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發文單位:司法院

解釋字號:釋字第 718 號

解釋日期:民國 103 年 03 月 21 日

資料來源:司法院

相關法條:中華民國憲法 第 7、14、16、23 條(36.01.01)
          國家安全法 第 2 條(102.08.21)
          司法院大法官審理案件法 第 5 條(82.02.03)
          中華民國刑法 第 149 條(103.01.15)
          人民團體法 第 2、53 條(100.06.15)
          集會遊行法 第 1、2、3、4、5、6、8、9、10、11、12、14、15、16、18、22、23、24、25、26、27、28、29、30 條(91.06.26)
          戒嚴法 第 11 條(38.01.14)
          公民與政治權利國際公約 第 1 條(55.12.16)
          公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法 第 1 條(98.04.22)


爭    點:集會遊行法申請許可規定未排除緊急性及偶發性集會遊行之部分,違憲?


解 釋 文:    集會遊行法第八條第一項規定,室外集會、遊行應向主管機關申請許
          可,未排除緊急性及偶發性集會、遊行部分,及同法第九條第一項但書與
          第十二條第二項關於緊急性集會、遊行之申請許可規定,違反憲法第二十
          三條比例原則,不符憲法第十四條保障集會自由之意旨,均應自中華民國
          一○四年一月一日起失其效力。本院釋字第四四五號解釋應予補充。


理 由 書:    憲法第十四條規定人民有集會之自由,旨在保障人民以集體行動之方
          式和平表達意見,與社會各界進行溝通對話,以形成或改變公共意見,並
          影響、監督政策或法律之制定,係本於主權在民理念,為實施民主政治以
          促進思辯、尊重差異,實現憲法兼容並蓄精神之重要基本人權。為保障該
          項自由,國家除應提供適當集會場所,採取有效保護集會之安全措施外,
          並應在法律規定與制度設計上使參與集會、遊行者在毫無恐懼的情況下行
          使集會自由(本院釋字第四四五號解釋參照)。以法律限制人民之集會自
          由,須遵守憲法第二十三條之比例原則,方符合憲法保障集會自由之本旨
          。
              室外集會、遊行需要利用場所、道路等諸多社會資源,本質上即易對
          社會原有運作秩序產生影響,且不排除會引起相異立場者之反制舉措而激
          發衝突,主管機關為兼顧集會自由保障與社會秩序維持(集會遊行法第一
          條參照),應預為綢繆,故須由集會、遊行舉行者本於信賴、合作與溝通
          之立場適時提供主管機關必要資訊,俾供瞭解事件性質,盱衡社會整體狀
          況,就集會、遊行利用公共場所或路面之時間、地點與進行方式為妥善之
          規劃,並就執法相關人力物力妥為配置,以協助集會、遊行得順利舉行,
          並使社會秩序受到影響降到最低程度。在此範圍內,立法者有形成自由,
          得採行事前許可或報備程序,使主管機關能取得執法必要資訊,並妥為因
          應。此所以集會遊行法第八條第一項規定,室外之集會、遊行,原則上應
          向主管機關申請許可,為本院釋字第四四五號解釋所肯認。惟就事起倉卒
          非即刻舉行無法達到目的之緊急性集會、遊行,實難期待俟取得許可後舉
          行;另就群眾因特殊原因未經召集自發聚集,事實上無所謂發起人或負責
          人之偶發性集會、遊行,自無法事先申請許可或報備。雖同法第九條第一
          項但書規定:「但因不可預見之重大緊急事故,且非即刻舉行,無法達到
          目的者,不受六日前申請之限制。」同法第十二條第二項又規定:「依第
          九條第一項但書之規定提出申請者,主管機關應於收受申請書之時起二十
          四小時內,以書面通知負責人。」針對緊急性集會、遊行,固已放寬申請
          許可期間,但仍須事先申請並等待主管機關至長二十四小時之決定許可與
          否期間;另就偶發性集會、遊行,亦仍須事先申請許可,均係以法律課予
          人民事實上難以遵守之義務,致人民不克申請而舉行集會、遊行時,立即
          附隨得由主管機關強制制止、命令解散之法律效果(集會遊行法第二十五
          條第一款規定參照),與本院釋字第四四五號解釋:「憲法第十四條規定
          保障人民之集會自由,並未排除偶發性集會、遊行」,「許可制於偶發性
          集會、遊行殊無適用之餘地」之意旨有違。至為維持社會秩序之目的,立
          法機關並非不能視事件性質,以法律明確規範緊急性及偶發性集會、遊行
          ,改採許可制以外相同能達成目的之其他侵害較小手段,故集會遊行法第
          八條第一項未排除緊急性及偶發性集會、遊行部分;同法第九條第一項但
          書與第十二條第二項關於緊急性集會、遊行之申請許可規定,已屬對人民
          集會自由之不必要限制,與憲法第二十三條規定之比例原則有所牴觸,不
          符憲法第十四條保障集會自由之意旨,均應自中華民國一○四年一月一日
          起失其效力。就此而言,本院釋字第四四五號解釋應予補充。
              聲請人等併聲請就集會遊行法第二條第二項、第三條第一項、第四條
          、第六條、第八條第二項、第九條第一項前段、第十一條第二款、第三款
          、第十二條第一項、第三項、第十四條至第十六條、第十八條、第二十二
          條、第二十四條、第二十五條第一項第二款至第四款、第二十八條及第三
          十條規定解釋部分,或非本件原因案件應適用之規定,或非確定終局判決
          所適用之規定;另就原因案件應適用及確定終局判決所適用之第二十五條
          第一項第一款、第二項、第二十九條,與確定終局判決所適用之第二條第
          一項規定聲請解釋部分,聲請意旨尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違
          憲之具體理由,或於客觀上具體敘明究有何違反憲法之處。以上聲請解釋
          之部分,與本院釋字第三七一號、第五七二號、第五九○號解釋意旨或司
          法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不符,應不受理,併此指
          明。

                                            大法官會議主席  大法官  賴浩敏
                                                            大法官  蘇永欽
                                                            大法官  林錫堯
                                                            大法官  池啟明
                                                            大法官  李震山
                                                            大法官  蔡清遊
                                                            大法官  黃茂榮
                                                            大法官  陳  敏
                                                            大法官  葉百修
                                                            大法官  陳春生
                                                            大法官  陳新民
                                                            大法官  陳碧玉
                                                            大法官  黃璽君
                                                            大法官  羅昌發
                                                            大法官  湯德宗

部分協同意見書                                              大法官  蔡清遊
    本號解釋認為,集會遊行法(下稱集遊法)第八條第一項規定,室外集會、遊行
應向主管機關申請許可,未排除緊急性及偶發性集會、遊行部分,及同法第九條第一
項但書與第十二條第二項關於緊急性集會、遊行之申請許可規定,違反憲法第二十三
條比例原則,不符憲法第十四條保障集會自由之意旨。本席敬表同意,惟就解釋理由
之部分論述,本席認為尚有補充說明之必要,爰提出部分協同意見書。
一、本號解釋基本上乃延續本院釋字第四四五號解釋有關時間、地點及方式等未涉及
    集會、遊行之目的或內容之事項,採許可制並未違憲之論述。
        本院釋字第四四五號解釋宣告,集遊法第八條第一項、第十一條室外集會、
    遊行應向主管機關申請許可之規定,其中有關時間、地點及方式等未涉及集會、
    遊行之目的或內容之事項,為維持社會秩序及增進公共利益所必要,屬立法自由
    形成之範圍,於表現自由之訴求不致有所侵害,與憲法保障集會自由之意旨尚無
    牴觸。本號解釋雖未再次宣告上開應向主管機關申請許可之規定未牴觸憲法保障
    集會自由之意旨,惟本號解釋既已審查集遊法第八條第一項規定,並僅宣告集遊
    法第八條第一項規定,未排除緊急性及偶發性集會、遊行部分違憲,意指該第八
    條第一項規定除上開經宣告違憲之部分外,其餘部分(即原則上應向主管機關申
    請許可部分)並未經本號解釋宣告違憲,自仍應延續釋字第四四五號解釋不違憲
    之意旨。
        至本號解釋雖另宣告本院釋字第四四五號解釋應予補充,惟基本上仍係本於
    釋字第四四五號所謂「憲法第十四條規定保障人民之集會自由,並未排除偶發性
    集會、遊行」「許可制於偶發性集會、遊行殊無適用之餘地」之解釋意旨,認緊
    急性及偶發性集會、遊行部分,均不應採申請許可制。只因釋字第四四五號解釋
    ,未就集遊法第八條第一項排除緊急性及偶發性集會、遊行部分;同法第九條第
    一項但書與第十二條第二項關於緊急性集會、遊行之申請許可規定一併宣告違憲
    ;另者,本院釋字第四四五號解釋並未區分緊急性集會、遊行與偶發性集會、遊
    行之不同,而一概將上述第九條第一項但書所謂「因天然災變或其他不可預見之
    重大事故」(註一)稱之為偶發性集會遊行。而本號解釋則區分緊急性集會、遊
    行與偶發性集會、遊行,界定緊急性集會、遊行乃指事起倉卒非即刻舉行無法達
    到目的之集會、遊行;而偶發性之集會、遊行則指群眾因特殊原因未經召集自發
    聚集,事實上無所謂發起人或負責人之集會、遊行。並認緊急性集會、遊行,難
    期待俟取得許可後舉行;偶發性集會、遊行,則無法事先申請許可或報備(註二
    )。就上述所指部分,乃本號解釋與釋字第四四五號解釋不同之處,惟因本號解
    釋基本上乃延續釋字第四四五號解釋有關時間、地點及方式等未涉及集會、遊行
    之目的或內容之事項,為維持社會秩序及增進公共利益所必要,屬立法自由形成
    之範圍,並未牴觸憲法保障集會自由之解釋意旨,故僅係補充釋字第四四五號解
    釋之不足,而非變更釋字第四四五號解釋。
二、釋字第四四五號解釋及本號解釋何以認為在不涉及集會、遊行目的或內容之事項
    ,室外集會、遊行採許可制,屬立法形成之自由?
        以往本院所作多號有關限制人民憲法上權利是否違反比例原則之解釋,其限
    制人民權利之立法目的,多屬維護較為抽象之公益,並無嚴重對立之相對人,暨
    考量法令所限制人民權利之手段是否屬侵害較小之手段,以及其侵害之程度是否
    過當。而室外集會、遊行,採報備制甚或追懲制,相較於許可制,或許能取得使
    主管機關對欲行集會、遊行之人民較小干預之效果。惟誠如本號解釋理由書第二
    段所載,室外集會、遊行需要利用場所、道路,對交通往來造成實際上之不便,
    且不排除會引起立場相異者之反制,甚至發生激烈衝突,實不能僅著重在欲行集
    會、遊行者集會自由之保障,仍應兼顧未行集會遊行人民權益之保護及社會秩序
    之維持。為使主管機關能得到必要資訊,以瞭解集會、遊行事件之性質,盱衡社
    會情況,就集會、遊行利用公共場所、道路之時間、地點與進行方式為妥善之規
    劃,並就執法相關人力、物力(例如提供流動廁所)妥為配置,以協助集會、遊
    行得順利舉行,並使社會秩序所受到影響得降到最低程度。凡此,僅涉及集會、
    遊行時間、地點及方式之審查,並未涉及集會、遊行目的或內容之審查,卻可兼
    顧人民集會自由權利之保障與社會秩序之維持,故二號解釋才會認為在此情形下
    ,法制上究應採事前許可制、報備制或事後追懲制,立法者有形成自由。此所以
    贊同集遊法第八條第一項除宣告違憲部分外,其餘應向主管機關申請許可部分並
    不違憲之多位大法官(包括本席在內)均表示雖內心較贊同在法制上採報備制(
    註三),但在違憲審查上,仍難贊同上開第八條第一項規定採申請許可制為違憲
    。
三、釋字第四四五號解釋迄今,尚難謂社會情勢已有重大變遷,致該號解釋已不符整
    體國家社會之所需,而須加以變更。
        舊有之大法官解釋並非不能變更,當國家政治經濟社會環境不斷變遷,大法
    官先前所作解釋之觀點已不符整體國家社會之所需,如現今大法官仍墨守成規,
    而不能隨社會之需要調整先前解釋之觀點,勢將造成釋憲制度之僵化,阻礙國家
    社會及大法官釋憲之進步,並有負大法官釋憲責任之使命。釋字第四四五號解釋
    係於民國八十七年一月二十三日作成,迄今十六年餘,這中間國家社會情勢是否
    歷經重大變遷?該號解釋之觀點是否不符現今國家社會之所需,而須加以變更?
    按集遊法係於七十七年一月二十日制定公布,距釋字第四四五號解釋作成時已達
    十年,此十年間,各地人民舉行室外集會、遊行已風起雲湧,據行政院代表於釋
    字第四四五號解釋行言詞辯論時陳述,五年來(即言詞辯論前五年)警察機關受
    理集會遊行申請件數,共計三一、七二五件,不准許者僅一○八件,約佔千分之
    三點四(註四)。可知,當時人民舉行室外集會、遊行已甚為普遍,並非釋字第
    四四五號解釋作成後,室外集會、遊行才變為普遍。且釋字第四四五號解釋當時
    ,社會上對於室外集會、遊行究應採許可制或報備制,亦迭有爭論,尤其學界亦
    不乏有引外國法制(註五),主張我國應採報備制較符合憲法上保障人民集會遊
    行權利之意旨。而釋字第四四五號解釋舉行言詞辯論時,聲請人及政府機關代表
    雙方暨鑑定人,均詳細論述申請許可制與報備制之優劣點供大法官參考,亦足見
    當時已存在申請許可制與報備制之爭論。該號解釋作成後迄今,雖然人民不斷舉
    行室外集會、遊行之情形依舊,社會上亦不斷主張我國集會遊行之管制應從申請
    許可制改為報備制。而在法制上,雖然已成為國內法制一部分(註六)之公民與
    政治權利國際公約第二十一條規定,亦已明定和平集會之權利應予確認。惟依該
    條但書規定之反面解釋,如依法律之規定,且為民主社會維護國家安全或公共安
    寧、維持公共衛生或風化、或保障他人權利自由所必要者,得限制此種權利之行
    使。我國現行集遊法之規定正與公民與政治權利國際公約之上開規定相契合。是
    尚難以現今社會上主張我國室外集會、遊行應改採報備制之聲音較大(註七),
    或行政院、各政黨、立法委員所提出之集遊法修正草案均已改採報備制,遽謂釋
    字第四四五號解釋之觀點已屬陳舊,不符國家社會之需要,須加以變更,而改宣
    告室外集會、遊行採申請許可制為違憲。
四、對違法行為是否採刑罰制裁,立法者對相關立法事實之判斷如合乎事理而具可支
    持性,司法者應予適度尊重。
        如為保護合乎憲法價值之特定重要法益,且施以刑罰有助於目的之達成,又
    別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用,而刑罰對基本權之限制
    與其所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度,亦合乎比例之關係者,並
    非不得為之。惟對違法行為是否採取刑罰制裁,涉及特定時空下之社會環境、犯
    罪現象、群眾心理與犯罪理論等諸多因素綜合之考量,而在功能、組織與決定程
    序之設計上,立法者較有能力體察該等背景因素,將其反映於法律制度中,並因
    應其變化而適時調整立法方向,是立法者對相關立法事實之判斷與預測如合乎事
    理而具可支持性,司法者應予適度尊重,此經本院釋字第六四六號解釋闡述甚明
    。集遊法第二十九條對於集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散,仍繼續
    舉行,經制止而不遵從之首謀者,課以刑責。該條採刑罰制裁之規定,經釋字第
    四四五號解釋聲請人及部分鑑定人主張為違憲後,該號解釋已宣告該條對於首謀
    者科以刑責,為立法自由形成範圍,與憲法第二十三條比例原則之規定尚無牴觸
    。揆諸其理由,主要係認為,對於首謀者科以刑罰,乃係處罰其一再不遵從解散
    及制止之命令,如再放任而不予取締,對於他人或公共秩序若發生不可預見之危
    險,主管機關亦無從適用刑事訴訟法規定為必要之處分,因該條刑責之構成要件
    ,與刑法第一百四十九條等相關刑法規定之構成要件不盡相符。該號解釋所指為
    避免對於他人或公共秩序發生不可預見之危險,正係維護重要法益,立法者綜合
    考量各種情況後,認為有採刑罰制裁之必要,實屬其立法裁量之範圍,司法者應
    予適度尊重。當然,如立法者嗣後再經考量,而改變為不採刑罰制裁,當亦無不
    可。再參考德國聯邦集會遊行法第二十六條規定,對於公開集會或遊行遭到禁止
    或經警察解散、中斷而繼續進行者;或露天舉行公開集會或遊行未經報備而進行
    者,其發起人或負責人處一年以下有期徒刑或罰金,亦採刑罰制。或謂德國集會
    、遊行因採報備制,對聲請之人民限制較小,故可採刑罰制。惟本席認為既然採
    報備制與採申請許可制均同樣有遭到禁止或經警察命令解散、中斷而繼續進行,
    或未經報備(准許)之情形,何以採報備制就可採刑罰制裁,採申請許可制就不
    可採刑罰制裁,此說法恐怕無法令人信服。本件聲請人主張集遊法第二十九條規
    定違憲之理由,因尚難認為已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由(法官
    聲請),或於客觀上已具體敘明究有何違憲之處(人民聲請),故此部分乃不予
    受理。
註一:此為舊法用語,現行法已修正為「因不可預見之重大緊急事故,且非即刻舉行
      ,無法達到目的者」。
註二:意指緊急性集會、遊行雖不得採許可制,但仍得採報備制;偶發性集會、遊行
      則除不得採許可制外,亦不得採報備制,但當得採事後追懲制。
註三:從表附資料,亦可知行政院送立法院審查之修正草案,以及各政黨、立法委員
      所提出之修正草案均改採報備制。
註四:見釋字第四四五號解釋理由書所載行政院之主張。
註五:德國、奧地利均採報備制。
註六:公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法於民國九十八年
      四月二十二日制定公布,同年十二月十日施行。該法第二條規定,兩公約所揭
      示保障人權之規定,具有國內法律之效力。
註七:按現今社會上主張應由申請許可制改採報備制之理由,大體上與先前釋字第四
      四五號解釋聲請人(三位)及主張違憲之鑑定人(二位)所提出之理由大同小
      異。

協同意見書                                                  大法官  蘇永欽
    本件解釋對於集會遊行法第八條以下有關許可管制的規定,是否構成對人民集會
自由的侵害,在本院釋字第四四五號解釋認定部分違憲,並經修法調整後,就其中部
分條文受理重為審查,認定第九條第一項但書與第十二條第二項關於緊急性集會的申
請許可規定仍屬過當,連同第八條第一項前段的一般性許可管制規定未明確予以除外
,都不符合該號解釋意旨,且該號解釋實質上未審查的偶發性集會,也因仍在許可管
制範圍而認定有違比例原則,作成補充解釋,本席就其結論及理由都敬表贊同。以下
僅將解釋理由中值得注意之處,略做補充說明。
一、集會自由的核心理念在於集體為意見表達
        解釋理由第一段開宗明義的對憲法保障集會自由意旨有所闡明,其意自在為
    後面審查的展開確立理念的基礎:「憲法第十四條規定人民有集會之自由,旨在
    保障人民以集體行動之方式和平表達意見,與社會各界進行溝通對話,以形成或
    改變公共意見,並影響、監督政策或法律之制定,係本於主權在民理念,為實施
    民主政治以促進思辯、尊重差異,實現憲法兼容並蓄精神之重要基本人權。」幾
    句話把集會自由內蘊的言論自由,以集體和平方式表現,及其藉此與各方溝通對
    話,乃至影響公共政策而有助於民主政治落實的功能,用不盡相同的語言重新作
    了一番勾勒。和釋字第四四五號解釋最不同之處,就在其溝通意見的功能不再特
    別強調以政府為對象,乃至以此來合理化政府的保護義務,所謂:「集會自由以
    集體方式表達意見,為人民與政府間溝通之一種方式。人民經由此方式,主動提
    供意見於政府,參與國家意思之形成或影響政策之制定。從而國家在消極方面應
    保障人民有此自由而不予干預;積極方面應提供適當集會場所,並保護集會、遊
    行之安全,使其得以順利進行。」當人民於光天化日下群聚而為一定意見表達時
    ,其直接溝通的對象必然是周遭的人們,通過媒介的傳播可能及於其他不在場者
    ,如果訴求內容與公共政策有關,當然也會期待政府部門接收其相關訊息。但逕
    以集會者與政府的溝通為其主要目的,這樣的認知顯然過於狹隘,從集會自由系
    譜學的角度來思考,集會自由和言論自由、結社自由一樣,都是民間社會的建構
    與運作不可或缺的保障,故憲法體例雖以獨立規定為多,但國際人權公約和不少
    國家就把這些權利放在同一條文,比如世界人權宣言第二十條、歐洲人權公約第
    十一條和我國憲法第十四條都把集會自由和結社自由放在一起,美國憲法增修條
    文第一條則是把它和言論自由放在一起。尤其明顯的是日本憲法第二十一條、韓
    國憲法第二十一條、印度憲法第十九條、芬蘭憲法第十條及瑞典政府組織法第二
    章第一條都是以群組方式把言論、出版、集會、結社等自由權利規定在同一條。
    集會自由的意義會被理解為和政府進行溝通,可能更多見於前現代的國家─現代
    憲法中把集會自由和請願權放在一起的,好像只見於南非憲法第十六條。事實上
    此一人權百年前在我國發萌時,確實就還看不到一個堪稱為「社會」(
    Gesellschaft)的雛型,個人、家庭或宗族團體通常會直接與公權力互動,使得
    集會和請願幾乎被當成同一回事,除了與政府溝通,集會遊行可說毫無意義,該
    號解釋會表達這樣至少在核心理念的掌握上已有一定偏離的說法,或許真的其來
    有自。即使到了今天,台灣的民間社會已經相當強韌,但民間就重大公共議題的
    溝通對話,和有國家社會二元傳統的西方社會還是表現出明顯的差異,我國民間
    意見的表達仍然習慣性的以政府為溝通對象,在不同意見對立的情形,較少看到
    橫向的對話,如支持貿易開放、多元家庭或廢止核電者與反對貿易開放、多元家
    庭或廢止核電者相互溝通說服,並爭取尚無意見的其他人的支持,更多的情況是
    ,持不同意見者一定要到政府採納對方意見時,才開始向政府表達激烈反對,民
    主政治始終在這種父權社會的文化陰影下拖行,Jürgen Habermas 所談的公共場
    域(Öffentlichkeit),在台灣也還是架構在這種潛規則下,運用於集會遊行,
    常常便有「請相關部門出面對話」的期待,乃至「不見不散」。反對黨以集會遊
    行為反對制衡的手段,執政黨則被要求謹守「當家不鬧事」的分寸,集會遊行變
    得更接近 Habermas 所說的「權力化的公共場域」(vermachtete
    Öffentlichkeit)。和西方社會集會遊行僅在爭取觀念的認同,使意見市場的多
    元性可以更完整的呈現,「間接」也可對政府形成決策上的警惕和壓力,但正如
    其他的意見表達方式,主要的意義還是在於是社會內部的相互說服,有不小的差
    異。
        憲法保障人民集會自由的目的,應該就只是單純的保障其意見的自由表達與
    傳播,政府所負的保護義務,保護的也就是意見的順利表達,以實現其溝通的目
    的。至於政府部門本該勤於蒐集民謨,使其決策更能符合多數的利益。但憲法並
    未課與政府和表意者溝通對話的義務,這是防衛性的集會自由和受益性的請願權
    最不同之處。集會自由當然包含地點、時間與方式選擇的自由,但基於重大公共
    利益的考量,這些也是主管機關可以介入規劃的範圍。從這個角度看,第四四五
    號解釋既強調通過集體表意與政府溝通的本質於前,又對我國人民最可能選擇對
    話的公權力機關所在地被劃為禁制區,以「維護國家元首、憲法機關及審判機關
    之功能、對外交通之順暢及重要軍事設施之安全」為理由,認為並不牴觸憲法於
    後,自難免遭到自相矛盾的誤解。從這個角度來看理由書的這段話,對憲法保障
    集會自由的意旨應該有一定的釐清作用。
二、不再審查許可管制原則的程序與實體理由
        集會遊行因為必然涉及公共場所或路面(「公共空間」)利用的衝突,其管
    制需要作的權衡主要即在於集會自由與此一空間利用的秩序,除了集會自由受到
    憲法保障外,集會可能影響的交通、安寧、衛生、營業等法益,同樣在憲法的保
    障範圍,其不同的公共功能間如何分配,始合乎比例,除了抽象考量基本權的價
    值外,對於意見以這種方式表達的必要性,比如通過政治代議、長期結社、出版
    講學、媒體傳播等制度反映人民多元價值、利益有何難以突破的瓶頸,也應納入
    作通盤的評價。本院十五年前作第四四五號解釋時,即已從這些面向對於集遊法
    的許可管制做了相當深入的審查,對於可否及如何為事前管制的憲法界線,不僅
    做了相當明確的認定,而且也把背後的法益權衡有清楚的揭露。因此程序上,非
    於解釋文義確有不夠清楚,或憲法或相關法規範作了修正,或相關社會情事已有
    重大變更的情形,基於一事不再理的原則不會受理重為解釋。本件解釋實際上只
    就集會遊行法修正的緊急性集會規定,及第四四五號解釋未真正處理的偶發性集
    會部分受理作了補充解釋,對於室外集會的一般性許可管制規定,除就其未明確
    排除緊急性與偶發性集會為配套的審查認定外,實際上並未受理審查,即因程序
    上不認為已符合重為審查的要件。
        釋字第四四五號解釋有關一般性的許可管制所做出的憲法上的評價,迄今雖
    已有不短的年月,政治部門對於室外集會是否全面改採報備制也有相當多的討論
    ,但憲法就這部分尚無任何改變,第四四五號解釋就許可管制設定的上限原即保
    留了包含報備或甚至追懲制在內的選擇空間,因此唯一需要討論的,應該只有社
    會情事有無重大變更,以致有重新受理解釋的必要。我國憲政體制的民主化,在
    民國八十七年作成解釋時早已完成,多元意見的表現,在時隔十五年之後,就國
    會、政黨、利益團體等方面,還不能說發生了什麼根本的變化,比較大的改變應
    該是媒體的多樣化,特別是傳播、電信和網際網路的結合,已打造出近乎無限寬
    廣、無遠弗屆的虛擬空間,使得小眾和大眾的溝通可以各自在斗室內快速進行,
    信息可能在彈指間廣泛傳佈,公共意見也可能在短期內形成或轉變,這樣的新興
    溝通形式確實在十五年前還未發生─至少不到今天這樣的程度,對於集遊法許可
    管制的憲法判斷,是否也因此有重新考量的必要,確實值得想想。本席就此有些
    看法可以簡單表明,首先,實體公共空間原來存在的利用需求,在諸如交通、營
    業等,相對於作為「進行溝通的公共利用」(德:kommunikativer
    Gemeingebrauch)或「公共論壇」(美:public forum)的需求,並沒有太多值
    得一提的改變,在多數情形可能供需的情況更為嚴峻(比如汽車流量不斷增加)
    ,因此虛擬公共空間的開拓僅僅減緩了人民對於實體公共空間在公共論壇功能上
    的需求,也就是疏解了把公園、街頭為集會遊行作進一步解放的壓力,從這個總
    量的角度來看,第四四五號解釋當時對於集會自由和其他公共空間利用需求的權
    衡,至少不會往更有利於集會自由的方向改變。公共空間中可成為公共論壇的範
    圍多少會受到這些供需的影響,從美國自西元一九八三年 Perry Education
    Assn v. Perry Local Educators’Assn 案後走向限縮,多少已可看出端倪。第
    二,從台灣的白玫瑰運動,到北非、西亞的阿拉伯之春,美國的佔領華爾街,可
    以看到街頭集會在現代民主政治的運作上仍有其不可替代的功能,虛擬空間也許
    消化了一些原來可能需要通過集會才足以完成的溝通,但也因比起傳統集會大幅
    降低了動員的成本,加上資訊快速流串增加了群情激憤、一哄而起的發生機率。
    從這個角度看,緊急性集會(Eilversammlung)和偶發性集會(
    Spontanversammlung)也可能漸漸從邊緣移向中心而成為集會的一種常態,因此
    本件解釋以這兩種集會的管制為補充解釋的標的,並且考量其集會的特質,而做
    出與一般集會的管制不同的憲法判斷,應該也是合宜的。
        聲請人認為基於我國憲法對集會自由的保障,國家得管制一般集會的上限只
    能設定於報備制,也就是事前的通知,以完成通知為集會合法的要件,而不能放
    寬到許可制,也就是事前的許可,以主管機關作成許可處分為集會合法的要件。
    即使解釋後未發生重大情事變更,但如能證立第四四五號在比例原則的操作上確
    實低估了憲法保障集會自由內蘊的價值,當然仍可構成「變更」解釋的理由,本
    院第四三九號解釋可參。本件解釋多數意見不贊同第四四五號解釋在這部分的權
    衡有何失誤,因此最後只作了補充而非變更。其主要的理由,除了該號解釋已對
    集遊法許可管制規定的實質意義作了深入分析,顯示其原則許可的本質,而且在
    列舉得不許可的情形後(集遊法第十一條),又有明文規定要求為許可管制的機
    關應符合比例原則(第二十六條),因此對於不許可或附有附款的許可,依行政
    程序法都必須附記理由,而得受司法的審查,和形式上採報備制,實際上保留主
    管機關基於報備資料為禁止、課予限制或負擔等處分的管制,如德國的集會遊行
    法,實質的差異只剩下主管機關保留審查作業時間的長短。若採許可制時明定許
    可處分期限,採報備制時保留報備資訊不足而「不予備查」的權限時,兩者間幾
    乎全無差異。更重要的是,該號解釋進一步明確的把許可制主管機關對於准駁納
    入裁量的範圍限縮於未涉及集會、遊行目的或內容的時間、地點及方式等(「其
    中有關時間、地點及方式等未涉及集會、遊行之目的或內容之事項,為維持社會
    秩序及增進公共利益所必要,屬立法自由形成之範圍,於表現自由之訴求不致有
    所侵害,與憲法保障集會自由之意旨尚無牴觸。」),比起許多採報備制的國家
    ,得以無關時間、地點及方式因素,僅因議題本身可能對社會安定有重大影響,
    即可加以禁止的立法,在管制的程度上實際上更為寬鬆。如果這些細節都未深入
    評價,即以第四四五號解釋未認定許可管制違憲,有違比例原則,論證未免過於
    粗糙。
        會造成實質放寬的,必須是認為憲法保障集會自由的意旨,是連時間、地點
    、方式等無關言論內容的事前許可管制都無法容忍,憲法可以容忍的只到報備為
    止,也就是現行許可管制內含的,讓有時間、地點、方式選擇權的集會遊行發起
    人負有提供資訊「並」與主管機關就此協商的義務(此即社會管制領域應採公私
    合作原則的重要範例),一概免除。主管機關只能就報備取得的時間、地點與方
    式等資訊單方面去作各種保護集會遊行及降低其對社會秩序影響的規劃。邏輯上
    足以支持這樣主張的法理,必須是支持作這些公共空間其他利用方式的價值都絕
    對的低於公共論壇的利用方式,因此在交通管制機關來不及作任何安排的情況下
    ,仍只能讓許多為養家活口而奔波於途的民眾被迫在上下班時間駐足街頭看完所
    有遊行者展示的訴求─還有什麼時間和地點能讓遊行者的訴求取得更高的傳播率
    ?或者讓遊行者在不知情的狀況下經過敵對信仰者群聚地帶而受到傷害。一定要
    說憲法內含這樣的價值權衡,或民主政治非如此無法落實,恐怕也需要更多的論
    證。至少在國際人權公約,或民主國家集會遊行管制的實踐來看,到目前為止都
    找不到類似的規定或政策立場。就國家管制集會遊行的界線而言,世界人權宣言
    過於簡略可以不看,公政公約和歐洲人權宣言都很清楚的劃出了兩道界線,其一
    是法律保留(就此二者在用語上有細微的出入,此處不贅),其二則是管制者可
    以納入權衡的法益只限於國家或公共安全,衛生、善良風俗以及第三人的自由權
    利。毫無疑問集會自由背後的言論自由與民主政治考量必須受到特別嚴肅的對待
    ,但若說連中立於言論內容的外在秩序因素,也要讓集會遊行者的選擇有絕對優
    越性,恐怕是怎樣都推導不出來的。以歐洲人權法院西元一九九五年四月六日在
    Milan Rai, Gill Allmond &“Negotiate Now”v. UK 一案的判決為例,法院認
    定特拉法廣場的管理單位不出借給愛爾蘭和平倡議組織作定點集會,是為了避免
    北愛爾蘭的議題正熾之際,在此一著名廣場舉行千人集會的確存在被偏激者利用
    而進行恐怖行動的危險,因此政府作這樣的管理符合比例原則。各國憲法關於集
    會自由的保障,不少是從室內和室外的二分出發,而對前者嚴格排除許可管制,
    對於後者則多如前二公約所揭兩原則,包括德國基本法第八條、西班牙憲法第二
    十一條、希臘憲法第十一條、荷蘭憲法第九條、比利時憲法第二十六條、丹麥憲
    法第七十九條等,只有義大利憲法第十七條第三項明文規定公共場所的集會應採
    報備而得禁止的管制原則。在新興民主國家普遍仍採許可管制的情形,聯合國和
    歐安會確實都曾提出有關集會自由保障的文件(聯合國人權委員會特別報告員編
    號 A/68/299 報告:Rights to Freedom of Peaceful Assembly and of
    Association ;歐安會/民主制度及人權署(OSCE/ODIHR)關於集會自由的專家
    意見:Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly),一般性的對許可管制
    加以警告,「鼓勵」各國儘可能採報備制,但也都強調,許可管制應以時間、地
    點及方式的管制為度。這些原則性的、二分法的單純立場宣示,不能忽略其文本
    脈絡,是以何種「許可制」為檢討對象。相對於本院在第四四五號解釋經過言詞
    辯論而有深入比較所做的審查,把重點放在集會自由實質上受到限制的程度,而
    非形式的許可或報備選項,其細緻度實已不可相提並論。
        簡言之,第四四五號解釋對於現行集遊法的許可管制所設限制,與國際人權
    公約與絕大多數民主國家的管制尺度相較,在集會自由的保障上都毫不遜色,為
    凸顯該號解釋已揭示的許可管制精神與界線,本件解釋在理由書中也就此再作了
    一番闡釋:「主管機關為兼顧集會自由保障與社會秩序維持(集會遊行法第一條
    參照),應預為綢繆,故須由集會、遊行舉行者本於信賴、合作與溝通之立場適
    時提供主管機關必要資訊,俾供瞭解事件性質,盱衡社會整體狀況,就集會、遊
    行利用公共場所或路面之時間、地點與進行方式為妥善之規劃,並就執法相關人
    力物力妥為配置,以協助集會、遊行得順利舉行,並使社會秩序受到影響降到最
    低程度。在此範圍內,立法者有形成自由,得採行事前許可或報備程序,使主管
    機關能取得執法必要資訊,並妥為因應。」故未來是否改採報備而附禁止保留的
    報備制,恐怕真的只剩「社會觀感」的差異,也就是要不要對於保障人權提供更
    多口惠服務(lip service) 的問題。但這些正好是政治部門在決策時有必要考
    慮的因素,本院行使違憲審查的職權,當然不能連這最基本的角色定位都無法掌
    握。
三、緊急性與偶發性集會在審查上區隔處理
        本件解釋真正要補充第四四五號解釋不足之處,在於緊急性集會與偶發性集
    會的管制界線。該號解釋已經看到許可管制在一定情形顯然過度的問題,但錯把
    有人發起、召集、有計畫的緊急性集會界定為偶發性集會,而又未把真正無人發
    起或召集、純粹是在一定事件和氛圍下自然群聚的偶發性集會納入審查,所謂「
    惟集會遊行法第九條第一項但書規定:『因天然災變或其他不可預見之重大事故
    而有正當理由者,得於二日前提出申請。』對此偶發性集會、遊行,不及於二日
    前申請者不予許可,與憲法保障人民集會自由之意旨有違,亟待檢討改進。」確
    實沒有釐清兩種特殊集會於前,多少也誤導立法於後。民國九十一年六月二十六
    日通過修正該條第一項但書即以遵照解釋為由改為現行的文字:「但因不可預見
    之重大緊急事故,且非即刻舉行,無法達到目的者,不受六日前申請之限制。」
    解釋上僅排除了前段的六日申請期限,且也不再受修正前條文的二日申請期限拘
    束,但並未排除許可管制。其結果就是配套的第十二條第二項有關主管機關在二
    十四小時內回復的規定,仍然必須保留。換言之,因為仍採許可管制,不論多緊
    急,主管機關仍可有二十四小時的作業時限。可以想像,在碰到真正迫在眉睫的
    事件,集會表意很可能就成為許可管制下的犧牲品─可以合法表意時,已經事過
    境遷。管制可說顧及了社會秩序的維護,卻無法「兼顧」集會自由了。和常態性
    的集會相比,這裡對於集會自由的片面不利,當然有失權衡。此所以本解釋特做
    成不同的認定:「針對緊急性集會、遊行,固已放寬申請許可期間,但仍須事先
    申請並等待主管機關至長二十四小時之決定許可與否期間」,「係以法律課予人
    民事實上難以遵守之義務,致人民不克申請而舉行集會、遊行時,立即附隨得由
    主管機關強制制止、命令解散之法律效果(集會遊行法第二十五條第一款規定參
    照)」,認定「已屬對人民集會自由之不必要限制,與憲法第二十三條規定之比
    例原則有所牴觸,不符憲法第十四條保障集會自由之意旨。」
        至於真正的偶發性集會,本件解釋也先在概念上與緊急性集會加以區隔:「
    群眾因特殊原因未經召集自發聚集,事實上無所謂發起人或負責人之偶發性集會
    、遊行」,再指出其依性質「自無法事先申請許可或報備」,行政管制事實上最
    早也只能從「事中」開始,事前的管制,不論採許可或報備,都是強人所難,因
    此和緊急性集會採許可管制一樣,若最後導致有人違法集會遊行,而必須承受所
    有「附隨得由主管機關強制制止、命令解散之法律效果」,認定一樣有違比例原
    則。換言之,這兩種特殊的集會,現行法都仍納入許可管制之下,對於人民集會
    自由的保障確已不足,必須修法調整。至於立法政策上,緊急性集會仍有採取事
    前報備管制的空間,偶發性集會則最多只能於事中或事後採取妥適的管制,就此
    理由書僅一筆帶過的說:「至為維持社會秩序之目的,立法機關並非不能視事件
    性質,以法律明確規範緊急性及偶發性集會、遊行,改採許可制以外相同能達成
    目的之其他侵害較小手段」,即為此意。在緊急性集會與偶發性集會的需求不斷
    升高的今天,本件解釋對第四四五號解釋所做的補充,應有深刻的意義。立法政
    策上,面對此類集會的頻繁發生,未來如就緊急性集會改採報備制,如何使主管
    機關仍得針對有危害公共秩序之虞的情形為禁止或課與一定限制的處分(如德國
    集遊法的管制),而就無法為事前管制的偶發性集會,如何通過事中管制的補強
    或事後追懲的嚇阻,妥適調和集會自由與社會秩序,自屬立法部門無可旁貸之責
    ,特為補充說明如上。

