。
        而後才在八十八年十月二十七日訂定發布之強制出境處理辦法第五條規定:
    「強制出境前,有下列情形之一者,得暫予收容。一、前條第二項各款所定情形
    。二、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出境者。三、得逕行強制出
    境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行
    證件者。四、其他因故不能立即強制出境者。」該條第一款所定情形為:「前項
    大陸地區人民、香港或澳門居民,有下列各款情事之一者,得由其本人及在臺灣
    地區設有戶籍之親屬共立切結書,於其原因消失後強制出境:一、懷胎五月以上
    或生產、流產後二月未滿者。二、罹患疾病而強制其出境有生命危險之虞者。」
        該條後來於九十九年三月二十四日修正刪除第一款,並移列為同辦法第六條
    規定:「執行大陸地區人民、香港或澳門居民強制出境前,有下列情形之一者,
    得暫予收容:一、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強制出境。二、得逕
    行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三
    國家旅行證件。三、其他因故不能立即強制出境。」此為對受強制出境處分者之
    得暫予收容事由的規定。
        按強制出境處分,以使受處分人出境,而非以將其收容於一定處所,剝奪其
    人身自由為目的。所以,一個人受強制出境處分,並非其應受暫予收容處分之充
    分條件。在兩岸關係條例第十八條所定情形,雖有強制出境之必要,但在強制出
    境前不必然即有暫予收容之必要。蓋基於無居留權者無入境或居留的權利,而對
    其為強制出境之處分時,其執行應以儘速使其出境為執行目標。所以,除非有不
    能即時強制其出境的情事,不得以任何理由對其為收容之處分。否則,其收容即
    與強制出境之處分互相矛盾。如因受強制出境之處分者無旅費、無出境所必要之
    證件或其他個人因素,以致不能儘速使其出境,還應考量有無比收容緩和之方法
    ,可確保在預定期間內強制其出境。而非只要得強制出境,即得暫予收容,以防
    止收容之濫用,發生不必要之暫予收容。這與一個人縱使犯罪嫌疑重大,亦非即
    得予以羈押的道理,是相同的。
        為暫予收容之處分,尚應以法律規定「得暫予收容之事由」。如無法律,或
    經法律明確授權之法規命令,就得暫予收容之事由,加以明確規定,則關於限制
    或剝奪人身自由之暫予收容的實體要件規定,即與法律要件明確性之要求不符。
        其疑問為:兩岸關係條例第十八條第七項之授權,是否含關於暫予收容事由
    之規定。此為法律保留原則之遵守的問題。另鑑於暫予收容有類似於羈押之限制
    人身自由的結果,所以該辦法第六條關於「其他因故不能立即強制出境」之收容
    事由的概括規定,猶如就羈押事由為概括規定,有關於人身自由之限制或剝奪的
    要件規定,是否因過度概括,而不夠明確,違反法律明確性原則的問題。本號解
    釋明確宣告,前開暫予收容事由之規定,「未經法律明確授權,違反法律保留原
    則,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿二年時失其效力。」其意義為:關於涉
    及人民基本權利之實體事項,非經法律授權,不得以行政命令定之。如有此種違
    反情形,在法規的層次,該行政命令即已違反法律保留原則。此外,在實務的層
    次,因未經明確授權而制訂之行政命令,不具法規命令之效力。所以如有以之為
    依據之行政處分,該行政處分亦牴觸憲法第二十三條所定之法律保留原則:基本
    權利只能以法律限制之。
        此外,大陸地區人民及香港澳門居民收容處所設置及管理辦法第五條規定:
    「依兩岸條例第十八條第三項及港澳條例第十四條第二項得暫予收容之大陸地區
    人民及香港澳門居民有下列情形之一者,得暫不予收容:一、心神喪失或罹患疾
    病,因收容將影響其治療或有危害其生命之虞。二、懷胎五個月以上或生產、流
    產未滿二個月。三、罹患傳染病防治法第三條所定傳染病且有引起群聚感染之虞
    。四、衰老或身心障礙致不能自理生活(第一項)。受收容人有前項各款情形之
    一者,得由其本人及其在臺灣地區設有戶籍之親屬、慈善團體或經入出國及移民
    署同意之人士共立切結書,暫時停止收容(第二項)。前項受收容人暫時停止收
    容之原因消滅後,除已辦妥出境手續者外,得再暫予收容(第三項)。」由上開
    關於得暫不予收容的規定,可見並非無替代暫予收容之確保強制出境處分之執行
    的方法。此外,兩岸關係條例第十八條未將責付、具保或限制居住與收容併列為
    確保強制遣返之可能的替代措施,以致主管機關在具體情形,雖然責付、具保或
    限制居住亦能替代收容,確保強制遣返之可能時,亦可能輕易而為暫予收容之處
    分。如有對於受強制出境之處分者權益損害較少之替代方法,而選擇對其權益損
    害較大之暫予收容的方法(行政程序法第七條第二款參照),其選擇即與憲法第
    二十三條所定之比例原則不符。
參、關於正當法律程序原則及法官保留原則之適用
        由行政機關決定收容屬於行政收容。其事由雖與刑事羈押不同,但其對於被
    收容人之人身自由的拘束並無差異。是故,就行政收容,被收容人還是應有憲法
    第八條關於正當法律程序及法官保留原則之適用。
        不同者為:強制出境處分的部分,因為具有非國民在邊境之入出境日常管制
    的性質,所以針對個案,其行政編制的層級及組織之人數不可能太高。然即使如
    此,仍應保留在受處分人聲明不符時之即時的行政救濟程序,不可墨守一般行政
    之常規,循一般之訴願或行政訴訟的程序處理。此外,當其涉及暫予收容之人身
    自由的直接限制時,更應按法官保留原則之精神,規劃合適於邊關入出境管理之
    作業需要的規定:縱使認為行政收容不須先經法院裁定,但只要被收容人對於暫
    予收容之處分表示不服,即至遲應在二十四小時內移送該管法院審問(憲法第八
    條第二項)。惟鑑於如有強制出境處理辦法第六條第一、二款所定因天災或航空
    器、船舶故障,不能依規定強制出境;或因得逕行強制出境之大陸地區人民、香
    港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證件,以致事實上不能
    執行強制出境之處分,則縱使規定應在收容前,一概移送法院審理,可能也於事
    無補。是故,可規定有該二款事由之情形時,得暫不依職權移送法院審理。然在
    收容經過通常該二款規定之障礙事由可能消滅之期間時,入出國及移民署仍應依
    職權移送法院審理,以裁定是否准予收容,以防止因行政懈怠,不必要的延長收
    容期間。
        要之,在受處分人聲明不服時,即應於二十四小時內;在其未聲明不服時,
    相關法律應規定,在經過法定之一定期間時,應依職權,移送法院審理,是否准
    許暫予收容,以避免因被收容人怯於聲請移送,而發生不必要之收容的情事。此
    外,關於暫予收容,猶如刑事羈押,應有最長期限的限制。而收容處所設置及管
    理辦法第四條第三項卻規定:第一項之收容以六十日為限;必要時,得延長至遣
    送出境為止。」該項沒有最長期間之限制。此外,關於暫予收容期間,以收容處
    所設置及管理辦法加以規定,亦與前述關於暫予收容事由,以強制出境處理辦法
    加以規定一樣,有未經法律明確授權,違反法律保留原則的情形。對此,本號解
    釋以該收容期間未設期間限制,宣告其與憲法第二十三條所定比例原則有違。
        就此,本號解釋雖解釋,因上開規定之欠缺,兩岸關係條例第十八條第一項
    有違憲法正當法律程序原則;另「於因執行遣送所需合理作業期間內之暫時收容
    部分,未予受暫時收容人即時之司法救濟;於逾越前開暫時收容期間之收容部分
    ,未由法院審查決定,均有違憲法正當法律程序原則,不符憲法第八條保障人身
    自由之意旨。又同條例關於暫予收容未設期間限制,有導致受收容人身體自由遭
    受過度剝奪之虞,與憲法第二十三條比例原則有違,亦有違憲法第八條保障人身
    自由之意旨。」但其解釋內容,一方面未明確指出「應予受暫時收容人即時之司
    法救濟」的內容所指為何,以及關於「執行遣送所需合理作業期間」的論述,可
    能引起收容期間長短之合理性的爭議,以致不能有效避過爭議,規定在一定期間
    經過時,即應將暫予收容案件,導入法官保留原則之適用的正軌。
        按法官保留原則之適用,在制度上為適合不同類型之應強制出境者的人身保
    障需要,並節省行政及司法資源,在實質上不減損對於人身自由之保障力度的前
    提下,可將法官保留原則之適用規劃為:因聲請而被動移送,以及因法定期間經
    過而應依職權主動移送該管法院審問。憲法第八條明文規定,受主動之法官保留
    原則適用的刑事拘禁,其拘禁人身自由之機關,至遲應於二十四小時內移送該管
    法院審問。其餘情形,雖應依該條之規範意旨,給予實質上同等之法官保留的憲
    法保障,但其保障機制,仍不妨針對個別類型之保障需要,規劃為因聲請而為移
    送之被動的法官保留,但仍應輔以因法定期間經過而依職權移送之主動的法官保
    留。收容之合理法定期間的規定具有雙重意義:(1) 規定限制自由之合理上限
    ,超出該期限,收容機關應主動移送法院裁定得否繼續收容。(2) 該合理期間
    之規定不排除被收容人在被收容之始,即得聲請移送法院裁定得否暫予收容,以
    及收容機關應努力儘速遣返。
肆、原因案件相關事實之發展經過
    ┌──────┬──────────────────────────┐
    │ 時間       │ 事由                                               │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 92. 03. 15.│ 在大陸結婚。                                       │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 92. 05. 23.│ 以依親居留名義申請來台。                           │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 92. 11.23. │ 離境回大陸。                                       │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 93. 02.    │ 以依親居留名義申請來台。                           │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 94. 02. 16.│ 因從事違法打工而遭強制出境。                       │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 95. 03. 26.│ 以依親居留名義申請來台,並於居留期滿離境。         │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 96. 05.    │ 再以依親居留名義申請來台,雖經獲准入境。           │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 96. 09. 17.│ 通知經面談,認其與其夫有之說詞有重大瑕疵而對其為強 │
    │            │ 制出境之處分,暫予收容,並以其涉犯偽造文書罪嫌。   │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 96. 11. 29.│ 將其移送高雄地檢署偵辦,並經高雄地檢署於同日責付於 │
    │            │ 高雄縣專勤隊。                                     │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 97. 01. 07 │ 高雄地檢署為不起訴處分。                           │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 07. 01.14. │ 通知高雄縣專勤隊。                                 │
    ├──────┼──────────────────────────┤
    │ 97. 01. 21.│ 始將其強制出境。                                   │
    └──────┴──────────────────────────┘
伍、原因案件之發展經過所顯示關於強制出境及收容的問題
        原因案件之發展經過顯示:自 96.05. 間至 96.09.17.  經過約四個月,始
    通知聲請人面談,並以其在面談中之說詞有重大瑕疵為理由,對其為強制出境及
    暫予收容之處分。收容後,至 96.11.29.  高雄地檢署始將聲請人責付於高雄縣
    專勤隊。由此可推知,至該日,高雄縣專勤隊始將聲請人移送高雄地檢署偵辦其
    關於結婚之偽造文書罪。距其被收容日起算,已過 74 日。在這 74 日間,既不
    遣返,亦不移送偵辦,其收容之目的為何?自 96.11.29.  至 97.01.07 高雄地
    檢署為不起訴處分時止,又經過 40 天。這 40 天形同羈押。有相當於羈押事由
    之得予收容的事由嗎?自 97.01.07 不起訴處分後,至通知高雄縣專勤隊又經 7
    天;自高雄縣專勤隊受通知後,至 97.01.21.  將聲請人強制出境,又經過 7
    天。另既以通謀虛偽意思表示而結婚為理由,撤銷其入境許可,並為強制出境及
    暫予收容之處分,則在經高雄地檢署為不起訴處分後,該強制出境之處分當因原
    因事實消滅,而應依職權撤銷(行政程序法第一百一十七條:違法行政處分於法
    定救濟期間經過後,原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷;其上級機關,亦
    得為之。)。然為何還予執行強制出境之處分?另縱然還是要執行強制出境處分
    ,自受不起訴處分之通知後,還需要 7  天的作業時間,始能為強制出境處分之
    執行?
        回想司法院釋字第 677  號解釋:「監獄行刑法第八十三條第一項關於執行
    期滿者,應於其刑期終了之次日午前釋放之規定部分,使受刑人於刑期執行期滿
    後,未經法定程序仍受拘禁,侵害其人身自由,有違正當法律程序,且所採取限
    制受刑人身體自由之手段亦非必要,牴觸憲法第八條及第二十三條之規定,與本
    解釋意旨不符部分,應自中華民國九十九年六月一日起失其效力。有關機關應儘
    速依本解釋意旨,就受刑人釋放事宜予以妥善規範。相關規定修正前,受刑人應
    於其刑期終了當日之午前釋放。」在該號解釋中所斤斤力爭者為:受刑人十二小
    時之自由。而在上述聲請案之事實的發展經過呈現者是:由於暫予收容制度及其
    執行的偏差,使疑似利用假結婚入境之聲請人,冤受數月與羈押無異的牢獄之災
    。由於行政實務上沒有呈現,儘可能快執行強制出境處分之努力。所以,為減少
    類似於聲請案之不必要收容的發生,相關機關應儘速修正在本件解釋中經宣告為
    違憲的法令。切莫等到本號解釋公布之日起二年期限屆滿時,方始匆匆修正。

部分協同部分不同意見書                                      大法官  葉百修
    本院接連於釋字第七○八號、第七○九號及本件解釋闡釋憲法上正當法律程序原
則之意涵與其範圍,卻未有一貫之見解與解釋方法,尤其是本件解釋與釋字第七○八
號解釋所涉及之憲法權利保障類型與爭議幾乎相同,均涉及憲法上人身自由之保障,
僅因規範之對象為「大陸地區人民」及「外國人」之不同,而有不同論斷。然而,本
件解釋多數意見既然沿襲釋字第七○八解釋之意旨,對於憲法第八條第一項保障之人
身自由,對於國家剝奪或限制「人民」身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之
身分,除須有法律之依據外,尚應踐行必要之司法程序或其他正當法律程序,而「人
民」身體自由之保障,亦包括憲法第十條保障之「人民」有選擇其居住處所,營私人
生活不受干預,以及依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利,其所稱「人民」,即已
包括外國人及大陸地區人民。
    於此基礎上,本件解釋與釋字第七○八號解釋本應有相同之保障範圍,然而本件
解釋多數意見改變釋字第七○八號解釋之適用,限縮中華民國九十二年十月二十九日
修正公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱「兩岸關係條例」)第十八條第
一項規定(下稱「逕行強制出境規定」)所為對經合法許可入境之大陸地區人民予以
逕行強制出境,所應適用之正當法律程序之內涵,以及同條第二項規定(下稱「暫予
收容規定」)於強制出境前暫予收容之事由,逕由八十八年十月二十七日訂定發布之
大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法第五條加以規範,放寬憲法上法律保
留原則之適用範圍與標準,非但與本院歷來有關正當法律程序原則及法律保留原則之
解釋意旨嚴重背離,更加可能斲傷本院長期辛苦建立的法治國原則,爰提出部分協同
、部分不同意見如后。
一、多數意見對於憲法人身自由保障與法官保留原則之適用略而不談
        本件解釋顯然涉及憲法保障人身自由之限制或剝奪,依據本院歷來解釋所確
    立之原則,應採法官保留原則,本席業已於本院釋字第七○八號解釋中,針對外
    國人收容之案件,以協同意見書表示此看法(註一)。本件解釋多數意見完全忽
    視此要求與本院歷來解釋之意旨,僅以正當法律程序作為本件解釋之審查原則,
    對於聲請人聲請本院解釋憲法之此部分關於有無適用法官保留原則之主張與論據
    ,絲毫沒有論及,故意略而不談,對於本件解釋之理由,顯有不足。
二、多數意見於本件解釋所詮釋之正當法律程序,與釋字第七○八號解釋前後不一
        本件解釋多數意見所確立之正當法律程序之內涵,本應與釋字第七○八號解
    釋所確立之內涵保持一致。本席業已於釋字第七○八號解釋所提出之協同意見書
    表達相關看法(註二)。有關暫予收容之處分,釋字第七○八號解釋固然認為尚
    無須經由法院為之,然而這種行政處分作成前之正當法律程序,本院既於釋字第
    七○九號解釋,以「除應規定主管機關應設置公平、專業及多元之適當組織以行
    審議外,並應按主管機關之審查事項、處分之內容與效力、權利限制程度等之不
    同,規定應踐行之正當行政程序,包括應規定確保利害關係人知悉相關資訊之可
    能性,及許其適時向主管機關以言詞或書面陳述意見,以主張或維護其權利。…
    …並應規定由主管機關以公開方式舉辦聽證,使利害關係人得到場以言詞為意見
    之陳述及論辯後,斟酌全部聽證紀錄,說明採納及不採納之理由作成核定,始無
    違於憲法保障人民財產權及居住自由之意旨。」釋字第七○八號解釋於涉及人民
    財產權及居住自由,尚且有如此嚴謹之正當法律程序原則之適用,本件解釋多數
    意見於涉及「行使憲法所保障其他自由權利之前提」之人身自由保障,卻僅以逕
    行強制規定「未明定治安機關應給予申辯之機會」為由,即認與憲法上正當法律
    程序原則有違,兩相比較下,人身自由所謂行使憲法所保障其他自由權利之前提
    之重要性,豈非淪為空談?況該規定於九十八年七月一日修正公布兩岸關係條例
    第十八條第二項之規定時,尚增訂內政部入出國及移民署於強制經合法許可入境
    之大陸地區人民出境前,「得召開審查會,並給予當事人陳述意見之機會」,本
    件解釋多數意見立於解釋憲法之高度,豈可僅止於「得」字與「應」字間一字之
    差而自滿?又豈能於現行法律規範尚可召開審查會並給予當事人陳述意見之機會
    ,卻退縮至「應給予申辯之機會」,而大幅限縮正當法律程序適用於「經合法許
    可入境之大陸地區人民」之人身自由保障範圍?
