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發文單位:司法院
解釋字號:釋字第 721 號
解釋日期:民國 103 年 06 月 06 日
資料來源:司法院
相關法條:中華民國憲法 第 1、2、5、7、14、17、23、25、26、46、62、64、65、78、79、80、91、129、130、132、134、159、171、173、174 條(36.01.01)
          中華民國憲法增修條文 第 1、2、4、5、12 條(94.06.10)
          司法院大法官審理案件法 第 5 條(82.02.03)
          公職人員選舉罷免法 第 67 條(103.05.28)
          人民團體法 第 44、45 條(100.06.15)
          國民大會代表選舉法 第 21 條(95.01.25)
          國民大會職權行使法 第 8 條(94.05.27)


爭    點:立委選舉採單一選區兩票並立制及所設政黨比例席次與 5% 政黨門檻之規
          定,違憲?


解 釋 文:    憲法增修條文第四條第一項及第二項關於單一選區兩票制之並立制、
          政黨比例代表席次及政黨門檻規定部分,並未違反現行憲法賴以存立之自
          由民主憲政秩序。公職人員選舉罷免法第六十七條第二項關於並立制及政
          黨門檻規定部分,與上開增修條文規定內容相同,亦不生牴觸憲法之疑義
          。


理 由 書:    憲法為國家根本大法,其修改應由修憲機關循正當修憲程序為之。國
          民大會為憲法所設置之修憲機關,基於修憲職權所制定之憲法增修條文與
          未經修改之憲法條文,係處於同等位階,惟憲法條文中具有本質之重要性
          而為規範秩序存立之基礎者,如聽任修改條文予以變更,則憲法整體規範
          秩序將形同破毀,該修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中,諸如
          :第一條民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、
          以及有關權力分立與制衡之原則,具有本質之重要性,亦為憲法整體基本
          原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以
          存立之基礎,凡憲法設置之機關均有遵守之義務。憲法之修改,除其程序
          有明顯重大瑕疵或內容涉及自由民主憲政秩序之違反者外,自應予尊重(
          本院釋字第四九九號解釋參照)。申言之,憲法之修改如未違反前述民主
          共和國原則、國民主權原則,或未涉人民基本權核心內涵之變動,或不涉
          權力分立與制衡原則之違反,即未違反自由民主憲政秩序。
              憲法增修條文第四條第一項及第二項規定:「立法院立法委員自第七
          屆起一百一十三人,任期四年,連選得連任,於每屆任滿前三個月內,依
          左列規定選出之,不受憲法第六十四條及第六十五條之限制:一、自由地
          區直轄市、縣市七十三人。每縣市至少一人。二、自由地區平地原住民及
          山地原住民各三人。三、全國不分區及僑居國外國民共三十四人。」「前
          項第一款依各直轄市、縣市人口比例分配,並按應選名額劃分同額選舉區
          選出之。第三款依政黨名單投票選舉之,由獲得百分之五以上政黨選舉票
          之政黨依得票比率選出之,各政黨當選名單中,婦女不得低於二分之一。
          」(下分稱系爭憲法增修規定一、二)係採單一選區兩票制,即單一選區
          制與比例代表制混合之兩票制。直轄市、縣市選出之區域立法委員依系爭
          憲法增修規定二前段規定,採行單一選區制選舉,每選區選出立法委員一
          人。全國不分區及僑居國外國民立法委員部分,依系爭憲法增修規定二後
          段規定,依政黨名單投票採比例代表制選舉,並設有百分之五之席次分配
          門檻,獲得政黨選舉票百分之五以上之政黨始得分配全國不分區及僑居國
          外國民立法委員席次。單一選區之區域選舉結果與政黨選舉票之選舉結果
          分開計算兩類立法委員當選人名額(其計算方式以下簡稱並立制,中華民
          國九十四年十月出版之國民大會會議實錄第三○四頁參照)。
              憲法第一百二十九條規定:「本憲法所規定之各種選舉,除本憲法別
          有規定外,以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。」其平等方法
          部分,為憲法第七條、第十七條有關平等權及選舉權之具體化規定。從其
          文義可知,修憲機關仍保有衡情度勢、斟酌損益之空間,但選舉既為落實
          民意政治、責任政治之民主基本原則不可或缺之手段,並同時彰顯主權在
          民之原則,則所定選舉方法仍不得有礙民主共和國及國民主權原則之實現
          ,亦不得變動選舉權、平等權之核心內涵。而關於各國國會選舉,有重視
          選區代表性而採相對多數決者,有重視政黨差異而採政黨比例代表制者,
          實為民主政治之不同選擇,反映各國政治文化之差異。系爭憲法增修規定
          一、二有關立法院立法委員選舉方式之調整,採並立制及設定政黨比例代
          表席次為三十四人,反映我國人民對民主政治之選擇,有意兼顧選區代表
          性與政黨多元性,其以政黨選舉票所得票數分配政黨代表席次,乃藉由政
          黨比例代表,以強化政黨政治之運作,俾與區域代表相輔,此一混合設計