協同意見書                                                  大法官  黃茂榮
    本號解釋多數意見認為:「集會遊行法第八條第一項規定,室外集會、遊行應向
主管機關申請許可,未排除緊急性及偶發性集會、遊行部分,及同法第九條第一項但
書與第十二條第二項關於緊急性集會、遊行之申請許可規定,違反憲法第二十三條比
例原則,不符憲法第十四條保障集會自由之意旨,均應自中華民國一○四年一月一日
起失其效力。本院釋字第四四五號解釋應予補充。」本席雖敬表同意,惟因認為報備
制與許可制之機能相近,皆有適時提供必要資訊的功能,所以如能改採報備制,由相
關機關就其配套規定重為規劃,應更能妥切符合民主發展之需要,爰提出協同意見書
供為來日發展之參考。
壹、集會遊行的必要性
        集會遊行基本上是人民之怨懟或人民之渴望在言詞或文字以外之表達方式上
    的宣洩管道。應友善對待,而不要懷有太大的懷疑或敵意。因為即使在肯認言論
    自由的民主憲政體制,也有人民自己感覺深受制度性或個案性之委屈,而申訴無
    門;或雖申訴,而感受未能獲得認真對待的情形。這時,受委屈之人民自然會趨
    向尋求能夠被聽到,能夠引起同情之候補的申訴管道。其中因絕望,而採取之最
    哀怨的訴求方式為:死諫式的燒炭自殺。還抱著一分希望的方式是:集會遊行。
    不論是死諫或集會遊行都是語言、文字以外之另一種意見的表達方式。其目的在
    於以比較大的動作,引起訴求對象的重視,徵求大眾的認同與支持,期望因此能
    夠引起獲得善待或改革的契機。
        該契機如果能夠帶來希望的結果,言詞或文字以外之表達方式會趨於緩和,
    人民普遍懷抱信念,緩和的方式也能解決公共事務之處理危機。反之,如果言詞
    或文字以外之表達方式,長期不能滿足改善或改革的期望,表達方式會逐漸趨向
    激烈。台灣由於近年之民主化的發展,不但對於集會遊行之規模的承受力已有大
    幅的提升,而且其實,除非有引起公憤之行政出軌,已相當程度緩和激烈表達方
    式的可能。基於以上的認識,集會遊行法對於集會遊行之管制的規定,較諸過去
    ,在程序上及處罰的實體規定上,應當有一定程度之緩和的可能性。
貳、許可制與報備制之功能
        集會遊行之舉辦有一定之社會負擔及風險,可以理解。因此,在其舉辦至少
    有及時掌握相關資訊,並就其舉辦實況,隨時瞭解,保留記錄,以資事前準備、
    同步或事後因應的需要。關於集會遊行之行政管理或輔導,不論採許可制或報備
    制,其目的皆為在其舉行前,取得必要之資訊,以提供必要之配合或防止可能發
    生之動亂。所不同者為:許可制積極介入在先,行政機關保留事前審查的管制權
    限,而報備制則透過事後監理,維持集會遊行之秩序。
        集會遊行與言論自由、出版自由、新聞自由同為受憲法保障之意見的表達方
    式。過去,關於出版自由及新聞自由的限制,皆已經走過從「事前審查」到「事
    後追懲」的發展過程。並沒有因為捨棄「事前審查」,改為「事後追懲」而產生
    亂象。其中特別是報紙及雜誌之開放,皆顯現言論自由、出版自由、新聞自由之
    保障的正面價值。而其實較諸於出版之「事前審查」或「事後追懲」,關於集會
    遊行的管理,採「許可制」或採「報備制」,在作用上其差異小很多。其理由為
    :為防止集會遊行可能引起之暴亂,不論採「許可制」或採「報備制」,其能夠
    產生之第一道功能皆為,讓維護社會、交通秩序的機關及情治機關能夠事先得到
    相關資訊,以採取必要之配合(例如規劃公共場所之使用、交通管制、相關執法
    人力物力之配置)或預防措施(集會遊行過程之採證、防止對立人士或團體之反
    制可能引起之衝突)。
        如以具體之證據方法,而非憑藉臆測,為採取必要措施之認定與判斷基礎,
    且對報備附以預告期間的要求,則集會遊行法第十一條第二、三款所顧慮「有明
    顯事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益」及「有明顯事實足認為有
    危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞」等應不予許可的情形,在許可制
    之申請階段,並不能提供超出報備制所能產生之掌握相關資訊的機能。在資訊之
    提供以外,「許可制」所具備之功能,能夠超出「報備制」者,究竟有哪些,難
    以想像。因此,改採報備制並不致於使集會遊行危害國家社會之安全。倒是在採
    取報備制的情形,要多注意發展與報備舉辦集會、遊行之發起人或組織,深入交
    換相關配合及預防措施的信息,以確保集會、遊行之和平順利的舉行,達成向政
    府機關或社會傳達信息的願望。同時,累積理性形成公共意見,促進經社發展的
    經驗,以使民主憲政之實踐,更加成熟。
        集會遊行之配合的需要及其風險的高低,與當地之政經、社會發展的程度,
    以及引起集會遊行之事由的性質,息息相關,並不能一概而論。因此,關於集會
    遊行之規定的規範設計,有必要分別按集會遊行之類型,在程序上及違規行為之
    處罰的實體規定上,給予不同的規劃與處理。
參、「報備制」與「許可制」之規範機制的差異
        「報備制」與「許可制」皆是藉助於負面表列作為「合法性」的認定依據。
    惟其作用機制不同:
        在報備制→有無負面表列情事,發起人(報備者)應自我管理→報備內容如
    有不實,其違反之法定後果自負。
        在許可制→如有負面表列情事,主管機關應不予許可之室外集會、遊行→申
    請書中關於負面表列有關事項,記載如有不實,其違反之法定後果亦由申請人負
    責。
肆、集會遊行之現行管制規定
    A.不受事前管制的集會遊行
    一、室內集會(集會遊行法第八條第二項):未使用足以形成室外集會之實質的
        擴音器或其他視聽器材
    二、下列室外集會遊行(同法第八條第一項但書)
    (一)依法令規定舉行者。
    (二)學術、藝文、旅遊、體育競賽或其他性質相類之活動。
    (三)宗教、民俗、婚、喪、喜、慶活動。
    (四)偶發性或緊急性集會(同法第九條因不可預見之重大緊急事故,且非即刻
          舉行,無法達到目的者,不受六日前申請之限制)
          就此部分,因不受行政之事前管制規定之適用,所以沒有採「許可制」或
      「報備制」的問題。
    B.受事前管制的集會遊行
          室外集會、遊行,原則上應向主管機關申請許可(集會遊行法第八條第一
      項前段)。其申請原則上應於六日前向主管機關申請(同法第九條第一項前段
      )。「但因不可預見之重大緊急事故,且非即刻舉行,無法達到目的者,不受
      六日前申請之限制」(同法第九條第一項但書)。
          上開規定尚不盡能符合緊急性及偶發性之集會遊行之需要。其理由多數意
      見認為,緊急性集會、遊行「事起倉卒非即刻舉行無法達到目的……,實難期
      待俟取得許可後舉行」;偶發性之集會、遊行「群眾因特殊原因未經召集自發
      聚集,事實上無所謂發起人或負責人,……自無法事先申請許可或報備。」因
      此,對緊急性集會、遊行,雖「已放寬申請許可期間,但仍須事先申請並等待
      主管機關至長二十四小時之決定許可與否期間」;對偶發性集會、遊行,亦規
      定「仍須事先申請許可,均係以法律課予人民事實上難以遵守之義務,致人民
      不克申請而舉行集會、遊行時,立即附隨得由主管機關強制制止、命令解散之
      法律效果(集會遊行法第二十五條第一款規定參照),與本院釋字第四四五號
      解釋:『憲法第十四條規定保障人民之集會自由,並未排除偶發性集會、遊行
      』,『許可制於偶發性集會、遊行殊無適用之餘地』之意旨有違。」此外,並
      認為此種集會遊行,體系上應在第八條第一項但書中規定為,不受事前管制的
      集會遊行類型之一。所以,本號解釋宣告「集會遊行法第八條第一項規定,室
      外集會、遊行應向主管機關申請許可,未排除緊急性及偶發性集會、遊行部分
      ,及同法第九條第一項但書與第十二條第二項關於緊急性集會、遊行之申請許
      可規定,違反憲法第二十三條比例原則,不符憲法第十四條保障集會自由之意
      旨」。
          鑑於報備制與許可制之機能相近,皆有適時提供必要資訊的功能,所以如
      能改採報備制,由相關機關就其配套規定重為規劃,應更能妥切符合民主發展
      之需要
伍、如何將「許可制」轉化為「報備制」
        如將許可制之許可要件中,能以負面表列規定者,規定為「報備制」在程序
    上應具備之「合法要件」,則「報備制」與「許可制」在機能上之差異,其實是
    極為有限的。當報備違反其應具備之「合法要件」,該報備無效。至於集會遊行
    中發生集會遊行法第十一條所定:「二、有明顯事實足認為有危害國家安全、社
    會秩序或公共利益者。三、有明顯事實足認為有危害生命、身體、自由或對財物
    造成重大損壞者。」之情事時,應依集會遊行法第二十五條處理:該管主管機關
    得予警告、制止或命令解散。
        例如採報備制而規定:
  一、置入相當於違反第六條之規定:報備之集會、遊行不得在左列地區及其週邊範
      圍舉行。但經主管機關核准者,不在此限:
  (一)總統府、行政院、司法院、考試院、各級法院及總統、副總統官邸。
  (二)國際機場、港口。
  (三)重要軍事設施地區。
  (四)各國駐華使領館、代表機構、國際組織駐華機構及其館長官邸。
  二、置入相當於違反第十條之規定:有左列情形之一者,不得為應報備之室外集會
      、遊行之負責人、其代理人或糾察員:
  (一)未滿二十歲者。
  (二)無中華民國國籍者。
  (三)經判處有期徒刑以上之刑確定,尚未執行或執行未畢者。但受緩刑之宣告者
        ,不在此限。
  (四)受保安處分或感訓處分之裁判確定,尚未執行或執行未畢者。
  (五)受禁治產宣告尚未撤銷者。
  三、同一時間、處所、路線已有他人報備在先者。
  四、未經依法設立或經撤銷、廢止許可或命令解散之團體,以該團體名義報備者。
  五、室外集會遊行不合第九條規定者,其室外集會、遊行,應由負責人填具報備書
      ,載明左列事項,於六日前向主管機關報備。但因不可預見之重大緊急事故,
      且非即刻舉行,無法達到目的者,不受六日前報備之限制:
  (一)負責人或其代理人、糾察員姓名、性別、職業、出生年月日、國民身分證統
        一編號、住居所及電話號碼。
  (二)集會、遊行之目的、方式及起訖時間。
  (三)集會處所或遊行之路線及集合、解散地點。
  (四)預定參加人數。
  (五)車輛、物品之名稱、數量。
      前項第一款代理人,應檢具代理同意書;第三款集會處所,應檢具處所之所有
      人或管理人之同意文件;遊行,應檢具詳細路線圖。
  六、集會遊行法第二十五條有左列情事之一者,該管主管機關得予警告、制止或命
      令解散:
  (一)應經許可之集會、遊行未經報備或其報備有違反第六條、第九條、第十條規
        定之情形者。
  (二)利用第八條第一項各款集會、遊行,而有違本法或刑法之行為者。
      前項制止、命令解散,該管主管機關得強制為之。
陸、比例原則
        一般認為「報備制」較諸「許可制」,對於人民之自由的限制較少,則當「
    報備制」較諸「許可制」可同樣達到預期之規範目的時,依比例原則自當採取「
    報備制」。

協同意見書                                                  大法官  湯德宗
    本號解釋貫徹本院釋字第四四五號解釋釋示「許可制於偶發性集會、遊行殊無適
用之餘地」之意旨,宣告現行集會遊行法(民國九十一年六月二十六日修正公布)第
八條第一項規定(註一)未排除「緊急性及偶發性集會、遊行」部分,以及同法第九
條第一項但書(註二)與第十二條第二項(註三)規定有關「緊急性集會、遊行」仍
須申請許可並等候主管機關至長二十四小時之審查期間部分,均屬課予人民事實上難
以遵守之義務,有違憲法第十四條保障集會自由之意旨,應自民國一○四年一月一日
起失其效力。關於以上結論,本席敬表同意。惟,本號解釋究竟如何,以及應更如何
,補充本院釋字第四四五號解釋,有為補充說明之必要,爰提出協同意見書如后。
壹、本號解釋對本院釋字第四四五號解釋之補充
        本件解釋文末句所謂「本院釋字第四四五號解釋應予補充」,依本席之理解
    ,乃指以下兩點。
一、「集會自由」乃「和平集會之自由」
        查本院歷來關於憲法第十四條「人民有集會結社之自由」之解釋,業已闡明
    集會、遊行作為一項基本權之「屬性」(屬表現自由之範疇)、「功能」(促進
    思辨、形成意見、影響決策、實行民主等)及「國家之保護義務」(國家為保障
    人民之集會自由,應提供適當集會場所,並保護集會、遊行之安全,使其得以順
    利進行)(註四),本號解釋則更進一步闡明「和平」乃集會自由之「內在界限
    」。(註五)換言之,「集會自由」即「和平集會之自由」;(註六)暴力集會
    、遊行不在憲法第十四條保障之範圍。此為本號解釋對於釋字第四四五號解釋的
    第一點補充,其意義可望與日俱顯。
二、本號解釋更區分「緊急性集會、遊行」與「偶發性集會、遊行」,前者得要求即
    時報備,後者則無需報備
        本院釋字第四四五號解釋有謂:「所謂偶發性集會、遊行,既係群眾對不可
    預見之重大事故所為之立即反應而引起,即不可能期待負責人於二日前提出申請
    ,亦不可能期待於重大事故發生後二日始舉辦集會、遊行。是許可制於偶發性集
    會、遊行殊無適用之餘地」;本件解釋則本此意旨,進一步區分因「事起倉卒非
    即刻舉行無法達到目的之緊急性集會、遊行」(Eilversammlung)與「群眾因特
    殊原因未經召集自發聚集,事實上無所謂發起人或負責人之偶發性集會、遊行」
    (Spontaneous assemblies, Spontanversammlung)(註七),並認為:(準則
    )許可制於兩者固均無適用之餘地,惟緊急性集會、遊行仍得要求即時報備,偶
    發性集會、遊行則無需報備(蓋無從報備也)。此為本號解釋對本院釋字第四四
    五號解釋的第二點補充。
貳、本號解釋應併補充有關集會、遊行「時間、地點及方式」之限制之司法審查基準
        本號解釋對本院釋字第四四五號解釋雖有所補充,然對於現行準則許可制最
    受詬病的問題-實務上仍不乏主管機關濫用裁量、拒絕許可之情事-卻未能積極
    補充有關集會、遊行之「時間、地點及方式」之限制應受司法審查之基準,並諭
    知有關機關檢討改進,誠屬遺憾。析言之:
一、「準則許可制」與「報備制」同屬「事前限制」,而非「事後追懲」
        關於集會、遊行之限制,向來各界爭論之焦點在於「準則許可制」(註八)
    是否過度限制人民集會結社之自由,而應改採「報備制」。對此,本院釋字第四
    四五號解釋認知「準則許可制」與「報備制」同屬「事前限制」(prior
    restraint),而非「事後追懲」(subsequent punishment),並明確釋示:「
    對此事前行政管制之規定,判斷是否符合憲法第二十三條之比例原則,仍應就相
    關聯且必要之規定逐一審查,並非採用追懲制或報備制始得謂為符合憲政原則,
    採用事前管制則係侵害集會自由之基本人權」。
        就集會遊行之「事前限制」何以需逐一審查,以判斷其合憲與否?蓋許可制
    下,室外集會、遊行原則上因須申請許可,主管機關可能濫用裁量,而「不予許
    可」(註九)或「於許可附加限制」(註十)(附款)或於集會、遊行時「命令
    解散」(註十一);惟改採報備制後,主管機關仍得「不予備查」(註十二)或
    「備查時附加限制」(註十三)(附款)或於集會、遊行時「命令解散」(註十
    四)。因此,如何有效限縮主管機關行使事前限制(無論名為「許可」或「報備
    」)的裁量空間,並提高(不服限制之)行政爭訟審查標準,才是落實集會、遊
    行自由的關鍵所在!其實,「準則許可制」與「報備制」之差別主要在於主管機
    關在許可制下,一般可取得較長的時間,以準備履行其保護(集會、遊行之安全
    的)義務。(註十五)
二、本院釋字第四四五號解釋就集會、遊行之限制,採取「雙軌理論」審查,乃為有
    效保障集會自由
        釋字第四四五號解釋就集會遊行法(81/7/27 修正公布)第十一條所定得不
    許可集會遊行申請之事由,依其為關於「言論內容」之限制,抑或關於「時間、
    地點及方式」之限制,而採取不同之審查標準。關於前者,前揭解釋明確釋示:
    「集會遊行法第十一條第一款規定違反同法第四條規定者,為不予許可之要件,
    乃對『主張共產主義或分裂國土』之言論,使主管機關於許可集會、遊行以前,
    得就人民政治上之言論而為審查,與憲法保障表現自由之意旨有違」!關於後者
    ,前揭解釋則釋示:(集會遊行法第十一條)「有關時間、地點及方式等未涉及
    集會、遊行之目的或內容之事項,為維持社會秩序及增進公共利益所必要,屬立
    法自由形成之範圍,於表現自由之訴求不致有所侵害,與憲法保障集會自由之意
    旨尚無牴觸」。亦即,關於集會、遊行之事前限制,如其係以「(言論)內容為
    基礎」者(content-based regulation)應推定其為違憲;(註十六)至其係與
    言論內容無直接關聯,而為「時間、地點及方式」之限制者(content-neutral
    regulation, or“time, place and manner”restrictions),則許立法有裁量
    之空間。如上「雙軌理論」(two-track theory)一方面乃為貫徹憲法保障言論
    自由之本旨,禁止對於言論之內容為事前審查;他方面可符合「權力分立」相互
    制衡、並相互尊重之原則,就有關集會、遊行「時間、地點及方式」之限制,保
    留予政治部門一定之立法形成空間,堪稱正確之解釋原則。
三、有關集會、遊行「時間、地點及方式」之限制,其審查基準亟待補充
        惟,前揭釋字第四四五號解釋之表述方式(「有關時間、地點及方式等未涉
    及集會、遊行之目的或內容之事項…屬立法自由形成之範圍,於表現自由之訴求
    不致有所侵害,與憲法保障集會自由之意旨尚無牴觸」),易使人誤會關於集會
    、遊行之「時間、地點及方式」之限制,概屬立法自由形成之範圍,司法機關應
    推定其為合憲。實則,美國聯邦最高法院對於集會、遊行「時間、地點及方式」
    之限制多採「中度審查基準」(intermediate scrutiny) ,亦即,該限制須為
    追求重要公共利益(important/ significant public interests) 之目的,且
    所採取之(限制)手段與所欲達成之(重要公益)目的間應具有實質關聯(
    substantial relationship),始能通過審查,而認定為合憲。(註十七)是為
    積極改正目前實務上之執行偏差,落實憲法保障人民集會自由之本旨,應適度限
    縮立法自由形成之範圍,本號解釋應併宣示如上審查基準,以補充本院釋字第四
    四五號解釋之不足。
註一:集會遊行法(91/6/26 修正公布)第八條:「室外集會、遊行應向主管機關申
      請許可。但…」。
註二:集會遊行法(91/6/26 修正公布)第九條第一項:「室外集會、遊行應由負責
      人…於六日前向主管機關申請許可。但因不可預見之重大緊急事故,且非即刻
      舉行,無法達到目的者,不受六日前申請之限制:…」。
註三:集會遊行法(91/6/26 修正公布)第十二條:「室外集會、遊行申請之許可或
      不許可,主管機關應於收受申請書之日起三日內以書面通知負責人。(第一項
      )
      依第九條第一項但書之規定提出申請者,主管機關應於收受申請書之時起二十
      四小時內,以書面通知負責人。(第二項)…」。
註四:並參見釋字第七一八號解釋理由書第一段(「為保障該項自由,國家除應提供
      適當集會場所,採取有效保護集會之安全措施外,並應在法律規定與制度設計
      上使參與集會、遊行者在毫無恐懼的情況下行使集會自由」)。
註五:參見釋字第七一八號解釋理由書第一段(「憲法第十四條規定人民有集會之自
      由,旨在保障人民以集體行動之方式和平表達意見,與社會各界進行溝通對話
      ,以形成或改變公共意見…」)。
      權利之「內在界限」(internal limits),乃相對於「外在界限」(
      external limits) 而言,旨在探究「某特定情形下,是否存在某一憲法權利
      」,乃「自動的與本質的」(automatic and inherent)問題,一旦如是界定
      ,便如是適用;逾越權利內在界限者,無權利侵害之可言。各國違憲審查皆先
      確認「有無憲法權利遭受侵害」(內在界限問題),而後始審究「政府能否適
      切說明系爭權利之侵害係屬正當」(外在界限問題)。
註六:各國憲法例與國際人權公約多規定「人民有和平集會之自由」,例如美國聯邦
      憲法增修條文第一條:「國會不得制定有關下列事項的法律:…剝奪人民和平
      集會…的權利。」(Congress shall make no law …abridging … the
      right of the people peaceably to assemble….);德國基本法第八條:「
      所有德國人均有和平及不攜帶武器集會之權利」(Alle Deutschen haben das
      Recht, sich ohne Anmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffen
      zu versammeln.);公民暨政治權利國際公約第二十一條:「和平集會之權利
      ,應予確認…」(The right of peaceful assembly shall be recognized.
      );歐洲人權公約第十一條:「人人有和平集會和結社自由的權利…」(
      Everyone has the right to freedom of peaceful assembly….);
      OSCE/ODIHR, Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly (2010, 2nd
      ed.)。
註七:偶發性集會、遊行既無「首謀者」可言,集會遊行法第二十九條自無適用之餘
      地。
註八:參見釋字第四四五號解釋理由書(第十段)(「集會遊行法第十一條規定申請
      室外集會、遊行,除有同條所列情形之一者外,應予許可。從而申請集會、遊
      行,苟無同條所列各款情形,主管機關不得不予許可,是為準則主義之許可制
      」)。
註九:參見集會遊行法(91/6/26 修正公布)第 11 條:「申請室外集會、遊行,除
      有左列情事之一者外,應予許可:
      一、違反第六條或第十條規定者。
      二、有明顯事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益者。
      三、有明顯事實足認為有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞者。
      四、同一時間、處所、路線已有他人申請並經許可者。
      五、未經依法設立或經撤銷、廢止許可或命令解散之團體,以該團體名義申請
          者。
      六、申請不合第九條規定者。」
註十:參見集會遊行法(91/6/26 修正公布)第 14 條:「主管機關許可室外集會、
      遊行時,得就左列事項為必要之限制:
      一、關於維護重要地區、設施或建築物安全之事項。
      二、關於防止妨礙政府機關公務之事項。
      三、關於維持交通秩序或公共衛生之事項。
      四、關於維持機關、學校等公共場所安寧之事項。
      五、關於集會、遊行之人數、時間、處所、路線事項。
      六、關於妨害身分辨識之化裝事項。」
註十一:參見集會遊行法(91/6/26 修正公布)第 25 條第 1  項:「有左列情事之
        一者,該管主管機關得予警告、制止或命令解散:
        一、應經許可之集會、遊行未經許可或其許可經撤銷、廢止而擅自舉行者。
        二、經許可之集會、遊行而有違反許可事項、許可限制事項者。
        三、利用第八條第一項各款集會、遊行,而有違反法令之行為者。
        四、有其他違反法令之行為者。」
註十二:參見行政院版集會遊行法修正草案(101/5/30)第 9  條第 3  項:「前條
        所定報備書,應載明下列事項:…
        報備書及所附文件不符第一項、第二項規定而得補正者,主管機關應通知於
        一定期間內補正;屆期未補正者,視為未報備」。
        同草案第 10 條:「有下列情形之一者,不得為第四條第一項所定應報備之
        室外集會、遊行之負責人、負責人之代理人或糾察員」。
註十三:參見行政院版集會遊行法修正草案(101/5/30)第 12 條:「室外集會、遊
        行,於舉行前有明顯事實將立即危害生命、身體、自由或對財物造成重大損
        壞或發生天然災變者,主管機關於必要範圍內應命其負責人變更其路線、場
        所、時間或加以限制,並指定應遵守之事項。」
註十四:參見行政院版集會遊行法修正草案(101/5/30)第 22 條第 1  項:「集會
        、遊行非有下列情形之一者,該管主管機關不得命令解散:
        一、違反第六條或第八條規定。
        二、未依第九條四項規定補正。
        三、違反第十二條或五條規定,情節重大。
        四、違反第十四條第一項第一款規定。
        五、有明顯事實即將危害生命、身體自由或對財物造成重大損壞。」
註十五:按集會遊行法(91/6/26 修正公布)第九條第一項之規定,室外集會、遊行
        之負責人原則上應於舉行六日前向主管機關申請許可;至於 97 年行政院版
        集會遊行法修正草案第八條則規定,室外集會、遊行之負責人原則上應於舉
        行五日前向主管機關提出報備書;101 年行政院版集會遊行法修正草案第八
        條更縮短為應於舉行三日前向主管機關提出報備書。
註十六:美國實務上僅於極罕見之例外情形,始容許就言論內容為事前審查,核其實
        際殆採「最嚴格審查基準」(strict scrutiny) ,see, e.g., Near v.
        Minnesota(1931).
註十七:See, e.g., Ward v. Rock against Racism, 491 U.S. 781(1989)(
        Time, place, or manner restrictions must satisfy the following:
        1.Be content neutral
        2.Be narrowly tailored
        3.Serve a significant governmental interest
        4.Leave open ample alternative channels for communication).