三、正當法律程序所謂「正當」,有逐案判斷之必要
        憲法上正當法律程序之適用,其所需踐行之內涵,如何構成所謂「正當」,
    應視個案情形而加以認定;於涉及人民受逕行強制出境處分後之正當法律程序原
    則之適用,則涉及國家安全或社會秩序與人身自由或其他憲法權利保障兩者間之
    利益衡量。因此,假設:
(一)自始非法入境或持有入境許可而事後遭撤銷者
          自始非法入境(例如偷渡)或持有入境許可而事後遭撤銷者,不問其事後
      撤銷之原因為何,均因為欠缺信賴保護,而基於國家安全或社會秩序之考量,
      此時因事涉急迫,且危害國家安全或社會秩序之危險可能性較高,與對於此種
      情形下大陸地區人民之人身自由保障間兩相權衡,有關機關得逕行強制驅逐出
      境,尚無須踐行相關正當法律程序。為此種可能性之舉證,仍應視個案加以判
      斷,換言之,若上開情形有需要特別保護人身自由之必要,例如兒童或者尋求
      庇護者(註三),則應給予正當法律程序原則之保障。
(二)持有合法入境許可而事後遭廢止者
          持有合法入境許可而事後遭廢止,由於當事人已具有合法在臺灣地區居住
      遷徙之權利,則不問其合法入境許可遭廢止之事由為何,其居住遷徙之自由應
      同等受憲法之保障,參照本院釋字第七○八號解釋之意旨,則逕行強制出境規
      定未對此情形之大陸地區人民給予有效的權利保護,與憲法保障人民居住遷徙
      自由與正當法律程序之意旨即有不符。此時,對於持有合法入境許可而事後遭
      廢止者,其人身自由之限制或剝奪,則應踐行相關之正當法律程序。
四、僅以暫予收容作為防止脫逃之唯一手段,不符比例原則
        系爭規定採用於強制出境前,得予以暫予收容作為確保強制出境之必要手段
    ,然僅以暫予收容為防止待驅逐出境之人脫逃之唯一手段,而未設有其他侵害較
    小之手段,例如第三人書面保證、責付、繳交保證金或限制住居等,與憲法比例
    原則之意旨不符。
五、收容事由應屬絕對法律保留事項
        本件解釋多數意見最值得重視的論點,則在於變更本院歷來解釋就法律保留
    原則於人身自由保障之適用。關於暫予收容規定,兩岸關係條例僅以「前項大陸
    地區人民,於強制出境前,得暫予收容,……。」而上開大陸地區人民及香港澳
    門居民強制出境處理辦法第五條逕行規定得暫予收容之事由,多數意見既然承認
    暫予收容屬對人民身體自由之剝奪,其事由卻可由法律直接規定或法律具體明確
    授權之命令定之,而對法律保留原則於人身自由之保障,放寬其適用標準,本席
    深感憂慮。
        按本院於釋字第四四三號解釋理由書所謂「憲法所定人民之自由及權利範圍
    甚廣,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障。惟並非一切自由及權利均無分
    軒輊受憲法毫無差別之保障:關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡
    ,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制(
    參照本院釋字第三九二號解釋理由書),而憲法第七條、第九條至第十八條、第
    二十一條及第二十二條之各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條件下,
    得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂
    規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理
    之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以
    制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,
    如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則;
    若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要
    之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。」是採用層級化
    之法律保留體系,已為本院歷來解釋之一貫見解。因此,對於剝奪人民生命或限
    制人民身體自由,所採取者係嚴格法律保留,尤以涉及刑事處罰,自然有罪刑法
    定主義之適用,而於單純剝奪或限制人民身體自由者,其仍應以制定法律之方式
    為之。由於本院歷來解釋對於憲法上人身自由保障之重視,一方面於形式上以絕
    對法律保留原則加以確保,另一方面,則透過正當法律程序原則於法律實體規範
    上加以保障,此兩項保障方式互為唇齒,一旦於形式上放寬,唇亡則齒寒,絕對
    法律保留原則一旦退守,則正當法律程序將無落實之可能。
        本件解釋多數意見間接援引本院釋字第五二二號解釋,認「刑罰法規關係人
    民生命、自由及財產權益至鉅,自應依循罪刑法定主義,以制定法律之方式為之
    ,如法律授權主管機關發布命令為補充規定時,須自授權之法律規定中得預見其
    行為之可罰,方符刑罰明確性原則。」然釋字第五二二號解釋之適用,係以刑事
    法規之處罰,其中不見得全然涉及人民生命、身體自由之保障,故而有可能於涉
    及人身自由以外之其他自由權或財產權為內容之處罰時,於原則上適用罪刑法定
    主義,應以制定法律之方式為之外,對於相關「補充規定」,方可由法律授權主
    管機關發布命令,且須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰,方符刑罰明確
    性原則。亦即,於可由法律授權主管機關發布命令之情形,方有法律「本身」授
    權是否明確的問題,此係法律明確性問題,而非涉及授權明確性問題。授權明確
    性原則之適用,僅於相對法律保留原則之適用情形下,始有討論的空間,於絕對
    法律保留事項,則遑論授權與否及是否明確之問題。
        關於憲法上人身自由之保障,本院歷來解釋均認為應採絕對法律保留原則之
    適用,例如本院釋字第五五九號解釋即已明確闡釋:「基於法治國家之基本原則
    ,凡涉及人身自由之限制事項,應以法律定之;涉及財產權者,則得依其限制之
    程度,以法律或法律明確授權之命令予以規範。惟法律本身若已就人身之處置為
    明文之規定者,應非不得以法律具體明確之授權委由主管機關執行之。至主管機
    關依法律概括授權所發布之命令若僅屬細節性、技術性之次要事項者,並非法所
    不許。」換言之,除非法律本身已有明文規定,而於此明文規定之「補充規定」
    ,始得由法律以具體明確之授權委由主管機關執行之。然本件解釋多數意見就暫
    予收容事由規定,卻以釋字第五五九號解釋認可由法律具體明確授權之命令為之
    ,其中不察,實為差之毫釐、失之千里。因此,縱然多數意見認兩岸關係條例中
    暫予收容事由規定,因「其文義過於寬泛,未能顯示應限於非暫予收容顯難強制
    出境者,始得暫予收容之意旨」,顯未就其收容事由應明確由法律明文定之而認
    暫予收容事由規定違憲,巧妙地解釋因「法律規定不夠明確」,而可能導致主管
    機關於大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法第五條逕行規定得暫予收
    容之情形;然而,假如暫予收容事由屬絕對法律保留事項,則有何「委由治安機
    關自行裁量」,或者「未明確授權主管機關」以上開辦法補充規定得暫予收容事
    由之可能性?換言之,本件解釋多數意見認暫予收容事由規定牴觸法律明確性原
    則、上開辦法違反法律保留原則,然而上開辦法違反法律保留原則,是因為兩岸
    關係條例第十八條第六項對於上開辦法之授權不夠明確,導致其逾越該條例之授
    權範圍而牴觸法律保留,而不是因為暫予收容事由規定牴觸法律保留原則,而導
    致上開辦法牴觸法律保留原則而違憲。
        本件解釋多數意見對於收容事由之規範,輕易將其於法律規範中剔除,容忍
    可由具有明確授權之行政命令為之,無疑是法治國原則的倒退,甚至棄守。本席
    期期不以為然,爰提出部分協同及部分不同意見如上。
註一:參見本院釋字第七○八號解釋,本席提出之協同意見書。
註二:同上註。
註三:參見本院釋字第七○九號解釋,本席提出之協同意見書,註 2。

部分協同暨部分不同意見書                                    大法官  陳春生
    本號解釋就臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸關係條例)第十八條第
一項有關大陸地區人民有各款列舉事由得強制出境之規定,未予其申辯之機會即得逕
行強制出境部分,違反正當法律程序原則而侵害其憲法保障之遷徙自由;同條第二項
關於大陸地區人民受強制出境處分者,於強制出境前得暫予收容,其文義過於寬泛,
未能顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意旨,亦未明定暫予收
容之事由,有違法律明確性原則;以及大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦
法(下稱強制出境處理辦法)第五條規定對大陸地區人民強制出境前,得暫予收容之
事由,違反法律保留原則等意旨,本席敬表同意。惟本號解釋,仍如同釋字第七○八
號解釋,使用「合理作業期間」一語,作為拘束受強制出境者人身自由之依據,本席
無法贊同;另外本號解釋有關兩岸關係條例施行細則第十五條及大陸地區人民申請進
入臺灣地區面談管理辦法第十條第三款並未違反法律明確性原則之見解,本席亦不表
贊同。以下謹述個人部分協同與部分不同意見。
壹、部分協同意見
    關於大陸地區人民自由、權利之保障與限制
        首須探討者為: 1、在中華民國憲法秩序下,大陸地區人民之我國法上定性
    為何?即大陸地區人民是否為外國人?或本國人? 2、其入我國境內後,所受保
    護之自由、權利與外國人及臺灣地區人民有何異同? 3、本案關於人身自由與遷
    徙自由之限制,是否應比照本國人或外國人?其所受正當法律程序之保障是否比
    照本國人民,還是基於憲法增修條文第十一條規定,因此可為特別限制?說明如
    下:
一、大陸地區人民之法地位較為特殊
        大陸地區人民依憲法增修條文既非外國人、又非本國人(不具中華民國國籍
    )、亦非無國籍人,故其自由權利之保障與限制,無法立即與本國人或外國人一
    概而論。
二、大陸地區人民其自由、權利之保障與限制之法源不清楚
        依本院釋字第七○八號解釋關於外國人收容事件之解釋,本院明白指出,人
    身自由為普世價值,亦適用於外國人。此見解亦應同樣適用於大陸地區人民?或
    者對於大陸地區人民之自由權利保障,直接援引中華民國憲法及增修條文規定即
    可,而與中華民國人民基本權利保障,同樣適用?本號解釋中並未明確言及。亦
    即,本號解釋對於大陸地區人民人身自由與遷徙自由保障之法源,究竟係基於釋
    字七○八號解釋意旨之人身自由為普世價值,既適用於外國人,亦適用於大陸地
    區人民。抑或基於國家統一前之中華民國憲法及增修條文,而當然直接適用於大
    陸地區人民?並不清楚。
        進一步言之,本號解釋解釋理由書指出,兩岸關係條例第十條第一項規定之
    大陸地區人民非經主管機關許可,不得進入臺灣之規定,推導出在兩岸分治之現
    況下,大陸地區人民入境臺灣地區之自由「受有限制」,而非如釋字第七○八號
    解釋指出,外國人無自由進入我國之權利。此明顯區隔大陸地區人民與外國人入
    境我國之自由權利本質之不同。但是本號解釋理由書中關於大陸地區人民合法入
    境臺灣地區者,其遷徙自由受保障,以及強制經許可合法入境之大陸地區人民出
    境,應踐行相應之正當程序之意旨,卻是援引「參酌」聯合國公民與政治權利國
    際公約與歐洲人權公約之相關規定為依據,而非我國憲法及本院相關解釋之意旨
    ,如釋字第七○九號有關正當行政程序等之論述。故其法源是否直接來自中華民
    國憲法,或我國憲法未規定而補充適用外國公約,並不清楚。
三、對大陸地區人民其自由、權利保障與限制之立法並非毫無界限
        從中華民國憲法增修條文及兩岸關係條例之立法目的探究,增修條文第十一
    條之特別規定,即「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理
    ,得以法律為特別之規定。」則兩岸關係條例係國家統一前規範臺灣地區與大陸
    地區間人民權利義務之特別立法。本院釋字第六一八號解釋就兩岸關係條例第二
    十一條第一項前段關於大陸地區人民非在臺灣地區設有戶籍滿十年,不得擔任公
    務人員部分,指出該規定之目的合理正當,因其乃鑒於「兩岸目前仍處於分治與
    對立之狀態,且政治、經濟與社會等體制具有重大之本質差異,為確保臺灣地區
    安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序,所為之特別規定」所致。從此一解
    釋意旨,可見立法者關於兩岸關係,特別是對大陸地區人民自由、權利之限制與
    保障,有相當大之立法裁量權限。
        本席認為,在中華民國憲法秩序下,對大陸地區人民之權利保護範圍與程度
    未必一定是比外國人寬或嚴,其委諸立法者於不同領域為適當之規範,例如人身
    自由、財產權及其他權利保護。但同時,立法者之立法考量也並非毫無限制,仍
    須受憲法及增修條文相關規定之制約。因為即使是修憲,仍有其界限(本院釋字
    第四九九號解釋(註一)參照),更何況立法或修法。
貳、部分不同意見
    本號解釋仍援用本院釋字第七○八號解釋「合理作業期間」之商榷
一、本號解釋不應繼續援用釋字第七零八號解所創造之「合理作業期間」用語
        如同本席於該號解釋意見書中所述,釋字第七○八號解釋於外國人收容制度
    中創設「合理作業期間」,此乃不必要與不妥當之舉(註二)。因釋字第七○八
    號解釋即使不創造「合理作業期間」之名詞,同樣可以達到該號解釋之意旨與目
    的,為何要創造一個憲法上所無,且賦予立法者可以正當化限制或剝奪人身自由
    依據之合理作業期間之工具?至為不妥。
二、本號解釋與釋字第七○八號解釋,其各該系爭規定規範之構造與解釋客體不同
        比較入出國及移民法與兩岸關係條例,關於暫予收容的事由,入出國及移民
    法第三十八條第一項列舉四種情形非予收容,顯難強制驅逐出國者(註三)。而
    現行強制出境處理辦法第六條規定得暫予收容事由如下:「因天災或航空器、船
    舶故障,不能依規定強制出境」、「得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳
    門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證件」、「其他因故不能立即
    強制出境」等三個事由,其中「其他因故不能立即強制出境」又是概括規定。雖
    然有上開強制出境處理辦法第六條規定,其收容的事由,卻無類似入出國及移民
    法的「非予收容,顯難強制驅逐出國」之規定(註四)。而同辦法第六條「其他
    因故不能立即強制出境」之規定,等於賦予主管機關相當大的裁量權限,且非規
    定於形式之法律,亦不妥當。
三、前已述及,大陸地區人民與外國人於中華民國憲法秩序下之法地位並不相同,於
    本號解釋更無必要繼續援用釋字第七零八號解釋所創「合理作業期間」之解釋工
    具。
四、如果自釋字第七○八號解釋後,本院仍持續強調如十五日之合理作業期間,則將
    來憲法第八條有關人身自由之保障,立法者是否可能逃避憲法第八條第二項明文
    規定拘束人身自由二十四小時之限制,而援引釋字第七○八號解釋,行使十五日
    之合理作業期間的立法權限?若容許立法者有此一權限,則很令人擔心將來「十
    五日之合理作業期間」實質上變成憲法第八條第一項之不成文規定,則大法官實
    質上已是憲法第八條之修憲者。
參、結語
        大陸地區人民之法地位與其自由、權利之保障與限制之法源問題,值得學界
    與實務界再予深化探討。
        本院今後應揚棄本號解釋所援用之來自釋字第七○八號解釋「合理作業期間
    」概念,以及諸如「十五日」合理作業期間用語,以避免大法官成為憲法第八條
    之修憲者。
註一:本院釋字第四九九號解釋文:「國民大會為憲法所設置之機關,其具有之職權
      亦為憲法所賦予,基於修憲職權所制定之憲法增修條文與未經修改之憲法條文
      雖處於同等位階,惟憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者,如
      聽任修改條文予以變更,則憲法整體規範秩序將形同破毀,該修改之條文即失
      其應有之正當性。憲法條文中,諸如:第一條所樹立之民主共和國原則、第二
      條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則,具
      有本質之重要性,亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由
      民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎,凡憲法設置之機關均有遵守之義
      務。」
註二:本院釋字第七○八號解釋,陳春生,部分協同部分不同意見書參照。
註三:即:「驅逐出國處分或限令七日內出國仍未離境」、「未經許可入國」、「逾
      期停留、居留」、「受外國政府通緝」。
註四:兩岸關係條例第十八條修正草案目前已增列「非予收容顯難強制出境者」,但
      尚未立法通過前,「其他因故不能立即強制出境」是指在什麼樣的情況下,會
      暫予收容?仍不清楚。

部分協同部分不同意見書                                      大法官  陳碧玉
    本件聲請人為大陸地區女子,於中華民國九十二年三月十五日與臺灣地區人民結
婚,先後於九十二年五月、九十三年二月、九十五年三月、九十六年五月,以依親居
留名義來臺住居。九十六年九月十七日入出國及移民署高雄縣專勤隊與聲請人夫妻面
談,因認說詞有重大瑕疵,於同日為「廢止」聲請人入境許可、強制出境及收容處分
,並以聲請人涉有刑法偽造文書罪嫌,移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦,經該署於
九十七年一月七日為不起訴處分,聲請人仍續被收容,至同年月二十一日以未經合法
入境為由,依行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸關係條例)第十八
條第一項第一款規定予以強制出境,總計收容日數一二六日。聲請人於九十七年十二
月十六日再次以依親居留名義入境,並訴請國家賠償,經判決敗訴確定,認行為時兩
岸關係條例第十八條第一項第一款、第二項,兩岸關係條例施行細則(下稱施行細則
)第十五條,大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法(下稱面談管理辦法)第