          及其席次分配,乃國民意志之展現,並未牴觸民主共和國與國民主權原則
          ,自不得以其他選舉制度(例如聯立制)運作之情形,對系爭憲法增修規
          定一、二所採取之並立制,指摘為違反自由民主憲政秩序。至系爭憲法增
          修規定二關於百分之五之政黨門檻規定部分,雖可能使政黨所得選票與獲
          得分配席次之百分比有一定差距,而有選票不等值之現象。惟其目的在避
          免小黨林立,政黨體系零碎化,影響國會議事運作之效率,妨礙行政立法
          互動關係之順暢,何況觀之近年立法委員政黨比例代表部分選舉結果,並
          未完全剝奪兩大黨以外政黨獲選之可能性,是系爭憲法增修規定二有關政
          黨門檻規定部分,既無損於民主共和國與國民主權基本原則之實現,而未
          變動選舉權及平等權之核心內涵,即應屬修憲機關得衡情度勢,斟酌損益
          之範疇,自未違反上開自由民主憲政秩序。至公職人員選舉罷免法第六十
          七條第二項規定有關並立制及政黨門檻規定部分,係依系爭憲法增修規定
          二而制定,內容相同,自無違憲疑義。
              聲請人制憲聯盟係政黨比例代表選舉部分之候選政黨,系爭憲法增修
          規定一第一款規定每縣市至少一人,係關於區域選舉選區劃分規定,與政
          黨比例代表選舉無關,且未敘明其憲法之權利如何因此受有損害,此部分
          聲請核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合,依同條
          第三項規定,應不受理。另聲請人綠黨係確定終局判決之參加人,非當事
          人,其憲法上權利並未因該判決受有侵害,尚不得據以聲請憲法解釋,依
          前開規定亦應不受理。併此敘明。

                                            大法官會議主席  大法官  賴浩敏
                                                            大法官  蘇永欽
                                                            大法官  林錫堯
                                                            大法官  池啟明
                                                            大法官  李震山
                                                            大法官  蔡清遊
                                                            大法官  黃茂榮
                                                            大法官  陳  敏
                                                            大法官  葉百修
                                                            大法官  陳春生
                                                            大法官  陳新民
                                                            大法官  陳碧玉
                                                            大法官  黃璽君
                                                            大法官  羅昌發
                                                            大法官  湯德宗

協同意見書                                                  大法官  蘇永欽
    本件解釋審查有無違憲的標的是憲法增修條文,情形非常特殊,故特從受理審查
程序與審查方法角度提出三點簡單的意見:
一、修憲條文僅於極例外情形始得審查,在公民複決修憲案的情形,其審查範圍更應
    限於修憲程序的合法(憲)性。
        本院為違憲審查的憲法依據為憲法第一百七十一條第二項:「法律與憲法有
    無牴觸發生疑義時,由司法院解釋之。」憲法第一百七十三條復規定:「憲法之
    解釋,由司法院為之。」顯然本院可以解釋憲法,也可以用憲法來審查法律,但
    憲法就是未授權本院審查憲法本身,尤其不清楚的是,如果真要審查在法規範位
    階上居於最高的憲法,又要用何種規範作為審查的基礎?
        純從理論而言,本院如果能確認某些屬於人世恆常不變的自然法規範,則用
    以審查屬於實定法的憲法內容,並非不可能,憲法內容的形成如果也是經由某種
    多數決的程序,則和法律一樣,不能排除其部分內容反映的是多數的不理性。問
    題當然是,本院要用何種方法來確認自然法的存在和具體內涵?此時司法面臨的
    反多數決困境,顯然又比法律的情形更為嚴重,在後者至少還有憲法的權威可恃
    ,解釋憲法的方法是否穩妥也可受公評,前者在無實定法可以為據的情形,逕以
    多數大法官心目中的公平規範為超越時空的自然法,其潛藏的少數獨裁危險顯然
    更高,很難經得起外界的挑戰,應已超出可操作的極限。因此比較可採的,還是
    本院在釋字第四九九號解釋以憲法中具有本質重要性的規定為基礎進行審查的先