部分不同意見書                                        大法官  李震山  提出
                                                      大法官  葉百修  加入
                                                      大法官  陳春生  加入
                                                      大法官  陳碧玉  加入
    本件解釋僅就集會遊行法(下稱集遊法)第八條第一項規定:「室外集會、遊行
應向主管機關申請許可」(下稱系爭規定),有關緊急性或偶發性集會、遊行仍須事
先申請許可部分,已課予人民事實上難以遵守之義務,連帶與同法第九條第一項但書
及第十二條第二項規定,(註一)認為均有違憲法第二十三條規定之比例原則或本院
釋字第四四五號解釋之意旨,致侵害憲法第十四條所保障之集會自由而違憲。
    就集會遊行採許可制是否合憲問題,本件解釋顯係採取鋸箭法,僅鋸除本質上無
從事前許可的集會遊行事件,其他部分,則仍基於本院釋字第四四五號解釋認屬「立
法自由形成」範圍,並未違憲。結果是將「許可制」的箭頭,仍留存在被前揭解釋稱
為「實施民主政治最重要基本人權」的體內,或只能規避一時而根本病未除。對此
種避重就輕、治標不治本的違憲審查態度,本席不表贊同,並認為在價值多元的社會
,系爭規定並無解釋為合憲的空間,且堅信以我國的民主發展程度,應有資格與條件
光明磊落地改採同樣能達成集遊法目的,而又較許可制侵害更小的報備制,既可與國
際人權體系接軌,提升我國集會自由水準,又有助法律秩序和平發展,爰提本意見書