十條、第十一條,大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法(下稱強制出境處
理辦法)第五條,違反憲法第二十三條規定,聲請解釋。
    本案多數意見認兩岸關係條例第十八條第一項對經許可合法入境之大陸地區人民
,除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分者外,未予申辯機會,即得逕行強制
出境,同條第二項未能顯示應限於非暫予收容顯難強制出境者,始得暫予收容之意旨
,又未規定暫予收容之事由,對於受暫時收容人,於遣送所需合理作業期間內,未予
即時司法救濟,於逾越合理作業期間,未由法院審查決定,未設期間限制,違反正當
法律程序原則、法律明確性原則、比例原則;強制出境處理辦法第五條未經法律明確
授權,違反法律保留原則等部分,本席敬表同意。惟對於多數意見認施行細則第十五
條關於「有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止許可者」,屬「未經許可入境者」
部分,未逾越兩岸關係條例第十八條第一項第一款規定,與法律保留原則尚無違背,
歉難贊同,爰提此意見書。
一、對於經許可入境之大陸地區人民為強制出境處分,應有兩岸關係條例第十八條第
    一項所列具體事由。為強制出境處分時,是否踐行相應之法律程序,則因事由之
    不同及有無急速處分之必要而異,以保障經許可合法入境之大陸地區人民之遷徙
    自由權
        在兩岸分治之現況下,依據憲法增修條文第十一條、兩岸關係條例第十條第
    一項規定,大陸地區人民非經主管機關許可,不得進入臺灣地區。經許可合法入
    境之大陸地區人民之居住、遷徙及人身自由,同受憲法保障,其限制應以法律或
    法律明確授權之命令規定具體事由及因事由之不同所應遵行之相應法律程序(註
    一)。多數意見認對於合法入境者,依據兩岸關係條例第十八條第一項明定之事
    由為強制出境處分時,除因危害國家安全或社會秩序須為急速處分者外,均應遵
    行正當法律程序。依此見解,適用上開規定列舉之第二款至第五款事由之大陸地
    區人民,因形式上已經主管機關許可,且合法入境,強制其出境,應踐行相應之
    正當程序,給予答辯機會,以符憲法第二十三條規定。至於適用第一款「未經許
    可入境」之事由者,因多數意見認此款規定僅適用於以自始非法之方法入境者,
    則是否給予答辯之機會,應以其形式上是否合法入境而定。至何謂「形式上合法
    入境」,詳述於後。
二、兩岸關係條例第十八條第一項第一款「未經許可入境」,係指「以自始非法之方
    法」入境臺灣地區者而言,則對於以團聚、居留、定居申請入境之大陸地區人民
    ,應限於未通過第一次之面談者,以確保其及依親對象之婚姻家庭權
        婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度性保障(本院釋字第三六
    二號、第五五二號、第五五四號解釋參照)。多數意見認兩岸關係條例第十八條
    第一項第一款「未經許可入境」,指以「自始非法之方法入境臺灣地區」,排除
    非自始以非法方法入境臺灣地區者,得適用此款規定為強制出境處分。
        兩岸關係條例第十條之一規定:「大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、居
    留或定居者,應接受面談、……。」以依親為由所為團聚、居留或定居申請入境
    之大陸地區人民,除須取得入境許可外,並須通過面談。面談管理辦法第五條、
    第六條規定,面談分境外面談、國境面談與入境後之二次面談,若未通過境外面
    談,自不准許入境,並無強制出境問題。若未通過入境後之二次面談,因形式上
    已合法入境,亦非屬未經許可入境者,而無本款規定之適用。對於未通過國境面
    談者,是否有本款規定之適用,有探討之必要。
        按兩岸關係條例第十七條第一項、第三項、第五項,大陸地區人民進入臺灣
    地區許可辦法第二十條第一項第一款第二目,大陸地區人民在臺灣地區依親居留
    長期居留或定居許可辦法(下稱居留許可辦法)第三十六條規定,大陸地區人民
    聲請入境經許可者,得在臺依親居留,每次不得逾六個月;依親居留滿四年,且
    每年合法居留逾一百八十三日者,可聲請長期居留;長期居留連續二年,且每年
    合法居留逾一百八十三日者,得申請定居,並聲請戶籍登記。是,聲請長期居留
    、定居之大陸地區人民乃已分別在臺灣地區合法居留逾四年、六年,在臺灣地區
    有配偶、親屬或子女,為有居留權之人,多次入出臺灣地區,於再度入境之國境
    面談未通過時,即難謂其為以自始非法方法入境者。至於在依法得申請長期居留
    、定居以前之非第一次入境臺灣地區之依親居留者,因法律規定於住滿六個月前
    ,即應出境才得再以同一事由申請入境,參酌與其是否得為長期居留、定居之申
    請之在臺居留期間之計算,採實際在臺住居時間併計之規定,則在其為辦理再度
    入境手續而未在臺期間,雖不能計算在臺住居之期間,然其依親居留之法律關係
    並不中斷,為在臺灣地區有居留權之人,縱其於再度入境之國境面談未獲通過,
    如非屬未通過第一次之國境面談者,亦難謂為自始以非法方法入境者,當無本款
    「未經許可入境」規定之適用。
三、涉及人身自由之暫予收容構成要件規定,應合乎法律保留原則
        暫予收容,剝奪人民身體自由,其構成要件,諸如必要性與具體事由,應以
    法律或法律具體明確授權之命令定之,始符合法律保留原則。查主管機關依兩岸
    關係條例第十八條第六項規定之授權,於強制出境處理辦法第五條規定暫予收容
    之事由,除列舉因天災、船舶故障、無大陸地區、香港、澳門或第三國之旅行證
    件而不能立即強制出境等具體事由外,並於第四款為「其他因故不能立即強制出
    境」之概括規定,致使暫予收容之適用範圍過於廣泛,被暫予收容人欠缺預見可
    能性,有違法律保留原則。
四、施行細則第十五條關於有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可者,為兩
    岸關係條例第十八條第一項第一款所指之「未經許可入境者」部分,違反法律保
    留原則
        施行細則第十五條規定兩岸關係條例第十八條第一項第一款「未經許可入境
    者」,包括持偽造、變造之護照、旅行證或其他相類之證書、有事實足認係通謀
    虛偽結婚經撤銷或廢止其許可,或以其他非法之方法入境者(註二)在內。準此
    ,「未經許可入境者」,即為「以非法之方法入境者」,而不含括以形式上合法
    之方法入境者。按入境為事實行為,合法入境( lawfully within the
    territory),指於證件合法有效期間內,持該證件進入國境者言,因此未持證
    件之偷渡者或持偽造、變造之假證件入境者,於入境當時既無合法證件,欠缺形
    式上合法性,為以非法之方法入境者,多數意見認其不受正當法律程序之保障,
    應無爭執。至於入境事實發生時,持有合法有效證件,而後經查明該合法證件之
    核發處分有應撤銷或廢止之情事,而經撤銷或廢止處分時,因其於入境時,係持
    形式上合法入境之證件,一旦有入境之事實行為,即不得認係以非法之方法入境
    ,而得以本款規定作為強制出境之事由(註三)。施行細則第十五條規定既在闡
    明「未經許可入境」之涵義,其規定內容不得與母法之意旨不符(註四)。蓋許
    可入境之處分縱因撤銷而溯及失其效力,不得因此變更該大陸地區人民於入境當
    時,是以形式上合法方法入境之事實,況原則上並無溯及效(註五)之廢止處分
    。
        多數意見認施行細則第十五條關於有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止
    其許可者,乃指主管機關對於「持合法證件入境」之大陸地區人民,因入境後之
    查證,有事實足認該人民與依親對象間自始即為通謀虛偽結婚,而將其一時未查
    核發之入境許可撤銷或廢止之情形。然既持主管機關核發之形式上有效證件入境
    ,自非未經許可入境者。上開以持主管機關核發之許可證合法入境之大陸地區人
    民,經撤銷或廢止許可處分,即為未經許可入境者之規定,與兩岸關係條例第十
    八條第一項第一款意旨不符,違反法律保留原則。至於經撤銷或廢止入境許可後
    ,該大陸地區人民是否屬同條項第二款規定之「經許可入境,已逾停留、居留期
    限者」而得令其強制出境,乃另一問題。
五、對於具有居留權之大陸地區人民為強制出境處分,應踐行之正當法律程序   
        多數意見認依兩岸關係條例第十八條第一項規定,對於經許可合法入境之大
    陸地區人民為強制出境處分時,除有危害國家安全或社會秩序而須為急速處分之
    情形者外,治安機關應給予申辯之機會,以符憲法正當法律程序原則。而對於有
    居留權之大陸地區人民為強制出境處分,是否應由審查會審理部分,未論。
        入出國及移民法第三十六條第二項規定:入出國及移民署依前項規定強制驅
    逐已取得居留、永久居留許可之外國人出國前,除經當事人以書面聲明放棄陳述
    意見或自願出國、經法院於裁判時併宣告驅逐出境、依其他法律應限令出國或有
    危害我國利益、公共安全、公共秩序、從事恐怖活動之虞,且情況急迫應即時處
    分等情形外,應組成審查會審查之,並給予當事人陳述意見之機會(註六)。此
    對於有居留權之外國人強制驅逐出國執行前之前置審查階段規定,在於保障其等
    之居留權益(註七),則對於已取得依親居留、長期居留、定居之大陸地區人民
    婚姻家庭權之維護,亦應由公正獨立之審查會為之。
六、身分關係爭議之認定為法院之職權;因定居而為戶籍登記之大陸地區人民,為中
    華民國國民,其於境內之居住與遷徙自由,為憲法所保障,主管機關不得驅逐國
    民出境
        兩岸關係條例第五十二條、第五十三條、第五十七規定,結婚之方式及其他
    要件,依行為地法。夫妻之ㄧ方為臺灣地區人民,一方為大陸地區人民者,其結
    婚或離婚之效力,依臺灣地區之法律。其與子女間之法律關係,依子女設籍地區
    之規定。民法第八十七條、第九百八十二條、第一千零六十一條規定,通謀虛偽
    意思表示者,其意思表示無效。結婚應以書面為之,有二人以上證人之簽名,並
    應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。婚生子女者,謂由婚姻關係受胎而生
    之子女。夫妻婚姻關係是否自始不存在,所生子女是否為婚生子女,此身分關係
    之認定為法院之職權。
        居留許可辦法第三十六條規定,大陸地區人民經許可定居者,持憑證至現住
    地之戶政事務所辦理戶籍登記,戶籍法第一條、第九條、第十五條第一項第三款
    、第五十七條規定,中華民國人民依本法規定為戶籍登記。結婚,應為結婚登記
    。大陸地區人民,經核准定居者,應為初設戶籍登記,並申領中華民國國民身分
    證。
        兩岸關係條例第十七條第七項規定,大陸地區人民為臺灣地區人民配偶,經
    許可依親居留、長期居留或定居,有事實足認係通謀而為虛偽結婚者,撤銷其依
    親居留、長期居留、定居許可及戶籍登記,並強制出境。固賦予主管機關於遵行
    正當法律程序,對於有事實足認係通謀而為虛偽結婚之大陸地區人士為撤銷其居
    留許可,並為強制出境處分。然此攸關夫妻及其所生子女身分之法律關係,其爭
    議之最終決定權為司法機關。又因定居而為戶籍登記之大陸地區人民,由主管機
    關核發中華民國國民身分證(註八),由外交部依其申請憑國民身分證核發中華
    民國護照(註九),為中華民國國民。既為設有戶籍之中華民國國民,其於境內
    之居住與遷徙自由,當為憲法所保障,主管機關不得將之驅逐出境(註十)。
七、結語
        兩岸雖在分治狀態,然強制出境及暫予收容之處分,攸關經許可合法入境大
    陸地區人民之居住、遷徙、人身自由暨婚姻家庭等基本人權之保障。相關法令仍
    應回歸規範該事項之本旨。
註一:參照本院釋字第四四三號解釋理由書:「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣
      ,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒
      輊受憲法毫無差別之保障:關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡
      ,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制
      (參照本院釋字第三九二號解釋理由書),而憲法第七條、第九條至第十八條
      、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條
      件下,得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定
      ,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重
      而容許合理之差異:諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑
      法定主義,以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由
      法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合
      具體明確之原則;若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管
      機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所
      不許。」
註二:依行政院大陸委員會於 102  年 5  月 23 日之函覆,「其他以非法入境者」
      ,實務上仍以偷渡犯最為常見。
註三:行政院大陸委員會於本院 102  年 5  月 3  日舉行之說明會提出之資料指出
      ,該會於 101  年擬定之兩岸關係條例第十八條第一項第二款,增訂因撤銷、
      廢止停留、居留、定居之大陸地區人民,內政部得強制出境,並於同法條第二
      項增訂於強制是類人士出境前,內政部應召開審查會,並給予陳述意見之機會
      。換言之,此類人士並非屬同條項第一款之未經許可入境者。
註四:參照本院釋字第四五六號解釋理由書:「依憲法第二十三條規定限制人民之自
      由權利,應以法律定之,且不得逾越必要之程度。法律概括授權行政機關訂定
      施行細則者,該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內,得就
      執行法律有關之細節性、技術性事項,以施行細則定之。惟其內容不得牴觸母
      法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。」本院釋字第三六七號解釋理由
      書:「有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度,憲法第
      二十三條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺,立法機關自得授權行政機關
      發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者,其授權之目的
      、範圍及內容符合具體明確之條件時,亦為憲法之所許。本院釋字第三四五號
      解釋認稅捐稽徵法第二十四條第三項及關稅法第二十五條之一第三項授權訂立
      之限制欠稅人及欠稅營利事業負責人出境實施辦法與憲法尚無牴觸,釋字第三
      四六號解釋認國民教育法第十六條第一項第三款及財政收支劃分法第十八條第
      一項,關於徵收教育捐之授權規定係屬合憲,均係本此意旨。若法律僅概括授
      權行政機關訂定施行細則者,該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定
      之限度內,自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之,
      惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制,行政機關在
      施行細則之外,為執行法律依職權發布之命令,尤應遵守上述原則。本院釋字
      第二六八號、第二七四號、第三一三號及第三六○號解釋分別闡釋甚明。」
註五:參照行政程序法第 125  條規定:「合法行政處分經廢止後,自廢止時或自廢
      止機關所指定之較後之日時起,失其效力。但受益人未履行負擔致行政處分受
      廢止者,得溯及既往失其效力。」
註六:該條文修正理由謂參照公民與政治權利國際公約第十三條規定:「本公約締約
      國境內合法居留之外國人,非經依法判定,不得驅逐出境,且除事關國家安全
      必須急速處分者外,應准其提出不服驅逐出境之理由,及聲請主管當局或主管
      當局特別指定之人員予以覆判,並為此目的委託代理人到場申訴」所修訂。
註七:同註三。
註八:參照戶籍法第五十一條第一項規定:「國民身分證用以辨識個人身分,其效用
      及於全國。」第五十七條第一項規定:「有戶籍國民年滿十四歲者,應申請初
      領國民身分證,未滿十四歲者,得申請發給。」
註九:參照護照條例第一條規定:「中華民國護照之申請、核發及管理,依本條例辦
      理。本條例未規定者,適用其他法律之規定。」第九條規定:「普通護照之適
      用對象為具有中華民國國籍者。但具有大陸地區人民、香港居民、澳門居民身
      分或持有大陸地區所發護照者,非經主管機關許可,不適用之。」
註十:參照入出國及移民法第五條第一項本文規定:「居住臺灣地區設有戶籍國民入
      出國,不須申請許可。」;第十五條第一項規定:「臺灣地區無戶籍國民未經
      許可入國,或經許可入國已逾停留、居留或限令出國之期限者,入出國及移民
      署得逕行強制其出國,並得限制再入國。」第三十六條第一項明定對於「外國
      人」入出國及移民署得強制驅逐其出國。因此,強制驅逐出境之對象不及於有
      戶籍之中華民國國民。
      See ECHR, Protocol 4, §3
      1.No one shall be expelled, by means either of an individual or of a
        collective measure, from the territory of the State of which he is
        a national.
      2.No one shall be deprived of the right to enter the territory of
        the State of which he is a national.