    例,實質上即為德國二戰前重要學者 Carl Schmitt 的憲章、憲律二分論,先確
    認憲法中屬於制憲者基本決定的部分,以其改變等同憲法的破毀,而不再是修憲
    ,因此成為修憲的界限。惟 Schmitt  的憲法學理論並未說明由何機關來認定修
    憲界限是否已經逾越,事實上在其與 Hans Kelsen  的論戰中,明確反對由特設
    司法機關承擔此一權責。就此部分,本院在第四九九號解釋刻意再把作為修憲界
    限的本質重要性規定,與自由民主憲政秩序連結,顯然又參考了德國戰後基本法
    依「防衛性民主」(streitbare oder wehrhafte Demokratie)理念建構的制度
    ,而以憲法法院為此一秩序的守護者:「憲法中具有本質之重要性而為規範秩序
    存立之基礎者,如聽任修改條文予以變更,則憲法整體規範秩序將形同破毀,該
    修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中,諸如:第一條所樹立之民主共和
    國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡
    之原則,具有本質之重要性,亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形
    成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎,凡憲法設置之機關均有遵
    守之義務。」以此對照憲法增修條文第五條第四、五兩項規定,雖僅就政黨違憲
    解散部分加以規定,但該規定以政黨「危害自由民主之憲政秩序」為違憲,而僅
    得由本院大法官審判認定,實已寓有以本院為自由民主憲政秩序守護者的意旨,
    則在修憲逾越修憲界限而危害自由民主憲政秩序的情形,本院也應有審查認定的
    權責,這是第四九九號解釋為本院認定憲法違憲意在言外找到的憲法理據。
        但第四九九號解釋創設的審查權,將本院通常據以審查國會法律的憲法規定
    也納入審查,畢竟太不尋常,應該僅在極例外的情形,即憲政運作已因此陷入困
    境,民主法治有可能逸出不可折返點而將難以自癒時,始足以合理化。該案由國
    大代表在任期將屆滿之際,未經所屬政黨同意,即先以多數通過不記名表決提案
    ,繼以此方式通過延長代表本身及現任立委任期的修正案,的確已使民主憲政陷
    入難解的危機,而使本院不得不創設憲法未規定的審查權並即對修憲條文進行審
    查。例外情形的受理本應從嚴,基於憲政穩定的考量,若非有類似的急迫情形,
    本院自不宜僅以第四九九號解釋創有先例在前,即輕啟審查憲法條文之門,否則
    群起效尤,反而會帶來憲政的不安。
        不僅如此,本案在受理上還有一個異於第四九九號解釋的特殊背景,不能不
    納入考量,該背景足以動搖第四九九號解釋創設本院審查權的基礎,因此在勉予
    受理時,尤有說明清楚的必要。簡言之,Carl Schmitt  所持由發動的制憲力(
    pouvoir constituant) 所做的基本決定(即憲章:Verfassung),不得由依據
    該憲法所生的憲制力(pouvoir constitué) 所做的修憲決定(即憲律:
    Verfassungsgesetz) 加以改變,是以制憲力與修憲力的可分為前提,但對於制
    憲力如何發動,Schmitt 也明知無法建構明確的規範理論,不過他仍基於主權在
    民的基本思考,想像了幾種合理的選擇,都以人民某種程度的直接參與為其特徵
    。足見其修憲界限理論仍內含了修憲程序所涉民主正當性高低的前提,即在國民
    直接而非付託特定機關修改憲法的情形,其民主正當性已與制憲力的發動無異,
    縱使形式上是依據憲法發動的修憲程序,基於主權在民的基本原則,可否再由依
    憲法設置的司法機關本於原憲法的本質重要性規定去作審查,理論上即不能無疑
    。本席認為,在這種國民直接修憲的情形,本院即使因憲政陷入困境而認有受理
    需要,基於主權在民的基本原則,所得審查者應該也以修憲程序有無重大違反正
    當民主程序之處為限,而不得再進一步對修憲內容加以審查。
        本案審查的中華民國九十四年六月十日修正公布的憲法增修條文第四條第一
    、二項規定,是依八十九年四月二十五日修正公布的憲法增修條文第一條所定修
    憲程序所修正,該程序剛好就有高度的國民參與,也就是在立法院提出憲法修正
    案,經公告半年後,由採比例代表制選出的國民大會代表複決該憲法修正案,其
    選舉方式授權法律定之。依上開授權規定,於九十四年二月五日制定公布的國民
    大會代表選舉法(九十五年一月二十五日公布廢止)第二十一條第一項規定,選
    舉票上應刊印政黨、聯盟就該憲法修正案贊成或反對。九十四年五月二十七日制
    定公布的國民大會職權行使法第八條規定,政黨、聯盟推薦的國民大會代表行使
    職權時,應依其所屬政黨、聯盟在選票所刊印的贊成或反對意見,以記名投票方
    式為之。其違反者,以廢票論。由此可見,依此程序選出的國民大會代表僅負有
    依選舉結果代表全體國民複決該憲法修正案之權,所複決的憲法修正案實質上和
    公民複決已經相去不遠。而和第四九九號解釋審查的憲法增修條文相比,當時是
    經由國民大會以一般代議方式完成修正,人民在選舉國大代表時尚無任何修憲案
    ,國大代表提出、審議修憲案時,不僅未受人民的明確委任,也沒有公告半年讓
    民眾充分討論,當然有其本質的不同。故本席對於本件解釋案的聲請,寧以無明
    顯憲政困境而不受理為恰當,其受理也認應以程序有無重大瑕疵為限去作審查為
    宜,縱使因形式上畢竟仍由國民大會議決,非公民直接複決,而援第四九九號解
    釋先例,對憲法增修條文的內容加以審查,考量上述憲法論證上的困難,也認為
    應充分節制,避免作任何多餘的論述。故就解釋結果,本席雖勉予接受,卻不得
    不作以上危心之論。