壹、本院釋字第四四五號解釋採美國有關言論自由違憲審查的「雙軌理論」,作為審
    查我國集遊法採行許可制的合憲性標準,留下一些可議論的反思空間,本件解釋
    卻將其束之高閣
        有關我國集遊法採許可制是否合憲的問題,本院釋字第四四五號解釋最關鍵
    的一段話為:「集會遊行法第八條第一項規定室外集會、遊行除同條項但書所定
    各款情形外,應向主管機關申請許可。同法第十一條則規定申請室外集會、遊行
    除有同條所列情形之一者外,應予許可。其中有關時間、地點及方式等未涉及集
    會、遊行之目的或內容之事項,為維持社會秩序及增進公共利益所必要,屬立法
    自由形成之範圍,於表現自由之訴求不致有所侵害,與憲法保障集會自由之意旨
    尚無牴觸。」長久以來,該段話已被簡化為「許可制合憲」的同義語,並為某些
    不明就裡的人士奉為圭臬。惟細究之,該段以美國審查言論自由之「雙軌理論」
    (the two-track theory) 或有關基本權利案件審理密度之「雙重基準」(the
    double standard) 為前提的文字,隱晦中應可能有兩種迥異的詮釋與解讀空間
    。其一,集會遊行之時間、地點及方式,本就不涉表現自由之目的或內容,從而
    與言論自由保障無涉,自得以「立法自由形成」為理由,從寬審查。其二,集會
    遊行之時間、地點及方式,未必就不涉及表現自由之目的或內容,惟就涉及部分
    若與言論之內容有關,自非立法權得以自由形成的範圍,就其事前抑制仍應從嚴
    審查。(註二)
        查該號解釋並未就時間、地點、方式之表現是否為「言論不可或缺的要件」
    、是否具有「表達、溝通意義的行為」,以及是否屬「言論」或「行為」等事項
    而為進一步審查,反而從論證的內容與結果觀之,似乎是採前開不涉表現自由之
    目的或內容的第一種看法。但若因此冒然下此定論,恐與事實有未盡相符之處。
    蓋很顯然地,集會遊行之舉行,時間若選在二月二十八日具哀悼意義的國定紀念
    日,地點擇於具高度政治與空間象徵意涵的總統府前凱達格蘭大道,方式採取介
    於和平與強制灰色地帶的「靜坐封鎖」或更激烈的「絕食靜坐」、「臥軌抗爭」
    ,並穿著特定制服或攜帶特別旗幟標語等,在在都與集會遊行訴求之目的與內容
    產生合理正當且緊密的關聯。若僅以前述「雙軌理論」試圖一網打盡,再籠統地
    以立法裁量遮掩,以偏概全或掛一漏萬,就在所難免。
        人民以集體行動而利用道路、公共空間向政府或社會表達意見,其溝通的面
    向多元,不會侷限於選舉、參政、主權等政治議題,尚會擴及生存、工作、財產
    、人格、尊嚴等社、經、文多種議題。前揭解釋過分重視共同意見形成之政治取
    向模式,固與民主轉型的政權鞏固疑懼而思集權之大環境有互為因果的關係,然
    以對待大型政治性抗爭為框架與預設的集遊法,強加於相對弱勢團體之聚眾活動
    上,復以許可制中盤根錯結的限制規定,極易狹化該等人民集體人格發展的意義
    ,許可制及其相關限制規定究否能通過憲法法律保留原則、法律明確性原則、正
    當法律程序、平等原則以及比例原則之檢驗,大有疑問。就如此高度複雜內涵,
    就其事前抑制的制度,單靠審查言論自由的標準,難竟其功。既然前揭解釋開宗
    明義將集會自由定位為「實施民主政治最重要的基本人權」,就採取許可制即應
    從嚴審查,豈能重重舉起後,又驟然排除「時間、地點、方式之表現」與表現自
    由之關係而輕輕放下?憲法的言說邏輯及理念已失一貫性,而說服力大減。
        縱然集會內容與言論無關,該行為之表現未轉變為妨礙他人權利行為前,仍
    在集會自由保障範圍內。許宗力前大法官指出:「非僅表現的內容與方式而已,
    表現時間與地點的選擇,也一併受保護,但如方式的展現與地點的選擇已可列入
    集會的概念範疇,就直接由集會自由所保護,而不再是言論自由了。」(註三)
    因此,各民主法治國家多以專門法律規範集會自由,除保障最重要的表現自由外
    ,尚及於人格、尊嚴、結社、工作、參政權、請願、訴願及訴訟權等諸多自由與
    權利。若還是維持言論自由的審查標準,集會自由所涉內容究係言論或非言論、
    政治性言論或非政治性言論、直接煽動之言論或非直接煽動之言論等不同的分類
    ,將決定不同的審查寬嚴標準,必須一一究明。前揭解釋力有未逮,甚為灼然,
    留下諸多待補的空間,而本件解釋並無意盡司法定分止爭之責,只好顧左右而言
    他或盲目捍衛之。從基本權利競合與法益衡量的高度複雜性以觀,若能採比例原
    則審查之,應不失為可行的方法。
貳、本院釋字第四四五號解釋認我國集遊法採所謂「準則主義之許可制」,被心儀「
    事前抑制」者不當比擬為「形同報備制」,混淆嚴肅憲法課題。再者,集會遊行
    之許可制與報備制在憲法的民主意涵上有顯著的差別,不容含混。至於緊急性與
    偶發性集會不能事先許可或報備,乃事理之必然,若屬和平集會應受確保,更是
    核心之理念與價值
一、「準則許可制」幾已成為捍衛許可制的「反動修辭」(rhetoric of reaction)
        本院釋字第四四五號解釋稱:「集會遊行法第十一條規定申請室外集會、遊
    行,除有同條所列情形之一者外,應予許可。從而申請集會、遊行,苟無同條所
    列各款情形,主管機關不得不予許可,是為準則主義之許可制。」該見解應係採
    自主管機關於言詞辯論庭的主張,包括行政院認為:「各國立法例對於集會、遊
    行之管理方式有採報備制者,有採許可制者,集會遊行法所採,雖為許可制,惟
    其性質非屬特許而近準則主義」;內政部及內政部警政署則主張:「集會遊行法
    第八條、第十一條所採實係準則許可制,其與報備制之差別僅在行政程序有異,
    兩者在本質上並無不同。」(註四)該種說法之外,再輔以官方不予許可比率甚
    低的統計數字,大大擄獲贊成事前抑制者的芳心。因為「準則許可制」既然與報
    備制相去不遠,又可有備無患應不時之需,一舉數得,何樂而不為?其實,此種
    障眼法易生魚目混珠、馮京當馬涼的效果,有諸多可議之處,借此機會予以辨明
    。
        首先,從制度面言,將一般民事、財經、行政事件上的事前許可,與和政治
    性言論或表現自由有關集會遊行事件的事前許可相比,本質上就有點不倫不類,
    若再含混地套用,其荒謬結果,不難想見。因為「準則主義」的概念與用語,並
    不會影響「許可制」事前抑制的「本質」,也不會因集遊法第十一條中出現「應
    予許可」一詞,即推斷集遊法所採者形同報備制。「準則許可」,只是為賦予執
    法機關更寬廣的裁量空間鋪路,從而隱藏恣意的危機,就如同披著羊皮的狼,總
    有露出猙獰臉孔的時候,只是時機的問題。即當集會遊行之內容、目的、訴求嚴
    重挑戰當政者意識型態或政治利益的「紅線」時,平時備而不用的許可制,一夕
    間成為可以揮舞的大刀,而殺雞可用的牛刀不只一把。民間對於二○○八年十一
    月「陳雲林事件」就留下深刻印象。(註五)「準則許可制」猶如一泓平靜池水
    中,鱷魚潛伺。維持集會自由的制度,搖身一變成為箝制集會自由的制度,隱藏
    著「制度性」的危機,成為孕育「人治」的沃壤,是為法治主義所不許,違憲審
    查者似乎對此共同生活經驗毫無警覺。
        其次,從執行面言,依行政裁量理論,集遊法第十一條共六款規定,範圍鋪
    天蓋地,實際上「應予許可」之空間已遭壓縮至極小,反之,不許可空間極大,
    屬典型「裁量萎縮至零」(Ermessenschrumpfung auf Null) 。且該條之執行在
    「收與放」或「鬆與緊」之裁量,常繫於主管機關一念之間,諸多遇強則弱,遇
    弱則強的實例,例如:將主管機關或法院,針對眾所矚目「紅衫軍事件」與本件
    解釋原因案件之一的「少數學生抗議高學費事件」之處理對比,即有兩套標準、
    執法不公之疵議,凸顯準則許可制係「留一手」,使「依法行政」有高度不可預
    測性。如果換個執政或執法者,原來的許可亦可能轉變成不許可,無怪乎集遊法
    常被評價為不顧多元價值有違社會正義的惡法。
        其三,從統計數字的迷思面言,由於許可制精神下的法律規定與制度設計,
    本質上就與使人民願意且在毫無恐懼的情況下行使集會自由,有先天上的矛盾,
    因不信任公權力而不申請、因懼怕遭刁難不去申請、因確信不會被許可而逕行舉
    行或自信和平集會無須申請等,就成為許可制對「集會內在自由」制約的必然結
    果與代價。而那些未申請且在許可制統計數上極具意義的案件,是官方統計數據
    上所無法呈現的「黑數」,管制愈嚴格,「黑數」比率愈高。反之,在諸多被許
    可的集會、遊行案件中,究有多少是主管機關觀察輿論風向球或接受政治指導,
    並非制度本身開放性下的合義務性裁量,而是以「行政自我約束」為由自我開脫
    的結果,官方之統計數字亦無法正確反映。退一步言,既然強烈標榜集會遊行之
    申請不予許可的比率極低,何不逕採無違憲疑慮的「報備制」,豈不皆大歡喜?
    很顯然地,緊抱以「準則許可」「為皮」,許可制「為骨」而有違憲疑慮的現行
    制度不放,表示對以開放、對等為基礎的報備制相當恐懼與排斥,足見兩者本質
    上必有相當差距,否則無須一再拒斥合乎憲法意旨的報備制。
        其四,從警察實務面言,現行「準則許可制」與「報備制」並非完全一致。
    依學者的研究稱:「可以從警察將那些未經許可之集會遊行者的標語或旗、牌,
    強行取走的案例看出,警察為何可以將未經申請許可者的標語及旗、牌強制取走
    ,待事後再歸還?原因應該是在『該集會遊行未經許可,故不准有訴求出現』。
    倘若是報備制,則警察即無理由取走訴求標語或旗、牌等,即使集會遊行者違法
    ,亦不能取走其訴求物,這才是所謂原則上許可言論表達的自由,只有例外將出
    現騷亂之虞時,才會被制止的報備制,換句話說其所謂原則與例外,其實是有先
    後次序,並非在同一個層面。」(註六)淺白的舉例,道出了問題的底蘊。
        最後,當主管機關沈醉於「準則許可制」並將之玩弄於股掌之間,而遭受選
    擇性執法或執法不公的嚴厲批評時,與其譴責或歸責於不幸成為政治工具的執法
    代罪羔羊,不如從憲法檢討導致人治淩駕法治的集會遊行許可制,方能協助執法
    機關走出執法中立的困境,挽回其職業尊嚴。綜上,「準則許可制」儼然成為捍
    衛許可制而滲透力與渲染力十足的「反動修辭」,對此種悖論不能不慎思而明辨
    之。
二、報備制與許可制在憲法上的民主意涵大不相同
        從限制自由權利制度光譜以觀,由寬至嚴可粗分為事後追究之追懲制、與事
    前抑制的預防制兩種。若以集會遊行舉辦有關之申報事宜為例,追懲制是指事前
    不必申請亦無須報備,但活動中有違法情形,得為下令、禁止、解散或懲罰,此
    制大都僅適用於室內集會或緊急性與偶發性集會。預防制下,集會遊行之發起人
    則須事先告知主管機關活動之梗概,以便其踐行提供適當集會場所、採取有效保
    護集會之安全措施的「國家保護義務」。依預防制規範強度與密度又可分許可制
    與報備制,前者要求室外集會遊行者,原則上應須履行事先經同意或許可之義務
    ,係將集會遊行之行為列屬一般禁止之行為,由主管機關以許可處分為解除禁止
    。至於報備制,又稱為申報制或登記制,須報備之事項原屬得自由行使而不受禁
    止之範圍,之所以仍須報備,主要目的是事先讓主管機關知悉而有所準備,除非
    有明顯事實足認為對公共安全、社會秩序有顯然急迫危害之不和平集會遊行,方
    有保留預防性禁止(Präventivverbot) 之可能性。對同屬預防制的許可制與報
    備制,須再從以下憲法的民主意義去體認,否則只能停滯在「兩者並無太大差異
    」的圈套中,也就只能順水推舟地以尊重立法裁量收場。
        其一,許可制係「原則禁止,例外同意」(Verbot mit
    Erlaubnisvorbehalt),也就是附許可保留之禁止,表示集會自由須經政府的同
    意,並非人民本就應享有的「基本」權利。反之,報備制係「原則同意,例外禁
    止」(Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt),或附禁止保留的許可(Anmeldung
    mit Verbotsvorbehalt, Verbot mit Anzeigvorbehalt), (註七)表示集會自
    由本屬於人民,報備只是便於主管機關踐行保護義務。依「例外之解釋應從嚴」
    之法理,將展現出雲泥有別的迥異風貌。
        其次,在許可制支配下的集遊法規範或執行,主管機關與人民間是上下從屬
    關係,須上命下從,易將人民視為客體、工具,甚至予以敵視或歧視,不會重視
    集體人格型塑問題。報備制下,主管機關與人民間處於對等溝通合作關係,將人
    民視為目的,重視人民自治自決及其尊嚴,人民自得展現作為國家主人應有的格
    局,民主意義下的主僕定位,天差地別。
        其三,在許可制支配下的規範面,不必太講求憲法嚴格意義的法律保留、法
    律明確性、正當法律程序、比例原則或平等原則。反之,報備制的規範,除對等
    、公開、透明外,以上憲法原則皆是最低門檻要求。縱然許可制與報備制規範採
    相近的要件,在精神上許可制就引領著行政與司法人員,在適用法律時偏重於社
    會秩序,忽略集會自由權之保障。況在許可制下,很難釐清請願、宗教、民俗等
    聚眾活動與集會遊行間之模糊關係,反而製造緊張對立關係,並因不易執行而踐
    踏集遊法之尊嚴,報備制則可緩解以上關係。
        其四,集遊法若採報備制,仍須課予籌辦集會遊行者提供相當資訊之義務,
    係預防性質而非追懲制。就「蒐集必要資訊」言,許可制與報備制有共同需求,
    報備制與正當法律程序之關係展現在合作誡命(Kooperationsgebot) 。(註八
    通知當事人陳述意見、請求當事人協力、提供資訊,並據此作為行政機關與人民
    合作溝通之基礎,甚至舉行公聽引進專家意見等。反之,許可制下主管機關得片
    面要求人民提供資訊,未必釋出本身所掌有資訊與決策過程,在資訊不對稱狀況
    下,極易造成黑箱作業且因不信賴而形成緊張關係。
        其五,在法律效果上,未經許可之室外集會遊行即屬違法,制裁處分附隨而
    至。至於未經報備而舉行的集會遊行,包括緊急性、偶發性,若屬和平集會,雖
    有可能違反路權、場地使用、禁制區等規定,或發生少數零星暴力之情形,並非
    當然附隨解散之強制,尚須視集會遊行中發生影響公共安全與秩序情節分別依比
    例原則,審酌其是否仍在保障範圍之內。德國行政法學者 Maurer 教授之描敘頗
    為傳神:「應報備之事,未遭禁止,則為合法。應許可之事,未經許可,則屬非
    法。」(註九)因違反報備義務的相關制裁,原則上不會重於違反許可義務的制
    裁。
        其六,在法庭審判過程中,許可制下,通常側重由公權力要求集會遊行者,
    證明其行為是正當;在報備制下,則是人民要求公權力證明其干預集會自由的正
    當理由。除主管機關與被告間舉證責任分配不同外,不同的制度也會影響法官就
    集遊法第二十六條有關比例原則之衡量。如今,集遊法許可制的合憲性再次由本
    件解釋予以「加持」,相信對法官審判心理上,應會有深遠影響。
        綜上,報備制相較於許可制,就行政程序之簡繁、法律效果之寬嚴、行政處
    分限制與負擔附款之添加、人民與政府合作溝通之對等性,以及對人民舉行集會
    、遊行內在自由之限制等,對集會自由之侵害皆屬較小,其顯現在支配司法審判
    與行政執法之實質意義非常可觀。縱然,集遊法許可制與報備制規範要件雷同,
    然因執法心態不同,執法結果亦會大異其趣。因此,空泛主張報備制與許可制「
    本質上並無不同」者,有粗疏率斷之嫌。
三、緊急性與偶發性集會本質上就無事前申請許可之可能性
        集會遊行採許可制,將使無發起人或負責人的所謂「偶發性集會遊行」(
    Spontanversammlung)之舉行,在理論上成為不可能,事起倉卒非即刻舉行無法
    達到目的之緊急性集會、遊行,亦難期待取得許可後舉行。該等若係因突發事件
    中基於公義或權益受損直接反應所採取之集會,是人類最自然、最原始且最需保
    護之集會自由權,縱於違反規範而有一定作為或不作為,亦難驟認其具有責性,
    若強課其責,自已逾越當事人義務界限,顯侵及集會自由之本質內容。再就今日
    資訊科技發達,社群網站普及,彈指之間能集體於公共場域表達意見的需求,沛
    然莫之能禦,已非許可制所可因應,頂多課予「緊急性集會」之負責人於其所通
    告集會遊行時間之同時,進行報備。由此可知,本件解釋僅是順水推舟之作而已
    ,此種情況下,執法機關唯有強化機動應變能力,方能兼顧保障人民集會、遊行
    之自由與維持社會秩序的目的。
參、盱衡國內憲政狀況並參酌國際人權規範及民主先進國家相關法治,本件就集會自
    由保障之違憲審查,實無須將許可制藏身於釋字第四四五號解釋的瑕疵罅隙中苟
    存,而可光明磊落地朝報備制邁進
一、對集會遊行採報備制的主張應是國內目前主流見解
        今日我國的人民,對於政治、經濟、社會、文化、種族等相對弱勢者,藉由
    集會遊行表達意見、與政府對話或監督政府、或爭取自身權益,已更能寬容與認
    同,此與過去將走上街頭的異議人士污名化為暴力分子、社運流氓,幾不可同日
    而語。難怪不分黨派及其政治人物皆有志一同具體主張,應重新檢討許可制。
        二○一二年四月總統府人權諮詢委員會基於履行國內人權規範與國際人權體
    系接軌的國家重大承諾,乃向國人及國際提出之「公民與政治權利國際公約執行
    情形」報告,其中記載著:「集會遊行權利與落實人民發表言論與政治意見的權
    利,有重大關係。」「集會遊行法第 29 條規定集會、遊行經該管主管機關命令
    解散而不解散,仍繼續舉行經制止而不遵從者,首謀者處 2  年以下有期徒刑,
    其理由僅因集會遊行違反警察之命令解散及經制止而不遵從作為處罰要件,應檢
    討改進以符合《公約》保障和平集會之權利。包括:(1) 將許可制修正為報備
    制;(2) 限縮警察命令解散權,並應符合比例原則;(3) 刪除刑罰規定,回
    歸普通刑法;(4) 放寬報備時限;(5) 限制行使命令解散;(6) 刪除連續
    處罰規定;(7) 行政罰鍰,降低上限,刪除下限。政府應持續加強推動相關修
    法程序,俾強化對人民集會遊行權利之保障。」(註十)為正式向全世界宣示我
    國保障人權之決心與作為,並慎重其事首度依據聯合國規格引進國際專業審查,
    受邀國際學者專家來我國進行審查後公布的報告表示:「政府已承認集會遊行法
    第 29 條違反公民與政治權利國際公約第 21 條,並已宣示會將許可制修正為報
    備制、限縮警察命令解散權並應符合比例原則、刪除集會遊行法中之刑罰規定、
    放寬報備時限、行政罰鍰降低上限刪除下限,然所提出之修正草案於立法院
    2011  年 12 月會期結束後,並未完成修法,但仍可見政府大幅放鬆有關集會遊
    行法令的執行,採取較有利於人權保障之態度。僅管如此,本專家學者團仍然堅
    信,在執法層面的改變之外,集會遊行法之抑制性設計仍應刪除,因此建議立法
    院應儘速修法以符公約第 21 條,並鼓勵民間向司法院挑戰集會遊行法有牴觸疑
    義之行政措施與刑事處罰等規定之正當性。」(註十一)當「挑戰」真正以聲請
    釋憲的方式來臨時,本件解釋在無堅強憲法立論下,仍堅持許可制的信念,一夫
    當關地站在「國家人權報告」的對立面。可能的理由是,將該報告評價為「單純
    諮詢意見」與「國家人權政策與努力的目標」,釋憲者仍須本於職權自行審酌並
    決定。姑不論此種特別的憲法道德情操,能否說服多數參與研討製作報告的委員
    及外國學者專家,至少本席認為,本件解釋未提出具體有力論據,陷國家於「言
    行不一」的不義,就我國對外力求外交突破爭取國家形象,對內極力挽回人民對
    司法信賴的流失,應有害無益。
        其次,行政院與立法院均分別將刪除許可制的集遊法修正草案依程序提交立
    法院審議。(註十二)大法官解釋在無「抗民主多數決」
    (counter-majoritarian)的堅強理由時,對具高度民主正當性之立法意向的尊
    重,與本院釋字第四四五號解釋宣稱應尊重的「立法自由形成」意旨,應不相悖
    。惟本件解釋仍堅持獨立於「政治之外」行使職權,千山我獨行,設若主管機關
    日後以本件解釋的意旨,去質疑、非難總統府的人權諮詢報告或立法院的修法版
    本,將會是何種政治倫理的景象,殊難想像。憲法是最具政治意涵的上位規範,
    集會自由在憲法中的政治民主分量甚高,皆係立憲主義下公認的事實,而違憲審
    查於此時欲凸顯「憲法政治潔癖」,恐怕是表錯情的成分居多,實令人難以索解
    。再者,地方法院的判決書都出現「目前社會意見似以主張採取報備制為多數」
    的有關論述,(註十三)學術界人士所提出的廢除集遊法、刪除許可制改採強制
    報備制,或自願報備制等皆有所本不一而足的主張,自不能輕忽,更遑論各種性
    質殊異社運團體的相關主張,皆是司法民主化或社會化的活水,但似都難以進入
    違憲審查的「純淨」空間。司法獨立固然非常重要,釋憲亦無須媚俗或追隨輿論
    風向,但前述各項具體主張,並非如「把街頭還給人民」的選舉口號,亦非純屬
    政治或民粹語言,而是經時空環境劇變,從無數事件反思沈澱較開放而接近憲法
    精神的主張,與司法要求理性或追求貼近民意的社會化,並無相違。在無具說服
    力的憲法論證,或光以「爾愛其羊;我愛其禮!」空泛說辭下的司法獨立,既非
    司法品質的保障,恐更陷司法於孤立的泥淖與風險中。如果多數意見有意將此燙
    手山芋留給他人善後,而自求多福,恐低估民心向背而未透悟「福兮禍所伏」之
    理。
二、跨國法制之比較,只要是取法乎上,不悖離國情,皆值得贊同
        首先,從國際人權規範以觀,「公民與政治權利國際公約」第二十一條規定
    :「和平集會之權利,應予確認。除依法律之規定,且為民主社會維護國家安全
    或公共安寧、公共衛生或風化、或保障他人權利自由所必要者外,不得限制此種
    權利之行使。」世界人權宣言第二十條第一項規定:「人人有和平集會結社自由
    之權。」歐洲人權公約第十一條規定:「1.任何人享有和平集會之自由及他人自
    由結社之權利,包括成立及加入保護其利益之貿易組織。2.除法律明定且須為民
    主社會所必要,基於國家安全、領土完整性或公共安全之利益,為預防動亂或犯
    罪,維護健康或道德,或保護他人之權利及自由,不得限制上述權利之行使。對
    於上述權利之合法限制,本條不排除以國家軍隊、警察及行政之人員執行之。」
    皆以確保和平集會為規範的核心訴求。
        其次,我國集遊法的體例大多仿傚自德國與奧地利集遊法,主要差別是,我
    國採許可制,而該兩國採報備制,「有體無魂」臨摹致生「畫犬不成反類虎」的
    結果,使集遊法本應扮演人民「忠犬」的角色,搖身一變有成為「惡虎」之虞,
    大大降低我國集會自由的保障品質。就德國憲法史言,一八四九年法蘭克福保羅
    憲法(Paulskirchenverfassung)草案第一百六十一條第八項(註十四)、一九
    一九年威瑪憲法(Weimarer Reichverfassung)第一百二十三條(註十五)以及
    一九四九年基本法(Grundgesetz) 第八條(註十六),皆高舉確保和平集會自
    由的大纛。德國國會本於憲法委託精神所制定的聯邦集遊法(Gesetz über
    Versammlungen und Aufzüge)第十四條規定:「(1)有意舉辦露天公共集會或
    遊行者,至遲應於所通告集會遊行時間前 48 小時,向主管官署報告集會遊行之
    內容。(2) 報備時應指明負責之集會遊行主持人。」(註十七)二○○六年德
    國國會修憲,將本屬「聯邦與邦競合立法事項」中之集會自由,改為「邦之立法
    權限」,(註十八)迄今邦的新立法皆仍採報備制。(註十九)其三,就奧地利
    法制言,其集會自由有三大憲法位階之法源,即國家基本法(
    Staatsgrundgesetz) 第十二條(註二十)、國會一九一八年十月三十日第三點
    決議(Ziff. 3 Beschluss ProvNV)(註二十一)及歐洲人權公約第十一條。而
    一九二三年公布的集會法(Gesetz über das Versammlungsrecht) 第三條規定
    就室外集會採許可制 (Genehmigungsregime),雖經憲法法院
    (Verfassungsgerichthof) 指出有違前揭國會決議之虞後,(註二十二)仍續
    納入一九五三年集會法中,憲法法院乃正式宣告該條規定違憲,因此於一九六五
    年遭刪除迄今。(註二十三)
        其四,至於法治成就經常與德國、奧地利並列之瑞士,其集會遊行,除偶發
    性及小型遊行示威(kleinere Umzüge und Kundgebungen)僅須履行報備義務
    (Meldepflicht)外,其餘尚須踐行同意義務 (Bewilligungspflicht),並以
    命令訂定同意的條件。(註二十四)瑞士是世界上少有能藉創制、複決權較頻繁
    行使公民投票而遂行直接民主的國家,其公民在多元意見管道暢通而有效的情形
    下,對集會遊行的依賴不會太深,其若能於執法實務上妥適區分「小型」與「大
    型」集會,而僅令「大型集會」方須履行許可義務,似亦可滿足相對弱勢者的要
    求。相較於我國公投法尚在民主學步階段,人民對集會遊行的需求仍殷切,且不
    分大小集會皆須經許可的情況,實難以比擬。
        綜上,作為憲政文明國家一員,於力求內國人權保障與國際接軌的努力進程
    中,違憲審查的論證與結果,預留且富含對憲政影響的因果密碼與鑰匙。因此,
    釋憲者必須隨時汲取新知,以前瞻的視野不斷反思,不應過於排斥在比較憲法中
    採取法乎上的態度,對我國人民的尊嚴言,會有高度正面意義。
肆、在集遊法重重限制與附隨之刑罰虎視眈眈下,「許可制」儼然是一整套環環相扣
    的法律制度,其從事前抑制到事中、事後星羅棋布的森嚴管制,已對集會自由之
    本質內容(Wesensgehalt)名為限制實為剝奪,自難通過憲法比例原則的檢證。
    至於系爭規定則是「許可制」中最具象徵意義的代表性規定,其違憲性自不在話
    下
        集會遊行的「許可制」並非行政作用中一項單純的處分、措施或態樣,而是
    包括程序、執行與制裁環環相扣的制度。若以「禁止侵犯基本權利本質內容」理
    論,去檢證制度中相關重要的限制規範,已達剝奪集會自由的程度,即其手段對
    基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性,並非處於合乎比例的關係,已
    構成狹義比例原則之違反。至於作為許可制縮影而具代表性的系爭規定,應已無
    合憲的空間。
一、憲法比例原則與「基本權利本質內容論」
        依憲法第二十三條規定之意旨,集會自由並非不可限制
    (Freiheitsbeschränkung)而是不可剝奪(Freiheits﹁entziehung),限制與
    剝奪之分界,可參考德國基本法第十九條第二項規定:「無論任何情形,基本權
    利之本質內容皆不得被侵犯。」(註二十五)該規定係作為立法者限制基本權利
    之界限,旨在避免基本人權保障淪為僅具宣示性、流於空轉或內涵遭致掏空,(
    註二十六)因此又被稱為限制之限制規定(Schranken-Schranken-Bestimmung)
    ,若法律內涵有違基本權利本質內容保證(Wesens﹁gehaltsgarantie) 之虞時
    ,違憲審查自不得以「立法自由形成」為理由而規避審查之。
        關於集會自由本質內容,可從精神及物理兩層面分析。就前者,一般係由國
    民主權中公民自我決定特質所衍生之溝通基本權(Kommunikationsgrundrecht)
    出發,結合集會自由與言論自由之民主功能。當許可制相關規範導致主管機關完
    全宰制精神溝通程序時(geistig-kommunikativer bzw.
    intellektuell-kommunikativer Prozess),即構成集會自由本質內容之侵害。
    (註二十七)就物理層面,係從空間分配之觀點切入,若許可制規定肇致主管機
    關扮演集會遊行空間之分配者,使有意參與集會遊行者無法或相當不易參加,就
    侵及集會自由之本質內容。(註二十八)若基本權利之行使,事前需要經過他人
    通盤性、經常性的同意或許可,形成精神上、物理上的事前制約,該項權利「本
    質上」就不該被定性為「基本」權利,亦不應該再被認為是一項「自由」。至於
    許可制是否富含剝奪、掏空集會自由的風險,嚴重侵害到具高度憲法民主意義的
    集會自由之「本質內容」,(註二十九)茲分析如下。
二、以下重重內外限制與管制所布下的天羅地網,執法機關若確實「依法行政」,人
    民的集會自由極難開展
        以下僅就事前抑制有關規定之要者述明,(註三十)並未及於事中、事後之
    管制規範。
(一)處所使用事前同意原則所衍生之限制
          依集遊法第九條第二項之規定,集會處所之使用應先得到處所之所有人或
      管理人同意,係許可制中之許可制。若所使用之處所係屬私人所有或事實管領
      ,在尊重私有之精神而須經該私人事先同意,應屬當然。若集會遊行處所係由
      國家、地方自治團體或其法人所有或所支配管理者,使用若未經主管機關同意
      ,將同時產生不許可集會之效果。例如,地方政府依據路權的自治條例而不同
      意路權之使用,就足以封殺集會遊行,讓法律層級的路權(公共用物之使用)
      凌駕憲法層次的集會自由。如此一來,其他環保、交通、衛生等行政法令,皆
      可優先適用於被定性為憲法執行法(Ausführungsgesetz) 而接近憲法位階的
      集遊法。其除矮化集會自由外,尚可成為許可制中「借刀殺人」的有力工具,
      即以限制公共空間使用,間接達到禁止集會遊行的效果。(註三十一)有鑑於
      此,有幾位德國著名公法學者專家共同建議,至少室外公共集會使用公共交通
      空間,無須取得機關許可。(註三十二)
(二)禁制區之限制
          依集遊法第六條第一項之規定,在如下地區及其周邊範圍,除非經主管機
      關核准者,不得集會遊行: 1. 總統府、行政院、司法院、考試院、各級法院
      及總統、副總統官邸。 2. 國際機場、港口。 3. 重要軍事設施地區。 4. 各
      國駐華使領館、代表機構、國際組織駐華機構及其館長官邸。若未經許可在禁
      制區為集會遊行,依集遊法第二十五條,將有遭強制解散之虞。以機關為例,
      禁制區之規定旨在維繫其運作功能,及其人員不受外在干擾下正常行使職權。
      惟禁制區往往都是集會遊行者最樂意表達意見的場域,既已以法律預設為不適
      宜集會之地點,主管機關不予許可的可能性大增,大大影響集會遊行舉辦之意
      願。(註三十三)
          除禁制區規定外,警察職權行使法第六條第一項第六款規定:「警察於公
      共場所或合法進入之場所,得對於下列各款之人查證其身分:……六、行經指
      定公共場所、路段及管制站者。」再依同條第二項規定:「前項第六款之指定
      ,以防止犯罪,或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定
      應由警察機關主管長官為之。」再適用集遊法第一條第二項規定:「本法未規
      定者,適用其他法律之規定。」得以「查證身分」為名,在「禁制區」之外,
      擴大管制空間幾可扼殺集會自由的命脈。
(三)許可處分仍可附負擔或條件之限制
          集遊法第十四條規定:「主管機關許可室外集會、遊行時,得就左列事項
      為必要之限制:一、關於維護重要地區、設施或建築物安全之事項。二、關於
      防止妨礙政府機關公務之事項。三、關於維持交通秩序或公共衛生之事項。四
      、關於維持機關、學校等公共場所安寧之事項。五、關於集會、遊行之人數、
      時間、處所、路線事項。六、關於妨害身分辨識之化裝事項。」依以上滴水不
      漏的規定,在許可集會遊行後、實際舉行前,尚隨時可化成無數負擔,對申請
      人所生嚇阻作用如影之隨形。
(四)集遊法第十一條不予許可的規定,集許可制相關規定之大全
          集遊法第十一條總計列有六款不予許可之情形,可歸為四類: 1. 第一款
      、第五款、第六款是再重述或補充第四條、第六條、第七條、第九條、第十條
      之規定。 2. 第二款規定:「有明顯事實足認為有危害國家安全、社會秩序或
      公共利益者。」 3. 第三款規定:「有明顯事實足認為有危害生命、身體、自
      由或對財物造成重大損壞者。」 4. 第四款規定:「同一時間、處所、路線已
      有他申請並經許可者。」本條規定除 1. 屬重複規定,及 4. 較無問題外,第
       2. 及第 3. 涉及諸多不確定法律概念,有導致行政恣意擅為之可能。況第十
      一條並非孤立,尚須與第八條至第十條等規定共同適用,影響範圍甚大,若再
      慮及集會遊行時負責人尚會被課予許多「權責失衡」的義務,不論集會遊行是
      否和平,尚須承擔刑罰的風險,若因此放棄申請而逕行集會遊行,亦非不可想
      像。
三、小結
        集遊法第四條之禁止事項、第六條之禁制區限制、第十四條之附負擔、附條
    件的限制,以及主管機關許可室外集會遊行後,還可因特殊原因或再發現不予許
    可之原因時(第十五條規定參照)撤銷、廢止許可,在此種事前抑制的綿密網絡
    下,如果執法機關認真「依法執行」,要能獲得准許之室外集會遊行,恐怕極少
    ,所以才會在「準則許可制」的掩護下,擴大選擇性執法空間,收與放之間缺乏
    可預見性,破壞法安定性。而系爭規定是所有限制總其成的樞紐,所採手段逾越
    憲法第二十三條之必要限度,實已甚為明顯。
伍、以我國的民主程度,集遊法應有資格與條件,實施以合作溝通及防止不和平集會
    為目的之報備制,無須再表裏不一將許可制隱身在「立法自由形成」的保護傘下
        本件解釋指出:「室外集會、遊行需要利用場所、道路等諸多社會資源,本
    質上即易對社會原有運作秩序產生影響,且不排除會引起相異立場者之反制舉措
    而激發衝突,主管機關為兼顧集會自由保障與社會秩序維持(集會遊行法第一條
    參照),應預為綢繆,故須由集會、遊行舉行者本於信賴、合作與溝通之立場適
    時提供主管機關必要資訊,俾供瞭解事件性質,盱衡社會整體狀況,就集會、遊
    行利用公共場所或路面之時間、地點與進行方式為妥善之規劃,並就執法相關人
    力物力妥為配置,以協助集會、遊行得順利舉行,並使社會秩序受到影響降到最
    低程度。在此範圍內,立法者有形成自由,得採行事前許可或報備程序,使主管
    機關能取得執法必要資訊,並妥為因應。此所以集會遊行法第八條第一項規定,
    室外之集會、遊行,原則上應向主管機關申請許可,為本院釋字第四四五號解釋
    所肯認。」此段話正是本席認為扭捏作態而又表裏不一之處。一再強調應以溝通
    、協調方式協助集會、遊行順利進行,這不正是要以報備制取代許可制的主要理
    由?另外又弔詭地稱「在此範圍內,立法者有形成自由,得採行事前許可或報備
    程序,使主管機關能取得執法必要資訊,並妥為因應。」既然多數意見竊自肯認
    許可制是立法者有形成自由的結果,排斥報備制在先,何又同樣以立法自由形成
    為理由,改口允許報備制?會產生此種表裏不一的兩面討好手法,想必是未誠實
    從憲法民主觀點認真區分許可制與報備制意涵後的錯亂結果。
一、報備制應以強化合作溝通為目的
        集會遊行舉行前之相互溝通,有促成主管機關與集會遊行者對話的功能,契
    合憲法正當法律程序的理念。德國聯邦憲法法院一九八五年在「布洛克朵夫」
    (Brokdorf)反核示威遊行憲法訴訟案中,創設所謂「合作原則」(Grundsatz
    demonstrationsfreundlicher Kooperation),(註三十四)要求主管機關和集
    會遊行負責人雙方必須在集會前及早接觸,依誠信原則相互交換資訊以建立信任
    合作基礎,彼此提供暴力發生可能原因、可能施暴之人員及團體、共同尋求確保
    集會遊行和平進行的措施,防止惡意滋事份子對集會遊行的騷擾,以減少暴力流
    血事件。該判決所強調者為,集會遊行之負責人愈能與主管機關溝通合作,愈有
    可能減少治安機關之干預,尤其是在群眾特性與心理不易掌握的大型示威活動中
    ,就事前防制與孤立暴力行為,以及化解警察與參與集會遊行者之對立,有其獨
    特功效。
        合作原則既然只是憲法法院的要求,被要求的雙方又處於對等關係,也只能
    讓拒絕溝通合作的一方負擔可能的行政或司法不利後果。例如,集會遊行負責人
    不願或拒絕溝通,警察採取干預措施之可能性會增高。執法機關不願溝通,則事
    後司法審查對其所作決定、裁量、判斷或措施,皆從嚴審酌。(註三十五)若主
    管機關對未充分履行合作要求的人民,以法律規定予以制裁,依德國聯邦憲法法
    院的見解,這對於資訊掌握不易且不可能完整預測相關風險的人民之集會自由已
    形成過當的限制,非屬合憲。(註三十六)
二、在確保憲法「和平要求」下實施報備制
        我國憲法雖未如世界人權宣言第二十條第一項、公民及政治權利國際公約第
    二十一條第一句,以及德國基本法第八條第一項規定,揭示集會遊行的和平要求
    (Friedlichkeitsgebot), 作為集會自由之客觀內部限制(sachlich
    immanente Schranke)。但從集遊法第五條及第二十三條禁止強暴、脅迫、攜帶
    危險物品等具體化規定可知,集會遊行應以和平方式進行,而只要是和平的集會
    遊行,國家即有義務排除其他困難與障礙,使之順利進行。集會遊行違反法律或
    刑法並非即構成違反和平要求,必須是集體地以強暴、脅迫、煽動暴力、攜帶攻
    擊或防禦性武器等非和平之行為,對他人自由權利、執法人員或公益產生立即重
    大危險之情形方屬之。(註三十七)因此,集會遊行整體上是否構成非和平性質
    (unfriedlicher Charakter) ,涉及應否同意報備,應慎重依個案具體認定之
    ,必要時,亦可設置中立之爭議處理機制解決之。(註三十八)將憲法對集會自
    由之所謂「和平要求」落實在法律之上,作為主管機關例外事前介入集會遊行之
    操作槓桿。若無明顯證據顯示前揭不和平情形者,則應尊重有意舉辦集會遊行者
    之意願,該等集會遊行縱然會妨害交通、違反行政法之其他安全秩序規定、或少
    數零星暴力,基於追求民主價值的重要性,仍應優先保障之。
陸、採行報備制同樣能達成集遊法之目的,而又較許可制對集會自由侵害更小,系爭
    規定有違憲法比例原則。在此範圍內,本院釋字第四四五號解釋應予變更
一、系爭規定違反比例原則
        室外集會、遊行需要利用場所、道路等諸多社會資源,本質上即易對社會原
    有運作秩序產生影響,且不排除會引起相異立場者之反制舉措而激發衝突,主管
    機關為兼顧集會自由保障與社會秩序維持(集會遊行法第一條參照),應預為綢
    繆,故須由集會、遊行舉行者本於信賴、合作與溝通之立場適時提供主管機關必
    要資訊,俾供瞭解事件性質,盱衡社會狀況,妥善規劃公物利用、交通管制,及
    執法相關人力物力配置,以協助集會、遊行得順利舉行,係國家踐履對集會自由
    之保護義務所必要,故所追求之目的係屬重要公共利益,且與人民實行集會自由
    之積極給付請求權契合,自屬合憲。主管機關經由人民向其申請許可,而取得執
    法必要資訊之手段,確有助於目的之達成,亦與比例原則中之適當性原則無違。
    惟相同能達成前揭目的之手段,並非以須取得主管機關同意之許可制為唯一手段
    ,立法機關仍應從多種手段中選擇對集會自由侵害較少者為之。縱然集會、遊行
    參與人數眾多、舉行時間持續較長、所需地點特殊而範圍較廣、方式可能較為激
    烈,採取事前適時通知主管機關使其知悉毋庸獲其事前同意之報備制,並非不能
    達成保護集會自由與維持社會秩序之目的。再者,報備制相較於許可制,就行政
    程序之簡繁、法律效果之寬嚴、行政處分限制與負擔附款之添加、人民與政府合
    作溝通之對等性,以及對人民舉行集會、遊行內在自由之限制等,皆較符合正當
    法律程序,對集會自由之侵害皆屬較小。故系爭規定所採取之許可制,並非眾多
    相同能達到目的之各種手段中對集會自由侵害較小之手段,與目的間不具實質關
    聯性,有違憲法第二十三條規定之比例原則的必要性原則。又如前述,系爭規定
    只是許可制的代表性條文,而該項制度既違反「禁止侵害基本權利本質內容」原
    則,其與立法者所欲維護法益之重要性並未處於合乎比例關係,亦有違憲法比例
    原則中「狹義比例原則」。
二、本院釋字第四四五號解釋應予變更
        釋字第四四五號解釋雖有瑕疵亟待治癒,但多數意見或以「不輕易變更前解
    釋以維持大法官解釋威信」、「釋字第四四五號解釋以來,情勢並無重大變更」
    等似是而非的理由,僅願就緊急性、偶發性集會部分予以變更,為德不卒。本院
    歷來的解釋,固是維繫自由民主憲政秩序與保障人權穩定力量的來源,不容輕易
    變更。但它的公信與權威,自非植基於「不可變動性」。反之,以憲法闡明應予
    變更的理由,更有助於建立解釋的權威。此從諸多變更前解釋的例子,即可獲得
    證明。(註三十九)至於變與不變之間,並非即興式的選擇,而是繫乎憲法理由
    的闡明。既然已發現過去解釋有憲法上的瑕疵,就猶如在憲政血脈中發現有血塊
    凝結的癥兆,不善用機會加以清除,終將釀禍。人民在未來幾年內,欲期待違憲
    審查者,在面臨類似本案的其他艱困案件(hard case) 時,會展現抗拒威權的
    高尚憲法情操,精益求精地作出具前瞻視野與智慧的解釋,恐會失望。(註四十
    )
三、附論:集會遊行縱屬和平性質,依集遊法第二十九條規定仍得處「首謀者」刑罰
    ,有輕重失衡之虞,應速改弦更張
        集遊法第二十九條規定:「集會、遊行經主管機關命令解散而不解散,仍繼
    續舉行經制止而不遵從,首謀者得處以二年以下有期徒刑或拘役。」該條之解散
    ,繫於第二十五條第一項共四款規定,而該解散事由又與「許可制」之運作緊密
    結合。主管機關得針對應經許可而未經許可、許可經撤銷或廢止,及利用第八條
    第一項各款集會、遊行而有違反法令之行為,以及有其他違反法令之行為,予以
    警告、制止或命令解散。復依第二十五條第二項規定,制止及命令解散尚得強制
    為之。就以該條第一項第四款「有其他違反法令之行為」為例,若機械性地配合
    適用集遊法第一條第二項規定:「本法未規定者,適用其他法律之規定。」將可
    輕易地以環保、衛生、交通、選舉罷免等有關法令,達到架空集遊法的目的。再
    結合要件規定欠嚴謹的第二十九條,單純不遵從主管機關解散命令之所謂「首謀
    者」,觸法之可能性極大。換言之,在其因不服從所肇致危害程度尚難估料之時
    ,即有遭課予刑事罰之可能,除有羅織之嫌外,恐會造成集會內在自由之限制。
    即懼於行使集會自由,甚至以不申請、不報備之流竄、游擊方式因應之,此恐非
    立法者所願見。且本條與刑罰謙抑思想,刑罰允為最後手段之精神有間,何況集
    會遊行中可憑藉為「管制」之罪名甚多,(註四十一)刪除第二十九條規定,亦
    不致形成重大影響,對懼怕公共秩序失控者應可生一定安慰效果才是。
        集遊法第二十九條之規定,固係為授權主管機關以公權力遏止及制裁非法所
    設。惟公權力之授權須相稱於應受干預行為之非法程度,法律即應區分具體情形
    ,明定公權力發動之要件、程序及得採取之手段,而不得就可能區分情狀之不具
    備許可或僅以違反法令之概括用語為籠統授權。至就違反行政法上義務之制裁究
    採行政罰抑刑事罰,雖屬立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所
    欲達到之管制效果,所為立法裁量之權限,但仍不得違反比例原則(本院釋字第
    五一七號解釋參照)。故集會、遊行如僅係未報備或報備不完全、違反公物使用
    管理之規定、未遵守主管機關所添加之附款、逾越禁制區之安全距離,或僅違反
    個別交通、環保、衛生法令等,或屬尚得透過群眾自律或請求主管機關適度協助
    而加以排除之個別或輕微事況,並非有集體對人或物實施暴力或煽惑暴力實施之
    具體事證,仍係和平進行者,皆仍屬憲法應予保障之範圍,法律不得概括授權主
    管機關在未依具體事證認定集會、遊行有明顯而立即危險之事實狀態,即得採取
    強制制止、命令解散措施,進而以刑事處罰作為遏止及制裁等確保執行效果之手
    段。是立法機關並未依應受公權力干預行為之非法程度,依階段而選擇對集會自
    由侵害較小之手段,集遊法第二十九條規定,自與憲法第二十三條規定之比例原
    則有違。在此範圍內,本院釋字第四四五號解釋亦應予變更。
        至於本件解釋將集遊法第二十五條第一項第一款、第三款、第四款及第二項