部分協同部分不同意見書                                      大法官  羅昌發
    兩岸分治現況下,對大陸地區人民強制出境、收容、面談等措施,涉及憲法增修
條文對大陸地區人民之定位、大陸地區人民在憲法下所應享之人身自由保護、大陸地
區人民與臺灣地區配偶之團聚與夫妻之隱私及尊嚴等問題。本號解釋有其重要性。多
數意見雖對於大陸地區人民所應享之居住遷徙自由、人身自由及正當法律程序等基本
權利,已有相當之釐清;惟本席認為,多數意見對大陸地區人民基本權利保護之宣示
,尚有未周。
    就強制大陸地區人民出境部分,多數意見認於強制經許可合法入境之大陸地區人
民出境前,應給予申辯機會,本席敬表同意;惟多數意見未要求在尚未完成初步救濟
前應停止執行強制出境處分,本席認為與國際人權條約所要求之標準,尚有距離。
    就收容大陸地區人民部分,多數意見認為暫予收容之事由應以法律直接規定或以
法律明確授權之命令定之。本席認為,收容事由應採國會保留,而非得以法律授權之
命令規定之事項。另多數意見賦予立法者裁量權,以決定執行遣送所需合理作業期間
以暫時收容,而主管機關僅於受收容人表示不服或要求法院審查時,始應於二十四小
時內移送法院,無需主動移送法院裁定是否收容,以致所謂「合理作業期間」長短實
際上完全委諸主管機關決定。本席認為如此所形成之空白授權過於寬泛,有侵害大陸
地區人民人身自由之重大疑慮。
    就面談之部分,多數意見認為面談發現說詞重大瑕疵,係指有事實足認通謀虛偽
結婚。本席認為,多數意見此項意見,將使侵害人權之面談方式正當化,對保障人民
之婚姻、尊嚴與隱私,侵害甚大。爰提出本部分協同部分不同意見書。
壹、兩岸關係之憲法界定及大陸地區人民比照外國人之保障
一、大陸地區人民非外國人且非臺灣地區人民之特殊地位:我國憲法係基於固有疆域
    而制定。然兩岸分治之現況,使憲法及法律之適用,實際上無法及於大陸地區,
    而有對兩岸關係及相關事務另為法制上處理之必要。憲法增修條文(以下簡稱增
    修條文)即係為因應兩岸分治現況之需要,而增修憲法相關規定。增修條文第十
    一條規定:「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理,得以
    法律為特別之規定。」在本條之下,為處理大陸地區人民之相關事務,自得以法
    律為有別於臺灣地區人民之規範。故在憲法與增修條文之架構下,大陸地區人民
    雖與擁有其他國籍之外國人不同,然其亦非屬得在我國法律下享受與臺灣地區人
    民完全相同待遇與保障之國民。是以其在憲法與法律上,與臺灣地區人民所得享
    有之待遇與保障,未必相同。例如臺灣地區人民享有憲法第十條所保障之居住與
    遷徙之充分自由;然在增修條文第十一條及臺灣地區與大陸地區人民關係條例(
    下簡稱兩岸關係條例)之下,大陸地區人民在臺灣地區之居住(居留)與遷徙(
    入境)自由,則受相當的限制。
二、大陸地區人民在憲法上比照外國人之保護:為處理兩岸人民關係及其他相關事務
    ,立法機關乃制定兩岸關係條例,以執行增修條文第十一條所授權並要求以「法
    律為特別之規定」之意旨。兩岸關係條例中對於大陸地區人民自由與權利所設之
    諸多限制,有增修條文為憲法之基礎;惟該等對大陸地區人民自由與權利之限制
    ,仍應受憲法第二十三條必要要件之規範,自不待言。由於大陸地區人民在增修
    條文與兩岸關係條例之架構下,屬於境外人民,故在入出境事務層面,本質上較
    接近外國人;在憲法保障上,除符合憲法第二十三條之條件而有更進一步限制其
    基本權利之必要外,大陸地區人民原則上應享有不低於外國人之基本權利保障。
三、外國人及大陸地區人民之憲法上保障:憲法諸多基本權利之保障規定,並不限於
    我國人民。例如憲法第八條所規定人民身體之自由應予保障;除現行犯之逮捕由
    法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁之規定;非由法院
    依法定程序,不得審問處罰;人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,至遲於二十四小時
    內移送該管法院審問等,均應適用於非我國主權所及之人民(包括外國人及增修
    條文所特別規定之大陸地區人民;本院釋字第七○八號解釋參照)。然憲法部分
    基本權利之條文,亦非完全適用於外國人。如後所述,基於國家主權,我國自得
    自行決定是否允許外國人進入國境;另由於增修條文之規定,大陸地區人民亦非
    當然得以自由進入臺灣地區境內。不過,一旦允許外國人及大陸地區人民進入國
    境,則在國境內之居住與遷徙自由,以及出境之自由,仍應受到相當的保障(詳
    後述)。
貳、有關大陸地區人民之居住與遷徙自由部分
一、大陸地區人民於臺灣地區無自由入境及居留之權:在國際法之下,國家基於主權
    ,得決定是否允許外國人入境;換言之,外國人在未獲入境或居留許可之前,並
    無居住於或遷徙至我國之自由與權利。由於增修條文承認兩岸分治之架構及其所
    授權制定之兩岸關係條例第十條第一項所規定「大陸地區人民非經主管機關許可
    ,不得進入臺灣地區」,大陸地區人民亦無自由入境我國臺灣地區之權利;其情
    形與外國人非經主管機關許可亦不得進入我國之情形類似。
二、大陸地區人民合法入境後有居住與遷徙之自由:
(一)本席曾於本院釋字第六九四號、第六九六號、第七○一號、第七○八號及第七
      ○九號解釋所提出之意見書中多次闡述:我國已透過「公民與政治權利國際公
      約及經濟社會文化權利國際公約施行法」,施行公民權利與政治權利國際公約
      (International Covenant on Civil and Political Rights;簡稱 ICCPR
      );雖該施行法在我國國內屬於法律位階,然在我國法律體系內納入並執行國
      際人權公約,亦可證明我國對於該等人權公約所承認之人權價值,有明確且直
      接之肯定。我國雖非前揭公約之參與國,故無法直接引用該人權公約作為憲法
      解釋之依據,然此並不影響該國際文件所承認之各項人權及價值之普世性質,
      以及其得以做為解釋我國憲法基本權利內涵之重要考量依據,使我國憲法及憲
      政思想,與國際人權趨勢,進行有效之對話,並強化對人民之基本權利保障。
(二)ICCPR 第十二條第一項規定:「合法身處於一國領土內之每一個人,在該領土
      內有權享受遷徙自由與選擇住所之自由。」(註一)外國人及大陸地區人民獲
      得主管機關發給入境許可且已經入境者,自屬合法身處於我國領土及臺灣地區
      內之人;在 ICCPR  此條規定下,自應賦予在境內居住與遷徙自由。由憲法而
      言,經合法入境之外國人及大陸地區人民,在我國境內,原則上應得享有憲法
      第十條所規定之居住及遷徙之自由。相關機關如擬將其強制出境,除有國家安
      全等必要情形外,自須遵守一定之正當法律程序。
三、對合法入境之大陸地區人民強制出境應遵守之正當法律程序:
(一)大陸地區人民因許可而合法入境,則其屬於「合法身處於」(lawfully
      within; lawfully in )臺灣地區之情形;在國際人權標準下,如擬強制其出
      境,須踐行一定之正當程序。在一國驅逐合法身處於該國境內之外國人時,國
      際公約對於正當法律程序有明確規範。ICCPR 第十三條規定:「合法身處於本
      公約締約國領土內之外國人,僅得依照依法作出之決定始得被驅逐出境;且除
      有國家安全之重要原因外,應許其提出其不應遭驅逐出境之理由,並使其案件
      由主管機關或由主管機關特別指定之一人或數人為複審,且應使其得以委請代
      表進行複查程序。」(註二)另歐洲人權公約雖僅適用於歐洲,然其要求一國
      對外國人所應給予之待遇,對我國解釋憲法,亦有重要參考價值。該公約第七
      號議定書(Protocol 7)第 1  條規定:「合法居住於一國領域內之外國人,
      除非依據法律作成決定且被賦予行使下列權利,不得予以驅逐出境:a.使其得
      以提出其不應被驅逐出境之理由之機會;b.使其案件有被複審之機會;c.使其
      得以委託他人代理在主管機關或由主管機關指定之一人或數人為進行程序之權
      。」(註三)「國家於維護公共秩序所必要或基於國家安全之理由,得於外國
      人行使第 1  項第 a  款、第 b  款及第 c  款權利之前,將其驅逐出境。」
      (註四)綜合言之,一國如擬將合法身處於該國(亦即已經合法入境)之外國
      人驅逐出境,基本上應符合四項要件,其一為驅逐出境必須依據法律作成決定
      ;其二為於驅逐前,當事人應被允許提出不應被驅逐出國的理由之機會;其三
      為於驅逐前,該案應有受再次審查之機會;其四為該外國人有權被代表(包括
      由律師代理)進行相關之答辯與再次審查等程序。在有重要的國家安全理由之
      情形下,第二項至第四項之要件始能被排除。
(二)大陸人民雖非外國人,然如前所述,其在憲法上權利之保障,除有保護國家安
      全等必要而符合憲法第二十三條規定之情形外,不應低於外國人之保障。對國
      際人權標準就驅逐合法身處於國內之外國人,既要求符合四項條件;對於合法
      身處臺灣地區之大陸地區人民強制出境,自亦應符合此四項正當程序。
(三)中華民國九十二年十月二十九日修正公布之兩岸關係條例第十八條第一項規定
      :「進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列情形之一者,治安機關得逕行強制
      出境。但其所涉案件已進入司法程序者,應先經司法機關之同意:一、未經許
      可入境者。二、經許可入境,已逾停留、居留期限者。三、從事與許可目的不
      符之活動或工作者。四、有事實足認為有犯罪行為者。五、有事實足認為有危
      害國家安全或社會安定之虞者。」多數意見認為,除因危害國家安全或社會秩
      序而須為急速處分以外之情形,該條於強制經許可合法入境之大陸地區人民出
      境前,並未明定治安機關應予申辯之機會,有違憲法上正當法律程序原則。關
      於此點,本席敬表同意。然多數意見並未要求強制合法入境之大陸地區人民出
      境所應遵守之其他正當法律程序(特別是在驅逐之前應許其要求再次審查以及
      應使其得以委請律師進行法律程序等),本席認為有相當之缺憾。蓋大陸地區
      人民遭強制出境後,人已不在境內,實際上不易再循一般行政救濟管道(訴願
      、行政訴訟)尋求救濟;縱使循此管道獲得救濟,亦為數月或數年之後之事,
      已經嚴重影響當事人原來合法活動之權益,甚至可能已拆散一樁婚姻或破壞一
      個家庭。國際人權公約要求一國在將外國人驅逐出境之前,使驅逐之案件均有
      受再次檢視之機會(to have case reviewed) ,目的即在避免原來做成驅逐
      出境決定之官員武斷或濫權,且避免難以回復之損害發生。然在我國現行制度
      下,並無於實際執行驅逐之前,使案件均有受再次檢視之機會。訴願法第九十
      三條第二項雖有停止執行行政處分之規定,然其要件甚為嚴格。該條項規定:
      「原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行政處分之執行將發生難以回復之損
      害,且有急迫情事,並非為維護重大公共利益所必要者,受理訴願機關或原行
      政處分機關得依職權或依申請,就原行政處分之全部或一部,停止執行。」其
      規定並無法滿足前述正當程序所要求在實際執行驅逐之前均有使案件均受再次
      檢視之機會。立法者於修正相關規定時,實不應忽視此項國際人權標準所揭示
      之重要正當法律程序內涵;使合法入境之大陸地區人民在遭強制出境前,得以
      進行訴願程序,且在訴願決定前,均得依當事人之申請暫緩執行強制出境之決
      定;抑或以法律創設特殊之初步救濟程序,在執行強制出境之決定前,使當事
      人均得依申請而使該決定有受再次檢視之機會。
四、所謂「合法入境」(「合法身處於臺灣地區」)之大陸地區人民:
(一)前述 ICCPR  第十二條與第十三條所稱「合法身處於」(lawfully within;
      lawfully in )一國境內之概念與範圍,依聯合國人權委員會針對 ICCPR  所
      公布之第二十七號一般意見(General Comment 27)所示,應由各國國內法定
      之。(註五)亦即一國立法者應有相當的立法裁量空間,以決定何種情形屬於
      合法身處於該國境內之情形。另針對 ICCPR  所公布之第十五號一般意見另規
      定:「一旦外國人被允許進入一國領域,渠等應得享有本公約所列之權利。」
      (註六)亦即,倘某外國人已經被允許進入一國領域,其應已經符合合法身處
      該國之要件。
(二)多數意見以大陸地區人民「形式上」經主管機關許可,且已合法入境臺灣地區
      ,其遷徙自由原則上即應受憲法保障(見本號解釋理由書第二段)。其係以入
      境時形式上有無經主管機關許可進入臺灣地區,作為是否享有憲法遷徙自由保
      障之標準。亦即入境時形式上有獲入境許可,縱入境後該許可遭撤銷,其仍享
      有正當權利之保障。此項意旨對當事人保護較週,且較與第十五號一般意見所
      規定「一旦外國人被允許進入一國領域,渠等應得享有本公約所列之權利」之
      精神相符。本席敬表同意。
參、有關大陸地區人民之強制收容部分
一、強制收容事由之訂定應屬國會保留之事項:
(一)本件涉及強制收容大陸地區人民之條文有二:兩岸關係條例第十八條第二項規
      定:「前項大陸地區人民,於強制出境前,得暫予收容」。另八十八年十月二
      十七日訂定發布之大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法(下稱強制
      出境辦法)第五條規定:「強制出境前,有下列情形之一者,得暫予收容:一
      、前條第二項各款所定情形。二、因天災或航空器、船舶故障,不能依規定強
      制出境者。三、得逕行強制出境之大陸地區人民、香港或澳門居民,無大陸地
      區、香港、澳門或第三國家旅行證件者。四、其他因故不能立即強制出境者。
      」(九十九年三月二十四日修正改列為第六條:「執行大陸地區人民、香港或
      澳門居民強制出境前,有下列情形之一者,得暫予收容:一、因天災或航空器
      、船舶故障,不能依規定強制出境。二、得逕行強制出境之大陸地區人民、香
      港或澳門居民,無大陸地區、香港、澳門或第三國家旅行證件。三、其他因故
      不能立即強制出境。」)
(二)就兩岸關係條例第十八條第二項部分,多數意見認收容措施為對人民身體自由
      之剝奪,暫予收容之事由應以法律直接規定或以法律具體明確授權之命令定之
      (見本號解釋理由書第三段)。就強制出境辦法第五條(即修正後之現行第六
      條)部分,多數意見認為兩岸關係條例第十八條第六項僅授權主管機關內政部
      訂定強制出境辦法及收容處所之設置及管理辦法,而未明確授權主管機關以前
      揭強制出境辦法規定得暫予收容之事由,故牴觸法律保留原則(見本號解釋理
      由書第六段)。本席對多數意見認該等規定牴觸法律保留原則之結論,敬表同
      意。然暫予收容之事由,事關何種情形下大陸地區人民之人身自由將受剝奪,
      屬於極為重大之事項。多數意見認為得以法律明確授權之行政命令予以規範(
      廣義的法律保留)。本席認有重大疑義;強制收容之事由實應採國會保留為是
      (狹義的法律保留)。
(三)蓋本院釋字第五五九號解釋針對涉及人身自由事項是否應有國會保留(亦即僅
      得以法律規定,而不得以法律授權之行政命令規定)之適用,曾揭示謂:「基
      於法治國家之基本原則,凡涉及人身自由之限制事項,應以法律定之;涉及財
      產權者,則得依其限制之程度,以法律或法律明確授權之命令予以規範。惟法
      律本身若已就人身之處置為明文之規定者,應非不得以法律具體明確之授權委
      由主管機關執行之。至主管機關依法律概括授權所發布之命令若僅屬細節性、
      技術性之次要事項者,並非法所不許。」換言之,在涉及限制人身自由之事項
      ,得以法律授權之行政命令定之者,僅有兩種情形:其一,僅係授權主管機關
      執行法律明文之處置規定者(但須有具體明確之法律授權);其二,僅屬於細
      節性或技術性之次要事項者(此部分得以概括之方式授權)。由於收容本身為
      嚴重剝奪人身自由之國家行為,其在何種情形與條件下得以收容,絕非單純屬
      於執行法律所定處置規定之事項;且該等收容之事由,將決定大陸地區人民是
      否在一定期間內喪失人身自由,自更非細節性或技術性之次要事項。故收容之
      事由與條件,應無以法律授權行政機關以發布命令之方式訂定之餘地。本席對
      多數意見所認得以法律明確授權之行政命令,訂定收容之事由,未敢認同。
二、「合理遣送作業期間」之重大疑慮:
(一)本院釋字第七○八號解釋針對收容外國人以便遣送其出境之程序,曾創設十五
      日之遣送「合理作業期間」之概念(在此期間內,主管機關並不主動將收容案
      件移送法院裁定;但在該期間內,收容人仍得聲請法院審查收容之決定)(見
      該號解釋理由書第三段)。本席於該號解釋所提出之意見書表示「多數意見雖
      將此十五日期間定為將來為此修改法律時立法之『上限』;然本解釋不啻開立
      空白支票,使立法機關得以立法方式賦予行政機關自行決定限制外國人人身自
      由長達十五日之權,而無須由法院決定。多數意見雖以『暫時』收容稱之,然
      其限制人身自由之本質,與後續收容毫無不同,侵害外國人身自由甚為嚴重。
      」「憲法解釋以行政部門之作業實務為基礎,而非要求作業實務必須以憲法保
      障人權之標準為基礎;此例一開,令人不安。」
(三)本號解釋多數意見不但並未放棄「合理遣送作業期間」之概念,甚至刻意不納
      入釋字第七○八號解釋所訂定之十五日上限(見本號解釋理由書第三段),完
      全任由立法者裁量該期間之長短。其不啻向立法者宣告,將來為遣送作業而暫
      時收容,得訂定較十五日更長之期間,由主管機關從容處理遣送作業,亦無須
      主動移由法院決定收容是否必要。其侵害受收容之大陸人民人身自由之疑慮,
      更甚於侵害受收容之外國人人身自由。本席對於合理作業期間內無須主動移送
      法院,以及所謂合理作業期間毫無時間上限之意見,實難同意。
肆、有關面談部分
一、以「說詞重大瑕疵」作為不予入境許可或撤銷許可理由之規定,欠缺法律明確授
    權:九十三年三月一日訂定發布之大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法
    (下稱面談管理辦法)第十條第三款規定:「大陸地區人民接受面談,有下列情
    形之一者,其申請案不予許可;已許可者,應撤銷或廢止其許可:……三、經面
    談後,申請人、依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。」多數意見認為,說
    詞有重大瑕疵係指有事實足認申請人與依親對象間,自始即有兩岸關係條例第十
    七條第七項所規定通謀虛偽結婚而得撤銷居留許可並強制出境之情形而言(見本
    號解釋理由書第五段)。本席認為,「說詞有重大瑕疵」與有事實足認通謀虛偽
    結婚之間,並無絕對必然之關聯;面談時說詞發生重大瑕疵,可能受當事人教育
    程度、理解與表達能力、記憶、面談時緊張程度、面談官員問題之明確性及有無
    誤導性、面談官員之態度等影響甚大。法律邏輯及事理上,均甚難謂說詞之重大
    瑕疵即相當於兩岸關係條例所規定之通謀虛偽結婚而得撤銷居留許可及強制出境
    之情形;更甚難得出法律已經明確授權主管機關訂定面談管理辦法時,得以「說
    詞有重大瑕疵」作為認定受面談人通謀虛偽結婚而強制出境之唯一理由。
二、以面談說詞之瑕疵作為不予入境許可或撤銷許可之理由,亦侵害夫妻與家庭之團
    聚權:兩岸關係條例第十七條第七項係以通謀虛偽結婚為得撤銷居留並強制出境
    之理由。然婚姻之是否合法締結及其有無通謀虛偽,對婚姻當事人係屬何等重大
    之事由,其認定過程自應極為審慎。面談僅為發現兩岸人民之婚姻是否為通謀虛
    偽結婚之輔助方式之一。說詞重大瑕疵,最多亦僅得作為認定通謀虛偽婚姻之輔
    助證據;法令上不應將其作為認定通謀虛偽結婚之唯一理由。否則合法結婚之兩
    岸夫妻因前述因素(如當事人教育程度、理解與表達能力等)導致說詞重大瑕疵
    ,將無法團聚。該規定影響夫妻及家庭團聚之權甚為明確,且不符憲法第二十三
    條之必要原則。
三、以面談說詞瑕疵為由作為認定兩岸人民之婚姻是否為通謀虛偽結婚並得為強制出
    境之理由,亦造成執行官員侵害隱私與兩岸夫妻之尊嚴,且歧視兩岸婚姻:按面
    談所涉及的問題,多屬夫妻隱私部分;且對學歷低且表達能力不足者而言,為嚴
    酷的考驗;由於文化背景差異,亦可能產生扭捏或難以啟齒之情形,並可能因而
    導致被認定說詞有重大瑕疵。由於發現說詞瑕疵成為認定婚姻是否通謀虛偽之唯
    一或關鍵因素,執行者所提之問題即有可能極盡侵害尊嚴與隱私之能事。此規定
    ,基本上係以懷疑及預設兩岸婚姻多為通謀虛偽為前提;屬於對兩岸婚姻的系統
    性歧視。本席認為,多數意見以面談說詞重大瑕疵係指有事實足認申請人與依親
    對象自始即為通謀虛偽結婚而言之意見,將使面談侵害人權之作為正當化,對保
    障兩岸人民之婚姻、尊嚴與隱私權侵害甚大。多數意見未能將「說詞重大瑕疵」
    作為不予入境許可或撤銷許可理由之規定宣告違憲,本席無法認同。
註一:“Everyone lawfully within the territory of a State shall, within
      that territory, have the right to liberty of movement and freedom to
      choose his residence.”