二、本件解釋進一步闡釋了現行憲法的本質重要性規定,選舉權的核心內涵應與民主
    原則與主權在民原則扣合。
        第四九九號解釋所稱具本質重要性的憲法規定,因有劃定修憲界限的功能,
    考量修憲本為民主國家通過基本結構的修改來調適重大社會變遷的最後管道,升
    高修憲難度的結果即是增加其調適的困難,其甚者且有迫使走向顛覆體制的危險
    ,故對於憲法規定中屬於具本質重要性者的認定,自不宜寬泛。前引第四九九號
    解釋中的例示性闡明(「諸如」),僅第一條、第二條為高度抽象的基本原則宣
    示,至於「第二章保障人民權利」與「有關權力分立與制衡之原則」,如果依其
    字面理解為所有關於人民權利的規定都不得變動,所有涉及憲法機關權限與互動
    也因為多多少少都會影響權力分立或制衡,而同樣不得調整,則憲法可因社會變
    遷而與時漸進的空間幾乎已不存在,從我國憲法有關修憲程序的規定,本已設有
    高門檻而可杜輕率浮濫之弊(「剛性憲法」),亦可理解制憲者不另就修憲內容
    明文設限的明智考量(從民國二年的「天壇憲草」已有國體不得為修正議題的規
    定應可推斷,我國制憲先賢對修憲界限理論尚非一無所知)。外國少數憲法有修
    憲界限規定者,如德國、法國,其界限也都以基本原則或最核心事項為限(如共
    和國、人性尊嚴、聯邦原則等)。故本號解釋特就第四九九號對本質重要性規定
    的例示性闡明,再作進一步的釐清,其中有關機關權限與互動部分,第四九九號
    解釋已明確指出:「憲法之修改如純為國家組織結構之調整,固屬『有權修憲之
    機關衡情度勢,斟酌損益』之範疇」,本號解釋則就基本權部分強調其界限應限
    於基本權的核心內涵:「憲法之修改如未違反前述民主共和國原則、國民主權原
    則,或未涉人民基本權核心內涵之變動,或不涉權力分立與制衡原則之違反,即
    未違反自由民主憲政秩序。」據此即可就憲法增修條文的系爭規定有無逾越修憲
    界限,加以審查。
        本案引起爭議的立法委員選舉規定,原即為憲法第一條的民主原則與第二條
    的主權在民原則的落實,因為不僅民意政治與責任政治需要通過國會的定期改選
    始能總量的體現,即統治權歸屬應由被統治者決定的主權在民原則,其最重要的
    立法權部分,也只有通過定期改選始能彰顯。則修憲調整立委選舉方法時,得斟
    酌損益的範圍,即應以此二基本原則能否得到確保為其依歸。系爭規定同時也是
    憲法第十七條有關人民選舉權的具體化,就此即應先確認其受到絕對保障的核心
    範圍,從憲法第一百二十九條有關選舉方法的規定:「本憲法所規定之各種選舉
    ,除本憲法別有規定外,以普通、平等、直接及無記名投票方法行之。」其中所
    謂憲法別有規定,即知制憲者有意保留就不同選舉公職在選舉方法上為不同處理
    的空間,其核心範圍應該也就是立委選舉所要體現的民主原則和主權在民原則。
    換言之,修憲者得因我國民主政治生態及發展階段的特殊需要,並考量立委職務
    的特性而就選舉方法的設計有偏離該條所定四原則的彈性,但無論如何不能使民
    意政治與責任政治,或主權在民原則的落實,因此大幅落空,乃至根本顛覆。比
    如造成少數族群的利益、價值無法在國會被有效的代表,或少數人的統治權難以
    通過選舉去撼動。其偏離若沒有達到這種危險程度,應該都還未逾越修憲的界限
    。本號解釋在審查基礎的論述上大體採此見解,至於審查的標準,本席認為除應
    考量前述程序因素外,因我國仍屬新興民主政治體,應為政治部門保留較大的摸
    索、試誤、以民主來治癒民主瑕疵的空間,即知無論如何都以寬鬆的審查標準較
    為合理可行。
三、國會選舉制度攸關民主政治良窳,但其選擇恰反映其民主化的歷史,非單純理論
    問題,尤非司法者所得置喙。
        本號解釋即在前述審查基礎及標準上展開審查,最後得到系爭規定未違反憲
    法本質重要性規定的結論。聲請人主要指摘的有兩點:第一,並立制的政黨比例
    代表部分席次太少(僅佔總席次一百一十三席中的三十四席),且因並立而非聯
    立,造成立委選舉總席次分配無法反映政黨總得票率,且落差可能甚大;第二,
    以政黨比例代表方式產生的全國不分區代表,在分配席次時因有百分之五的門檻
    ,對政黨造成歧視,並使兩百萬公民的參政權遭到剝奪。
        針對第一點的指摘,本應從正確認知選舉制度出發,在相對多數和比例選舉
    這兩種普遍存在的國會選舉制度以外,考量其歷史形成的政黨政治特質,在選人
    (相對多數選制)和選黨(比例代表制)因素各有不同權重,且一凸顯區域代表
    性(相對多數選制),一凸顯政黨代表性(比例代表制),有些國家即逐漸發展
    出將這些因素儘可能併予考量的兩張選票制,其仍以政黨比例代表為主軸,僅以
    各黨在區域勝選者「優先」分配該政黨席次(指優先於政黨名單上的候選人,只
    在區域當選人分配完畢仍有餘額時,才開始按政黨所提名單分配席次)者,如德
    國,一般稱為「聯立制」,或「個人化的比例代表制」。其將區域選票和政黨選
    票分開計算,一由相對多數決定各選區的勝選者,一由政黨比例決定全國不分區
    的當選人,兩者間互不影響,如日本,則被稱為「並立制」,實際上即真正的混
    合制,通常是在原有區域代表選制的基礎上,為強化政黨政治的因素,或提高專
    業人士投入立法工作的機率而作的調整,正因為民眾對於政黨還沒有充分的信任
    而欠缺實施全面比例代表制的條件,才會走向這種混合。故並立制無法完整反映
    政黨及其政策支持度的缺點,是所有走向此種混合的國家都明知而願意容忍的。
    相對於此,以政黨比例代表為主軸而強化選人及區域權重的聯立制,雖有理念一
    致的顯著優點,在其原來比例代表制的傳統下作此調整,也不會受到強烈的反對
    。但從選舉制度的選擇而言,聯立制同樣也有若干缺點,對比例代表制的信仰者
    而言,其最受詬病者即為提供民眾分裂投票的機會,仍然會造成席次比例的扭曲