    、第二十九條等原因案件應適用及確定終局判決所適用之法律,以「聲請意旨尚
    難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由,或於客觀上具體敘明究有何
    違反憲法之處。以上聲請解釋之部分,與本院釋字第三七一號、第五七二號、第
    五九○號解釋意旨或司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不符」為
    由,不予受理。本席針對此種「傾倒洗澡水而將嬰兒一併倒掉」的決定,礙難贊
    同。
柒、結語
一、再經本件解釋的「背書與加持」,「許可制」已成為提升集會自由保障及與國際
    人權規範接軌的巨大絆腳石
        從民主轉型的環境劇變以觀,我國在長達三十八年的軍事管制戒嚴時期,憲
    法第二章所保障之人民權利規定受嚴重限制,猶如紙上憲法,集會自由亦遭長期
    禁錮。戒嚴法第十一條第一款規定:「得停止集會、結社及遊行、請願,並取締
    言論、講學、新聞、雜誌、圖畫、告白、標語暨其他出版物之認為與軍事有妨害
    者。」再依民國三十八年五月二十七日台灣警備總司令部訂定:「台灣省戒嚴期
    間防止非法集會結社遊行請願罷課罷工罷市罷業等規定實施辦法」,一般集會遊
    行皆輕易的被評價為「非法」而遭禁止。民國七十六年七月十五日解除戒嚴令後
    所制定的「動員戡亂時期集會遊行法」(七十七年一月二十日),是非常憲政體
    制轉型陣痛下的典型產物,主管機關由台灣省警備總司令部之軍事機關轉為警政
    機關。該法規範內容反映時代背景,仍受安全秩序優於集會自由之思考脈絡所支
    配。其所採許可制、設禁制區,及諸多以不確定法律概念為要件之限制、刑罰等
    規定,甚多是承繼威權政治的遺緒。配合民國八十年宣告動員戡亂時期終止,集
    遊法第一次修正(八十一年七月二十七日),除摘除「動員戡亂時期」名稱,並
    將第四條三原則中之「集會遊行不得違反憲法」刪除外,反而是課予集會遊行負
    責人更重之責任(第十八條、第二十二條、第二十七條、第二十八條等規定參照
    )。本院釋字第四四五號解釋(八十七年一月二十三日)固對集遊法帶來一定衝
    擊,但仍維持「許可制」主軸,於公布後經過四年半,集遊法方第二次修法(九
    十一年六月二十六日),修正條文大多是經宣告違憲者,包括第六條、第九條、
    第十一條、第十五條、第十六條、第二十五條等;並未刪除第四條,(註四十二
    )許可制仍紋風不動。另將「總統、副總統官邸」、「各國駐華使領館、代表機
    構、國際組織駐華機構及其館長官邸」,增列為禁制區。綜上,歷經二十六年,
    國家政、經、社、文等環境劇變,集遊法雖經二度修法,基本架構卻仍維持「事
    前許可」、「事中管核」、「事後刑罰」不變。如今,在政府與人民有共識? 力
    追求人權保障與國際接軌而人心思變的「憲法時刻」,本件解釋多數意見仍自甘
    以見樹不見林之態度虛應,繼釋字第四四五號解釋後,再度為許可制「背書與加
    持」,橫亙在前的絆腳巨石,短期間可能甚難移除,在司法處境日益困頓的時刻
    ,未把握良機提升釋憲及人權保障的品質,實令本席扼腕不已!
二、尚需無奈地等待司法的「恩賜」嗎?
        本席並非天真地以為,集遊法從許可制改為報備制就可天下太平,達到「獅
    子安然躺在羔羊旁」(the lion will lie down with the lamb)的烏托邦境界
    。本席亦深悉,探求政府施政何以導致人民必須走上街頭示威抗議的原因,比起
    爭論許可制與報備制的取捨重要許多。之所以仍不憚辭費,意在提醒面臨憲法重
    要議題抉擇時,誠實面對挑戰的問題並精益求精違憲審查態度的重要性,因為,
    態度決定解釋的高度、視野及品質,是挽回人民對司法逐漸流失信任而無可迴避
    的硬戰。
        集會自由具有主動參與權之功能,係保障人民得基於自治自決原則,主動以
    集體行動之方式表達意見,與政府或社會進行溝通對話參與國家意思之形成,並
    影響、監督政策或法律之制定,係本於主權在民理念,為實施民主政治以促進思
    辯、尊重差異,實現憲法兼容並蓄精神之重要基本人權,並非只是如本件解釋所
    稱「與社會各界進行溝通對話」,而刻意不提屬最應優先對話對象的「國家及政
    府」。殊不知此種「精神意見」之交換,可使少數有機會打破意見壟斷,進而成
    為多數,避免逼使相對弱勢者採取偏激、極端、不理性解決問題之方法,可紓解
    社會對立緊張關係,甚至可化解制度性革命之危機,為自由民主國家秩序和平要
    素之一,堪稱為政治安全瓣(safety valve)。此種以國家為首要溝通對象所架
    構成政治意見形成程序之自由權,亦可被理解為直接民主的縮影,補代議政治的
    不足,此種當然之理,還需要顧左右而言他,以對政府之對話屬請願範疇,讓政
    府的安全感建立在十人的人數限制,選擇性遺忘基本權利之訴求對象本為國家政
    府嗎?
        本院釋字第三九二號解釋正確倡言:「人權保障乃我國現在文化體系中最高
    準則,並亦當今先進文明社會共同之準繩。作為憲法此一規範主體之國民,其在
    現實生活中所表現之意念,究欲憲法達成何種之任務,於解釋適用時,殊不得不
    就其所顯示之價值秩序為必要之考量。」德國聯邦憲法法院亦曾指出:「於基本
    法自由民主中,基本權利位階極高。公權力干預基本權利時,應證明其理由正當
    ,而不是要求行使基本權利者,證明其行為係正當。」(註四十三)集會遊行採
    許可制的正當性,應係建構於「重國權、輕人權」的保守心態上,若一方面坐享
    前人依集會遊行爭取人權後的甜美果實,另一方面卻因缺乏同理心,對當今以集
    會遊行爭取人權者不願多加寬容,「國家是為人民而存在」的憲法核心理念,在
    這塊土地上實難有真正落實的一天。至於在現代民主憲政國家,本就屬於人民「
    基本」權利的集會自由,緊箍其上的「許可制」,若尚須翹首期待釋憲者的「恩
    賜」才能有機會改制,就真不知今夕究竟是何夕了!
註一:集遊法第 9  條第 1  項但書規定:「但因不可預見之重大緊急事故,且非即
      刻舉行,無法達到目的者,不受六日前申請之限制。」第 12 條第 2  項規定
      :「依第九條第一項但書之規定提出申請者,主管機關應於收受申請書之時起
      二十四小時內,以書面通知負責人。」
註二:依林子儀前大法官主張,自由表達言論乃個人發展自我、成就自我之重點,集
      會自由對時間、地點、方式選擇的自我決定權,若「與民主程序有關者,
      Stone 大法官舉例如選舉權、言論自由、結社自由與集會自由等,則法院應採
      嚴格的審查標準審查所涉政府的立法或其他措施是否合憲。」若是如此,恐不
      能不分情形逕以「立法自由形成」為寬鬆審查。林子儀,〈言論自由的限制與
      雙軌理論〉,收錄於氏著,《言論自由與新聞自由》,元照,1999  年 9  月
      ,頁 151。
註三:許宗力,〈談言論自由的幾個問題〉,收錄於氏著,《法與國家權力(二)》
      ,元照,2007  年 1  月,頁 197。
註四:《司法院大法官解釋續編(十一)》,司法院,1999  年 5  月,頁 240、
      242。
註五:事實經過與法律觀點之評析,詳見李建良,〈為「笨總統」上一堂憲法實例課
      -1106  圓山事件案〉,黃榮堅,〈問題不在暴力,問題在正當性〉,均收錄
      於,《台灣法學雜誌》,第 117  期,2008  年 12 月,頁 1-13 。
註六:鄭善印,〈集遊法修正之研究〉,《警察法學》,第 8  期,2009  年 11 月
      ,頁 18 。
註七:Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18.Aufl., 2011, §9,
      Rdnr. 54.
註八:詳見 Alfred Dietel/Kurt Gintzel/Michael Kniesel, Versammlungsgesetz,
      16.Aufl., Carl Heymanns Verlag, 2011, §14, Rdnr.25ff.
註九:原文:Das anzeigepflichtige Vorhaben ist zulässig, wenn es nicht
      verboten wird; das erlaubnispflichtige Vorhaben ist unzulässig,
      wenn es nicht erlaubt wird. Hartmut Maurer, Allgemeines
      Verwaltungsrecht, 18.Aufl., 2011, §9, Rdnr. 54.
註十:《「公民與政治權利國際公約」執行情形,簽約國根據「公約」第 40 條提交
      的初次報告》,總統府人權諮詢委員會,2012  年 4  月,頁 65-66、第 267
      段。
註十一:《國際獨立專家團審查台灣政府實施國際人權公約狀況之初步報告總結觀察
        與建議》(Review of the Initial Reports of the Government of
        Taiwan on the Implementation of the International Human Rights
        Covenants, Concluding Observations and Recommendations Adopted by
        the International Group of Independent Experts),台北,2013  年 3
        月,第 75 段即就公約第 21 條集會自由(Freedom of Assembly) 之意見
        。審查意見中,有關「鼓勵」之部分原文為:”At the same time the
        Experts encourage civil society to invoke the jurisdiction of the
        Judicial Yuan to challenge the legitimacy of the offensive
        provisions of the Act.”其當然包括向司法院大法官聲請解釋。
註十二:行政院於民國 101  年 5  月 28 日送請立法院審議之修正草案,則將現行
        第 8  條第 1  項本文,移列為第 4  條第 1  項本文,草案規定:「室外
        集會、遊行,應依本法規定向主管機關報備。」亦即均揚棄許可制,改採報
        備制。立法委員鄭麗君、林世嘉、邱議瑩等 30 人於 101  年 3  月 14 日
        ,及台聯黨團於同年 4  月 18 日,各自所提出之集遊法修正草案,均將現
        行第 8  條第 1  項本文刪除。參《立法院議案關係文書》,院總第 1430
        號、委員提案第 13016  號,101 年 3  月 14 日印發;院總第 1430 號、
        委員提案第 13261  號,101 年 4  月 18 日印發;院總第 1430 號、政府
        提案第 13177  號,101 年 5  月 30 日印發。
註十三:臺灣臺北地方法院 96 年度矚易字第 1  號刑事判決,是針對眾所矚目的「
        紅衫軍」大型集會遊行案,除所有被告皆獲判無罪外,判決理由中指出:「
        是可知我國集遊法之規定,係採取許可制,集遊法第八條第一項及第十一條
        對於室外集會遊行應經主管機關許可之規定及無須經過許可之例外規定,業
        經大法官會議解釋並無違憲,亦無特別貶抑政治性言論應經過事前審查之規
        定,故被告等辯稱集遊法第八條第一項及第十一條規定集會遊行採許可制違
        憲云云,要非可採。……故集遊法採取許可制之相關規定是否違憲,仍應由
        大法官會議予以解釋,並非普通法院所得越權審理,被告等所辯普通法院應
        就集遊法是否違憲逕行審查並予以拒絕適用云云,要非可採。惟集會遊行究
        竟採取許可制或報備制何者為佳,學界及實務界爭執多年。」經分析許可制
        與報備制利弊得失後認:「惟許可制可能對意見內容進行事前實質審查,使
        集會遊行之許可流於執政者主觀恣意之判斷,違反憲法保障基本人權之精神
        ,且採取許可制使偶發性之集會遊行在理論上成為不可能,且很難釐清請願
        、宗教、民俗等團群眾活動與集會遊行間模糊之關係,衍生滋擾,並製造衝
        突對立,反而破壞集遊法為調和保障基本人權及維持社會秩序之立法意旨,
        故目前社會意見似以主張採取報備制者為多數。」
註十四:法蘭克福保羅教堂是德國 1849 年締造第一部民主憲法草案的所在地,而該
        憲法草案內容係研究德國憲法學所不可或缺,特別是「基本權利」規定雖已
        逾一個半世紀,仍可跨越時間與空間,作為參考比較之依據。第 161  條第
        8 項規定:「德國人享有和平不攜帶武器的集會自由,無需特別的許可。人
        民露天集會得因對公共安全與秩序的急迫危害而被禁止。」 (§ 161
        VIII: Die Deutschen haben das Recht, sich friedlich und ohne
        Waffen zu versammeln; einer besonderen Erlaubnis dazu bedarf es
        nicht. Volksversammlungen unter freiem Himmel können bei
        dringender Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit
        verboten werden.)
註十五:第 123  條規定: 「(1)德國人皆享有和平不攜帶武器的集會自由,無需
        報備或特別的許可 。(2)得依帝國法律規定露天集會需履行報備義務,且
        於對公共安全生直接危害時禁止之。」(§ 123: (1) Alle Deutschen
        haben das Recht, sich ohne Anmeldung oder besondere Erlaubnis
        friedlich und unbewaffnet zu versammeln. (2) Versammlungen
        unter freiem Himmel können durch Reichsgesetz anmeldepflichtig
        gemacht und bei unmittelbarer Gefahr für die öffentliche
        Sicherheit verboten werden.)
註十六:第 8  條規定: 「(1)德國人皆享有無需報備或許可而和平與不攜帶武器
        的集會自由。 (2)於露天集會,得以法律或基於法律限制前項之權利。」
         (Art. 8: (1) Alle Deutschen haben das Recht, sich ohne
         Anmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffen zu
         versammeln. (2) Für Versammlungen unter freiem Himmel kann
         dieses Recht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes
         beschränkt werden.)
註十七:德國聯邦集遊法制定公布於 1953 年 7  月 24 日,1978  年 11 月 15 日
        曾修正,最後修正為 2008  年 12 月 8  日(BGBl I S.2366)。其第 14
        條的原文:Art. 14: (1) Wer die Absicht hat, eine öffentliche
        Versammlung unter freiem Himmel oder einen Aufzug zu
        veranstalten, hat dies spätestens 48 Stunden vor der Bekanntgabe
        der zuständigen Behörde unter Angabe des Gegenstandes der
        Versammlung oder des Aufzuges anzumelden. (2) In der Anmeldung
        ist anzugeben, welche Person für die Leitung der Versammlung oder
        des Aufzuges verantwortlich sein soll.
註十八:德國於 2006 年進行所謂聯邦主義改革(Föderalismusreform),儘可能將
        權限由聯邦下放至邦,踐行由下而上的民主,遂於同年 8  月 28 日修改德
        國基本法第 74 條第 1  項第 3  款,將原屬由「聯邦與邦競合之立法事項
        」中之集會自由之立法事項刪除,因而成為「邦之立法權限」。詳參德國聯
        邦主義改革法(Föderalismusreformgesetz, BGBl, IS, 2034, 200, 2008
        年 8  月 28 日),其將聯邦法律地方化之修憲重大變革方向,除具有落實
        地方自治的高度憲法意涵外,更使集遊法有續造及現代化的機會。據此,各
        邦乃進行其集遊法草擬工作,在未完成邦立法之前,仍適用聯邦集遊法。迄
        今有 Bayern(2008 年制定、2013  年修正)、Sachsen(2008 年 12 月 8
        日)及 Sachsen-Anhalt(2009 年 12 月 3  日)三個邦自行制定集遊法。
註十九:僅列 Bayern 邦之集遊法第 13 條供參考。由於條文甚長,先摘其要,再錄
        原文,以昭公信。(一)第 1  項:應於所通告集會遊行時間前 48 小時向
        主管機關報備。(二)第 2  項:明定應報備之內容。報備不以書面方式為
        限。(三)第 3  項、第 4  項:緊急集會 (Eilversammlung) 應於所通
        告集會遊行時間之同時報備之。未備計畫且無發起人之偶發性集會 (
        Spontanversammlung)免除報備義務。(四)第 5  項:若有事實足以證明
        集會有危害和平時,主管機關可拒絕報備中所列之負責人及糾察員。(五)
        第 6  項、第 7  項:有關糾察員個人資料保護及要求增加糾察員之規定。
        Art. 13 (Anzeige- und Mitteilungspflicht i.d.F. 2013):(1) Wer
        eine Versammlung unter freiem Himmel veranstalten will, hat dies
        der zuständigen Behörde spätestens 48 Stunden vor ihrer
        Bekanntgabe fernmündlich, schriftlich, elektronisch oder zur
        Niederschrift anzuzeigen. Bei der Berechnung der Frist bleiben
        Samstage, Sonn- und Feiertage außer Betracht. Bei einer
        fernmündlichen Anzeige kann die zuständige Behörde verlangen, die
        Anzeige schriftlich, elektronisch oder zur Niederschrift
        unverzüglich nachzuholen. Eine Anzeige ist frühestens zwei Jahre
        vor dem beabsichtigten Versammlungsbeginn möglich. Bekanntgabe
        einer Versammlung ist die Mitteilung des Veranstalters von Ort,
        Zeit und Thema der Versammlung an einen bestimmten oder
        unbestimmten Personenkreis. (2) In der Anzeige sind anzugeben
        der Ort der Versammlung, der Zeitpunkt des beabsichtigten Beginns
        und des  beabsichtigten Endes der Versammlung, das
        Versammlungsthema, der Veranstalter und der Leiter mit ihren
        persönlichen Daten im Sinn des Art. 10 Abs. 3 Satz 1 sowie bei
        sich fortbewegenden Versammlungen der beabsichtigte
        Streckenverlauf. Der Veranstalter hat wesentliche Änderungen der
        Angaben nach Satz 1 der zuständigen Behörde unverzüglich
        mitzuteilen. (3) Entsteht der Anlass für eine geplante
        Versammlung kurzfristig (Eilversammlung), ist die Versammlung
        spätestens mit der Bekanntgabe fernmündlich, schriftlich,
        elektronisch oder zur Niederschrift bei der zuständigen Behörde
        oder bei der Polizei anzuzeigen. (4) Die Anzeigepflicht
        entfällt, wenn sich die Versammlung aus einem unmittelbaren
        Anlass ungeplant und ohne Veranstalter entwickelt (
        Spontanversammlung). (5) Die zuständige Behörde kann den
        Leiter ablehnen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass
        dieser die Friedlichkeit der Versammlung gefährdet. (6) Der
        Veranstalter hat der zuständigen Behörde auf Anforderung die
        persönlichen Daten eines Ordners im Sinn des Art. 10 Abs. 3 Satz
        1 mitzuteilen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass
        dieser die Friedlichkeit der Versammlung gefährdet. Die
        zuständige Behörde kann den Ordner ablehnen, wenn die
        Voraussetzungen nach Satz 1 vorliegen. (7) Die zuständige
        Behörde kann dem Veranstalter aufgeben, die Anzahl der Ordner zu
        erhöhen, wenn ohne die Erhöhung eine Gefahr für die öffentliche
        Sicherheit zu besorgen ist.
註二十:第 12 條規定:「奧地利國民有集會結社權。該權利之行使以特別法規定之
        。」原文 Art. 12: Die österreichischen Staatsbürger haben das
        Recht, sich zu versammeln und Vereine zu bilden. Die Ausübung
        dieser Rechte wird durch besondere Gesetze geregelt.
註二十一:就集會結社權不得為特別處分。不分性別皆享有完全集會結社權。原文:
          Die Ausnahmeverfügungen betreffs des Vereins- und
          Versammlungsrechtes sind aufgehoben. Die volle Vereins- und
          Versammlungsfreiheit ohne Unterschied des Geschlechts ist
          hergestellt.
註二十二:VfGH, VfSlg. 254/1923, Bd. 3, 80(83).
註二十三:Siehe VfGH, VfSlg. 4885/1964, Bd. 29, 848(851); BGBl.
          69/1965. Stefan Ripke, Europäische Versammlungsfreiheit, Das
          Unionsgrundrecht der Versammlungsfreiheit im
          Grundrechtsschutzsystem aus Grundrechtecharta, EMRK und
          gemeinsamer Verfassungsüberlieferung, Mohr Siebeck, 2012,
          S.277-284.
註二十四:Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier, Handbuch der Grundrechte,
          Band VII/2 Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein,
          C.F. Müller Verlag, 2007, §219 Rdnr.35-38.
註二十五:Art. 19 II GG: In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem
          Wesensgehalt angetastet werden.
註二十六:Vgl. P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2
          GG, 1983.
註二十七:Vgl. BVerfGE 69, 315 (343).
註二十八:Vgl. Dietel/Grintzel/Kniesel, Versammlungsgesetz, 16.Aufl.,Carl
          Heymanns Verlag, 2011, §1, Rdnr. 33.
註二十九:Dietel/Grintzel/Kniesel, Versammlungsgesetz, 16.Aufl.,Carl
          Heymanns Verlag, 2011, §14, Rdnr.10.  德國聯邦憲法法院亦於著名之
          大學招生限額 (numerus Clasus) 判決中指出,大學無限期且普遍性對
          入學許可名額為絕對之限制,已侵害到人民自由選擇職業及受教育自由之
          本質內容。Vgl. BVerfGE 33, 322.
註三  十:李震山,《人性尊嚴與人權保障》,元照,2011  年 10 月 4  版,頁
          348-53。本意見書此部分之諸多見解,係濃縮、重申該書第 8  章〈民主
          法治國家與集會自由〉及〈論集會自由之事前抑制〉兩文頁 315-99 之觀
          點,合先敘明。
註三十一:李震山,〈論集會自由與公物使用間之法律問題-以集會遊行場所選用為
          例〉,《東海大學法學研究》,第 9  期,1995  年 9  月,頁 101-05
          。
註三十二:包括德國聯邦憲法法院前法官 Wolfgang Hoffmann-Riem 在內的 5  位學
          者專家,針對集遊法提出標準草案,擬提供各邦立法參考之用,其中第
          11  條規定:「室外公共集會於使用公共交通空間,無須機關許可。」原
          文為:Für eine öffentliche Versammlung unter freiem Himmel sind
          keine behördlichen Erlaubnisse erforderlich, die sich auf die
          Benutzung der öffentlichen Verkehrsflächen beziehen.」
          Musterentwurf eines Versammlungsgesetzes (ME VersG),
          Gesetzestext mit Begründungen , Vorgelegt von Christoph Enders,
          Wolfgang Hoffmann-Riem, Michael Kniesel, Ralf Poscher und
          Helmuth Schulze-Fielitz, unter Mitarbeit von Mathias Hong,
          Verlag C.H. Beck, 2011, S.35ff.
註三十三:司法院大法官釋字第 445  號理由書中提及:「禁制區之劃定在維護國家
          元首、憲法機關及審判機關之功能、對外交通之順暢及重要軍事設施之安
          全,故除經主管機關核准者外,不得在此範圍舉行集會、遊行,乃為維持
          社會秩序或增進公共利益所必要,同條就禁制地區及其週邊範圍之規定亦
          甚明確,自屬符合法律明確性原則,並無牴觸憲法情事。」其僅提及禁制
          區之規定符合「法律明確性原則」,但卻迴避其是否符合「必要性」或「
          比例性」原則,尚難稱完整。另請參考法治斌,〈集會遊行之許可制或報
          備制:概念之迷思與釋放〉,收錄於氏著,《法治國家與表意自由》,正
          典,2003  年 6  月,第頁 360-62 。
註三十四:BVerfGE Beschluss vom 14.5.1985. BVerfGE 69,315 - 372 (Fall
          Brokdorf). 中譯詳見劉孔中譯,〈關於「人民集會遊行權」之判決(布
          洛克朵夫案)〉,收錄於,《德國聯邦憲法法院裁判選輯(二)》,司法
          院,1999  年 12 月,頁 23-70。
註三十五:Vgl. BVerfGE 65, 155.
註三十六:德國聯邦集遊法邦法化後,Bayern  邦率先於 2008 年 10 月 1  日頒布
          施行集遊法,惟該法公布前的 1  個月,就有 13 個團體指摘該集遊法草
          案諸多規定侵害憲法所保障的集會自由而違憲,包括第 3  條第 3  項、
          第 4  條第 3  項、第 7  條第 2  項、第 13 條第 1  項與第 2  項,
          以及違反該等規定裁處罰鍰之第 21 條第 1  款、第 2  款、第 7  款、
          第 13 款及第 14 款規定。此外,又主張該法草案第 9  條、第 10 條、
          第 13 條第 5  項及第 6  項侵害憲法保障之資訊自決權,於該法公布施
          行時,即向聯邦憲法法院聲請暫時處分(einstweilige Anordnung),請
          求命暫停該法施行。聯邦憲法法院受理之,並於 2009 年 2  月 17 日頒
          暫時處分令(1 BvR 2492/08) ,命第 21 條罰鍰規定中的第 1  款、第
          2 款、第 7  款、第 13 款及第 14 款規定,以及第 9  條第 2  項及第
          4 項有關警察偵監措施規定,暫停適用,已釋出內容有合憲性疑慮的重要
          訊息。該裁定內容與該院先前所作成 Brokdorf 判決比較,同樣具有震撼
          (legendär)力。其中第 21 條第 1  款規定,得處未踐行告知義務之集
          會遊行負責人 3000 歐元以下罰鍰(Geldbuße)之規定,同條第 2  款、
          第 7  款、第 13 款及第 14 款之罰鍰,以及第 9  條第 2  項與第 4
          項有關以攝錄影為一般蒐證的規定,應暫時停止適用。顯然,聯邦憲法法
          院並不樂見集遊法邦法化後,朝向更嚴格的管控集會自由方面前進,而對
          德國各邦的集遊法草案敲出憲法的鑼聲(Verfassungsrechtlicher
          Paukenschlag),警示不可有如 Bayern 邦之立法倒退情形。Bayern  邦
          集遊法因此於 2013 年 4  月 22 日修正公布。Vgl. Klaus Weber,
          Grundzüge des Versammlungsrechts unter Beachtung der
          Föderalismusreform, Carl Link Kommunalverlag, 2010, S.1-5.
註三十七:Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 24.Aufl., 2008,
          Rdnr.98ff.
註三十八:例如主管機關初步認定集會遊行有煽動、鼓吹、暴亂或非和平之違法行為
          時,但其嚴重性與急迫性是否已構成「明顯而立即之危險」尚難確定,即
          得將案件逕送審議委員會議決定之。該委員會成員之聘任應兼顧多元與中
          立性質,警察代表為當然成員,並以能承擔政治責任者為委員會主席。藉
          此杜絕球員兼裁判而有欠中立以及現行申復制度不符正當程序要求之批評
          ,並釐清政治權責。該委員會之組織、議決之程序及效力等,以法律定之
          。對委員會決議不服,得向行政法院提起救濟,特別是運用暫時權利保護
          機制。
註三十九:本院大法官受理聲請而變更前解釋者,為數不少。最為人熟知者,即為釋
          字第 31 號解釋認為國家發生重大變故,事實上不能依法辦理次屆選舉,
          故第一屆立法委員、監察委員繼續行使職權,由釋字第 261  號解釋變更
          為應於民國 80 年 12 月 31 日以前終止行使職權,並適時辦理全國性之
          次屆中央民意代表選舉。其次則屬釋字第 382  號解釋針對學校之措施,
          認為足以改變身分之退學或類此處分,因對受教育權利有重大影響,學生
          得提起訴訟救濟,由釋字第 684  號解釋變更為大學之措施如侵害受教育
          權或其他基本權利,即使非屬退學或類此之處分,學生均得提起行政爭訟
          ,無特別限制之必要。其他則如釋字第 68 號與第 129  號解釋認為參與
          叛亂組織者,在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前,自應認
          為係繼續參加,由釋字第 556  號解釋變更為繼續參加之舉證責任應由檢
          察官負擔,而如有事實足以證明確已脫離犯罪組織,即不能認為尚在繼續
          參與。又如釋字第 211  號解釋認為海關緝私條例要求聲明異議須事先繳
          保證金或提供擔保,係為防止受處分人藉救濟拖延或逃避稅款及罰鍰之執
          行,並不違反憲法第 7  條及第 16 條,由釋字第 439  號解釋變更為係
          對人民訴願與訴訟權利所為不必要之限制,與憲法第 16 條所保障之人民
          權利意旨牴觸。復如釋字第 347  號解釋認為自耕能力證明書之發給,關
          於申請人住所與所承受農地或收回農地之位置有所限制,並不違憲,由釋
          字第 581  號解釋變更為部分限制之規定,影響實質上具有自任耕作能力
          者收回耕地之權利,對出租人財產權增加法律所無之限制,與憲法不符。
註四  十:茲再舉一例,以為佐證。與本件解釋同日公布的會台字第 9980 號李明華
          聲請不受理案,亦極具憲法原則重要性。聲請人因不服年終考績被列乙等
          之決定,用盡審級救濟後,認確定終局裁定所適用的本院釋字第 243  號
          解釋:「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定,對公務員
          所為之免職處分,直接影響其憲法所保障之服公職權利,受處分之公務員
          自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權。」致其考績乙等並未改變公務員
          之身分關係,不直接影響其服公職之權利,不得以訴訟請求救濟,從而向
          本院聲請補充前揭解釋。本席認為其已客觀具體敘明違憲之疑義,符合聲
          請補充解釋要件,鉅料多數意見作成不予受理之決定,本席深表遺憾並撰
          寫不同意見書附卷。認為釋字第 243  號解釋作成於民國 78 年 7  月
          19  日,有限度地突破特別權力關係的魔咒,貢獻卓著。惟距今已逾四分
          之一個世紀,隨著「有權利就有救濟」的憲法意識漸植人心後,本院陸續
          作出多號具突破性的解釋,例釋字第 653  號解釋就受羈押被告部分認為
          :「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定,不許受羈押被
          告向法院提起訴訟請求救濟之部分,與憲法第十六條保障人民訴訟權之意
          旨有違,相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內,依本解釋意旨,檢
          討修正羈押法及相關法規,就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度,訂定
          適當之規範。」又例本院釋字第 684  號解釋就大學生部分認為:「大學
          為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序,對學生所為行政
          處分或其他公權力措施,如侵害學生受教育權或其他基本權利,即使非屬
          退學或類此之處分,本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨,仍應許權
          利受侵害之學生提起行政爭訟,無特別限制之必要。在此範圍內,本院釋
          字第三八二號解釋應予變更。」順此趨勢,若單獨將公務人員訴訟權摒除
          於「有權利就有救濟」憲法理念之外,自欠缺一貫性與公平性。又,公務
          員被評定之考績等第,是否屬行政處分,若侵害其權益且對之不服,依行
          政訴訟法精神,自無不許其救濟之理,充其量也只是提起訴訟種類之區別
          ,自不應受「身分是否變更」之影響,至於受理後訴訟是否有理由,則屬
          行政法院審判權範圍。在特別權力關係再突破的關鍵時刻,多數意見之不
          受理決定令本席抱憾,並試擬解釋文及解釋理由書在案,以緩解良知上的
          不安。
註四十一:以下皆屬適例:1.以文字、演說及他法侮辱公署罪,如臺北地方法院 90
          年度易字第 902  號判決。2.對於公務員依法執行職務時施強暴罪,如臺
          北地方法院 91 年度易字第 629  號判決。3.公然侮辱罪,如臺北地方法
          院 91 年度自字第 435  號判決。4.共同壅塞陸路致生往來之危險罪,如
          臺北地方法院 92 年度訴字第 580  號判決。5.未經核准擅自使用無線電
          頻率罪,如臺北地方法院 92 年度易字第 1998 號判決。6.散布文字,指
          摘足以毀損他人名譽之事,如臺北地方法院 96 年度自字第 122  號判決
          。7.首謀聚眾妨害公務罪,如高雄地方法院 93 年度矚訴字第 1  號判決
          。參鄭善印,同前註 6,頁  29。其他如強制、公共危險、妨害自由、毀
          損公物等罪,皆是可能的選項。
註四十二:集遊法第 4  條規定:「集會遊行不得主張共產主義或分裂國土。」依本
          院釋字第 445  號解釋:「集遊法第十一條第一款規定違反同法第四條規
          定者,為不予許可之要件,乃對『「主張共產主義或分裂國土』之言論,
          使主管機關於許可集會、遊行以前,得就人民政治上之言論而為審查,與
          憲法保障表現自由之意旨有違;……」又本院釋字第 644  號解釋:「人
          民團體法第二條規定:『人民團體之組織與活動,不得主張共產主義,或
          主張分裂國土。』同法第五十三條前段關於『申請設立之人民團體有違反
          第二條……之規定者,不予許可』之規定部分,乃使主管機關於許可設立
          人民團體以前,得就人民『主張共產主義,或主張分裂國土』之政治上言
          論之內容而為審查,並作為不予許可設立人民團體之理由,顯已逾越必要
          之程度,與憲法保障人民結社自由與言論自由之意旨不符,於此範圍內,
          應自本解釋公布之日起失其效力。」再者,國家安全法第 2  條相同之規
          定,亦已於民國 100  年 11 月 23 日刪除,而集遊法仍將該「雞肋」留
          下,實為垢記。近來已有立法委員意識到此問題,在集遊法整部草案修正
          進度遲滯不前時,先提案刪除集遊法第 4  條,理由即為:「依大法官會
          議第四四五號解釋,集會遊行法第四條有違憲之虞;亦因主權在民,人民
          亦有思想與言論自由。依此,第四條應予刪除,以保障人民的基本權利。
          」參劉建國等 17 人之提案,《立法院議案關係文書》,院總第 1430 號
          、委員提案第 15510  號,102 年 10 月 23 日印發。
註四十三:原文: In der freiheitlichen Demokratie des Grundgesetzes haben
          Grundrechte einen hohen Rang. Der hoheitliche Eingriff in ein
          Grundrecht bedarf der Rechtfertigung, nicht aber benötigt die
          Ausübung des Grundrechts eine Rechtfertigung–
          Bundesverfassungsgericht, NJW 2007, 2167.