註二:“An alien lawfully in the territory of a State Party to the present
      Covenant may be expelled therefrom only in pursuance of a decision
      reached in accordance with law and shall, except where compelling
      reasons of national security otherwise require, be allowed to submit
      the reasons against his expulsion and to have his case reviewed by,
      and be represented for the purpose before, the competent authority
      or a person or persons especially designated by the competent
      authority.”
註三:“An alien lawfully resident in the territory of a State shall not
      be expelled therefrom except in pursuance of a decision reached in
      accordance with law and shall be allowed: a. to submit reasons
      against his expulsion, b. to have his case reviewed, and c. to be
      represented for these purposes before the competent authority or a
      person or persons designated by that authority.”
註四:“An alien may be expelled before the exercise of his rights under
      paragraph 1.a, b and c of this Article, when such expulsion is
      necessary in the interests of public order or is grounded on reasons
      of national security.”
註五:“The question whether an alien is “lawfully” within the territory
      of a State is a matter governed by domestic law.”
註六:“…once aliens are allowed to enter the territory of a State party
      they are entitled to the rights set out in the Covenant.”

部分不同意見書                                              大法官  李震山
    本件解釋宣告臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十八條第一項、第二項,以及
大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法第五條規定之部分內容,分別違反法
律明確性原則、法律保留原則、正當法律程序原則,以及比例原則,從而侵害憲法所
保障之人身自由及居住遷徙自由而違憲,本席敬表同意。至於本件解釋仍賡續本院釋
字第七○八號解釋為暫時收容而採「合理作業期間」制度,就此部分,礙難贊同。乃
一本前於釋字第六九○號、第七○八號解釋意見書中的初衷與信念,不憚辭費再提本
意見書,以策來茲。
壹、本件解釋與本院釋字第七○八號解釋為暫時收容所設「合理作業期間」,同中有
    異
        本件解釋就主管機關執行驅逐出境處分而需採暫予收容措施者,其有關人身
    自由保障之理論依據,大致上係依循本院釋字第七○八號解釋之思維模式。首先
    ,兩號解釋之對象同屬不具中華民國國籍之人,雖一為外國人,另一為大陸人民
    ,然皆援引憲法第八條第四項之規定,作為不具刑事被告或犯罪嫌疑人身分,於
    不服暫予收容措施時之司法即時救濟依據,即:「人民遭受任何機關非法逮捕拘
    禁時,其本人或他人得向法院聲請追究,法院不得拒絕,並應於二十四小時內向
    逮捕拘禁之機關追究,依法處理。」其次,於受收容人有不服或要求由法院審查
    決定是否收容之表示前,皆設「合理遣返作業期間」,作為暫時阻絕「法院介入
    審查」的「時間防火牆」機制。雖然,多數意見「將錯就錯」地再度肯認,行政
    機關有權得不經法院許可而長時間剝奪非刑事被告之人身自由。
        前揭兩號解釋有關「合理作業期間」內容上之主要差別在於,前者由釋憲者
    親自定有十五天的暫時收容期間上限,後者則改採尊重立法形成權,由國會斟酌
    實際需要以法律決定暫時收容期間,違憲審查者顯有意棄守憲法在此領域,依權
    力分立相互制衡原則所賦予的把關工作。此種走向,充分佐證本席於釋字第七○
    八號解釋意見書中所表示的隱憂,即:「祈願『合理作業期間』一詞,莫成為日
    後有關『非刑事被告』人身自由剝奪的相關立法大開行政方便之門的令箭或擋箭
    牌。」爾後,在多數意見所定下「審酌實際需要並避免過度干預人身自由」的空
    泛要件下,立法者所擎起的「合理作業期間」這把火,恐會從外國人、大陸人民
    一路延燒到不具刑事被告身分之本國人身上。日後若不能戒慎恐懼採取有效的遏
    止方法,重現行政拘留、收容、留置、管收、管訓……等記憶猶新的不愉快歷史
    場景,並非完全不可想像。
貳、創設「合理作業期間」之制度,既不合憲法意旨,又未必有助於實務運作
        憲法第八條第四項所指稱之「人民」、「非法逮捕拘禁」及「他人」等要件
    之內涵,經本院歷來相關解釋,已逐漸能撥雲霧見天日。就「人民」兩字而言,
    依本院釋字第七○八號解釋:「人身自由係基本人權,為人類一切自由、權利之
    根本,任何人不分國籍均應受保障,此為現代法治國家共同之準則。故我國憲法
    第八條關於人身自由之保障亦應及於外國人,使與本國人同受保障。」以之連結
    本院釋字第三八四號解釋:「凡限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事
    被告之身分,國家機關所依據之程序,須以法律規定,其內容更須實質正當,並
    符合憲法第二十三條所定相關之條件。」人身自由保障之對象既不分本國人與外
    國人,亦不因其是否為刑事被告而有別。至就「非法逮捕拘禁」一詞,依本院釋
    字第三九二號解釋:「人民被法院以外之任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他
    人得向逮捕拘禁地之地方法院或其所隸屬之高等法院聲請提審。以『非法逮捕拘
    禁』為聲請提審之條件(按:指舊提審法第一條規定),與憲法前開之規定有所
    違背(按:指憲法第八條第二項)。」是故,憲法第八條所稱之逮捕拘禁,並無
    區別合法與非法之必要。至於「他人」所指涉者,若再以本院釋字第七○八號解
    釋為例,主管機關於處分或裁定收容之後,除應即通知本人外,仍應通知「指定
    之在臺親友或其原籍國駐華使領館或授權機關」,後者自亦屬得代「本人」向法
    院請求追究之「他人」,順此,其他雖未被正式通知而素來關心人身自由保障之
    相關民間團體與個人,不違反「本人」意願下,自不能被排除於「他人」之外。
        於前述要件下,當主管機關嚴格遵守正當程序明確告知並無語言障礙的被收
    容大陸人民,其得遂行的救濟權利,並通知依法應受通知者,加上範圍無限寬廣
    的「他人」,若因此形成每案皆向法院「聲請追究」,或於合理作業期間屆滿前
    之多數案件皆可能「隨時」向法院聲請追究的情形,並非不可想像。若果,法院
    與逮捕拘禁機關皆須遵守「二十四小時」的誡命,與實質「由逮捕、拘禁機關主
    動移審」之結果,相去並不遠,創設「合理作業期間」的必要性,所剩無幾。然
    釋憲者對於該等情形,並未抱持「功虧一簣」或「為德不卒」而應彌補缺漏的正
    向思考,反之,卻費盡心機而甘冒違憲大不韙地創設「合理作業期間」,除徒生
    魚目混珠、畫蛇添足之懷疑外,該刻意的時間區隔,究竟還會有多少提昇行政效
    能,減輕司法負擔之「實務」或「務實」實益,本席實難以索解。
參、憲法第八條固分為四項規定,各項規定間卻存在著不容切割的互通血脈
        憲法第八條分為四項,各項的規範內容或重點有所不同,彼此間究係如環環
    緊密相扣的鏈條,或係得各自獨立的四個扣環,釋憲者對該項議題答案的確信程
    度,影響違憲審查之解釋原則的走向甚鉅。就前者而言,須取決於四項規定彼此
    之間是否有一以貫之的堅實共通信念,得作為憲法第八條追求的共善與義理之互
    通血脈,且經得起時間與空間向度的嚴格考驗。就此,「人身自由剝奪或限制之
    救濟或追究,應能由法院即時介入審查」的憲法核心意旨,能否當之無愧,值得
    從以下觀點審視之:首先,憲法第八條具有與其他基本權利保障有別的規範形式
    理性,極其明顯,並且在實質內容上更以「憲法保留」的高度,謹慎防免立法者
    依憲法第二十三條概括限制規定恣意侵害人身自由本質內容(Wesensgehalt)可
    能之流弊,而採類似德國基本法保障基本權利「限制的限制」(Schranken-
    Schranken )之雙重管制去制約公權力,尤其是限縮立法形成的空間。而本院長
    年有關人身自由保障的釋憲成果,不論從法律保留、法律明確性、法律授權明確
    性原則等面向,皆亦步亦趨地責令法規範應體現人身自由保障的重要性與優位性
    (本院釋字第四四三號、五二二號、第五二三號、第五五九號及第六三六號等解
    釋參照)。其次,人身自由受剝奪或限制有不可回復性,從而救濟或追究有其急
    迫性,為落實此常識性的問題,憲法第八條乃三次提及「二十四小時」,藉以框
    限應由法官介入的可容忍或合理期間,此方屬憲法本意的「合理作業期間」。其
    三,為落實前述憲法的規範意旨,法院被認為屬公權力中較能公正獨立行使職權
    者,其乃成為人身自由保障關係中制衡逮捕拘禁機關之不二人選,且憲法第八條
    共七次提及「法院」而指涉「法官保留」之本意,至為明顯。前述共通信念既符
    合權力分立相互制衡原理,又能充分彰顯主權在民原理及憲政理性,且其正當性
    已歷經時間與空間向度的嚴格考驗,為憲政文明國家所普遍接受,自不難成為憲
    法第八條各項間信念與邏輯內在一貫性的互通血脈,使該條具備整全性,是殊難
    想像憲法第八條各項能脫離前述血脈而分別獨立存在。
        詎料,近年來釋憲實務,卻出現強調以違法逮捕拘禁與合法逮捕拘禁之別、
    以刑事被告與非刑事被告之分、以主動移審與因聲請而被動移審之差,甚至以本
    就有合憲性疑慮的「提審法」作為解釋憲法依據等異論,不斷挑戰前述信念與邏
    輯,試圖拉扯負荷力低的扣環連結處,一旦各環因而不再緊密聯結,有司就更有
    機會為維護行政作業方便與減輕司法負擔,將各環把玩於股掌之間,或依己意對
    各項規定咬文嚼字一番。「合理作業期間」正是在此種氛圍下的典型產物,馴致
    悖離憲法保障人身自由的主軸,豈能默爾而息。
肆、釋憲者詮釋憲法第八條不應一再製造「鐘擺效應」,而應扮演定分止爭的「司法
    天秤」角色
        本院長年來有關人身自由的解釋,大都能基於權力分立相互制衡原理,盡力
    履行維護憲法第八條各項規定內在邏輯一貫性之義務,謹慎扮演司法天秤的角色
    ,以收定分止爭之效。惟自釋字第五八八號解釋提出:「惟刑事被告與非刑事被
    告之人身自由限制,畢竟有其本質上之差異,是其必須踐行之司法程序或其他正
    當法律程序,自非均須同一不可。」直接衝擊且鬆動前曾述及:「凡限制人民身
    體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,國家機關所依據之程序,須以
    法律規定,其內容更須實質正當,並符合憲法第二十三條所定相關之條件」之歷
    來見解,預留「鐘擺效應」的伏筆,且具體地顯現在釋字第六九○號解釋,其幾
    乎擺向毫不設防的一端,致本院經年逐案辛苦所奠下保障非刑事被告人身自由的
    基礎嚴重鬆動。所幸,釋字第七○八號解釋以憲法第八條第四項規定,再讓鐘擺
    回向到憲法的軸線,但卻又另創「合理作業期間」,在「二十四小時」與「十五
    天」間,開啟擺盪可能空間。來到本件解釋,則又在「二十四小時」與「尊重立
    法形成自由」間另行預留更大幅度的鐘擺空間。此種搖擺不定且不易捉摸的立場
    ,與違憲審查者在人身自由保障領域所樹立「我心如秤」的「手執天秤」嚴謹形
    象,實大相逕庭。
        再退一步而言,若欲將憲法第八條「二十四小時」規定延長,就涉及嚴肅的
    修憲問題,不能以釋憲方式說變就變,不論是採「十五天」,或是採「委由立法
    者決定」模式的「合理作業期間」,皆將難逃「以釋憲之名,行修憲之實」的訾
    議。未來立法者於審酌不同情形後,所定之「合理作業期間」若被質疑過長,或
    各規範所定期間之標準與長短不一,必將滋生是否合乎比例原則或平等原則之問
    題。未來更難保,立法者不會以國家安全、社會秩序或公共利益為理由,將取捨
    失當、輕重倒置之「合理作業期間」枷鎖,以一時政治多數決,由外國人、大陸
    人民接著再套在本國人民身上,對此,人民只能馨香禱祝,莫再歷史重演。
伍、結語
        相對於憲法第八條的細密規定,憲法第二章有關人民權利之個別規定既單薄
    (第九條至第二十一條)又概括(第二十二條)。縱然如此,釋憲者對待後者猶
    如應呵護的樹苗,竭盡所能灌溉施肥,已有集樹成林欣欣向榮的森然景象,確值
    得欣慰。惟近年來卻獨對本已綠樹成蔭的憲法第八條,只為圖國家權力之方便,
    刻意裁剪分株而傷其根脈,若因而造成枯萎的結果,既辜負制憲者的苦心,且難
    以面對釋憲前賢的孤詣。基此,本席唯理據是從地重申,由釋憲者創設「合理作
    業期間」制度的誤謬,以及堅定維護「人身自由之剝奪應儘速由法院介入審查」
    核心意旨所貫串的憲法第八條整全性之立場。

部分不同意見書                                              大法官  陳新民
    為了夫婦團聚,愛的力量足以掙斷枷鎖,獲得自由。
                              德國大音樂家‧貝多芬‧《菲岱里奧》歌劇第二幕
    本席贊同本號解釋多數意見宣示:逮捕、收容及驅逐出境涉及人身自由之保障,
必須踐行必要的司法及正當法律程序。因此大陸地區人民形式上如已獲得主管機關許
可,合法入境臺灣地區後,其遷徙自由即應受到保障,除非履行正當法律程序,方得
限制之。大陸地區人民與臺灣地區人民關係條例(以下簡稱兩岸關係條例)第十八條
第一項之規定(以下簡稱系爭規定):「進入臺灣地區之大陸地區人民,有下列情形
之一者,治安機關得逕行強制出境。但其所涉案件已進入司法程序者,應先經司法機
關之同意:一、未經許可入境。二、經許可入境,已逾停留、居留期限。三、從事與
許可目的不符之活動或工作。四、有事實足認為有犯罪行為。五、有事實足認為有危
害國家安全或社會安定之虞者。」未對合法入境之大陸人民於強制出境前,應遵守正
當法律程序,而給予申辯之機會,本席贊成此尊重人身自由之見解,但仍嫌保護不足

    多數意見援引法律保留原則認定系爭規定第二項:「前項大陸地區人民,於強制
出境前得暫予收容」之規定,以及據以制訂的大陸地區人民及香港澳門居民收容處所
設置及管理辦法第六條規定三款要件,得於強制出境前強制收容。此三款要件,係應
經法律明白規定或經法律明白授權,方得規定,現行規定過於寬泛,且未明示非暫予
收容顯難強制出境者為限,此兩條文已牴觸法律保留原則而違憲。本席亦贊同此符合
比例原則之見解。
    本席認為歷史進步之潮流,一步應超越一步。大法官的解釋攸關人權保障與國家
法治主義原則的維護。更應在強度與密度的保障上,一個解釋應超越一個解釋。故本
號解釋至少在基本底線上應有「保本」-維繫住本院不久前關於外國人遣返事宜所作
出的本院釋字第七○八號解釋之保障人權的水準。質言之,應就本案與該號解釋做一
番比較性的檢視,以對照出我國法制對於外國人與大陸地區人民,是否有無一致的標
準。
    如果兩者確有存在者差別待遇,應探就有無具備說服性的理由。然而本號解釋卻
未全面性的立於本院釋字第七○八號的根基之上,將力使力,檢視我國目前驅逐大陸
地區人民的法制有無符合本院釋字第七○八號解釋的標準。僅在片片斷斷的論證上,
摭拾該號解釋的若干立論罷了。
    至於在進步的功能上,本號解釋連堅持本院釋字第七○八號解釋的「保本水準」
都不及外,遑論有能更上一層樓、毅然決然檢討該號解釋當時所未能深論、採擷更妥
善的理念!本號解釋之功、本席雖斷然不敢否認之,但僅足以稱之「小功小善」矣!