    (比如經常出現超額代表-Überhangmandat),對區域代表制的信仰者而言,則
    此種本質為比例代表的選制,和其他比例代表選制一樣會有很高的機率形成無政
    黨過半而必須組成聯合政府的局面,以致開票後還要經過相當時間,才能由政黨
    之間合縱連橫的結果決定最後的統治者,上個世紀的重要哲學家 Karl Popper
    甚至嚴厲批評,此種不能由人民「直接」決定統治者的選制,不符合主權在民的
    要求。足見選制的選擇,其實也就是不同民主型式(patterns of democracy)
    的選擇。
        身為司法機關的本院不宜從選制優劣的角度去臧否系爭規定,越俎代庖的成
    為實質的制度選擇者,只能循前述審查基礎與標準去作審查。從以上對不同選制
    所做的簡單分析即知,各國在民主政治的信仰上各有所偏,反映其歷史文化的差
    異,很自然的也會顯現在其選舉制度的選擇上。因此選舉制度有無差別待遇,即
    應從該制度所要體現的民主政治去觀察,區域多數決的選制重在區域代表性,其
    「贏者全拿」的本質適足反映 Arend Lijphart 所謂西敏寺民主類型的信仰,此
    時認定整體席次的分配有無選票價值上的差別待遇,即不能再如傾向多黨的共識
    民主類型(consensus democracy) 那樣,從政黨得票率來觀察。反而各區選民
    人數是否過於懸殊,或選區劃分有無不當,才是區域選制必須面對的平等問題。
    同樣對於採比例代表選制者,也不能再從區域人數與區域參選者分配席次觀察,
    主張區域代表性是否公平。對於併採二制的並立制,則只能分別觀察有無差別待
    遇,而不能再從政黨總得票率與分配席次認定有無差別待遇,道理十分清楚。既
    沒有差別待遇,當然無需進一步審視,有無違反民主政治或主權在民的基本原則
    。至於混合的程度,系爭增修條文規定政黨比例代表僅佔三分之一弱,也只反映
    了修憲當時多數民眾對於民主政治的信仰,包括願意付託政黨的信任程度,同樣
    尚無任何違反民主政治或主權在民原則之處。
        真正構成差別待遇的,是政黨比例代表中的百分之五門檻,此一規定確實可
    使總票數未達門檻者,縱使在比例上應可分到席次,仍未獲分配,就該強制扣除
    部分,與跨過門檻的政黨相比,有票值不平等的問題(後者實質上按比例的不勞
    而獲前者扣除部分)。設定門檻自有其改善民主政治運作的合理目的,已見於解
    釋理由,此處不贅。可補充說明的是,百分之五門檻究竟會造成多大的票值不平
    等,尤其因為任何選制的變動必然連帶影響政黨策略,此一動態因素如不納入考
    量,對於所謂票值不平等仍無法做出正確的整體評估。系爭規定就總共一百一十
    三席中僅留三十四席實施不分區的政黨比例選制,縱使不設百分之五門檻,任何
    政黨的得票率也需跨過百分之三才可獲分席次,離開百分之五的門檻,其實只升
    高了百分之二,因此只要參選政黨稍多而有一定同質性,即使不設門檻,能獲分
    席次的政黨也不會太多。以聲請人參與的第七屆立委選舉而言,總共有十七個政
    黨參與,最後不分區部分只有中國國民黨與民主進步黨獲分席次,但其他政黨中
    跨過百分之三得票率的也只有新黨和台灣團結聯盟,因此百分之五門檻實際上只
    擋下了兩黨各一席,所謂兩百萬公民參政權被剝奪的說法,自屬過度渲染。更重
    要的是,在門檻未大幅提高的情形,通常反而會促成政黨間的整合,再通過分裂
    投票策略的靈活運用,第三、四小黨跨越門檻的機會可能反而提高,這也是並立
    制原已內含的可能性,從四年後第八屆立委選舉,在選制不變的情形下,台灣團
    結聯盟一舉取得三席,親民黨也在不分區代表中攻佔二席,已可充分反證百分之
    五門檻必將堵塞小黨參政之門的說法。
        總而言之,選舉制度如果同等適用於所有政黨,形式上即無差別待遇,但若
    從政黨有大小之分,門檻規定實際上不利於小黨,而使小黨的得票在計算上會因
    未跨過門檻而票值歸零來看,又不能不把選制在政黨間的動態因應納入評價,其
    實際結果即未必不利於小黨。從民主政治、主權在民等基本原則的觀點來審查,
    此一選制仍給予政黨及選民充分因應的空間,從而不論在民意表達、責任清算,
    或統治權的歸屬上,都看不到有何減損,更遑論自由民主憲政秩序的危害。人類
    實施民主政治迄今的經驗顯示,沒有任何選制是完美的,而其形成又必然反映了
    本國的歷史經驗,參考了先進國家的某些成功經驗,其妥適性恆可通過政治實務
    與理論去作檢驗與評價,本院大法官各自依其研究心得或參與實務的經驗,固然
    會形成一定確信或偏好,但對於憲法所定的選舉制度,除於確有必要時得以戒慎
    恐懼的態度認定是否已逾越修憲界限外,任何旁論式的意見表達,都十分不宜。
    本號解釋肯認系爭規定未逾越修憲界限,自不表示所有大法官對於現行選制的優
    劣有任何共識,尤無待贅言。

協同意見書                                                  大法官  李震山
    本院繼釋字第四九九號解釋審查憲法增修條文之合憲性十四年後,再度以憲法增
修條文第四條第一項及第二項有關立法委員選舉方式及分配政黨比例代表席次所設百
分之五門檻規定為審查對象,作成本件解釋。前解釋以「憲法部分規定違憲」收場,
本件解釋則以「並未違反憲法賴以存立之自由民主憲政秩序」為由,宣告系爭憲法規
定合憲。不論結果如何,司法審查憲法條文內容是否違憲,終究是罕見且令人側目的
事,值得先略述其原委與可能產生的齟齬後,再續就政黨比例代表制所設百分之五門
檻的合憲性問題,補充敘明己見,敬供參考。
壹、司法院大法官審查憲法條文合憲性的光與影
        我國憲法第七十八條、第七十九條第二項及第一百七十三條明定,司法院大
    法官掌理憲法解釋之事宜,然而解釋只是方法或手段,透過解釋闡發憲法的精義
    及維護憲法的尊嚴與憲政秩序,才是目的,我國大法官因而也會被戴上「憲法守
    護者」(Hüter der Verfassung)的桂冠。但當審理憲法規定是否違憲時,大法