部分不同意見書                                              大法官  陳新民
    人民如有痛苦與不滿之情緒,只要他們稍加節制與不使用恫嚇的方式,即應
    當給予適當的自由,讓其發洩出來!否則將會如同身體內有不潔之血液一般
    ,若壓抑不將之排泄出體外,反而會強沁入五臟六腑,滋生惡瘡與毒瘤!
                                              英國哲學家.培根.《論騷動》
    本席對本號解釋多數意見將審查重點置於緊急性與偶發性集會遊行之上,從而認
定集會遊行法第八條第一項規定,室外集會、遊行應向主管機關申請許可(以下簡稱
系爭許可規定),未排除緊急性及偶發性集會、遊行部分,及同法第九條第一項但書
與第十二條第二項關於緊急性集會、遊行之申請許可規定,違反憲法第二十三條比例
原則,不符憲法第十四條保障集會自由之意旨。此部分本席敬表贊同。
    本席卻認為本號解釋的重心,應當置於闡釋系爭許可規定違憲爭議之上。按目前
實施之許可制,已經達到必須斷然決定其存廢,或改採較能保障人民集會遊行權利的
報備制之時刻,不論就時代潮流、制度理論妥善度及人民權利保障周全性考量上,本
席認為改採報備制已達到「水到渠成」的階段,然本號解釋多數意見未能順此潮流,
「取法乎上」地毅然將集會遊行改採報備制,而作出不無「失焦」之解釋,本席為之
惋惜不已。
    在解釋方法論上,本席亦認為多數意見不必大費周章,宣告系爭許可規定未排除
偶發性與緊急性集會遊行之適用而違憲。若能仔細分析相關條文以及釋字第四四五號
解釋意旨,採用「合憲性法律解釋」之方式,即可獲致完全相同的結論,本號解釋錯
失使用此方法論的良機。
    最後多數意見對於偶發性及緊急性集會遊行抱者「簡單化」與「只見光明面」的
態度,並未警覺群情激昂之群眾活動,實背後隱含高度的「危險因子」,有待修法時
加以審慎規範,以保障人民集會遊行權利,達到維護社會安寧與公共秩序的「雙贏」
目的,同時並未強調集會遊行前提要件在於堅持「和平性」原則,本席亦無法贊同。
    大法官的解釋,理應如同全國各級法院之裁判,不得僅有結論,就所知所思,應
善盡「說理之義務」(Die Begrüngungspflicht),故爰提出部分不同意見書於次,
以略盡釋憲之職責。
一、放棄「取法乎上」的釋憲機會—應毅然將許可制改為報備制
        本席認為本號解釋應當將重心置於檢討系爭許可規定是否違憲的問題上。關
    於室外集會遊行制度應採報備制或許可制,早在立法之初,即已爭訟盈庭。儘管
    本院大法官於中華民國八十七年一月二十三日作出之釋字第四四五號解釋中,已
    認定採行許可制或報備制屬於立法形成自由,非必採報備制或許可制,方符合憲
    法之意旨。同時證諸西方民主先進國家(瑞士、奧地利等)亦多有採行許可制者
    ,故肯定採行許可制並不違憲。
        此號解釋作出後,仍不能平抑學界對此制度違憲性的爭議。挑戰此制度之活
    動層出不窮,引發朝野黨派紛紛提出修法版本,其重點皆朝向改採「報備制」之
    上。一時間,彷彿修法改制已成為社會主流意見。本席認為此乃民意之傾向,亦
    更符合法治國家理念,故下列的趨勢應當獲得重視:
(一)改採報備制已成為民意主流
          近年來,就以第七屆、第八屆立法委員及行政院提出之集會遊行法修正案
      ,最少五件以上。以行政院在第七屆立法委員任期中(民國九十七年十二月四
      日)提出之草案(政府提案第一一五二二號)為例,將集會遊行法第八條改為
      :「室外集會、遊行應於舉行五日前,由負責人向主管機關提出報備書。」其
      立法理由明言:「(當年採行許可制)施行迄今,對人民集會自由基本權利及
      社會公益之維護,頗具助益。茲因逐漸邁向民主化,人權理念日益發達,現行
      法採許可之方式,已難符社會之期待。審酌當前國內政經情勢發展及治安現況
      需要,落實憲法保障人民各種基本權利,將主管機關處理人民集會、遊行之機
      制,由許可制改為報備制,並修正舉行集會、遊行相關規範……」
          再觀諸行政院在第八屆立法委員任期中(民國一○一年五月二十八日)提
      出之草案(政府提案第一三一七七號),將集會遊行法第八條改為:「室外集
      會、遊行負責人應於舉行之日前三十日內三日前向主管機關提出報備書。」亦
      改採報備制,提出之立法理由與前次修正案無太大差異,目前仍待立法案審議
      。
          不僅立法院朝野黨派對修法改採「報備制」有高度共識。總統府也未不予
      聞之。在總統府公布「國家人權報告書」(民國一○一年四月二十日)中,也
      回應兩公約實施,認為集會遊行法應當將許可制修正為報備制,並要求政府持
      續加強推動相關修法程序,俾強化對人民集會遊行權利之保障(註一)。
          故本席認為從目前總統府對修法明確期待、行政法提出的兩份修法草案以
      及所有立法委員不分黨派的修法提案中,均不見有任何繼續維持許可制之提案
      。若謂廢除許可制已得到朝野黨派的共識,恐怕已由上述的修法建議與具體行
      動,獲得證明。
(二)報備制更符合人權保障與比例原則
          無庸諱言,對基本人權限制程度,採取報備制當比許可制來得寬鬆許多。
      按現代法治國家對基本人權保障不僅視為當然,更力求寬鬆。前者顯現在人權
      「自由為主、限制為例外」,即憲法所保障之基本人權,必要時方得由法律限
      制之(註二);在後者情形則由比例原則加以管控,若能以報備制來維繫公共
      利益與社會秩序時,則不能以許可制來約束之。
          以集會遊行權為例,人民為此行為若以獲得主管機關事先許可為要件,縱
      不論實質操作或法律規定上,主管機關展現出最大程度的開明與寬鬆,終究以
      獲得許可為集會遊行合法與否之依據,然根本上未賦予人民有行為之自由。反
      之,採取報備制則肯定人民擁有自由在先,僅不過負有「知會義務」,即報知
      相關資訊予主管機關之義務,除非有法定理由,主管機關方得課予人民附加義
      務,或在遭遇最嚴重情況時,採取禁止措施。
          故報備制顯然基於「開放為原則」,自比許可制之基於「限制為原則」,
      更能護衛人民的集會遊行權利。上述總統府的人權報告與數次提交立法院之相
      關修法草案均明示此兩制度差異的關鍵出發點。
(三)僅有「一步之遙」差距的立法技術
          其實我國立法者也深知採取許可制較將會過度限制人民的集會遊行權利,
      而主管機關濫用行政裁量權的可能性,也比報備制來的大。故在立法方面,特
      別規範主管機關在為許可與否決定時,應遵守的判斷基準。此觀諸集會遊行法
      第十一規定:「申請室外集會、遊行,除有左列情事之一者外,應予許可:一
      、違反第六條或第十條規定者。二、有明顯事實足認為有危害國家安全、社會
      秩序或公共利益者。三、有明顯事實足認為有危害生命、身體、自由或對財物
      造成重大損壞者。四、同一時間、處所、路線已有他人申請並經許可者。五、
      未經依法設立或經撤銷、廢止許可或命令解散之團體,以該團體名義申請者。
      六、申請不合第九條規定者。」即可得知。
          採取「除……外,應予許可」的立法例,顯見立法者採取「除外」規定,
      其出發點仍以承認人民擁有集會遊行權利為前提,主管機關除在具備法定要件
      時,僅得給予特定內容否准的行政處分,此強制性的規定使行政機關並未享有
      太大的裁量權利,可屬於行政法學的「羈束處分」。此種精神也反應在釋字第
      四四五解釋之上,針對第十一條條文原有的規定(第一至第三款)宣告有牴觸
      法律明確性原則而違憲,立法者於民國九十一年重新修法,將上述三款之要件
      增加「有事實足認為……」以消弭原有條文之不明確性,行政機關基本上應採
      取以「許可為原則」,以「例外(嚴格符合第十一條的各款規定)方得禁止」
      作為執行集會遊行法許可制基本精神。
          然此立法手段不當僅僅是純粹的立法技術、「立法陷阱」或是創造別立於
      單純報備制與許可制之外的「新型制度」—不妨稱之為「羈束處分性質之許可
      制」,已和報備制的立法技術,相差不過「一步之遙」而已,何以言之?
          吾人試將條文(仿效德國聯邦集會遊行法第十五條之立法例)改寫如下,
      「人民於室外集會、遊行前○日前,應向主管機關提出報備。主管機關除非有
      除有左列情事之一者外,應予報備:一、……(以下同原條文,僅需將經許可
      處改為經報備)」。試問,人民實質上行使其集會遊行權利,所應受到法規範
      之拘束(即依條文第一至第六款),及法律所要維護之公共秩序,兩種立法例
      上有何差別?例如集會遊行的計畫已經牴觸了該條文第四款同一時間、處所、
      路線已有他人申請並經許可者(或改為報備),則依現行法主管機關不當給予
      許可;若採報備制,主管機關亦可不准許報備,人民即不可在該場地、時段舉
      行集會遊行而侵犯到他人權利。
          故既然立法者已經運用不無濃厚折衷色彩的「羈束處分性質之許可制」,
      已將傳統警察法中信賴主管機關對於治安事件擁有高度權宜原則與裁量判斷特
      權之見解,完全轉向。只要將上述條文稍加改寫,一樣可以達成系爭條文維護
      各項公益的目的。此「一步之遙」的條文修正,已非難事,須臾可及,立法者
      何不「一步到位」儘速修正,以徹底消弭兩制爭議,而無庸一再背負維護舊法
      之惡名。
(四)執法實務的反應-僅有千分之三的「不許可率」
          儘管集會遊行法目前採行許可制,針對執法是否過當爭議,並未中斷過,
      惟依相關機關統計(民國九十五年至九十九年),全國舉行集會遊行總計二六
      六二一件。其中經警察機關依集會遊行法規定,予以警告、制止或命令解散者
      ,而不遵從,並移送警察機關偵辦者,僅五十四件,佔全部案件的千分之二,
      這是指集會遊行舉行後相關法律責任而言。就集會遊行舉行前申請許可而言,
      其獲得許可比例更高達百分之九十九點七,顯示出主管機關已經完全踐履集會
      遊行法第十一條「羈束處分性質」之立法精神矣。
          由上述主管機關發揮高度「行政自制」的實務態度與統計資料可知,集會
      遊行法實無庸再為了千分之三的不許可比例,而採行被人高度質疑其違憲性的
      「許可制」。本席也不禁為全國的警察機關抱屈,竟然為了千分之三的不許可
      案件,被懷疑擁有「濫權」的尚方寶劍,從而被污名化所累!立法者何不回應
      執法實務的真貌,改採名副其實的報備制乎?
二、釋字第四四五號解釋的再檢驗
        本號解釋多數意見將解釋重心,摒棄「常態性質集會遊行」(或稱為典型集
    會遊行)所實施、為人多所詬病的許可制於不論,反而集中焦點於非常態性質之
    偶發性與緊急性集會遊行之上,並宣告集會遊行法相關條文違憲及釋字第四四五
    號解釋應予補充。換言之,釋字第四四五號解釋關於此部分,已經不論「功成身
    退」,或是「力所未殆」,均受到本號解釋的修正或變更。
        這就值得吾人仔細分析,到底釋字第四四五號解釋尚有多少「殘餘價值」足
    供本號解釋遵循及是否真如上述,對於偶發性與緊急性集會遊行的規範意旨,已
    經無力或失效,而值得本號解釋加以補充?抑或是該號解釋的「規範效果」不足
    ,本號解釋必須再強化一次該號解釋之意旨(註三)。
(一)本號解釋原因案件並非全部針對非常態性質之集會遊行
          本件解釋三份聲請書中,僅有一件在聲請理由主張集遊法第九條第一項但
      書違憲(陳思帆法官聲請案);另一件援引「具有重要關連性」理由,主張上
      述條款違憲(林柏儀聲請案);至於另一件聲請案(桃園地院刑六庭聲請案)
      則完全未主張該條款違憲,並非為所有聲請案所爭執之違憲標的。
          反而,本號解釋三件聲請案之聲請人,不但無需援引重要關連性理論,皆
      直接指陳判決適用之集會遊行法涉及「許可制」之條文違憲。故系爭許可規定
      理應成為本號解釋的主角,但卻被排除在解釋的標的外,豈非「捨本逐末」?
(二)釋字第四四五號解釋的再檢驗—殘餘價值何在
          依據本號解釋多數意見,對釋字四四五號解釋關於非常態性集會遊行部分
      ,認為有補充必要,亦即不得再照單全收;似乎仍維持該號解釋之立論,特別
      是該號解釋承認許可制乃立法形成自由的選項之一,此觀諸本號解釋理由書第
      二段:「主管機關為兼顧集會自由保障與社會秩序維持(集會遊行法第一條參
      照),應預為綢繆,故須由集會、遊行舉行者本於信賴、合作與溝通之立場適
      時提供主管機關必要資訊,俾供瞭解事件性質,盱衡社會整體狀況,就集會、
      遊行利用公共場所或路面之時間、地點與進行方式為妥善之規劃,並就執法相
      關人力物力妥為配置,以協助集會、遊行得順利舉行,並使社會秩序受到影響
      降到最低程度。在此範圍內,立法者有形成自由,得採行事前許可或報備程序
      ,使主管機關能取得執法必要資訊,並妥為因應。」可見得與十五年前作出釋
      字第四四五號解釋態度上並無二致(註四)。
          除上述肯定立法者的形成自由外,釋字第四四五號解釋的仍有哪些「殘餘
      」—但仍可適用之原則?值得吾人重新檢驗。可分下述三點來闡述之:
     1、確認國家對人民集會遊行權利的保障義務
            該號解釋提出國家應當提供場所,保障人民得行使此基本權利,易言之
        ,國家不僅僅應當許可人民行使此權利,同時也要避免他人對權利進行的干
        擾,讓集會遊行權成為功能最完善的「防衛權」—防衛來自國家或他人之侵
        害,如同人身自由權一般。此外國家還有積極提供場地的義務,讓人民集會
        權利能夠妥善的進行,這個見解值得繼續支持。
     2、視為意見表達自由與提出所謂的「雙軌論」
            該號解釋係將集會遊行權利視為人民集體表達言論自由,亦即為「表現
        自由」的屬性。同時強調其為集體表達之意見,讓政府與人民之間仍有溝通
        的管道,以形成政策,且基於主權在民,乃關涉民主政治發展的是最重要的
        基本人權。此種見解不將集會遊行權脫離言論自由的領域而另行創設新型態
        的人權,亦值得加以贊同。
            惟該號解釋同時提出此項表現自由,不僅應當維繫形式上的外在自由,
        也應維持實質上的內在自由。因此就前者而言,舉凡集會遊行有關的時間、
        地點及方式皆屬之;反之若涉及集會遊行的目的與內容,則屬於內在自由。
        國家公權力對言論自由的管制,只能夠對前者而言。故該號解釋認為就集會
        遊行的內容若有主張共產主義或分裂國土者,其申請當可拒絕之。此即是對
        集會遊行的內容與目的所為之事先審查而違憲。反之,其他涉及集會遊行的
        時間、地點等方式,則可由行政機關為事先之審查,是為「雙軌論」。
            釋字第四四五號解釋明顯採納美國釋憲實務上對言論自由的審查基準,
        將之投射在集會遊行法的表現自由審查之上。這種見解頗有「時地不宜」之
        憾。按集會遊行的舉行,多半在人煙稠密的地區舉行,方能造成宣傳與訴求
        得到迴響的效果,不可能於荒郊野外進行。故對於交通順暢、人身安全與社
        會安寧,均會造成排擠與侵擾,此時主管機關必須針對公共利益與集會遊行
        之實施加以衡量與協調。故不論法制上採取許可制或報備制,均可要求舉行
        者改變舉辦的方式、地點或加之其他的負擔。例如集會遊行的訴求針對某特
        定族群時(例如反移民之政策),而申請集會遊行之地點正是該族群聚集之
        處,可能會造成摩擦衝突進而引發公安危機,主管機關自可要求該集會遊行
        易地舉行,此時若不讓主管機關有事先瞭解集會遊行內容與目的之機會,何
        能事前防止危機發生之可能?
            故雙軌論此種區分,忽視了主管機關對集會遊行的內容本就有事先瞭解
        之必要性,從而針對可能的危險採行預防措施。此正是公權力保障人民集會
        遊行權利能順利行使的表現,立法者亦非不能針對違反公益重大內容,禁止
        以集會遊行方式宣傳之,避免有害思想之傳播。以德國聯邦集會遊行法為例
        ,即可得知,當主管機關由人民集會遊行之報備,得知集會遊行內容在宣傳
        納粹思想、將於納粹迫害紀念碑等歷史建築周遭進行或對納粹暴行犧牲者尊
        嚴有所侵害之虞者,主管機關應予禁止舉行之。這正是對於宣揚暴力思想之
        集會遊行,立法者可採取禁止措施之一例。
            故德國公法學主流理論認為集會遊行乃人民以集體方式行使其表達意見
        之權利。正如同意見自由不僅有內容創造之自由,亦有傳播之自由一般。對
        集會遊行自由權利之保障,不僅包括舉行的時間、地點與方式,亦包括自由
        決定內容之權利。兩者皆同受憲法之保障,並無所謂雙軌論之區分(註五)
        。
            故雙軌論的見解實屬多餘,若能堅持比例原則,雙軌論實無立足之餘地
        (註六)。不過在美國法制思想逐漸影響到國際社會之今日,雙軌論也漸受
        重視,歐洲安全暨合作會議(OSCE)下屬的民主體制與人權署(ODIHR) 於
        二○○七年所出版由專家提供建議之「和平集會自由之基本原則」(
        Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly),便認為各國應當盡量以
        報備制來取代事前許可制。對於目前仍然實施許可制國家,該「原則」呼籲
        應當明確在法律中規定許可與否的要件,特別是應以遊行集會舉行的時間、
        地點與方式,而不應以「訴求內容」作為考量的要素(註七)。
            此國際組織的呼籲明顯是有折衷的色彩。採取許可制國家固應盡量朝向
        改採報備制之方向努力,在此過程中,不妨可以先採行此雙軌制的精神也。
        故釋字第四四五號解釋所提出之雙軌制,儘管仍符合國家社會的許可標準,
        但似仍屬「低空掠過」,何不朝更高標準邁進?
(三)釋字第四四五號解釋對於非常態性集會遊行的論點—是否已過時而失效?
          本號解釋多數意見認定釋字第四四五號解釋對非常態性集會遊行之見解,
      應予補充。問題是釋字第四四五號解釋相關論述,哪些已經過時而需要補充或
      淘汰?該號解釋已對相關議題作出許多詳盡闡述,難道仍有遺漏或不足之處?
      本席認為應本於實事求是之態度,「還原」釋字第四四五號解釋的相關見解。
          吾人可再檢視一次該號解釋的相關內容:
          「惟集會遊行法第九條第一項但書規定:「因天然災變或其他不可預見之
          重大事故而有正當理由者,得於二日前提出申請。」既云集會、遊行係因
          天然災變或其他不可預見之重大事故而有正當理由者,得於二日前提出申
          請。」既云集會、遊行係因天然災變或其他不可預見之重大事故而舉行,
          豈有餘裕於二日前提出申請?所謂偶發性集會、遊行,既係群眾對不可預
          見之重大事故所為之立即反應而引起,即不可能期待負責人於二日前提出
          申請,亦不可能期待於重大事故發生後二日始舉辦集會、遊行。是許可制
          於偶發性集會、遊行殊無適用之餘地。憲法第十四條規定保障人民之集會
          自由,並未排除偶發性集會、遊行,若依集會遊行法第九條第一項規定之
          要件以觀,則凡事起倉卒者,因不及於法定期間內提出申請,其集會、遊
          行概屬違反第九條規定而應不予許可,依此規定而抑制人民之集會、遊行
          ,於憲法保障之基本人權,未盡相符,亟待檢討改進。」
          首先,該號解釋對於「偶發性集會遊行」,是採廣義解釋。亦即將「緊急
      性集會遊行」包括在內(因天然災變或其他不可預見之重大事故),亦稱之為
      「偶發性集會遊行」,顯示出該號解釋皆認為「所有」—凡事起倉卒者,即不
      可期待事故發生兩日前提出申請,也不可期待於事故發生後兩日方舉行集會遊
      行。
          故不論任何事由,包括天然災變在內,只要事出突然,該號解釋都稱為「
      偶發性集會遊行」(Die Spontanversammlung)。此時人民集會遊行之動機,
      出於自發性,而非有組織、且預先安排之活動,同時參加者主要為群龍無首之
      群眾也。
          其次,對於這種廣義的偶發性集會遊行,該號解釋已經明白地宣示:
          第一,憲法第十四條規定保障人民之集會自由,並未排除偶發性集會、遊
      行。
          第二,偶發性集會、遊行,既係群眾對不可預見之重大事故所為之立即反
      應而引起,即不可能期待負責人於二日前提出申請,亦不可能期待於重大事故
      發生後二日始舉辦集會、遊行。是許可制於偶發性集會、遊行殊無適用之餘地
      。
          第三,則凡事起倉卒者,因不及於法定期間內提出申請,其集會、遊行概
      屬違反第九條規定而應不予許可,依此規定而抑制人民之集會、遊行,於憲法
      保障之基本人權,未盡相符,亟待檢討改進。
          大法官在該號解釋中已經十分清楚表明,凡是屬於廣義偶發性集會遊行,
      都不適用集會遊行法有關許可制的規定,這是一句明明白白的宣示(是許可制
      於偶發性集會、遊行殊無適用之餘地),理應對產生實質的拘束力,縱然該號
      解釋最後也提到「一律不予許可規定,已牴觸憲法之規定,而亟待檢討改進。
      」此語無寧要求立法者對偶發性集會遊行之規範,重新檢討改進,而非用以消
      弭前述宣示(是許可制於偶發性集會、遊行殊無適用之餘地)效力之用意,否
      則即將造成立論的前後矛盾的疑慮,令人不知大法官的用意何在。
          然而,若再檢驗該號解釋主文,赫然發現對此偶發性集會、遊行,不及於
      二日前申請者不予許可,大法官認定即使與憲法保障人民集會自由之意旨有違
      ,也僅是給予「亟待檢討改進」,作為結論。
          真相總算大白矣,釋字第四四五號解釋已經明確指出集會遊行法之許可制
      不應適用在廣義之偶發性集會遊行上,也提出可信服的理由,但卻未能「執善
      固執」,堅持正義,反而採取「輕輕放下」的軟弱立場,無怪乎立法院在事後
      修法中,並未體會與感激大法官的善意。只局部性將第九條第一項但書的「二
      日前申請」改為「不受六日前申請」。如此不無草率且沒有全盤前瞻性、整體
      性的修法,導致法條前後矛盾,無法銜接,甚至造成實務操作背離法理,引發
      更多的爭議。
(四)割裂集會遊行法第十二條的解釋方式
          本號解釋多數意見另一個論理有待商榷之處,在於對集會遊行法第十二條
      之詮釋方式,多數意見認定,集會遊行法第十二條第二項的規定「依第九條第
      一項但書之規定提出申請者,主管機關應於收受申請書之時起二十四小時內,
      以書面通知負責人。」並認為:「針對緊急性集會、遊行,固已放寬申請許可
      期間,但仍須事先申請並等待主管機關至長二十四小時之決定許可與否期間,
      實難期待俟取得許可後舉行」,故宣告該條文違憲。
          雖然立法者在釋字第四四五號解釋公布後,民國九十一年六月二十六日曾
      對集會遊行法第九條第一項但書,進行修正,將偶發性集會遊行由舊法應於「
      二日前提出申請」的規定刪除,改為「不受六日前申請之限制」。將偶發性集
      會遊行申請之期限刪除,但既然明白排除「最底限之申請日期」。換言之,已
      經解除限制,可解釋為不必非經申請不可。
          尤其是仔細推敲民國九十一年修正後的集會遊行法第九條第一項但書的「
      但因不可預見之重大緊急事故,且非即刻舉行,無法到目的者,不受六日前申
      請之限制。」中的「非即刻舉行」,已經明確肯定了集會遊行已經必須即刻舉
      行不可,才會有免除六日前申請許可之限制。特別應注意已刪除舊法的「二日
      前申請」之規定,顯見不能夠再認為,仍應給與主管機關二十四小時的裁決時
      間,否則,連同申請之程序,至少需一至二日前需提出申請。是否此次的修法
      刪除「二日前申請」之規定,將毫無作用乎?可見修法後已經無法要求人民有
      比「即刻舉行」更早申請許可的期限。
          然而民國九十一年之修法,並未及於第十二條之規定。依該條之規定第一
      項:「室外集會、遊行申請之許可或不許可,主管機關應於收受申請書之日起
      三日內以書面通知負責人。」第二項:「依第九條第一項但書之規定提出申請
      者,主管機關應於收受申請書之時起二十四小時內,以書面通知負責人。」由
      此兩項規定可知,特別是第二項規定,即便是偶發性集會遊行,修法後人民本
      不必絕對需要提出申請,但卻留下了主管機關應於收受申請書時,以書面通知
      負責人的規定。從而被本號解釋多數意見認定為「乃修法不察所致」,使得偶
      發性集會遊行實質上仍使人民負有「至少二十四小時前提出申請」之義務,從
      而牴觸了憲法第十四條與釋字第四四五號解釋之意旨(參見解釋理由書第二段
      )。
          本席認為,這種詮釋方式除了忽略上述修法刪除「二日前申請」的用意及
      邏輯性,更錯誤的割裂了集會遊行法第十二條的意旨。因為多數意見忘了第十
      二條除了第一、二項規定之外,尚有第三項。其條文如下:「主管機關未在前
      二項規定期限內通知負責人者,視為許可。」換言之,該項條文課予行政機關
      之通知義務,保障負責人能夠儘早獲得集會遊行許可之時間,以善為籌備。此
      通知義務,是「責之於主管機關」,而非「不利於人民」。即使人民未獲得行
      政機關之許可通知,儘管屬於行政怠惰亦視為同意,並不可作為限制與禁止人
      民集會遊行自由之理由,否則將違反比例原則。故偶發性集會遊行舉行時,即
      使新法修正後,人民不受最少時限前需申請許可的限制,依據所謂的「新法優
      於舊法」之原則(註八),應以新法修正後的新法律狀態,將舊法時代課予主
      管機關「通知義務」之規定重新詮釋其效力。
          故本席認為本號解釋多數意見忽略集會遊行法第十二條第三項之基本精神
      ,而只就第二項的文義大肆闡述,也未能真正瞭解該項課予主管機關積極通知
      義務乃有利於人民立法旨意,反而確認其作為限制人民集會自由的實務操作乃
      符合法條原意,本席認為與憲法解釋基本原則頗為歧異,也為本席所無法認同
      之處。
          若多數意見可贊同本席此詮釋之方式,則應採行「合憲性法律解釋」(
      verfassungskonforme Gesetzauslegung) ,認定偶發性集會遊行不必採行事
      前申請許可制(註九)。則本號解釋即可將重心置於檢討第八條許可制的違憲
      性之上。
三、「偶發性」與「緊急性」集會遊行的許可與管制
(一)「偶發性」與「緊急性」集會遊行二分法的商榷
          相對釋字第四四五號解釋對偶發性集會遊行採取廣義解釋,明白宣示不適
      用事前許可制的規定。本號解釋多數意見不採廣義解釋,反被集會遊行法之文
      義所侷限,將之區別為偶發性及緊急性集會遊行兩種行為態樣。如此不免造成
      論理上之混淆,令人眼花撩亂。試觀之解釋理由書第二段即有下述的闡釋:「
      惟就事起倉卒非即刻舉行無法達到目的之緊急性集會、遊行,實難期待俟取得
      許可後舉行;」此為「緊急性集會遊行」(Die Eilversammlung),對比起:
      「另就群眾因特殊原因未經召集自發聚集,事實上無所謂發起人或負責人之偶
      發性集會、遊行,自無法事先申請許可或報備」的偶發性集會遊行。條件上有
      「事起倉促非即刻舉行」不可與「因特殊原因未經召集自發聚集」差別,難道
      皆非基於突發事件不成?答案顯係否定,是否能夠明確區分乎?可見兩者差異
      僅在於有無發起人或負責人而已。
          惟本號解釋多數意見卻將偶發性與緊急性集會遊行,加以區分。將集會遊
      行法第九條第一項但書規定:「但因不可預見之重大緊急事故,且非即刻舉行
      ,無法達到目的者,不受六日前申請之限制。」解釋為適用於緊急性集會遊行
      之上,而仍必須事先申請(等待主管機關至長二十四小時之決定許可與否期間
      ),然此項規定,卻不及於偶發性集會遊行。並賦予另外的法律效果:「另就
      偶發性集會、遊行,亦仍須事先申請許可,均係以法律課予人民事實上難以遵
      守之義務」對此,多數意見認為有違憲之虞。
          這種將緊急性集會遊行與偶發性集會遊行區分,前者須事先申請,但有二
      十四小時的主管機關裁決等待期限;後者則無此等待期限,前者的之違憲理由
      為「事出倉促所不及」;後者則基於「因無負責人與發起人,自無法事先申請
      許可」,並援引釋字第四四五號解釋「許可制於偶發性集會遊行殊無適用之餘
      地」的意旨,認定其違憲。
          多數意見這種二分法的理論,不無破綻存在。首先,難道偶發性集會遊行
      並非事出緊急、無法適用第九條第一項但書的規定?該條既然提出「不可預見
      之重大緊急事故」與「非即刻舉行無法達到目的」,豈非偶發性集會遊行舉行
      的理由?這種強制區分頗有「僵硬解釋法條」之憾!其次,不論緊急性或偶發
      性集會遊行,都是事出倉促而不及申請,此時不論有無負責人或發起人,都已
      經來不及申請。故才有「不能強人所難」的「課予人民事實上難以遵守之義務
      」。可見兩者均有相同的違憲理由,多數意見特別援引的釋字第四四五號解釋
      ,作為肯認偶發性集會遊行並不適用許可制之立論,更是極大的錯誤,按上述
      釋字第四四五號解釋所提的偶發性集會,是指「廣義」的偶發性集會遊行也。
(二)修法的方向—偶發性集會遊行「無庸報備」與緊急性集會遊行採「即時報備制
      」?
          本號解釋多數意見值得肯定之處,在於解釋理由書第二段所提及:「至為
      維持社會秩序之目的,立法機關並非不能視事件性質,以法律明確規範緊急性
      及偶發性集會、遊行,改採許可制以外相同能達成目的之其他侵害較小手段,
      」表明立法者應當針對非常態性集會遊行,進行妥善的規範。質言之,除不得
      再採行許可制外,尚可採行報備制或透過符合比例原則的其他手段方式來予以
      規範。
          若以各國相關立法例而論,立法者存在的選項實在有限,例如除單純負擔
      事後法律責任之追懲制(即集會遊行後產生的違法行為才予以追究)外,凡其
      他事前的管制措施最多只有報備一途。以自始實施的報備制的德國為例,其對
      廣義偶發性集會遊行,德國聯邦集會遊行法透過聯邦憲法法院的判決,宣告並
      無報備制適用之餘地。然各邦仍有區分緊急性集會遊行或偶發性集會遊行者而
      有不同之規定,例如巴伐利亞邦二○一三年集會遊行法第十三條第三項規定:
      「如應緊急事故而有緊急室外集會之必要時,主辦人應當最遲在公告集會時,
      以電報、電話、文件及電子通訊方式簽名向主管機關與警察機關報備。」同條
      第四項:「出於突發事件而無組織、無負責人之偶發性集會,前項的報備義務
      可免除之。」
          早在德國聯邦憲法法院一九六八年的作出判決時,已有兩位法官 Seibert
      以及 Henschel 提出不同意見,認為應當區分偶發性事件及緊急性事件。對於
      偶發性事件,立法者應為例外而免除報備義務之明確規定,不能利用釋憲者採
      取排除解釋的方式,來彌補立法者的缺失。而在緊急性集會遊行方面,既然和
      一般集會遊行性質無太大的差異,只要免除僵硬之「四十八小時前」報備義務
      即可,惟應規定負有「立刻報備」之義務,主辦人一有舉行緊急集會遊行之意
      志時,即應履行報備的義務,俾使主管機關及早得知想關訊息而有較充裕的準
      備應變時間,這亦是德國聯邦集會遊行法採取報備制之立法目的,不能免除緊
      急性集會遊行負責人此項「維持社會秩序之協同義務」,並皆應在法條中明白
      宣示。
          巴伐利亞邦很明顯採納上述兩位法官之見解,將非常態性集會遊行這種區
      分兩種不同行為態樣,並賦予不同的報備義務,此是否為本號解釋大法官所建
      議之修法方向?似乎未盡明瞭,但仍不失為可取之立法方向。
(三)偶發性與緊急性集會遊行並非「涇渭分明」之兩種行為態樣
          上述的立法方向固然有其優點,然而偶發性與緊急性集會遊行區分,多半
      是學理上的推理分類。在行為動機方面,並無太大差異;差別者在有無負責人
      與召集人之上。然現實中,兩者並非「涇渭分明」之兩種行為態樣,例如在偶
      發性集會遊行上,雖然表面上民眾自動自發參與,沒有負責人與召集人,然此
      時政黨、人民團體很難不利用此機會來表達意見。加上現在通訊設備的普及與
      發達,網路動員更極為方便。故即使剛開始自動自發之群眾所進行的偶發性集
      會,之後政黨或人民團體,亦可透過動員號召人民參加,甚至取得了主導權力
      ,進而成為集會遊行活動的領導者。
          在此情形,偶發性集會遊行也會變成口徑一致、抗爭方向相同及具備相當
      組織的緊急性集會遊行,故光只有負責人或主辦人之「形式差別」作為偶發性
      與緊急性集會遊行之區分標準,並不實際。故偶發性集會遊行產生「實質性質
      」的負責人與主辦人時,即已轉變成緊急性集會遊行。除非偶發性集會遊行自
      始至終,都是群龍無首,參加群眾「各自訴求,各自行動」,沒有政黨或人民
      團體介入,方能保持「純質性」偶發性集會遊行之色彩,惟這種情形恐怕寥若
      晨星,政治與人民團體顯有不利用此良機者。
          若法制上有意區別偶發性與緊急性集會遊行的不同法律義務,例如前者無
      庸報備,後者必須即時報備,則有意規避者,自可假借偶發性集會遊行之名(
      例如將群眾與組織化整為零參與),而行緊急性遊行之實。
          同時在非常態性集會遊行上,若採部分的報備制,而在常態性集會遊行上
      ,仍然採取不合比例、更嚴格的許可制,則民眾將更會利用非常態性集會遊行
      ,例如增加非常態性集會遊行的頻率,以及延長舉行其時間,讓形式上非常態
      性的集會遊行,實質上轉變為常態性集會遊行,而規避了事前許可的申請。
          在常態性集會遊行,經過報備或許可而合法舉行時,也經常可見有不同立
      場的「插花者」臨時參與。這些打著「偶發性集會遊行」的名號之參與者,更
      將常態性與非常態性的集會遊行混雜在一起。
          由上述論述可知,不僅常態性與非常態性集會遊行,甚至偶發性與緊急性
      集會遊行之區分,常有相互混淆的灰色地帶,唯有在法制上力求簡便與統一,
      並符合比例原則之要求不可,特別是事前管制的措施,既然多半效果有限,無
      寧寄望於強化集會遊行後的「和平義務」的切實履行及公權力的維繫與伸張之
      上。
(四)集會遊行權利的「主權利人」與「次要權利人」
          如同本號解釋在解釋理由書第一段,引述釋字第四四五號解釋之意旨,強
      調憲法第十四條保障人民集會之自由,國家應負有採取有效保護集會遊行安全
      的措施之義務,德國學界將之稱為憲法賦予公權力之「防衛委託」(Der
      Schutzauftrag) ,以積極作為,在法律規定與制度上使人民能在毫無恐懼情
      況下行使集會遊行權利(註十)。
          為落實上述意旨,國家應當設計出具體可行的法律制度。若採報備制時,
      即應對完成報備手續的集會遊行者採取最優先的保障,是為「主權利人」。質
      言之,既然不論許可制或報備制都是人民提供資訊予主管機關,俾使其能提供
      最好的保護機能。為順利維護申請人之集會權利,同時維護公共安全,主管機
      關藉給予負擔之方式(例如要求配置一定糾察隊以維持秩序),課予申請人「
      維繫和平集會遊行」之義務,故經報備與履行負擔的申請人,不論是常態性或
      緊急性集會遊行,均應享有最優先、排他性之集會遊行權利。
          然而在集會遊行現場,不論採行許可制或報備制,主管機關均可能不同意
      另一個集會遊行之舉行(特別是空間狹小之地),若有干擾主權利者時,公權
      力或糾察隊自可加以排除或制止,甚至要求擔負起相關的法律責任(註十一)
      。縱然干擾者可宣稱基於緊急性或偶發性集會遊行而不及報備或無庸報備,此
      時儘管其亦擁有集會遊行之權利(次要權利人),卻不可與已獲報備者的權利
      等量而觀。
          在同一集會遊行現場,有主要與次要權利人之分,其法益保障的先後較易
      判斷,倘若數個偶發性集會遊行一起舉行時,此時皆為有權參與者(在無庸備
      報的情形下)。這種標準群龍無首與各自主張的團體集會,則可由主管機關一
      視同仁,區隔維護,任其各自表述而不得干擾他方。此時公權力即應以維護和
      平作為管制的唯一依據,並保持絕對的中立(註十二)。
          由上述關於集會遊行的權利優先性之討論可知,依法律善盡報備義務者,
      理應獲得回饋,以鼓勵人民勇於守法,特別在緊急性集會遊行時,更需要主辦
      人盡可能善盡「即時報備」的義務,方能兼顧人民基本權利行使與社會安寧秩
      序維護的兩個面向。
          由具體的實證得知,偶發性與緊急性集會遊行的區分,雖然標準甚為模糊
      ,但為了劃分權利的優先次序,從而賦予即時報備義務,故兩者的區分還是有
      其實益矣。
(五)激化衝突的潛在危機—偶發性與緊急性集會遊行的負面效應
          由上述對於偶發性與緊急性集會遊行的特性論述可知,一方面是人民展現
      其意見的機會;另一方面則呈現出集會遊行時所感染的衝動與激情。在時間與
      空間的組合上,尤其是集會遊行地點,可能同時匯集著立場各異、氣勢澎湃洶
      湧的群眾於一地。易言之,頗如充滿者瓦斯的密閉空間,一有擦撞火花,即有
      引爆之可能。
          然而本號解釋多數意見固然看到了偶發性與緊急性集會遊行光明與樂觀的
      一面,肯定人民可藉此機會發表言論,也輕輕一筆帶過立法者可選擇許可制外
      ,相同能達到目的其他侵害較小手段,來予以規範。但本席憂心忡忡,似乎多
      數意見對偶發性與緊急性集會遊行此類群眾聚會,可能引爆的社會治安之危機
      ,未有太大的警覺之心(註十三),從而也未有片言隻語,強調人民享有集會
      遊行之權利的前提要件,必須繫於絕對的「和平性」(本號解釋僅在解釋理由
      書第一段提到和平表達意見),並以之為享受集會遊行權利的絕對前提。否則
      ,憲法不會將人民的集會權利,透過賦予國家積極地防衛義務,提升到如此高
      的地位(註十四)。
          立法者應當妥善立法,一方面維繫合法集會遊行者發表言論之自由,排除
      其他妨礙者;另一方面也要確保集會遊行參加人絕對遵守「和平性」原則。各
      國法制的實踐上,從「和平性」原則衍生出許多禁止規範,例如杯葛交通與他
      人行為的「杯葛式靜坐」、強行進入國家或地方機關的非公用之地區(例如政
      府機關內的綠地)、蒙面參加集會遊行、持有可能作為武器的標語……等,均
      可能違反法定維護集會遊行和平性的要件(註十五)。
          故負責維持治安之主管機關與立法者,皆必須以務實的立場,而非純粹浪
      漫的角度來審視人民此種類型、且出於激情甚於理性的集體活動,從而設計出
      兼顧維護人民集會遊行權利、社會安寧與人民身體安全的周全制度。
          綜而言之,如同德國學術界見解,人民行使集會遊行權利,尤其以「示威
      」的方式為之時,都應當如同言論與意見表達自由,停留在「精神層次」的抗
      爭,超過此界限,就喪失了和平性。就此而言,這種性質的行為,並未享有「
      人權的特權化」(Privilegierung des Grundrechts)(註十六)。故國家公
      權力不能容忍濫用基本人權之情事,尤其在目睹和平性逐漸喪失時,應當以積
      極行動排除逾越界限的脫序行為。為此德國公法學者梅爾登(D.Merten)在一
      九八二年曾經模仿德國大音樂家理察.華格納(Richard Wagner)著名的樂劇
      「諸神的黃昏」(Die Götterdämmerung) 之名,發表名為「法治國的黃昏」
      (Die Rechtsstaatsdämmerung) 的文章,強調公權力若未能及時伸張國家法
      治的尊嚴,將會使違法的集會遊行數量逐步遞增,挑戰蔑視公權力的氣氛將會
      蔓延,使整個國家喪失自主性,並走入黃昏與崩壞的境地(註十七)。
三、結論:順暢「社會排毒機制」與避免陷入「法治國黃昏」之境界
        集會遊行主要是人民以團體組織的形式,集體發聲以表達其意見,訴求多半
    是屬於涉及政治或其他社會有關之議題,此正是民主理念與體制的顯現。從集會
    遊行法不將類似慶典、宗教活動與民俗活動類集會遊行納入規範可知,其欲規範
    的不是慶典類的、愉悅性質的意見表達,而是顯現出不滿與期待的言論,正是所
    謂的「不平之鳴」,方有藉集會遊行方式發聲之必要。
        這些不滿的情緒與聲音,既然起於國家社會,也必然透露出其已經產生運作
    的失常,甚至弊端產生,所謂「木必自腐,而後蟲生」,民眾的聲音已經作出了
    警示的徵兆,國家豈可掩耳不聞,狀若太平無事乎?遑論視之為「挑嗾動亂」之
    源?
        英國哲學家培根在著名的論文集中,有一篇名為《論騷動》,其中有一段精
    采的敘述:
        「人民如有痛苦與不滿之情緒,只要他們稍加節制與不使用恫嚇的方式,即
        應當給予適當的自由,讓其發洩出來!否則將會如同身體內有不潔之血液一
        般,若壓抑不將之排泄出體外,反而會強沁入五臟六腑,滋生惡瘡與毒瘤!
        」
        這是多精采的比喻! 將人體體內之毒液排除在外,所謂的「身體排毒說」,
    引伸到准許人民訴說國家施政、法令規範不良……等弊端,提醒政府慎謀對策,
    採取妥善的因應措施,平抑人民的怨懟,豈不正是一種「社會排毒論」?早在民
    主社會發達前的三百年,培根已經提出了廣開民意的「社會排毒論」,真知灼見
    值得吾人佩服也!
      故吾人對國民集體行使之集會遊行權利,固然承認具有「社會排毒」的積極
  功能,而非將之視為「洪水猛獸」危險之舉。但另一方面,誠如培根所言,民眾
  這種情緒的宣洩,其前提要件也必須是「只要他們稍加節制與不使用恫嚇的方式
  」,正符合了保障人民集會遊行的前提要件,在於堅守「和平性」原則。本文前
  述提及的歐洲安全暨合作組織下屬的民主體制與人權署,推動各國提升保障人民
  集會遊行制度所發行的「和平集會基本原則」,便是將人民集會權利定位為「和
  平集會」(Peaceful Assembly) ,可知捨棄「和平性」,即無所謂的集會遊行
  自由權利可言。
        本號解釋作出後,雖然多數意見對於許可制的合憲性並未加以挑戰,但本席
    期盼外界切勿將本號解釋作為阻擋立法院日後修法,改採報備制的「絆腳石」!
    本號解釋多數意見最多僅在重申承認立法者擁有選擇許可制或報備制的自由。更
    重要者,立法者應當從速啟動集會遊行法的修法程序,務實地將關於偶發性與緊
    急性集會遊行的相關規範,納入修法範圍之中。
        提筆至此,本席由舊筴中翻閱到本席在二十五年前(民國七十七年十二月)
    ,所發表的「示威的基本法律問題」論文(註十八),曾經援引德國偉大法學家
    耶林(Rudolf von Ihering)的大作「為權利抗爭」的一句名言:「勿為不法,
    固然可嘉;但不容忍不法,更為可貴。」並認為甫完成之集會遊行法頗多缺失,
    應當從速檢討,參考德國先進法制,將偶發性集會遊行,及維護集會遊行和平性
    的各種管制措施等先進制度,皆納入該法之中,俾使「法治國黃昏」的噩夢不致
    出現。
        然而二十五年後本席檢視該文,對照我國集會遊行法現狀,與當時相比,並
    無太大的進步。本席不禁慨嘆:我國集會遊行法制的更新,何其「蝸步」矣!故
    本席期盼新的集會遊行制度能夠盡快脫胎換骨而生,讓我國集會遊行法制能夠達
    到兩重效果—既能順暢「社會排毒機制」,同時避免我國陷入「法治國黃昏」之
    境界。
註一:參見國家人權報告書第 21 條第 267  項處。
註二:與此相異之學說,則認為人權係在法律的範圍內方享有之,則無異承認自由是
      由法律所創造,反應此種憲法理念的立法例,最明顯即在中華民國 25 年的「
      55  憲草」,便是將各種基本人權明定為「依法律」方得享有之。
註三:如此應在解釋文中明白宣示,系爭規定牴觸釋字第 445  號解釋,而非使用「
      補充」之帶有「修正」意義的用語。
註四:這也是基於本號解釋原因案件的爭議,與釋字第 445  號解釋案件並無太大差
      異。同時釋字第 445  號解釋做成時,已召開過言詞辯論程序,相關論點均剖
      析透徹。如今本號解釋若未有突破性結論,例如改採報備制,本號解釋除完全
      重複釋字第 445  號解釋理論外,作出合憲性解釋外,似乎也無其他新意可表
      。故本號解釋轉向以非常態性集會遊行為釋憲標的,恐怕也有上述的考量也。
註五:見 P.Badura,Staatsrecht,5.Aufl.2012,C.
註六:法治斌教授亦認為此號解釋採取「雙軌理論」之依據,似略有冒進或跳躍思考
      之嫌。也認為該號解釋在此似乎應在比例原則方面作為檢驗的標準,此見解值
      得支持。見法治斌,<集會遊行之許可制或報備制>,刊載於:《法治國家與
      表意自由,憲法專論(二)》,正典出版文化有限公司,2003  年。355 頁。
註七:Guidelines on Freedom of Peaceful
      Assembly,OSCE/ODIHR,2007,Warsaw,P.49.
註八:這是法律解釋學的精神,所謂新法與舊法的差別不在乎單獨的法條,而應是修
      法後的新的法律秩序與法律價值而論。亦即集會遊行法第 9  條第 1  項但書
      在民國 91 年修正後新創設的「針對偶發性集會遊行申請許可知新法秩序」,
      儘管第 12 條未在修法範圍內,亦應受到新法秩序的拘束,而優先適用新法秩
      序。
註九:德國聯邦憲法法院在 1986 年審理集會遊行法的「48  小時前報備制」是否違
      憲的問題時,該院判決採用「合憲性法律解釋」之方式,認為只要該法的規範
      效力不及於「偶發性事件」,即屬於合憲。此案例被德國憲法教科書上廣泛抉
      選為「合憲性法律解釋」的典型案例。參見
      BVerfGE85,69/77,V.Epping,Grundrechte,3.Aufl.2007,Rdnr.64. 比起德國聯
      邦憲法法院該案件採行「排除解釋」之方式,相關法條中找不出可以佐證之依
      據,故學界頗多認為這種解釋容易扭曲立法者的原意,且「變更解釋」不應取
      代積極修法之作用,否則即混淆了釋憲者與立法者之角色。反觀,本號解釋已
      經可從釋字第 445  號解釋宣告「偶發性集會遊行不適用許可制」之意旨;同
      時在事後的修法也在第 9  條 1  項但書取消六日前申請許可之限制,皆已提
      供釋憲者充分的論證來採行「合憲性法律解釋」之方式。故本席認為,本號解
      釋可比德國聯邦憲法法院 1986 年的案例,更具備充當「合憲性法律解釋」典
      型案例的資料。
註十:P.Badura,aaO.Rdnr.64.
註十一:集會遊行法第 21 條規定:「集會、遊行之參加人,應服從負責人或糾察員
        關於維持秩序之指揮。對於妨害集會遊行之人,負責人或糾察員得予以排除
        。受排除之人,應立即離開現場。」若警察來執行排除行為,則受排除人抗
        拒時將有擔負刑事責任之可能。
註十二:德國公法學著名學者 Fritz Ossenbühl  早在 1970 年便認為對偶發性集會
        遊行,雖應透過解釋的方式來獲得無庸報備的結論,但究竟這種集會遊行當
        比常態性集會遊行帶來更大的危險,故主管機關再決定解散這種集會遊行時
        ,即可享有更大的裁量權也。可參見陳新民,<示威的基本法律問題>,刊
        載於:《憲法基本權利之基本理論(下冊)》,元照出版社,第 5  版第 2
        刷,2002  年,第 397  頁以下。
註十三:甚至吾人也可以想像,恐怕整部集會遊行法日後施行的重心—主管機關要為
        之特別提高警覺、謹慎因應—當不在常態性集會遊行,反而在非常態性集會
        遊行之上。試舉一例,數個不同立場的群眾團體,同以緊急性或偶發性集會
        遊行為名,集中在一個場地時,其中有某團體已經經過即時報備程序,取得
        優先集會遊行之權利。其他早到且佔據場地之群眾團體,會否「承讓」場地
        ?恐怕不易也。此時主管機關之公權力即必須介入之,則難保不生衝突。故
        非常態性集會遊行的問題性,目前只呈現出冰山之一角。
註十四:德國學界也有不少稱人民集會遊行權,可結合政治意見表達,形成民主體制
        重要的內涵,故可稱為「基本人權首要的保障層次」(primäre
        Gewährleistungschicht des Grundrechts) ,參見
        P.Badura,aaO,Rdnr.103.
註十五:參見陳新民,<示威的基本法律問題>,第 398  頁以下。
註十六:P.Badura,aaO,Rdnr.103.
註十七:D.Merten,Die Rechtsstaatsdammerung,in: Festschrift fur
        70.Geburtstag von Rudolf Samper, 1982,S.48;陳新民,<示威的基本法
        律問題>,第 453  頁以下。
註十八:原文刊載於:《政大法學評論第三十八期》,收錄於:註 12 之《憲法基本
        權利之基本理論(下冊)》。