    大法官同仁對本號解釋之作成,已經深入討論達數週之久,誠意可嘉、本席亦表
佩服。但以結果而論,本席尚不能贊同本號解釋多數意見的立論甚多,僅簡要臚列如
下以明之:
    1.本號解釋保護法益的重心顯然失焦,多數意見所著重者厥為大陸地區人民入境
      後人身自由與遷徙自由。此由本號解釋名為「大陸地區人民之強制出境與收容
      ?」,即可得知本號解釋並未斟酌原因案件聲請人乃為大陸配偶之身分,所侵
      犯之法益不僅是人身與遷徙自由,且涉及婚姻與家庭權之法益。本號解釋也應
      此未能發揮其保障功能於此領域,頗為可惜(註一)。
   2、多數意見認為只要對已合法入境之大陸地區人民,給予申辯的機會,即可以不
      必召開審查會,而強制其出境,且可符合憲法上正當法律原則之要求。本席則
      認為憲法上正當法律原則,不應如此「低標準」。既然已合法入境,不論其是
      否屬於日後可撤銷之「未經許可入境」,都應當透過嚴謹、中立的審查委員會
      審查之,不能夠只給予申辯的機會為已足。且如向作出驅逐處分的機關為申辯
      ,豈非有球員兼裁判之嫌,難獲公正之對待。
   3、多數意見認為受強制收容之大陸地區人民,其暫時收容之處分得由行政機關決
      定,無需經由法院。但仍需給予即時司法救濟之機會。這是比照本院釋字第七
      ○八號解釋的立論。此對強制收容乃嚴重侵犯人身自由與刑罰無異的處分,竟
      然拒絕實施「法官保留」,本席實難贊成(參見本席本院釋字第七○八號解釋
      不同意見書)。
   4、本號解釋多數意見甚且認為治安機關為遣送大陸地區人民,得於合理之遣送作
      業期間內,暫時收容之。此合理作業期間,乃為必要之舉,惟應以法律規定即
      可。同樣是出現了「合理作業期間」,本院釋字第七○八號解釋言明為不得逾
      十五日,且以實務數據獲得此期限之立論依據。然本號解釋卻未對此期限定下
      任何日數限制,且為何不援引實務數據作為論證之依據?造成與本院釋字第七
      ○八號解釋截然不同之結論,是否也牴觸體系正義?
   5、對於子法有無凌越母法授權之問題,多數解釋既然認為子法(臺灣地區與大陸
      地區人民關係條例施行細則,以下簡稱施行細則)第十五條規定:「本條例第
      十八條第一項第一款所定未經許可入境者,包括持偽造、變造之護照、旅行證
      或其他相類之證書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可或以其他
      非法之方法入境者在內」,旨在闡明「未經許可入境」乃指「以自始非法之方
      法入境臺灣地區」而言,並不違反法律保留原則,這個「自始非法說」的判斷
      依據實無新意。按以行政法理區分,如果入臺者是以「非法方式」(例如偽造
      證件),則其入臺許可當以撤銷的方式註銷之;反之,如果並非以「非法方式
      」入臺,而日後藉其他理由註銷其入臺許可,則屬於廢止之處分。故以通謀虛
      偽結婚入臺者,唯有認定屬於非法方式取得入臺許可時,必須以撤銷處分者方
      式註銷其入臺許可。因此該細則規定必須刪除屬於廢止處分之部分。否則同時
      將廢止處分與撤銷處分同時列入,應該導致違憲的結論。本號解釋多數意見卻
      認為合憲,此將錯就錯的矛盾,顯難服人也。
   6、本席亦不能贊成多數意見認定目前臺灣地區面談管理辦法(下稱面談管理辦法
      )的合憲性,面談管理辦法第十條第三款所稱「說詞有重大瑕疵」,係指有事
      實足認申請人與依親對象間,自始即為通謀虛偽結婚,惟治安機關一時未察,
      而核發入境許可者而言。就此而言,與法律保留原則尚無違背。此見解明顯採
      行「限縮解釋」。按接受面談者的說詞,可能因為詢問的範圍多樣性,而有可
      能有造成答案不一,而被判定為有重大瑕疵。但此瑕疵並不能當然導入到最嚴
      重「通謀虛偽結婚」的唯一結論。故造成雙方詢答「重大瑕疵」的理由甚多,
      多數意見將其僅限於最嚴重的一種「推論」,且視為合憲之解釋,顯然已經更
      易了條文的解釋,理應作出違憲論的決議。多數意見未明白宣示面談制度僅係
      行政機關調查事實的一種方式而已,對於當事人有利不利之資訊,應一體注意
      以避免行政濫權,且應予當事人有答辯機會。又藉著面談制度探詢人民婚姻生
      活之細節,以判斷有無虛偽婚姻之實,最易侵害人性尊嚴及隱私權。本號解釋
      多數意見未有一言提及之。此無異對現行面談制度的「合憲性」背書,本席歉
      難贊同也。
    本席雖認部分贊同本號解釋多數意見之見解,但不同意之處亦夥,本號解釋似應
以下列憲法理論作為立論之架構,爰提出部分不同意見書於次,以盡言責:
一、法益的保障重心及兩岸關係條例立法的「憲法委託」性質
(一)大陸地區人民基本人權的保障與可限制性
          本號解釋多數意見雖然暢言憲法第八條保障人身自由、正當法律程序以及
      遷徙自由的重要性(解釋理由書第一段),但卻強調了大陸地區人民入境臺灣
      的自由,可以受到法律的限制,並且援引憲法增修條文之前言及第十一條明文
      規定(解釋理由書第二段)。似乎將大陸地區人民入臺的權利以及其權利義務
      都可由立法者為特別之規定。
          這種將大陸地區人民的基本人權,完全交由立法者來決定的見解,顯然將
      大陸地區人民的人權保障,繫乎立法者的決定-憲法在此乃採取「憲法授權」
      的立場,完全可由立法者審時度勢賦予大陸基本人權的種類及其限度。
          上述立論顯然忽視了憲法亦應當對大陸地區人民以及外國人民,都應當發
      揮「人權保障者」的功能。這正是文明與法治國家憲法的寫照。對本國人及非
      本國人,公權力不得為過度之濫用,更須維護人性尊嚴,甚至包含法治國家的
      基本原則,例如「禁止空白授權原則」、「權力分立原則」都不應排除適用,
      已是國際社會的基本原則盡。
          儘管我國憲法增修條文第十一條已明文規定:「兩岸人民權利義務關係及
      其他事務,得為法律特別之規定。」此規定僅係一個「價值中立」的「憲法委
      託」(Wertneutraler Verfassungsauftrag)。憲法增修條文授權立法者可為
      差別待遇,其目的僅僅是提供立法者在規範兩岸事務時,可以免除來自憲法第
      七條平等權的「立法障礙」-人民不應來自於地域之差別而有法律上之不同對
      待。縱然立法者在排除了牴觸平等權的疑慮外,並非表示立法者擁有完全的立
      法裁量權,可以不顧其他憲法與法治的基本原則。在法律規範的位階上,縱然
      此兩岸關係特別法律的授權,來自於憲法增修條文第十一條,儘管具有憲法位
      階,但修憲條文本身也不能牴觸法治國原則的重要核心價值,包括基本人權價
      值的肯認(本院第四九九號解釋已明白宣示斯旨)。
          故大陸人民的基本人權,可以具有「可限制性」(Die Beschränkbarkeit
      ),如同臺灣地區人民的基本人權可受到法律限制,本質上無太大的差別。增
      修條文對立法者規範兩岸事務的特別授權,應當稱為「憲法委託」,而非「憲
      法授權」,乃在於立法者應當服膺法治國家理論,同時這種期盼立法者持續的
      隨者社會發展,主動的立法與修法,讓憲法的理念「實踐與充實」在該領域內
      ,是憲法之寄望於立法者的積極作為之上(註二)。
          另外兩岸關係之授權,乃一種「價值中立」的憲法委託,是因為增修條文
      並未(亦不可)有任何歧視大陸地區或臺灣地區人民的立法授權。質言之,該
      增修條文規定並不可解讀為「歧視授權」,否則即會造成同一部憲法前後理念
      相互矛盾的結果,此亦本院釋字第四九九號解釋宣告若干憲法增修條文違憲的
      理由。立法者無疑負有斟酌社會主客觀環境之需要,且在具有正當性理由時,
      方可為差別待遇之規定。此時是否存有正當性理由以及手段是否合乎目的與比
      例原則,都將受合憲性的檢驗。
          本院大法官在過去有若干解釋涉及到兩岸人民關係時,似乎對於若干法治
      國的原則例如「授權明確性」、「法律保留原則」有採取較低的門檻(例如本
      院本院釋字第四九七號解釋)或是對於大陸地區人民來臺後的工作權限制,則
      採取最低的審查基準「立法有無明顯重大瑕疵」為已足(本院本院釋字第六一
      八號解釋),反之對臺灣地區人工作權,如果涉及於職業自由客觀之限制時,
      即應當採行最嚴格之審查標準(本院本院釋字六四九號解釋),這些案例都顯
      示本院大法官在承認立法者在兩岸事務差別待遇上,享有大幅度自由判斷之權
      限也。
          本號解釋多數意見似乎不免仍延續此自由授權的想法,最明顯的一例,莫
      過於承認行政機關擁有決定暫時收容的合憲性,包括「執行遣送所需合理作業
      期間」、「合理之暫予收容期間」等,僅需有法律或法律具體明確授權之命令
      規範者即可,無庸比照本院釋字第七○八號解釋中,對外國人執行遣送合理作
      業期間規定不得超過十五日。即可見大法官對概括立法授權之合憲性的容忍度
      甚大矣。
          縱不論前揭多號解釋作成時,兩岸關係之和緩與今日已非可同日而語,但
      隨者兩公約(聯合國公民與政治權利公約、經濟社會文化權利公約)成為我國
      國內法後(兩公約之施行法於民國九十八年四月二十二日制定公布),上述容
      忍立法者自由裁量差別立法的情勢已遭到衝擊。對此本號解釋解釋理由書第二
      段也援引聯合國公民與政治權利公約第十三條規定,認定強制經合法入境之大
      陸地區人民出境,必須履行正當法律程序。此說明了憲法對於立法者的自由裁
      量之授權,其容忍度應有日漸萎縮之趨勢,這是值得鼓勵的現象。
          惟實體法上這種漠視或忽視法治國原則的授權,仍不乏其例。除了處處可
      見的「概括授權」,顯示出授權明確性原則幾乎無法在兩岸關係條例中獲得實
      踐外,最明顯的莫過於規範國家行政行為最重要的準據法-行政程序法,被兩
      岸關係條例第九十五條之三規定,明文排除適用之。此條文是在民國九十二年
      十月二十九日增訂公布,援引行政程序法第三條第三項第一款之規定:涉及「
      國家安全保障事項之行為」,立論是臺灣地區與大陸地區人民來往有關事務,
      不適用之。其立法理由為:「此種事項攸關國家安全與利益,故得排除行政程
      序法之程序規定。爰增訂本條,以資明確。」
          按兩岸人民的關係,許多都是民事、刑事及行政法性質,豈能概括列入類
      似「軍事行動」或其他敵對性與潛在敵對性的行為領域?因此將兩岸關係事項
      全部列入「攸關國家安全與利益」,而一概排除行政程序法之適用,是戒嚴心
      態的重現,嚴重違法法治國加之原則,顯然牴觸比例原則,也種下本號解釋許
      多矛盾的種因。
(二)本案「法益重心失焦」-應重視的法益,厥為人民的婚姻與家庭基本權
          本號解釋多數意見似乎也忽視了本號解釋乃涉及到人民婚姻與家庭的法益
      ,並應作為指導、形塑本號解釋法益保障的重心所在。此「法益重心的失焦」
      現象,最具體明確的莫過於在本號解釋解釋理由書第二段中,強調保障人民的
      人身自由,以及援引聯合國公民與政治公約第十三條,保障合法入境者應享有
      遷徙自由的立論,從而導出受憲法上之正當法律程序保障之結論。論述中援引
      本院過去作成的解釋,其中包括了本院釋字第七○八號解釋。就後者而言,本
      號解釋多數意見宣示應對暫時收容者賦予急速之司法救濟程序之見解,也源於
      該號解釋。顯然本號解釋多數意見肯認本案的法益,和該號解釋並無不同也。
          上述見解似是而非!本院釋字第七○八號解釋乃遣送以一般理由非法入境
      與居留之外國人而言。本號解釋的對象雖然包括通案性質之可能性,但原因案
      件、及具體爭議的規範,卻都針對在來臺團聚,以及涉及所謂通謀虛偽婚姻之
      情形。其中牽涉到人身與遷徙自由,乃是一般性質的法益侵犯?,但卻有兩種
      「加重程度」的法益侵害,則是本院釋字第七○八號解釋所未涉及的家庭團聚
      與婚姻的法益。這是構成人倫秩序的重要法益。這是構成人倫秩序的重要法益
      ,世界人權宣言之序言第一句指出:「鑒於對人類家庭所有成員的固有尊嚴及
      齊平等的、不移的權利之承認,乃是世界自由、正義與和平的基礎。」該宣言
      第十六條也規定:「家庭是自然的與基本的社會單元,並應受社會和家庭的保
      護。」
          在我國已成為國內法的公民與政治權利國際公約第二十三條第一項及經濟
      社會文化權利國際公約第十條第一項第一款,都有下述的規定:「家庭與社會
      之自然基本團體單位,應盡力廣予保護與協助。」故家庭團聚已成為國際社會
      承認的普世人權。
          大法官早在本院釋字第四二二號解釋中,已將之列入憲法保障的領域。此
      更是當今歐美先進各國視為涉及人性尊嚴的重大法益。本號解釋僅僅提出了「
      強制經許可之大陸配偶出境,影響人民之婚姻及家庭關係至鉅,更應審慎」(
      解釋理由書第二段)的文字。但此敘述似乎僅有「訓示」的效果,且在此提出
      「更應審慎」的意見後,卻也對於此「影響人民婚姻與家庭關係至鉅」的強制
      出境規定,只要求給予申辯的機會,即足以滿足憲法上的正當法律程序!
          倘若大法官認為人民的婚姻與家庭關係的法益有極高的防衛價值,豈會僅
      僅賦予「申辯機會」即可達到防衛效果?吾人比較本院前一號解釋(本院釋字
      第七○九號解釋)涉及到人民財產及居住權利的都市更新程序,已經提出:為
      了保障人民財產及居住權的正當法律程序,不僅僅只是申辯的機會而已,還必
      須包括了:行政機關應當設置適當之組織以審議都市更新之聲請、應舉辦聽證
      讓人民有陳述意見之機會及行政機關必須斟酌全部意見後,方得作出行政處分
      (註三)。
          兩相比較之下,大法官對於人民居住與財產權利保障之周延,以及對所謂
      「憲法正當法律與行政程序」的內容與程序,顯然比人民家庭與婚姻法益,有
      截然不同的判斷標準也。
二、正當法律程序的「羅生門」現象?
        本號解釋雖然援引了正當法律程序的原則來保障經合法入境的大陸地區人民
    ,應和獲得居留權之大陸地區人民一樣,於強制出境前擁有申辯的機會。同時宣
    示治安機關暫時收容大陸地區人民時,應以書面告知受收容人暫時收容原因及不
    服之救濟方法;受收容人一經表示不服,或要求由法院審查時,暫時收容機關也
    應於二十四小時內,移送法院裁定是否收容(解釋理由書第三段)。雖然本席認
    為此見解對於改變現制,是有正面的價值,但此種低標準的改進,也僅是達到兩
    公約期盼的低標準,即屬於「小善」的目標而已。
        本號解釋賡續本院釋字第七○八號解釋的立論,拒絕法官保留原則的適用,
    認為可由治安機關進行決定大陸地區人民之強制出境。已經否認讓法院作為保障
    人身自由的「保衛者」的角色。以本院大法官一貫之解釋觀之,只要涉及到人身
    自由的剝奪,已經嚴重到類似刑罰的程度時,不論是否屬於刑事被告,都應受到
    憲法第八條人身自由之保障(本院釋字第三八四號、第三九二號及第六三六號解
    釋)由於人身自由為普是人權,不分國籍皆應擁有,乃法治國家共同原則(本院
    釋字第七○八號解釋),且鑒於人身自由已為普世人權,大法官本院釋字第七○
    八號解釋亦承認此為不分國籍者皆應享受之人權,並乃法治國家之通則,本號解
    釋當應延續之。為了維繫本院大法官重視人身自由,以及實施法官保留的「體系
    正義」,對於剝奪外國人及大陸地區人民人身自由的決定,應當交由法官裁決,
    方符合憲法之規定矣。此外復以我國對外國人及大陸地區人民入臺資料已全部電
    腦化,復加法院遍佈全國,實施法官保留的客觀條件幾乎沒有任何窒礙可言。本
    席在本院釋字第七○八號解釋號不同意見書已經一再指陳之,然而本號解釋卻未
    對此缺憾重新檢討,以致有一錯再錯之憾!