    官如何從扮演忠誠為憲法辯護的角色轉換成中立的角色,又應如何基於維護憲法
    的核心價值或憲法內在價值的一致性,而本於良知客觀地去形成心證,絕對是一
    項嚴峻的挑戰。對此憲法理論與實務上棘手的老問題,本院釋字第四九九號解釋
    所展現的態度是,為維護憲法的尊嚴與整全性,大法官不能默爾而息。惟有論者
    認為,修憲是國民主權的直接表現,依國民主權原則,人民有權經由修憲決定或
    調整人權清單、政府體制、國家目標等,應無其他機關包括不具充分民主正當性
    的大法官可得置喙之餘地;持此見解者,對於釋字第四九九號解釋所持立場,必
    定是難以甘服。換言之,該號解釋固屬發光發熱之作,同時也在其光環之後投射
    出幢幢陰影,爭論不斷。
        前揭解釋宣示:「憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者,如
    聽任修改條文予以變更,則憲法整體規範秩序將形同破毀,該修改之條文即失其
    應有之正當性。……基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以
    存立之基礎,凡憲法設置之機關均有遵守之義務。」很顯然的,該號解釋不願坐
    視「違憲的憲法規範」存在恐導致憲法朝破毀(Verfassungsdurchbrechung)的
    方向發展,乃將「違憲審查制度」作為憲法內建的自救或自衛重要機制運作之,
    而其防禦的範疇不僅是外在法令的牴觸,尚且及於內在的自我矛盾。當然,從憲
    法的尊崇性、司法的被動性、權力分立相互制衡的衡平性下,審查憲法規範的合
    憲性應極為審慎。因此,該號解釋乃舉出含實體與程序的「重大明顯瑕疵」、涉
    及憲法原則「具本質重要性」、「憲法賴以存立之自由民主憲政秩序」等要件,
    希冀為自己劃上一條不容僭越的紅線,以免混淆釋憲者與修憲者角色,展現出「
    守護憲法」的理念格局與氣勢,具里程碑意義,本件解釋跟進之,是否會產生加
    乘效果而消除陰霾,尚難定論。
        再依前述「凡憲法設置之機關均有遵守之義務」一詞,應可推論如下:一、
    修憲機關若踐行該義務,就必須於修憲時體認憲法規範中隱然有本質不可變的「
    原則」(Principle, Prinzipien) ,以及可與時俱進而調整的「規則」(
    Rule, Relgeln) ,若規則有牴觸原則之虞時,就會衍生憲法規範內在價值衝突
    與欠缺合致性的問題。二、司法院大法官若踐行同一義務針對前述衝突為解釋,
    而以最適化誡命(Optimierungsgebot) 的「憲法原則」支配「憲法規則」,就
    會有憲法條文違憲的可能性。三、有違憲疑慮的憲法規範,究係制憲或修憲的產
    物,或修憲程序的慎重程度如何,皆不會改變規範瑕疵的本質,該瑕疵亦不致因
    修憲的程序具高度正當而產生自動療癒的效果,或以此為由而放寬該號解釋所定
    之違憲審查標準。然而,若修憲程序是透過公民投票複決所完成(憲法增修條文
    第十二條參照),是否仍容許針對修憲條文為司法違憲審查?縱然得以審查,應
    如何拿揑其審查依據與寬嚴標準?若經公民複決的憲法條文內容本身已明顯危及
    國民主權、自由民主憲政秩序等原則,究應等下次修憲再行修復?或順多數民意
    走向?或由違憲審查機關適時祭出療癒手段?不斷追問的結果,是否會使問題落
    入循環論證、以問答問的套套邏輯(tautology) 中?本席以為,此似已進入個
    別釋憲者憲政價值觀抉擇而難問是非對錯的場域,因此,在沒有緊急踩煞車的重
    大情事變更或更堅強的理由之前,繼續擎著釋字第四九九號解釋的火炬向前行,
    無疑已是當前理性的決定!
貳、立法委員中全國不分區及僑居國外國民代表,由獲得百分之五以上政黨選舉票之
    政黨依得票比例分配席次的憲法規定合憲性問題
        憲法增修條文第四條第二項中有關全國不分區及僑居國外國民依政黨名單投
    票選舉之規定:「由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比例選出之」(
    下稱 5% 門檻條款),是否侵害憲法第七條、第十七條及第一百二十九條所保障
    的選舉平等權(Recht auf Wahlrechtsgleichheit)及政黨機會平等權(Recht
    auf Chancegleichheit),而與國民主權原則有違。本件解釋認為,我國憲法規
    定區域代表單一選區與政黨比例代表兩票制,究應採並立制或聯立制,應否有政
    黨 5% 門檻條款之設計或其門檻之高低等,均是立法院基於國情審時度勢所決定
    的選舉制度,既然將之高懸於憲法,「既無損於民主共和國與國民主權基本原則
    之實現,而未變動選舉權及平等權之核心內涵,即應屬修憲機關得衡情度勢,斟
    酌損益之範疇,自未違反上開自由民主憲政秩序。」對只有結論但未附具體理由
    的本件合憲解釋,本席認為,如果專針對 5% 門檻條款詳予審查,其結果未必完
    全符合國民主權原則而無違於選舉平等權及政黨機會平等權之保護,只是該等瑕
    疵尚未達到破毀自由民主憲政秩序的程度。對之,有作以下補充說明必要,祈能
    有助於問題的釐清與解決。
一、若未設 5% 門檻條款,是否即會形成「小黨林立」現象?若因而增加小黨進入立
    法院,是否就是影響國會議事有效運作的主要因素?恐皆需有「在地化」的事證
    為根據
        本件解釋想當然爾地認為,若未設 5% 門檻條款將導致「小黨林立,政黨體
    系零碎化,影響國會議事運作之效率,及行政立法互動關係之順暢」,是將需充
    分事證為依據的「預設或預測」,轉化為抽象理論解釋或形式概念推論的「事實
    與結論」,實欠妥適。先就小黨林立與政黨體系零碎化(Splitterpartei)層面
    言,以我國憲法規定政黨代表名額僅三十四人為例,各小政黨或政治團體至少需