釋字第七一八號解釋部分不同意見書                            大法官  陳碧玉
    本院釋字第四四五號解釋理由書謂:憲法第十四條規定保障人民之集會自由,並
未排除偶發性集會、遊行。若因天然災變或其他不可預見之重大事故而舉行,豈有餘
裕於二日前提出申請(註一)?又所謂偶發性集會、遊行(依其意旨包含緊急性及偶
發性集會遊行,本號解釋就此部分予以補充),既係群眾對不可預見之重大事故所為
之立即反應而引起,即不可能期待負責人於二日前提出申請,亦不可能期待於重大事
故發生後二日始舉辦集會、遊行。是許可制於偶發性集會、遊行殊無適用之餘地。
    現行集會遊行法於中華民國九十一年一月二十六日修正公布,關於緊急性、偶發
性之室外集會、遊行事前應行程序部分,仍未遵守上開解釋「事前許可制於緊急性及
偶發性集會無適用餘地」之本旨,而僅於第九條第一項但書及第十二條第二項為緊急
性集會,事前提出申請之時間及主管機關應予准駁之時間之縮短,並未為事前許可制
之排除規定;對於偶發性集會則未為特別規定,仍適用第九條第一項前段須於六日前
提出申請並經許可始得為之,均係以法律課予人民事實上難以遵守之義務,致人民不
克申請而舉行集會、遊行時,立即附隨得由主管機關強制制止、命令解散,以及負責
人等受罰鍰處分、首謀者負刑事責任之法律效果。多數意見認緊急性、偶發性集會採
事前許可制,屬對人民集會自由之不必要限制,與憲法第二十三條規定之比例原則有
所牴觸,不符憲法第十四條保障集會自由之意旨。就此部分違憲之諭知,本席固敬表
同意。然多數意見對於聲請人認集會遊行法第八條第一項:「室外集會、遊行應向主
管機關申請許可。」規定違憲聲請解釋部分,並未於解釋文為合憲與否之諭知,本席
礙難贊同。蓋若對於室外集會遊行之事前限制,一律改採較許可制侵害較小之手段,
則緊急性、偶發性集會無須事前申請許可,乃當然之理,毋須專就此一部分作成本號
解釋。爰提出室外集會遊行採事前許可制違反比例原則,應屬違憲之理由如下:
一、國家有保護人民行使和平集會自由權之義務
      人民依憲法第十四條規定行使之集會自由權,係以集體方式表達意見,為人民
    與政府間溝通之一種方式,屬表意自由之範疇。對於主流、多數意見,因已有多
    重管道足以表達其意見,或無須訴諸集會,然對於少數、弱勢或異議者,以集會
    方式表達其意見,即成為與政府溝通之ㄧ種重要途徑,使其等聲音有被聽見並採
    為政策之機會,乃集會自由權應予保障之理由所在(註二)。室內、室外集會之
    自由同受保障,國家除應提供適當集會場所,採取有效保護和平集會之安全措施
    外,並應在法律規定與制度設計上使參與集會、遊行者在毫無恐懼的情況下行使
    集會自由權。是國家對於和平集會自由之限制,應衡量表現自由與其所影響社會
    法益之價值,決定限制之幅度,以適當之方法,擇其干預最小者為之(本院釋字
    第四四五號解釋參照)。
二、國家為踐履上開義務,有事前行政管制之必要。申報手段具必要性。又行政管制
    之目的,在於使主管機關於集會舉行前能即時取得完整資訊、暸解事態,作妥適
    之因應,其目的具正當性
        集會遊行法規定,主管機關除對於進行中之室內、外集會、遊行得為制止、
    解散處分,對違法者科處罰鍰或刑事責任外,對於室外集會遊行另為事前許可之
    管制。此事前應行程序規定,限制人民室外集會自由權之行使,是否違背憲法保
    障人民權利意旨,應以是否符合憲法之比例原則為衡量標準。
        就此,多數意見認:「室外集會、遊行需要利用場所、道路等諸多社會資源
    ,本質上即易對社會原有運作秩序產生影響,且不排除會引起相異立場者之反制
    舉措而激發衝突,主管機關為兼顧集會自由保障與社會秩序維持,應預為綢繆,
    故須由集會、遊行舉行者本於信賴、合作與溝通之立場適時提供主管機關必要資
    訊,俾供瞭解事件性質,盱衡社會整體狀況,就集會、遊行利用公共場所或路面
    之時間、地點與進行方式為妥善之規劃,並就執法相關人力物力妥為配置,以協
    助集會、遊行得順利舉行,並使社會秩序受到影響降到最低程度。? 準此,課以
    集會遊行負責人於事前應遵行程序之目的,是在於使主管機關於集會遊行前能取
    得足夠之資訊,使主管機關得就其後舉行之集會、遊行,將利用之公共場所或路
    面之時間、地點與進行方式作妥善規劃、配置執法相關人力物力,以協助集會、
    遊行順利舉行,並使社會秩序受到影響降到最低程度。
三、採行報備程序所能取得資訊之完整性,與採行許可程序並無不同。主管機關對於
    時間、地點、方式等無涉實質內容之形式要件予以審查、課與負擔之權限,於兩
    種程序亦無差異
        按主管機關能否取得完整資訊,繫於申請書、報備書應載事項要件規定。集
    會遊行法第九條規定申請書應載事項及應附證件為:一、負責人或其代理人、糾
    察員姓名、性別、職業、出生年月日、國民身分證統一編號、住居所及電話號碼
    。二、集會、遊行之目的、方式及起訖時間。三、集會處所或遊行之路線及集合
    、解散地點。四、預定參加人數。五、車輛、物品之名稱、數量。前項第一款代
    理人,應檢具代理同意書;第三款集會處所,應檢具處所之所有人或管理人之同
    意文件;遊行,應檢具詳細路線圖。提供之資訊內容,足使主管機關妥為因應,
    此等應載事項於報備書亦得為相同之規定。就此,多數意見亦肯認採行事前許可
    或報備程序,均可使主管機關能取得執法必要資訊,並妥為因應。
四、許可制與報備制之法律效果並不相同,非僅係行政程序之不同。多數意見認許可
    制並非侵害較小之手段
        以法律限制人民之集會自由,須遵守憲法第二十三條之比例原則,亦即在同
    樣有效之手段應採行侵害較小之手段,始無違比例原則。集會自由為憲法保障之
    基本權利,人民本得行使之。許可制使原本得以行使之權利,必待主管機關核准
    後始得行使,報備制則無待主關機關核准,即得合法行使,是後者較前者而言,
    應屬對人民權利之限制較小之手段。就本案而言,許可制使未經取得事前許可之
    集會、遊行者,一有集會遊行之行為,縱使以和平方式,亦構成違法,主管機關
    即得以此為由,限制、解散進行中之集會、遊行,並處罰負責人、首謀者。報備
    制一經完成報備程序,即取得合法集會遊行權,主管機關負有維護和平集會得以
    進行之義務,非有法定具體事由,不得限制或解散進行中之集會。許可制與報備
    制之法律效果並不相同,此本質上之差異,非如僅屬行政程序之不同(註三)。
    是,許可制並非對和平集會最小侵害之手段,此由多數意見指稱:「至為維持社
    會秩序之目的,立法機關並非不能視事件性質,以法律明確規範緊急性及偶發性
    集會、遊行,改採許可制以外相同能達成目的之其他侵害較小手段」亦可得證。
五、比例原則之衡量
        所謂比例云者,維護社會秩序與集會自由之均衡,固屬應予考慮之因素,惟
    若遇有多種限制手段可供制定法律之選擇時,應採用對憲法原則及個人權利侵害
    最輕微之手段,且性質相同之事件法律所採取之限制手段不應有明顯之差異,否
    則均與比例原則有悖(註四)。
        依集會遊行法規定及本號解釋,對於集會應經許可之管制狀態,如下表所示
    :
    ┌─────────────────┬────┬────────┐
    │集會之種類                        │事前    │理由或依據      │
    │                                  │許可    │                │
    ├─────────────────┼────┼────────┤
    │室內集會                          │  X     │集遊法第 8  條第│
    │                                  │        │2 項            │
    ├─────┬───────────┼────┼────────┤
    │室外集會  │依法令規定舉行者      │        │集遊法第 8  條第│
    │室外集會  │                      │  X     │1 項但書第 1  款│
    │          │                      │        │                │
    │          ├───────────┼────┼────────┤
    │          │學術、藝文、旅遊、體  │        │集遊法第 8  條第│
    │          │育競賽或其他性質相類  │  X     │1 項但書第 2  款│
    │          │之活動                │        │                │
    │          ├───────────┼────┼────────┤
    │          │宗教、民俗、婚、喪、喜│        │集遊法第 8  條第│
    │          │、慶活動。            │  X     │1 項但書第 3  款│
    │          │                      │        │                │
    │          ├───┬───────┼────┼────────┤
    │          │其他  │緊急性        │  X     │集遊法第 8  條第│
    │          │      │              │        │1 項但書第 3  款│
    │          │      │              │        │                │
    │          │      ├───────┼────┼────────┤
    │          │      │偶發性        │        │本號解釋意旨(無│
    │          │      │              │  X     │期待可能性、過度│
    │          │      │              │        │限制)          │
    │          │      ├───────┼────┼────────┤
    │          │      │其他          │  O     │                │
    └─────┴───┴───────┴────┴────────┘
        依上表所示,事前許可制適用範圍已大副減縮,集會遊行法第八條第一項「
    室外集會、遊行,應向主管機關申請許可」規定,依本號就緊急性、偶發性集會
    所為解釋,將使性質相同之室外集會遊行,因有無期待可能性所採取之限制手段
    有明顯之差異,亦難謂與比例原則無違。況集會遊行法第八條第一項但書第二款
    、第三款除外規定,取決於集會遊行之目的,是否確為上開活動,或僅以上開活
    動為名,主管機關有實質內容審查權並得據以否准許可,此涉集會目的之事前審
    查,違反本院第四四五號解釋意旨(註五)。
六、緊急性及偶發性集會對於公共秩序侵害之可能性,未必低於一般之集會遊行,卻
    因事起倉卒或無負責人可為許可之聲請,而應排除事前許可制規定之適用,改採
    其他較許可制較小之手段,益見採行事前許可制欠缺必要性
        資訊藉由網路傳播,快速集結人民對於重大事件表達意見,為民主及科技發
    展帶來之必然結果。緊急性、偶發性集會之發生,不再是偶然或仍屬少數例外之
    情況。事前許可制之貫徹,必然與憲法保障人民自由權之意旨相違。多數意見認
    為緊急性與偶發性集會應排除事前許可制規定適用之理由,前者為依事件性質不
    可能「等」准許再為集會遊行,後者為無負責人可為准許或報備之聲請,如因此
    不准舉行緊急性、偶發性集會,將扼殺人民之和平集會遊行權。亦即以「無管理
    期待可能性」為主要理由,則對於有管理期待可能性之其他集會,當其事前管理
    之目的在於取得必要資訊,資訊取得又非除許可制以外之方法不能達成,則採行
    事前許可制之必要性,應認已不存在。
        綜上,多數意見認報備程序對於達成主管機關須於事前取得完備之舉行時間
    、地點、方式等資訊,以為妥善因應之目的與許可程序並無不同,又認事前許可
    制並非達成兼顧集會自由之保障與社會秩序維護目的之侵害最小之手段,然並未
    進一步審查系爭第八條第一項關於室外集會應先取得許可規定是否能通過憲法比
    例原則所要求之侵害最小之方法之測試,為是否違憲之諭知,事有未全。至於法
    官於審理具體個案時,應依集會遊行法第二十六條規定審查主管機關對進行中之
    集會遊行所為之限制、解散處分,是否合乎比例原則,自屬當然。
註一:中華民國八十一年七月二十七日修正公布之集會遊行法第九條第一項規定:「
      室外集會、遊行,應由負責人填具申請書,載明左列事項,於六日前向主管機
      關申請許可。但因天然災變或其他不可預見之重大事故而有正當理由者,得於
      二日前提出申請:(以下略 )」)
註二:吳庚大法官於本院釋字第四○七號解釋之協同意見書表示:憲法上表現自由既
      屬於個人權利保障,亦屬於制度的保障,其保障範圍不僅包括受多數人歡迎之
      言論,尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行,不必保障亦廣
      受接納,唯有特立獨行之士,發為言論,或被目為離經叛道,始有特加維護之
      必要,此乃憲法保障表現自由真諦之所在。廖元豪,把街頭還給基層異議者 -
      重審集會自由與集會遊行法,臺灣本土法學雜誌第 85 期,頁 1-2:表現自由
      本來即在保障弱勢、少數、異類、邊緣乃至變態之言論自由權,此為憲法人權
      條款關心之主軸,多數意見無須藉由此管道來發聲。
註三:本院第四四五號解釋理由書內政部之主張參照。
註四:吳庚大法官釋字第四一四號解釋意見書參照
註五:本院釋字第四四五號解釋:「……於事前審查集會、遊行之申請時,苟著重於
      時間、地點及方式等形式要件,以法律為明確之規定,不涉及集會、遊行之目
      的或內容者,則於表現自由之訴求不致有所侵害。主管機關為維護交通安全或
      社會安寧等重要公益,亦得於事前採行必要措施,妥為因應。」