        又與本院釋字第七○八號解釋一樣,本號解釋也援引正當法律程序的原則,
    兩號解釋皆承認治安機關於強制收容待遣返之外國人與大陸地區人民後,需要一
    段「合理作業期間」。此合理作業期間無庸獲得法官許可,故可稱為是「行政特
    權」之裁決空間。為兩號解釋在合理作業期間上,卻有不一致之情形。本院釋字
    第七○八號解導出了外國人遣送合理作業期間為十五日為上限,即連立法者也不
    得延長之;對大陸地區人民遣送作業,本號解釋卻未設此上限,交由立法者決定
    。同樣地,對外國人暫時收容必要時可達六十日(入出國及移民法第三十八條第
    二項);對大陸地區人民暫時收容作業則交由立法者自由決定。本號解釋雖然仍
    宣示,超過法定暫時收容期間後,仍須由法官決定是否繼續收容。但對外國人與
    大陸地區人民差別待遇之大,已極明顯矣!
        既云正當法律程序,理當可由立法者依據事務本質以及事務不同特性,而容
    有在目的、方式與程式上的差異。但必須有一定的思維與判斷標準。對於類似的
    案例,如有異於前例時,理應詳盡說明的義務。這也是立法與司法必須尊奉「體
    系正義」、避免恣意的「自我節制」。否則每一案都可你說我言、自認其是,將
    會嚴重的敗壞法律安定性的原則。
        就以正當法律程序與剝奪人身自由的關係而言,本院大法官解釋過往對人身
    自由的剝奪採行嚴格的標準,並實行法官保留,已形成定律。誠然在不具有處罰
    性質而有保護個人利益性質之拘禁(如本院釋字六六四號解釋對少年虞犯之預防
    性收容);以及兼具私益與公益之防護性拘禁(如本院釋字第六九○號對感染傳
    染病者之隔離處置),本院大法官縱使擺脫以往見解,而認為無庸實施法官保留
    。但此例外之見解亦不牴觸以往保障人身自由的嚴格標準。
        然如今接連兩號涉及剝奪人身自由,且屬於類似刑罰性質的解釋,同樣援引
    保障人身自由與正當法律程序之原則,不但作出與以往類似案例不同的結論。除
    了不實施法官保留原則外,對於大陸地區人民被剝奪自由者,只要求主管機關給
    予申辯的機會而已。對比本院釋字第四九一號解釋賦予公務員,遭到免職處分時
    ,應在處分做成前,給予申訴的機會,作為權利救濟第一步(其次還有立場公正
    之委員會決議、處分應附記理由及救濟程序之訓示等)。在此涉及人身自由之行
    政處分卻僅給其採最低標準的人權保障之申訴一途,其保障密度甚低矣!
        再仔細分析本號及本院釋字第七○八號解釋的理論架構與結論,也相互齟齬
    。如此一來,正當法律程序原則的闡釋與人身自由保障的功能,便形成「三頭馬
    車」,本席也不禁想起日本文學家芥川龍之介的名作「羅生門」-正當法律程序
    的概念,果真幻化為各說各話的「羅生門」乎?
        特別是本號解釋多數意見仍將正當法律程序原則作為解釋的主軸,來捍衛大
    陸地區人民的人身與遷徙自由,也令人覺得有「明察秋毫、不見輿薪」之憾!前
    已論及,兩岸關係條例第九十五條之三,既已明白排除了行政程序法之適用,顯
    示出立法者不欲將確保依法行政與防止行政權濫用最重要的利器-行政程序法之
    規定,適用於兩岸事務上,從而剝奪了涉及兩岸人民權利事務獲得正當法律程序
    保障之機會。故在兩岸事務上防止行政機關可能濫權的規範,例如行政程序法第
    一○二條以下關於作出限制或剝奪人民自由與權利處分前,應給予陳述意見的機
    會或舉行聽證;行政程序法第一一七條以下有關行政處分的撤銷、廢止與信賴保
    護相關規定等,都不能適用在兩岸事務的行政處分之上。從而,行政程序法第四
    條至第十條,關於行政行為的一般原理原則例如依法行政原則、內容明確性原則
    、平等原則、比例原則、誠信原則、對當事人有利不利情形應一律注意及裁量權
    的界限等,都應對兩岸事務之行政權行使有拘束力,但既然具體的程序已排除適
    用,上述原理原則便顯得空泛而無力。
        本號解釋多數意見卻不論究行政程序法的「排除適用」,反而斤斤於個別事
    項(例如給予申辯機會)的法律正當程序之實踐,其效果當屬片面、微末矣。豈
    不知「皮之不存,毛之焉附」之道理乎?此在小枝節的努力,期盼兩岸事務都能
    實踐正當法律程序,豈非「緣木求魚」乎?
三、「未經許可入境」究係何意?-將錯就錯的含混解釋
(一)施行細則的內容分析
          本案爭議的另一個重點為:施行細則十五條之規定是否超越母法(兩岸關
      係條例)的限制。按母法(兩岸關係條例第十八條第一項)系爭規定:「未經
      許可入境者,治安機關得逕行強制出境。」為此,施行細則第十五條規定:「
      本條例第十八條第一項第一款所定未經許可入境者,包括持偽造、變造之護照
      、旅行證或其他相類之證書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可
      或以其他非法之方法入境者在內。」
          仔細分析可知,施行細則第十五條對「母法」的詮釋,包括三種情況都可
      列為「未經許可入境」:1.持偽造、變造之護照、旅行證或其他相類之證書;
      2.有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可;3.以其他非法之方法入境
      。
          上述三種規定,1.及 3. 的情況比較單純,不生疑義。惟 1. 的情形,當
      專指「持用虛偽證件入臺」而言。至於聲請人使用其他偽造的證件,例如學歷
      或結婚證書,用以申請入境,獲得有關機關許可時,則不在此列。此種情形應
      劃入 3. 情形。故 3. 乃概括說明凡使用非法入境,例如偷渡雖為最常見之方
      式,但也包括使用偽造證件,獲得合法的入境許可在內。此為法條文義解釋之
      當然也。
          依此解釋,上述 2. 要件顯然是多餘。但施行細則特別將之列出是否有「
      心中盤算」的用意?2.要件賦予了行政機關可以自行決定對於虛偽通謀結婚者
      ,左手可以行使撤銷權;右手可以行使廢止權,似乎不必介意當時入臺許可是
      合法與否,可以由行政機關「以理由決定方法」。
          這裡觸及到了行政法理最重要的一環:撤銷權與廢止權的基本原則。依行
      政法理,只有撤銷能夠產生溯及失效的效力,因為撤銷乃對違法行政處分而言
      (行政程序法第一百一十八條);而廢止則是針對合法行政處分,只能產生事
      後失效的效力(行政程序法第一百二十五條)。兩者涇渭分明。如今細則將廢
      止與撤銷的行使皆能產生溯及失效,施行細則即是有「夾帶過關」之嫌疑!
          此外,必須強調撤銷權的行使乃在解除「違法」行政處分的效力,且此違
      法處分是「自始即屬違法」,例如依據當事人提供虛偽的資訊、接受賄賂及行
      政機關依據錯誤的法規所做成。在許多情況是行政機關「一時不察」,而做出
      違法的決定,其違法導致撤銷的理由是「自始存在」為其特色。
          反之,如果並未如上述自始即以虛偽資訊獲得入臺許可,而是入臺後產生
      其他違法事由而肇致入臺許可被註銷,此時唯有行使廢止權一途,但此廢止效
      力不及於之前已合法入臺之事實,故不能視為「自始非法入境」。
          按所謂的虛偽結婚,其實都是「自始犯」(註四),如果大陸配偶來臺團
      聚,是以提供偽造之結婚證件獲得入臺許可,行政機關可援引 3. 的要件行使
      撤銷權並無疑義,也是撤銷行政處分常態,可將入臺者視同「自始非法入境」
      。反之,大陸配偶雖有結婚之形式,以真實證件取得合法之入臺許可,事後果
      真被證明為虛偽婚姻,行政機關仍否可援引 3. 的要件行使撤銷權?亦或是直
      接由 2. 「有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可」的要件行使撤銷
      或廢止權?以行政法理而言,此情形既然是虛偽婚姻,則其持之結婚文件,不
      論是真實文件或偽造,都是為不法之目的,應當成是虛偽文件,即可援引 3.
      的要件行使撤銷權。
          但顯然的,施行細則第十五條不循上述的撤銷權行使之理由,反而在通謀
      虛偽結婚之情形,為主管機關量身訂做,開創一個新的便宜處理方式-「左右
      開弓」:無庸區分撤銷或廢止處分的不同特性,也不分違法理由應有「自始」
      或「嗣後」之分,一律將之列為行政機關可以行使的選項,從而導出了行政機
      關視之為「自始非法入境」而予以遣返。
(二)實務上的操作?-問題「病灶」的來源
          施行細則此種給予行政機關便宜行事的「尚方寶劍」,使得現行法規上也
      將此種撤銷權與廢止權混用,一律溯及產生失效的效果,視為平常。
          這個問題產生的「病灶」,主要是 1. 兩岸關係條例制訂於民國八十一年
      七月三十一日,當時國家剛剛終止動員戡亂時期臨時條款,才一年有餘,整體
      法治建設才剛上軌道,對於行政法理的認識仍極粗淺,當初行政法及行政訴訟
      制度對於廢止與撤銷權的理解仍極模糊,才會將兩種權力混用;2.行政程序法
      雖然在民國八十八年二月三日制訂公布後,已經將行政處分廢止與撤銷概念嚴
      格區分,該法特別留有接近兩年的生效期,即欲使各相關法律有重新整理其條
      文,以配合行政程序法制訂之初衷。但兩岸關係條例及相關法規,與行政程序
      法先進的理念不符之處甚多,有關機關不思努力重整其牴觸之處,反而採取「
      眼不見為淨」之「一刀割除」的措施:此即為民國九十二年十二月二十九日增
      訂九十五條之三,排除行政程序法適用的立法動因。
          此病灶產生後,實務上如水銀洩地,不可收拾將「嗣後」產生的不法行為
      ,也可造成溯及許可失效的後果。例如依據現行「大陸地區人民在臺灣地區依
      親居留長期居留或定居許可辦法」第十四條、第十五條都是關於大陸地區人民
      申請來臺依親居留不予許可的規定,以及已許可後可撤銷或廢止之情形。
          例如有危害國家安全或社會安定之虞、喪失大陸地區人民身分(第十四條
      );有犯罪或妨礙風化之行為,施用毒品、從事與申請原因不符之活動、曾有
      行方不明記錄兩次或一次達三個月以上……等(第十五條),都屬於合法入境
      臺灣後,「嗣後」才產生的事由,主管機關得行使撤銷或廢止居留許可之權限
      。
(三)多數意見提出的「自始非法論」的功效何在?
          對於施行細則第十五條規定,「特設」了一個認定為未經許可入境的要件
      -有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可,而又混淆了撤銷與廢止的
      法理,是否違反了法律保留原則?多數意見採取否認立場。
          按多數意見的立論(見解釋理由書第四段)認為,施行細則第十五條之規
      定旨在闡明「非經許可入境」,乃指自始以非法之方法入境臺灣地區而言。易
      言之,本號解釋多數意見立論乃採「自始非法論」。即被撤銷或廢止入境許可
      的原因,乃是自入境臺灣地區開始時即屬非法而言。
          這個「自始非法論」是否有任何澄清疑慮的功能?本席甚表懷疑:1.所謂
      的「自始非法論」,當是以整個入臺的程序以觀,可推論到自始非法。而所謂
      的「自始非法」,正是撤銷權行使的對象,而非廢止權行使的對象,依行政程
      序法的規定,乃簡單至明之理。特別是虛偽婚姻都是自始犯,無庸強調強調是
      否自始非法也。故此「自始非法論」似乎了無新意。2.既然多數意見強調了自
      始非法,方足符合母法的授權而無逾越之嫌,即應勇敢的將「廢止權」的行使
      宣告為牴觸母法,然而多數意見反而贊同「廢止權」仍可併存於該施行細則之
      中,豈非矛盾之至?3.本爭議乃是就當時入臺時為合法入境,嗣後被行政機關
      於會談時被判定為虛偽結婚,但依多數意見提出的自始非法論,這種入臺許應
      當非屬於「自始無效」之入境,從而行政機關不得於判定為虛偽婚姻後,否認
      其合法入臺許可,故應給予申辯機會後,方能遣送出境乎?但結論剛好想反。
      因此,多數意見所提出的判斷標準無助於解決虛偽結婚所涉及的當初合法的入
      境許可如何轉變為自始非法的判斷過程!是否矛盾備至?
          這就涉及到本號解釋多數意見提出的「自始非法論」,是否以「形式主義
      合法性」,亦或「實質主義合法性」來判斷的問題?本席認為以撤銷權行使的
      法理當以後者為然,若觀諸本號解釋理由書第二段對於人民入臺應享受遷徙自
      由的標準,以及同樣是論及系爭規定「經許可合法入境之大陸地區人民」,多
      數意見所採納的標準為「形式上經主管機關許可,且已合法入境者」,似乎對
      於入境許可的合法性判斷乃採「形式主義合法性」判斷。如此一來對於虛偽結
      婚入境之大陸配偶,其所獲得的入境許可既然是形式主義合法,自然不屬於日
      後可認定「自始非法」乎? 本席已指出了多數意見所應導出的結論,但卻和實
      務操作恰恰相反矣-倘行政機關發覺其為虛偽結婚,仍可以行使撤銷權也,並
      視為「非法入境」,無庸給予申辯機會也。多數意見提出的判斷標準豈非白忙
      一場? 本號解釋原因案件之聲請人的期望也白白落空!同一號解釋前後提出相
      互矛盾的判定標準,試問如何自圓其說?
          這也可以看出多數意見(解釋理由書第二段)對於入境許可合法性雖然採
      行形式主義來認定,並沒有實質上的功能,最多只對一般理由合法入境者創設
      了申訴權而已;但對於合法入境之虛偽結婚者,卻無法產生自始自終皆合法的
      入臺效果-即不能創設「合法入臺」之合法性及導入行政機關日後必須行使廢
      止權,而非撤銷權的法理依據。故此所謂的形式主義合法認定說,創設了兩種
      效果:第一種:對一般人由形式合法性認定產生了申訴權;第二種:就虛偽結
      婚者,主管機關仍持實質合法性認定主義,可行使撤銷權也。故對兩種人產生
      不同的效果也!
          因此本號解釋多數意見提出的「自始無效論」,正是重複肯定行政機關應
      行使撤銷權,而非廢止權的立論基礎。以虛偽婚姻方式入臺,既然使用了虛偽
      結婚證明文件,即使入臺許可為形式合法,亦不妨礙主管機關認定為「非法取
      得入臺許可」,而行使撤銷權。施行細則第十五條 1.「使用偽造證件」及 3.
      「其他非法方式」都可以作為處置虛偽結婚入臺的依據。無庸再特別規定 2.
      「撤銷與廢止通謀結婚」的要件也。
          就以本號解釋原因案件而論,臺灣高等法院高雄分院在九十九年度上國易
      字第二號判決中,認為:主管機關經面談後,認有雙方說辭不一、重大瑕疵而
      註銷入境許可,即可援引「其他非法方式入境」之理由也。
          茲再舉一例,多數意見理由書第五段論及主管機關藉由面談發現通謀虛偽
      結婚的要件為:「為自始即為通謀虛偽結婚,惟治安機關一時未察,而核發入
      境許可者而言。」
          這個可為「自始非法論」作為輔助說明:「婚姻自始虛偽,而獲得合法入
      境許可」,卻是由主管機關「一時不察」,此豈非是撤銷行政處分最經常出現
      的案例-以提供不實的資訊所作出的違法處分?依據行政程序法第一百一十九
      條規定,此種行政處分的受益人,其「信賴不值得保護」。本席之所以認為按
      照撤銷處分的法理即足以勝任處理虛偽結婚的事宜矣!其情況並不複雜,之所
      以令人產生「眼花撩亂」的爭議都是不願意回歸行政法之法理,反而因循舊制
      ,以錯就錯也。故多數意見反而承認此規定的合憲,顯然左支右絀,不能自圓
      其說也。
          追根到底,都是兩岸人民關係條例全盤排除行政程序法之適用,所造成的
      混亂情形,吾人是否還要容忍此亂象乎?
四、危害人民隱私權的幽靈-「懷疑主義」當道的面談制度
        本席實難同意多數意見另一個見解,對於最容易侵犯人民隱私權的面談制度
    ,並未給予任何警惕訓示,以及對於藉由面談即可判斷人民有無虛偽結婚的制度
    ,未予憲法與人權理論上的非議,從而隱含有為此制度背書之疑慮。
        多數意見認定,面談管理辦法第十條第三款所稱:「說詞有重大瑕疵」係指
    「有事實足認申請人與依親對象間,自始即為通謀虛偽結婚,為主管機關一時未
    察,而核發入境許可者而言」。多數意見據而肯定與法律保留原則尚無違背(解
    釋理由書第五段)。
        比較該面談管理辦法同條款的內容:「經面談後,申請人、依親對象無同居
    之事實或說詞有重大瑕疵。」試問多數意見對於該條款的解釋,除提出發現「自
    始」即通謀虛偽結婚外,並無新意。似仍沒有達到澄清的目的?由面談內容出現
    有「重大瑕疵」,多數意見馬上連結到「有事實足認自始為通謀虛偽結婚」,從
    而認定該條款並無違反法律保留原則。但是所謂的「重大瑕疵」,最多足以表明
    雙方對於結婚的事實,同居生活的點點滴滴(例如家中的擺設、聘禮的種類、婚
    禮的舉辦情形……)或是當事人的個人隱私或資訊(例如財產、身體特徵、衣著
    、生理習慣……),都是實務上對雙方說詞不一是否有重大瑕疵之判斷方式,然
    這些「懷疑」許多都尚不足達到「有事實足認為自始為通謀結婚」的嚴重程度!