    獲得政黨選舉有效票百分之三以上的票數,方能獲得一席位。若以中央選舉委員
    會公告第八屆立法委員投票(一○一年一月十四日)之有效票數一千三百一十六
    萬二千餘票為計算基礎,欲跨過百分之三門檻,需三十九萬四千八百多票,超越
    百分之五門檻,則需六十五萬八千一百餘票。未獲分配席次的參選小黨中得票最
    高者為綠黨,獲二十二萬九千五百多票,距 5% 門檻選票數甚遠。因此,縱使該
    次選舉廢除 5% 門檻條款,仍然還是立法院現有的四個政黨(中國國民黨、民主
    進步黨、台灣團結聯盟及親民黨)可參與席次分配,並不生「小黨林立」的現象
    。至於大黨是否會因廢除 5% 門檻條款就分裂出許多小黨參選而零碎化,並無禁
    得起考驗的經驗事實可為依據。至於未來若經修憲大幅增加政黨代表席次,會是
    何種景況,則不屬本件解釋的範圍。總之,本件解釋「小黨林立」的預測與預設
    ,由於未附具體理由,尚待商榷。
        在我國政治現實上,若再多幾個小黨進入立法院,就真的會成為導致國會運
    作效率不彰的主要原因,恐怕也未必當然。德國聯邦憲法法院即務實地認為,國
    會良好運作機能能否確保,需由國會提出「具一定可能性」(mit einiger
    Wahrscheinlichkeit)的客觀事實,更精確的說:「對未來發展的預測,必須有
    現在可信而足資證明的事實觀點為根據。」(註一)不能僅憑歷史經驗為抽象預
    測。基此,乃作出幾件宣告「門檻條款」違憲且具指標意義的裁判,包括二○○
    八年二月十三日有關「地方選舉法之 5% 門檻條款」(BVerfGE 120,82)、二○
    一一年十一月九日有關「歐洲議會選舉 5% 門檻條款」(BVerfGE 129,300) ,
    以及二○一四年二月二十六日再就歐洲議會選舉法將政黨得票門檻下調為百分之
    三之規定宣告違憲。德國選舉法制雖與我國不盡相同,但問題的本質相去不遠,
    因此前述裁判皆具參考價值。(註二)此外,我國立法院議事運作不順暢的原因
    多端,縱使執政黨國會議員席次逾半,且無「小黨林立」的現狀下,運作也未必
    順暢。另就組織層面而言,我國現行中央行政雙首長現制,行政院長由總統任命
    ,無須立法院同意。至於採三權分立之內閣制的現代立憲國家,若因小黨林立採
    聯合政府及可能倒閣頻繁的不穩定性,從而影響行政與立法權和諧運作的經驗,
    與我國政治現況未必有正當合理的比較基礎。況本件解釋亦未指出 5% 門檻規定
    確有助於國會良好運作的客觀證據,於原因仍混沌不明時,就將問題一概歸咎於
    小黨,恐會予人欲加之罪何患無詞的不良印象。
二、因 5% 門檻條款所流失的選票價值,是否對政黨機會平等與多元價值代表性產生
    負面影響?
        我國採政黨比例代表制之目的,既然是有意淡化單一選區因採相對多數選舉
    制而形成「贏者全拿」,敗選者之選票所代表的民意不能反映的缺失,就更應正
    視「席次分配」與多元民意的關聯性意義。否則,本就不利小黨競爭的區域代表
    制,在政黨比例代表制下,小黨所獲低於 5% 門檻的選票,又因喪失席次的分配
    權而不具「結果值」(Erfolgwert),因此被浪費的選票形同「廢票」,以致小
    黨於同一次選舉中,需受到兩種制度雙管齊下的雙重不利益與侵害。第八屆立法
    委員選舉即有八十四萬一千四百多票,約占有效票的百分之六點四,第七屆立法
    委員選舉,則更有高達百分之十一點八的政黨有效票流失選票價值。如此高比例
    選舉人的意見無法在國會被代言,產生所謂與民意脫節、與政黨比例代表制設計
    立法目的不符、小黨存續困難,以及扼止多元意見開展等諸多問題,即應受到高
    度重視。最受到疵議的不公結果是,該等「廢票」應產生的席次仍可改分配給其
    他獲政黨票逾 5% 門檻之政黨,愈大的政黨「不勞而獲」的機率愈大,擷取組織
    結構上的利益愈多,「劫貧濟富」的結果,使貧者幾乎一無所有。若再將 5% 門
    檻的制度構想,作為政黨經費補助的條件,就更不利小黨存活,亦同時隱藏著使
    政治多樣化喪失的高度風險。(註三)當小黨轉變為大黨的可能性受到制度上嚴
    重之制約時,除影響人民組黨或組織政治團體的意願外,少數意見代議失靈情形
    就可能成為常態,社會進步所賴的前瞻、較無既得利益包袱的非主流多元意見欠
    缺發聲管道後,必蓄積走上街頭或採非體制抗爭的能量,有害於民主穩定發展。
    此外,尚有一間接影響投票行為的負面效果,當選民預估其所支持的小黨政黨票
    可能跨不過 5% 門檻,該選民可能選擇不投票降低投票率或轉而將票投給尚可接
    受的其他政黨,扭曲「選舉內在自由」,鬆動選舉自由與民意政治的聯結關係,
    所生副作用亦不可小覷。
        5%  門檻條款制度,又極易給代表非主流意見的小黨貼上極端、反動、堅持
    己見不願妥協的「麻煩製造者」標籤,屢成為大黨壓抑小黨政治空間的正當化理
    由,其所型塑的「政黨歧視」自不利政黨機會平等的競爭氛圍。(註四)再者,
    政黨比例代表制中各政黨的「固定名單」,往往將各黨資深重要的職業政治人物
    置於「安全地帶」,當選機率極高,這些人物對政治影響動見觀瞻,而其形象卻
    未必符合人民期待,又不能對之行使罷免權,亦勾動該制度是否合於國民主權原
    則的敏感神經,頗值得深究。足見,5%  門檻條款所呈現的政黨機會平等,並非
    單一問題,而是牽一髮動全局的制度,德國聯邦憲法法院對之一貫地不敢掉以輕
    心而認為:「由基本法第二十一條第一項、第三條第一項可得出政黨機會平等之
    原則,……政黨要求機會平等的權利與民主原表彰之選舉普通性、平等性原則具
    有密切的關聯性。……當公權力以可以改變政黨機會的方式干預政黨之競爭時,
    其裁量的界限將因此特別地受到限縮。」(註五)反觀本件解釋就此部分,幾乎
    是雲淡風清地留白。
三、將 5% 門檻條款規定於法律,是否較諸規定於憲法中,會更有利於民主活化與國
    民主權原則的維護?