釋字第七一八號解釋部分不同意見書                            大法官  羅昌發
    現行集會遊行法就室外遊行採事前許可制。多數意見認其並未排除緊急性及偶發
性集會遊行,不符合憲法第十四條保障集會自由之意旨;本席就此敬表同意。然本席
就多數意見未能處理集會遊行法所採事前許可制,並宣告其違背憲法第十四條保障集
會自由之意旨,且逾越憲法第二十三條之必要程度,並不贊同。又多數意見就緊急性
與偶發性集會遊行以外之其他條文之聲請解釋部分,以不受理處理,特別是未能宣告
原因案件所適用或應適用之集會遊行法第二十九條違憲,本席認為亦有斟酌餘地。爰
提出本部分不同意見書。
壹、人民就和平集會應享有報備制之憲法保障
一、和平集會在民主社會之重要功能:
(一)人民和平集會之自由(按憲法上集會自由之範圍,包括集會遊行法所規定之集
      會與遊行之自由),不僅為憲法及國際條約所承認之獨立且重要之基本權利,
      亦為保障與實現人民之其他公民與政治權利及經濟、社會與文化權利之重要方
      法。例如透過和平集會以實現憲法所保障之表現自由(此應受集會自由及表現
      自由雙重保障)、實施憲法所保障之宗教信仰活動(此應受集會自由及信仰自
      由雙重保障)、要求加強憲法所保障之生存權與工作權(集會自由作為追求生
      存權與工作權之手段)、表達政策與立法訴求而達憲法所確保之請願權(此應
      受集會自由與請願權雙重保障)、表達政治訴求並實現憲法所確保之參政權(
      此應受集會自由與參政權雙重保障)等,均屬以集會自由保障人民之其他權利
      之情形。
(二)和平集會自由之保障,不僅提供人民表達政治理念之機會,亦使人民得以藉由
      多數人之集結,參與文學、文化、藝術及其他活動。故其功能顯不限於政治層
      面,目的亦不限於表達一定言論。然在民主社會中,保障和平集會自由最重要
      之功能,應在使人民得以藉由集體公開之方式,為一定之訴求,以影響輿論,
      甚至對政府部門形成壓力,使政府與集會者對話,並形成對公共議題進行辯論
      的良性互動。其對於增加政府決策透明度(transparency)及使政府擔負起應
      負責任(accountability),有重要功能。由於和平集會有助於政府為其政策
      向人民負責,允許和平集會之結果亦將有益於政府之良好治理(good
      governance)。就此部分,多數意見認為:憲法第十四條保障集會自由「旨在
      保障人民以集體行動之方式和平表達意見,與社會各界進行溝通對話,以形成
      或改變公共意見,並影響、監督政策或法律之制定」。其將集會之目的限於「
      與社會各界進行溝通」,而有意與本院釋字第四四五號解釋所載「集會自由以
      集體方式表達意見,為人民與政府間溝通之一種方式」之意旨區別,本席認有
      斟酌餘地。本席認為,將集會自由之功能限縮於與政府以外之「各界」進行溝
      通,將使集會遊行之功能大幅萎縮。和平集會之重要憲法功能應在人民與政府
      之公開溝通與對話。例如人民透過和平集會,與行政部門就國家是否維持核能
      發電或學費是否凍漲、與立法部門就某些行為是否應予除罪、與司法部門就審
      判體制等議題進行對話,均為民主社會正常運作之一環。多數意見所認定集會
      自由之功能僅在於「與社會各界進行溝通」,顯然過窄。
(三)由於和平集會之機制有提高政府透明性及使政府負其應負責任之功能,故保障
      人民和平集會自由,對於促進人民與政府間之良性互動、提高人民對政府之信
      賴、建立平和但有活力之健全民主多元社會,屬不可或缺之要素(註一)。
二、和平集會自由在憲法及人權公約之確認:
(一)憲法第十四條規定:「人民有集會……之自由。」(註二)國家為保障和平集
      會,有積極與消極之責任。國家保障和平集會之積極責任在於提供必要協助(
      to facilitate) ,確保和平之集會得以有適當之場域順利進行,並避免他人
      不當之干擾與侵害。此即本院釋字第四四五號解釋所謂:「國家為保障人民之
      集會自由,應提供適當集會場所,並保護集會、遊行之安全,使其得以順利進
      行。」國家之消極責任則在於避免以公權力不當侵害,以保障(to protect)
      和平集會得以進行;就此部分,國家任何法律或行政法規對集會遊行之限制,
      均應受憲法第二十三條之嚴格檢驗。
(二)重要之國際人權公約均明確承認保障人民和平集會自由之權利,足見此權利在
      文明社會之重要性。世界人權宣言( Universal Declaration of Human
      Rights)第二十條:「人人有權享有和平集會……之自由。」公民與政治權利
      國際公約(International Covenant on Civil and Political Rights)第二
      十一條規定「和平集會之權利,應被承認。除依法律,及在民主社會中為維護
      國家安全或公共安全、公共秩序、保護公共衛生或道德或他人之權利與自由所
      必要者外,不得對此項權利之行使,課以任何限制。」(註三)歐洲人權公約
      (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental
      Freedoms)第十一條第一項規定:「人人有權享有和平集會之自由……。」(
      註四)美洲人權公約( American Convention on Human Rights)第十五條規
      定:「不攜帶武器之和平集會權利,應被承認。除符合法律規定,且在民主社
      會中為國家安全、公共安全或公共秩序,或保障公共衛生或道德或他人之權利
      或自由所必要者外,不得對集會權利之行使,課以任何限制。」(註五)
(三)應值留意者,國際公約所提及之集會自由,均冠以「和平」二字。故涉及暴力
      之集會,自不在保障之範圍。我國憲法第十四條所保障之集會自由,雖未冠以
      「和平」二字,然其顯並不包括對非和平集會之保障。惟在實踐上,法律不應
      假定集會為非和平集會;而應僅於有具體訊息或證據顯示確有非和平集會之情
      形,始可使其不受集會自由之完整保障。
三、許可制與和平集會自由之本質有違,與集會自由之重要性並不相稱,逾越憲法第
    二十三條之必要程度:
(一)多數意見雖非認立法者必須採許可制而不應採報備制,然其並未宣告集會遊行
      所採事前許可制違背憲法保障集會自由之意旨。對此,由我國民主發展、國際
      人權保障趨勢、集會自由之性質及憲法第二十三條之必要性要件而言,均有斟
      酌餘地。
(二)由我國民主發展而言:憲法為「活的規範」,應依國家社會、經濟與政治條件
      與發展情況,與時俱進,以強化人民基本權利之保障。往昔未受普遍承認之人
      權保障類型,在普遍民主化與社會多元發展之今日,而廣受各國憲法保護或國
      際人權文件肯定者,所在多有。多數意見未能改變十六年前(民國八十七年)
      本院釋字第四四五號所持「室外集會遊行應向主管機關申請許可,屬立法自由
      而成之範圍,與憲法保障集會自由之意旨尚無牴觸」之見解,而僅處理較為枝
      節之「緊急性」與「偶發性」集會遊行問題。然該號解釋係在國家解嚴之後約
      十年所作成,當時國內政治、社會、經濟均有劇烈變動。在該時空環境下,大
      法官就憲法集會自由之保護,設定較為折衷之保障標準,可以理解。時至今日
      ,人民與政府之民主素養雖未必堪與若干法治先進國家相提並論;社會亦偶見
      脫序現象;和平集會之維持,雖亦有學習改進空間;然釋字第四四五號解釋後
      經歷近二十年之政黨競爭及公民社會參與,民主已逐漸成熟,政治與社會確有
      相當正面且值得信賴之進步與發展。和平集會引起社會動亂之可能性極低。且
      正因人民與政府或有未必習慣於透過和平集會之方式進行良性溝通,自須以更
      寬容之集會遊行制度,正面導引兩者間之對話。制度預設不必要之門檻與框架
      ,愈易造成對立;而制度愈包容,社會愈趨和諧。國家對人民和平之集會,應
      友善對待。抱守釋字第四四五號所持事前許可制並不違憲之見解,使憲法作為
      「活的規範」且必須與時俱進的可能性,大打折扣,殊為可惜。
(三)由國際人權保障趨勢而言:前列國際人權公約雖未明文規定「人人有權享有不
      受事先許可規範之和平集會自由」,然該等人權公約均為四十或六十餘年前之
      文件,其未能明確宣示採行事先許可制之不當,應可理解。然近年諸多國際人
      權文件,逐漸清楚表達不應採事前許可制之意旨。此應可作為解釋憲法第十四
      條保障集會自由規定之重要參考。例如聯合國「特別調查官」 2013 年之「和
      平集會與結社自由權利」報告(Special Rapporteur report on the rights
      to freedom of peaceful assembly and of association)(註六)於第 24
      段載謂:「特別調查官回顧,集會自由權利,應不須事先許可以便進行集會。
      在必要時,就大型之集會或預期將發生某程度混亂之集會,可以要求單純之事
      先報備。自發性之和平集會(通常係對特定事件的反應;例如在宣布某種結果
      時),本質上不可能事先報備;在涉及選舉時,對此種集會應更予容忍。」(
      註七)歐洲安全與合作組織(Organization for Security and
      Co-operation in Europe; OSCE)下之民主體制與人權辦公室(Office for
      Democratic Institutions and Human Rights) 2007 年所出版之「和平集會
      準則」(Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly),於第 95 段載謂
      :「雖事前許可制在若干地區仍屬合法,然其對集會之基本自由,及凡未以法
      律限制者均應被假定為合法之相應原則,並未賦予應有之價值。對於仍採事前
      許可制之國家,應鼓勵其修改國內立法,使其僅採報備制。應值留意者,若干
      地區已經將事前許可之程序宣告為違憲。」(註八)在「國際非營利性法律中
      心」(International Center for Not-for-Profit Law) 與「美國國家民主
      基金會」下之「世界民主運動秘書處」( World Movement for Democracy
      Secretariat at National Endowment for Democracy) 所共同發表之「保護
      公民社會」( Defending Civil Society)報告中,列舉和平集會自由權利之
      原則,內容包括:「……(2) 法律應肯定有利於舉行集會之推定。對於擬舉
      辦集會者不應要求事先獲得許可。(a) 如要求事先報備,相關之報備規則不
      應造成過度負擔,以致於實質上轉變成要求事前許可,或造成武斷的否決。(
      b) 法律應允許事實上無法事先報備之自發性集會(spontaneous assembly)
      ,做為事先報備制之例外。(3) 除確認政府有保護和平集會及其參與者之責
      任外,法律亦應允許即時性之集會( simultaneous assembly)或反示威(
      counter-demonstrations)。(4) 僅在符合民主社會之法律規定,且為國家
      安全、公共安全、公共秩序、公共衛生或道德或保障他人權利或自由之目的所
      必要之情形下,始得干涉集會自由。」(註九)甚至非屬民主先進之國家,亦
      有在其憲法明示宣告集會自由不應受事先許可之限制者。例如位於巴爾幹半島
      之蒙特內哥羅(Montenegro)憲法第三十九條即明文規定:「國民之和平集會
      自由應被確保,不受事先許可之限制,僅受事先向主管機關報備之規範。」(
      註十)
(四)由集會自由之性質而言:或謂事先許可制下之集會自由,如採準則許可制,則
      所有符合條件之申請人原則上均可獲許可,對集會自由之限制極為有限;且以
      往集會遊行之申請,絕大多數均獲得許可,故集會遊行受影響之比例甚低。然
      不論採如何寬鬆之要件,且不論有如何高比例之許可,在許可制下,本質上均
      給予主管機關誤用或濫用否准許可之機會與恣意空間。且在許可制之下,將產
      生未獲許可者之和平集會,自始即構成不合法集會之結果;而在報備制之下,
      則不生自始即有不合法之和平集會。在許可制之下,和平集會者係經由許可始
      取得權利;在報備制之下,和平集會者則係自始即擁有權利,而非經主管機關
      透過發給許可而獲得權利。兩種制度對於人民集會自由內涵之界定與適用上確
      有本質上差異。
(五)由憲法第二十三條之分析而言:本席在多次意見書中提出憲法第二十三條必要
      要件之衡量因素,包括應權衡與平衡(to weigh and balance)所審查之規範
      所欲增進的公共利益的相對重要性、該規範對於所擬達成的目的可以提供的貢
      獻或功能、以及該規範對憲法上權利所造成限制或影響的程度;並應進一步考
      量客觀上是否存有「較不侵害憲法權利」的措施存在(註十一)。本件情形,
      在權衡與平衡之後,應可確認集會遊行之事先許可制,無法通過憲法第二十三
      條必要要件之檢視:
      1.就許可制所欲增進的公共利益的相對重要性:採行許可制最重要的理由為確
        保及維護社會秩序與安寧。而社會秩序與安寧之維護,對於確保國家安定與
        發展,有相當高的重要性。故本席並席並不否認許可制之採行,確係為增進
        重要之公共利益。
      2.就許可制對於所擬達成的目的可以提供的貢獻或功能而言:集會遊行在許可
        制之下,使執法者得以預為綢繆,事先蒐集及掌握相關資訊,瞭解事件性質
        ,就集會遊行時間、地點與進行方式妥為規劃,並就執法人力物力妥為配置
        ,以協助與保護集會遊行之順利進行,使社會秩序所受影響降至最低,而達
        維護社會秩序與安寧之公益目的(參見本號解釋理由書第二段)。本席亦肯
        定許可制對於增進公共利益,確有相當之功能。
      3.就許可制對憲法上權利所造成限制或影響的程度而言:我國現行法所規定之
        許可制,仍包括對集會遊行所訴求內容之管制;此即尚未刪除之集會遊行法
        第四條所規定:「集會遊行不得主張共產主義或分裂國土。」縱該法其他部
        分僅規範集會遊行之時間、地點與方式(time, place and manner)之程序
        上事項,然許可制所影響者,為對和平集會自由造成實質之箝制效果。如前
        所述,和平集會在民主社會有極高的重要性,事先許可之要件,本質上與憲
        法保護此具高度重要性之集會自由已有衝突;何況事先許可制使主管機關有
        機會誤用或濫用對時間、地點與方式之管制,而達到實質上不當限制和平集
        會之結果。此為民主社會中較難容忍者。
      4.就客觀上是否存有「較不侵害憲法權利」的措施存在而言:如前所述,許可
        制之主要目的在事先蒐集資訊,以便預為綢繆,保護集會遊行及避免混亂。
        小規模之和平集會,造成社會混亂之可能性甚微,並無採行事前許可甚或事
        先報備之必要。縱非小規模之和平集會,亦可透過事先報備之要求,達到與
        許可制完全相同之效果;蓋報備制與許可制相同之處在於要求擬進行集會遊
        行者事先提供必要資訊,以便主管機關事先規劃,以保護集會遊行之舉行及
        避免混亂;故兩種制度可以達到蒐集資訊與避免混亂之效果,並無不同。事
        實上,行政院於九十七年十二月五日送立法院之集會遊行法修正草案,亦擬
        改採報備制;並於草案總說明中載謂:「茲因逐漸邁向民主化,人權理念日
        益發達,現行法採許可之方式,已難符社會之期待。審酌當前國內政經情勢
        發展及治安現況需要,落實憲法保障人民各種基本權利,將主管機關處理人
        民集會、遊行之機制,由許可制改為報備制,並修正舉行集會、遊行相關規
        範,以型塑國民現代法治觀念」。且「經報備之室外集會、遊行,於舉行前
        足認有立即危害之明顯事實」,主管機關仍得予以禁止。足見行政最高主管
        機關,亦認為報備制可以達成與許可制相同之保護社會公益效果;而報備制
        相較於許可制,則顯屬「較不侵害憲法權利」的措施。
      5.綜上說明,許可制限制憲法賦予人民實施和平集會之權利,且有遭誤用或濫
        用之機會;而報備制對集會自由之侵害較小,對集會遊行提供較大之保障,
        又可達成相同效果。以我國民主發展之現況,事前許可制顯然無法通過憲法
        第二十三條必要要件之檢視。
貳、集會遊行法第二十九條應屬違憲
一、集會遊行法第二十九條規定:「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散,
    仍繼續舉行經制止而不遵從,首謀者處二年以下有期徒刑。」多數意見認為本件
    聲請釋憲之法官就該條之聲請解釋部分,尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違
    憲之具體理由;聲請釋憲之人民就該條聲請解釋部分,尚難謂於客觀上具體敘明
    究竟有何違反憲法之處(見本號解釋理由書末段),故不予受理。本席認為多數
    意見對於聲請釋憲所設門檻過苛。
二、查原因案件中之被告係遭檢察官以違反集會遊行法第二十九條聲請簡易判決處刑
    或遭法院以該條科刑。故該條為原因案件所應適用之最核心條文。原因案件所涉
    及者,與緊急性或偶發性集會遊行毫無關係。多數意見反而針對與原因案件無關
    之緊急性與偶發性集會遊行為實體解釋,並對集會遊行法第二十九條之聲請部分
    不受理,輕重顯然失衡。
三、集會遊行法第二十九條規定,依如下分析,有違憲疑義:
(一)和平集會為憲法上極重要自由權利,應給予較高程度之保障。依前揭說明,事
      前許可制並無法通過憲法第二十三條必要要件之檢視。以許可制為前提之集會
      遊行法第二十九條之刑事處罰規定,自更無法通過憲法第二十三條必要性之檢
      視。
(二)不論集會者有無獲得事先核准,和平集會對於社會秩序並不造成危害;以刑事
      手段,處罰不造成危害社會秩序之行為,顯然過苛而有罪責不相當之處。本席
      曾於本院第六九七號解釋所提意見書中說明:「聯合國公民與政治權利國際公
      約第七條規定:『任何人均不受凌虐或殘酷、不人道或羞辱的待遇或處罰……
      。』(“ No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman
      or degrading treatment or punishment ……”) 我國已透過『公民與政治
      權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法』施行該公約。雖該施行法
      在我國國內屬於法律位階,然在我國法律體系內納入並執行國際人權公約,亦
      可證明我國對於該公約所承認之人權普世價值,有明確且直接之肯定。其內容
      自得做為解釋我國憲法基本權利內涵之重要考量依據。」「……又該公約雖然
      對如何程度始構成『殘酷』並未列有衡量之因素,然本席認為與行為人、行為
      及處罰內涵等一切相關因素均應納入衡量。美國憲法增補條文第八條規定:『
      不得要求過度之保釋金,亦不得科處過度之罰款,更不得施以嚴苛且不合常情
      之處罰。』……」「由我國憲法體系而言,……處罰是否過當,自仍應依前述
      憲法第二十三條所列各項因素而為判斷。本席認為尤應著重『所欲增進的公共
      利益』及對受處罰者(生命、自由及)財產權所造成影響之程度等因素。在此
      等因素之下,行為人行為的性質、行為所造成的危害、行為所獲得之利益、處
      罰之性質、處罰之額度等,均應為判斷考量之要件。」以和平集會而言,其對
      社會秩序及他人權益危害甚小甚或毫無危害;而集會遊行法第二十九條就和平
      集會之首謀者,仍得處二年以下有期徒刑,處罰不可謂不重;且如集會並非和
      平,甚至有暴力情形,相關刑事規章已有完整規範,並非放任社會秩序混亂而
      無法處理。衡量各項因素之結果,應認集會遊行法第二十九條嚴重侵害人身自
      由,且顯然無法通過定憲法第二十三條必要性之檢視,屬違憲規定。
參、其他不受理部分實有受理價值
(一)多數意見對聲請人就集會遊行法其他相關條文,如第四條(集會遊行不得主張
      共產主義或分裂國土)、第六條(不得舉行集會遊行之地區)、第九條第一項
      前段(集會遊行於六日前申請許可之要件)等等,所提出之聲請,認非屬原因
      案件所適用或應適用之規定,故不予受理。此項見解限縮本院大法官進行抽象
      違憲審查之權限,且與本院釋字第四四五號解釋集會遊行法之論述相牴觸。
(二)本院釋字第四四五號解釋理由載謂:「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之
      權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法
      律或命令發生有牴觸憲法之疑義者,得依司法院大法官審理案件法第五條第一
      項第二款規定聲請解釋。大法官依此規定所為解釋,固以該確定終局裁判所適
      用之法律或命令為標的,就人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利有無遭
      受不法侵害為審理對象。惟人民聲請憲法解釋之制度,除為保障當事人之基本
      權利外,亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的,故其解釋範圍自得及於該
      具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理。……足以說明
      大法官解釋憲法之範圍,不全以聲請意旨所述者為限。」該解釋案之原因案件
      涉及集會遊行法第二十九條之罪,然該號解釋則對集會遊行法多數重要條文為
      全面審查。本件原因案件所涉及者亦為集會遊行法第二十九條之罪,然卻以該
      法相關條文非原因案件所適用或應適用而不予受理,前後並不一貫,且未能藉
      此機會審查與第二十九條相關之條文及制度,以杜爭議,甚為可惜。
註一:參見聯合國人權理事會( Human Rights Council) 2010  年 10 月決議(
      A/HRC/RES/15/21)、2012 年 10 月決議( A/HRC/RES/21/16)、2013  年
      10  月決議( A/HRC/RES/24/5)
註二:其原文為:" Everyone has the right to freedom of peaceful assembly
      …."
註三:其原文為:"The right of peaceful assembly shall be recognized. No
      restrictions may be placed on the exercise of this right other than
      those imposed in conformity with the law and which are necessary in
      a democratic society in the interests of national security or public
      safety, public order (ordre public), the protection of public health
      or morals or the protection of the rights and freedoms of others."
註四:其原文為:"Everyone has the right to freedom of peaceful assembly…"
註五:其原文為:"The right of peaceful assembly, without arms, is
      recognized. No restrictions may be placed on the exercise of this
      right other than those imposed in conformity with the law and
      necessary in a democratic society in the interest of national
      security, public safety or public order, or to protect public health
      or morals or the rights or freedom of others."
註六:文件號碼:A/68/299。
註七:" … the Special Rapporteur recalls that the right to freedom of
      peaceful assembly does not require the issuance of a permit to hold
      an assembly. If necessary, a mere prior notification, intended for
      large assemblies or for assemblies at which some degree of
      disruption is anticipated, may be required. Spontaneous peaceful
      assemblies, which usually occur in reaction to a specific event -
      such as the announcement of results - and which by definition cannot
      be subject to prior notification, should be more tolerated in the
      context of elections."
註八:"Although lawful in several jurisdictions, a permit requirement
      accords insufficient value to both the fundamental freedom to
      assemble and to the corresponding principle that everything not
      regulated by law should be presumed to be lawful. Those countries
      where a permit is required are encouraged to amend domestic
      legislation so as to require notification only. It is significant
      that, in a number of jurisdictions, permit procedures have been
      declared unconstitutional."
註九:Principle 5:
     (2) The law should affirm a presumption in favor of holding
         assemblies. Those seeking to assemble should not be required to
         obtain permission to do so.
     (a) Where advance notification is required, notification rules should
         not be so onerous as to amount to a requirement of permission or
         to result in arbitrary denial. (b) The law should allow for
         spontaneous assembly, as an exception to the notification
         requirement, where the giving of notice is impracticable.
     (3) The law should allow for simultaneous assemblies or
         counter-demonstrations, while recognizing the governmental
         responsibility to protect peaceful assemblies and participants in
         them.
     (4) Interference with freedom of assembly can only be justified where
         it is in conformity with the law and necessary in a democratic
         society in the interests of national security or public safety,
         public order (ordre public), the protection of public health or
         morals or the protection of the rights and freedoms of others.
註十:其原文為:"Citizens shall be guaranteed the right to peacefully
      assemble without prior approval, subject to prior notification of
      the competent authorities." 見
      http://legislationline.org/documents/action/popup/id/4163.
註十一:見本席於釋字第六九二號、第六九三號、第六九六號、第六九七號、第六九
        九號、第七○二號、第七○九號、第七一一號、七一六號解釋提出之意見書
        之闡述。

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