        多數意見將有許多可能結果的「雙方說詞不一」,直接導引出最嚴重之結論
    -足認為自始通謀虛偽結婚,當成該條款的當然解釋,這無疑是作出了「最限縮
    之解釋」。多數意見應明白宣示,雙方儘管說詞不一,存在重大瑕疵,仍有可能
    導出各種合法結論,例如確有真實結婚,但雙方卻在個別的問題上說法不一而已
    。若多數意見連這種可能性,都一律排除,且許可主管機關認定為通謀虛偽結婚
    。既侵犯了法律保留原則,又過度侵犯人民之權利。
        多數意見反而承認該面談制度賦予主管機關逕以「高度懷疑」作為認定虛偽
    結婚的依據,未免過度失偏而開啟濫權之門(註五)!
        因此,本席認為當事人的面談說詞,如有不一,足以引起主管機關懷疑婚姻
    的真實性時,應有讓當事人充分澄清與辯解的機會,此豈非正當法律程序所保障
    人民能對其不利之公權力處分,行使正當的防禦權利?且面談只是行政調查的手
    段之一,目的在輔助行政機關作出最合乎法律目的之處分。面談只是發現真相的
    方式之一,而非唯一的方法。面談制度也不能變換成為行政裁量的授權制度!
        為此本席認為:多數意見的推論顯然有自言自語之嫌,理應將面談制度的功
    能、主管機關執法的態度做一個原則性的闡釋,其文字大致應以下述的範圍為妥
    :
        按面談乃行政調查的主要方式,對於當事人有利或不利之資訊應一體注意(
    行政程序法第九條)。如有事實不明或雙方說詞不一時,應許可雙方有澄清或說
    明之機會。主管機關經履行上述程序,並審酌其他相關之文件與資訊後,有確信
    當事人自始即通謀虛偽結婚,而一時未察,已核發入境許可(註六)。前揭面談
    管理辦法第十條第三款所稱:「說詞有重大瑕疵而認為自始為通謀虛偽結婚者」
    ,乃行政機關遵循上述面談程序而發覺之事實,方屬履行正當法律程序,且與法
    律保留原則無違。
        多數意見顯然未重視面談制度在行政法上的地位,僅是輔助行政處分的「附
    屬制度」而已。其作為行政行為的一環,更應受到所有拘束行政行為之法治國家
    原則的適用,特別是比例原則與權力濫用禁止之原則矣(行政程序法第四條至第
    十條之適用)!
        面談制度易引起權力的濫用,更容易侵犯人性尊嚴。而人性尊嚴更是法治國
    家所有公權力必須全力捍衛的最高法益,乃是「自由民主憲政秩序之核心價值」
    (本院釋字第六○三號解釋參照)。面談制度既然要藉由面談者的詢答中,查探
    有無婚姻存在的事實,即已涉及偵測夫妻生活最隱私與私密的領域(intime
    sphere),正是憲法保障人民享有隱私權、發展其人格與維護人性尊嚴最關鍵之
    處(本院釋字第六八九號參照)。相關法規授權行政機關藉由面談制度來「發現
    」是否有真正結婚、實行家庭生活,甚至有無同居共眠的「事實」,豈非光明正
    大授權行政機關侵入人民婚姻與夫婦生活的最內層領域?讓人民的生活隱私曝光
    於面談官員之前(註七)?
        本席相信主管機關當已有「盡量尊重隱私」的訓令(註八),俾使面談者不
    致遭受羞辱或難堪,但相關法規欲藉「面談發現虛偽結婚之事實」,便一定會造
    成侵犯人民人民人性尊嚴與隱私權的後果。再多的內部訓令,亦不足以為其違憲
    性辯護
        次按人民婚姻關係是否存在,乃典型的法律問題,應交由法院審理。惟相關
    法規卻許可行政機關只要一認定婚姻關係認定為虛偽結婚,即給予無庸申辯機會
    即可驅逐出境。當該婚姻被主管機關認定為虛偽,以「偽造文書」移送法辦,經
    檢察官認定無犯罪事實不起訴後,仍會遭主管機關驅逐出境(以本案當事人情形
    便是如此),甚至對已經取得戶籍登記及合法身分的大陸配偶,都仍可由面談機
    關嗣後隨時以認定為「虛偽結婚」為由撤銷其戶籍,是否有違法律安定性原則?
    行政機關豈非以自己判斷,「凌越」檢察官的認定,甚至取代了法院的判斷乎(
    註九)?甚且,對已長年居留臺灣地區的大陸配偶,儘管已經取得身分及戶籍登
    記,仍可由面談機關伺候隨時以認定為虛偽結婚為由,撤銷其戶籍登記,如此一
    來,如何能保障法律安定原則?
        為了正本清源,相關法律應當規範法院審理涉及虛偽婚姻的妥善規定。不僅
    應當立法設定「強制移送法院」審理的制度-主管機關發覺申請來臺依親團聚的
    配偶有虛偽結婚之情事者,應主動移送法院,視同有權起訴請求法院判決婚姻關
    係不存在的「原告適格」,避免依現行法制,若雙方當事人不願主動提起婚姻關
    係不存在之訴,且無其他利害關係人提起時,法院即無從審查婚姻關係的訴訟障
    礙。同時立法也應建立迅速審理的制度,讓行政機關所引起的虛偽婚姻爭議,能
    夠儘快的由法院認定是非。並在法院判決確定前,應停止遣送作業之程序,讓尋
    求司法救濟者能獲得救濟之實益,避免更大損害之發生。
        而目前由主管機關以「偽造文書」方式,追究雙方是否虛偽結婚,很容易讓
    另一方為躲避刑責,而作出掩飾犯罪的偽證。採取刑事制裁的效果委實有限,何
    不循妥當的民事訴訟方式(家事事件法)來論定有無婚姻關係的法律爭議?這也
    是立法者必須重新思考的方向。
五、結論-「賢妻孝媳」豈能不見容於國法乎?
        超過半世紀以來的釋憲實務中,本院大法官很難有機會能在相當密集的時間
    內,兩度承審幾乎同一課題的案件。這也是一個難得的契機,讓大法官能夠敞開
    胸懷、暢所欲言的將該課題的立法與相關之憲政理念,發揮的淋漓盡致。但本號
    解釋卻不能夠與第七○八號解釋相互輝映,造出「更上一層樓」的憲政貢獻,而
    最多只是仿效部分第七○八號解釋之意旨,對合法入境者,應給予起碼的申訴機
    會。故對人權保障的改善僅踏出微小的一步。
        但對於原因案件所引起的爭議:「合法入境但嗣後被誤判為虛偽結婚者,仍
    宣告為屬於自始非法入境。」仍與現制一樣,沒有往前踏進,仍視為「非法入境
    」,即無庸給予申辯機會。整號解釋未挑戰現行法制,無法給予聲請人任何助益
    矣。本號解釋欠缺大開大闔的氣概,針對此充滿戒嚴色彩與不正義的法制,尤其
    對構成入境許可的管制體系,仍容忍制度上混亂與缺憾,未能大力革除,以致於
    功敗垂成,本席不免扼腕!
        本席在本院釋字第七○八號解釋部分不同意見的結論中,提出了「如何對待
    外國人,正是檢驗一個國家法治文明程度,以及一個社會是否具有精神雅量的最
    好指標」。本席認為臺灣幸運的渡過經濟發展的黑暗期,應當將心比心的給予「
    經濟難民」最合乎人道的法律待遇,來顯示出我國已經成為一個可足以傲視國際
    社會的偉大法治國家。本席在審理本號解釋的過程中,這種期盼的意念,無時無
    刻不縈繫在心!
        比起本院釋字第七○八號解釋的標的是外國人,吾人固然當援引身為國際社
    會一員應盡的國際法上之義務,以及人之所以為人所應具有的人性與人道價值,
    來重視外國人的人身自由與人性尊嚴。但本號解釋更進一步涉及到與我國國民權
    利有密切相關的大陸地區人民,其遭到強制收容與驅逐,除其人身自由權利外,
    也勢必影響到其個人與臺灣配偶的家庭與團聚權利。這也是本號解釋多數意見並
    未肯認在法益侵害上其與本院釋字第七○八號解釋有絕大相異之處,從而本號解
    釋未能在保護國民家庭與倫理法益上,提供更大的保障強度,顯為「法益失焦」
    的現象,實可惜之至!
        夫婦之情為五倫之一乃國民道德與倫理的主要構成要件,也受到國家最高度
    的保護。其中跨國婚姻,固然有假借結婚作為我國從事不法行為之手段(例如從
    事性交易),但可由國家於取締後處罰或遣返,卻不可因此等不法者之行徑而因
    噎廢食,將防止假結婚的措施與執法心態,及於所有跨國婚姻者,以偏蓋全,正
    是裁量與權力濫用的典型範例!
        近年來我國國民與大陸地區人民間的聯姻情形已經十分普遍。其中假結婚者
    固然有之,但真情真愛者,也不乏其例。倘若一切以防弊防盜之有色眼光來視之
    ,即為有意歧視,必然會造成許多人倫悲劇。例如本案的原因案件即是典型的一
    例!聲請人先後四度來臺團聚。前三次中只有第二度來臺後不久,因違法打工而
    被強制出境。其他三次都沒有任何違規之行為。這位來臺依親之大陸配偶,只因
    「違法打工」即被遣返。這也是許多大陸配偶遭到遣返的主要理由。吾人試想:
    何人不想嫁入無憂衣食的好人家?會想打工者,無非是屬於經濟弱勢族群。這些
    飄洋過海來臺團聚之大陸配偶,不是來當闊太太、少奶奶、享受錦衣玉食,而是
    為了改善生活而打工。這種精神,難道不是發揮了我國國民「勤奮努力」的善良
    風俗與國民品格?甚至有些大陸配偶勤奮打工,獲得家屬的讚譽,但卻會被強制
    遣送回國,且長達六年的管制,引起家屬的不捨與悲憤!當吾人在報章媒體上看
    到可被稱為「賢妻孝媳」的大陸配偶,卻殘酷的「不容於國法」,豈能漠然視之
    ?
        無獨有偶,本案在討論過程,恰巧報紙刊載一則新聞:「一位大陸配偶,兩
    年前來臺依親逾期居留,被查獲後遣返出境,管制六年不能來臺。該配偶忍不住
    分離之苦,在大陸花六千人民幣,破壞十根手指指紋,再經變臉手術與改名,企
    圖蒙混入臺,但仍被識破而遣返大陸(註十)。」
        讀到這則消息當令人心中一慟,好一個「多情癡婦」!先前不忍分離而逾期
    居留者,而受到了無情國法的「伺候」-六年的不准來臺團聚。這種基於夫婦兒
    女之情的違規居留,是否有罪大惡極到如此嚴重的程度?顯然的相關規定嚴苛不
    仁,既可不容「賢妻孝媳」,也可不恤「癡夫烈婦」矣!
        雖云我國的釋憲制度乃是抽象法規審查,不審及個案法律之曲直。但原因案
    件正是彰顯、暴露出相關法規範不論立法考量或實務執行上,是否已經侵犯人民
    基本權利與國家法治主義最好試金石。由審理本案及原因案件的審視,可知我國
    目前對於大陸同胞依親居留的法制仍顯現十足的威權心態。規範兩岸人民關係的
    準據法-兩岸關係條例,固然是制訂於我國解除戒嚴之後的民國八十一年,但當
    時整個海峽關係的嚴峻,也使得該法籠罩者濃厚的「類威權」(Quasi-
    Authoritarian) 色彩。不可諱言,該法經過多次的修改,但大結構仍然無法去
    除其根深蒂固的管制與防弊心態,充斥者概括授權與違法法律原則-全盤排除行
    政程序法的適用便是顯例!
        但二十年過去了,兩岸關係如今的春江水暖,益使得此法已有「白雲蒼狗」
    之嘆!立法者是否應當樹起改革之大纛,全盤修整兩岸關係條例?吾等大法官既
    已明見了此老法立法的過時性,以及執法的淪於嚴苛與麻木,是否還應當容忍其
    繼續「逞其餘威」?本號解釋多數意見未趁此良機,向國人剖陳相關規定之過時
    性、督促立法者從速刪改之,讓更多國民能夠享受家庭團聚與婚姻幸福之樂,卻
    自縛手腳,只做些枝節性的改進,身為大法官,本席實難容忍這種「國法」的繼
    續存在!
        德國樂聖貝多芬生平唯一的一部歌劇《菲岱里奧》(Fidelio) 歌劇第二幕
    中,有一段美麗的歌詞:「為了夫婦團聚,愛的力量足以掙斷枷鎖,獲得自由(
    註十一)。」的確,為了夫婦團聚的人倫價值,不僅是愛的力量,也是國家法律
    的力量,都應當發揮助力,而非阻力。當絕大多數的國民都能夠自由的享受夫婦
    團聚之樂,吾人是否也應當對那些仍期盼夫婦團聚的怨偶們,投以同情的眼光,
    並施以援助之手乎?
註一:此情形正類似本院大法官在本院釋字第六九六號解釋,忽視了聲請人乃分居配
      偶,理應在督促立法機關建立規範分居的法律關係,而非強調在聲請人已經不
      願履行的婚姻關係與家庭制度,可參見本席在該號解釋所提之不同意見書。。
註二:參見陳新民,論「憲法委託」之理論,刊載於憲法基本權利之基本理論(上冊
      ),元照出版社 2002 年 5  版 2  刷,第 89 頁以下。
註三:參見本院本院釋字第七○九號解釋主文:「…主管機關核准都市更新事業概要
      之程序規定,未設置適當組織以審議都市更新事業概要,且未確保利害關係人
      知悉相關資訊及適時陳述意見之機會,與憲法要求之正當行政程序不符。…第
      十九條第三項前段(該條於九十九年五月十二日修正公布將原第三項分列為第
      三項、第四項)規定,並未要求主管機關應將該計畫相關資訊,對更新單元內
      申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達,且未規定由主管機
      關以公開方式舉辦聽證,使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後,
      斟酌全部聽證紀錄,說明採納及不採納之理由作成核定,連同已核定之都市更
      新事業計畫,分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人
      、囑託限制登記機關及預告登記請求權人,亦不符憲法要求之正當行政程序。
      」
註四:當然吾人不能夠排除有些戲劇效果式的個案—假戲真作的可能性,這是類似刑
      事「中止犯」,乃本欲虛偽結婚以申請入臺,但日久生情,反而願意成為真夫
      妻,此時既然其當時結婚乃合法,即連法院都難宣判其婚姻不成立,何況主管
      機關乎?遇此情形,行政機關當不得逼迫其等遵守先前違法之承諾也。
註五:在面談實務上,似乎也瀰漫者主管機關先入為主的預設婚姻為虛偽之偏見,則
      更容易將懷疑轉換為認定為虛偽結婚之結論。故學界有認為應以「無罪推定」
      的精神,來實施面談矣。例如依現行面談管理辦打第十四條第四款規定:「無
      積極事證足認其婚姻為真實」亦可與同條第二款規定:「說詞有重大瑕疵」般
      ,何不更改為:「有積極事證足證婚姻為虛偽」乎?面談人員一有懷疑,即可
      援引「無積極事證是認其婚姻為真實」而判定為虛偽結婚,豈非「懷疑主義」
      主宰而違憲?參見,蔡庭榕,論大陸地區人民申請進入臺灣地區面談規定,警
      學叢刊,第三十五卷第四期,民國 94 年 1  月,第 115  頁。本席亦認為,
      凡法治國家公權力運作,如有懷疑之處,應作出有利於人民之推論也,這也是
      拉丁法諺:「in dubio pro reo」的精神。參見陳新民,論人民基本權利的限
      制,刊載於:憲法基本權利之基本理論(上冊),第 213  頁。
註六:依現行面談管理辦法,並未規定面談機關作出攸關人民婚姻與團聚權利甚鉅的
      處分前,需積極審酌其他資訊、並負有求證義務,易言之,對於避免行政裁量
      權之濫用,現行法制未作出任何防止的努力。
註七:過去大陸配偶的面談,常有問及隱私、難堪及令人難堪的問題。媒體曾嚴厲批
      評,例如中時晚報 2004 年 2  月 24 日第 5  板;轉引自蔡庭榕,論主權與
      人權-以婚姻移民面談為例,憲政時代第 32 卷,第 1  期,民國 95 年 7
      月,第 20 頁,註 46 處。
註八:依面談管理辦法第十一條規定:「實施面談人員應服儀整齊、態度懇切、不得
      施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正當之方法。」
註九:特別是本案原因案件,申請人已經第四度來臺依親,前三次來臺都經過面談,
      也通過主管機關「沒有須為結婚」檢驗,孰知,在第四次面談後,卻認定為「
      自始虛偽結婚」,嚴格而言對面談官員授權的範圍是否過大矣?
註十:參見今年 6  月 16 日聯合報及華視新聞等媒體均有報導。
註十一:原文為:Liebend sei es hoch besungen,.Florestan ist wieder
        mein!Liebend is es mir gelungen, Dich aus Ketten zu befrein..

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