        我國制定上述選舉遊戲規則者,皆是參與競賽的大黨代表,其若以抽象結構
    或特殊案型的糖衣包裹著自利的內容,應屬不難想像之事。縱然遊戲規則未必合
    乎當時政治實際情況,大黨們仍不難以其所掌握的多數席次,將有利於己的競爭
    條件寫入規範中,順利達到阻絕小黨分享政治資源的目的。更嚴肅的是,一旦有
    上述性質的選舉遊戲規則被載入憲法之中,在修憲門檻極高情況下,就更容易將
    大者恒大而長期寡占的政治現實制度化。針對上述情形的違憲審查,除會遭遇前
    述「修憲應無界限」的理念挑戰而生頓挫外,若再誤用一般人對憲法高度尊崇與
    尊重多數決的善意,小黨縱再多次釋憲挑戰,恐仍面臨無功而返的窘境,長此以
    往,勢將激化少數升高體制外抗爭的強度,影響法律和平,無助於社會安定。況
    且民國九十四年的修憲,所上演的就是由兩大黨聯手修憲而有過度政治自利的操
    控戲碼,國民主權正當性普受質疑,實難等閒視之。(註六)因此,吾人有必要
    審慎考慮,將「門檻條款」改規定在選舉法律之中,方能收適時修法以回應民意
    、活化民主之效,頂多只需在憲法中規定「得設門檻,但以不超過多少百分比」
    的方式授權立法者,由後者視政黨比例代表制名額、合格選民數、投票率高低走
    向、甚至選民在兩票制下分裂投票的傾向、政黨發展等動態民主之本土情節,作
    合理判斷後而以法律定之,並於必要時接受司法審查的節制。
參、「真理不會自相矛盾」、「只有選票不能保證實質的自由與民主」-代結語
        回到本意見書初始所提「違憲的憲法」問題,本席擬以一個半世紀前美國著
    名文人梭羅(Henry David Thoreau, 1817-1862)在其一八四八年問世的「論公
    民不服從的責任」(On the Duty of Civil Disobedience) 一文(註七)末尾
    幾段話(第 43 段、第 44 段)的寓意,借花獻佛,兼作為憲政理念的自我表述
    。梭羅是積極主張廢除奴隸制度的人道主義者,對於美國憲法允許「販奴、蓄奴
    」的規定,期期以為不可。(註八)但他也深悉在所處的「時代精神」下,識時
    務的俊傑們還是會以憲法是民主多數決或政治妥協的成果為由,而以滿懷虔敬謙
    遜的態度將憲法文本視為真理而奉行不渝。因此他隱喻地表示:「真理不會自相
    矛盾,也不容許以錯誤的手段去彰顯正義。」(Truth is always in harmony
    with herself, and is not concerned chiefly to reveal the justice that
    may consist with wrong-doing)對該句話的解讀,若參酌前述兩段話的義理與
    文脈,不難將之詮釋為,美國憲法允許的蓄奴規定與其本身所揭示「人生而平等
    」的價值是互斥且矛盾的,蓄奴的錯誤手段自不能彰顯正義,因而證立蓄奴條款
    並非真理,其縱然規定在憲法內,吾人當無須再為其辯護。
        梭羅以不合作但和平的方式「抗民主多數決」,衍生日後的「市民不服從」
    或「和平抵抗權」等理念與行動,若人民所抗爭的是「不法之法」,而由釋憲者
    代替人民披掛上陣,即屬違憲審查制度的精髓與寫照。顯見,梭羅與違憲審查制
    度共同追求的真理,彼此互不矛盾,而違憲審查制度正是彰顯正義的和平手段。
    也因為如此,梭羅具濃厚自然法色彩的堅毅信念,以及不懼主流思潮而勇於表達
    的和平抵抗精神,頗經得起時代的考驗,並影響了不少堅持正義的靈魂,包括與
    他同時代的俄國大文豪托爾斯泰(Leo Tolstoy, 1828-1910)、之後的印度聖雄
    甘地(Mohandas Karamchand Gandhi, 1869-1948) 、美國的民權運動領袖金恩
    (Martin Luther King, 1929-1968) 與南非抗種族隔離的靈魂人物曼德拉(
    Nelson Rolihlahla Mandela, 1918-2013)等。本院釋字第四九九號解釋,是在
    有明顯違反自由民主憲政的憲法規範存在而代議又失靈時的司法作為,如果因而
    避免或減緩一連串的「市民不服從」、「和平抵抗」,或其他激烈反政府抗爭,
    而有助於憲政秩序的維持,其啟發性的意義就非比尋常。無論如何,自由民主憲
    政秩序得來與維護確屬不易,甚至充滿血淚斑斑的歷史記憶,值得各盡所能的去
    維護它!
        就選舉制度而言,德國聯邦憲法法院早在一九五七年的判決中就指出:「行
    使選舉權時,所有國民之平等對待是國家秩序的重要基礎之一」,選舉權與自由
    民主憲政秩序間產生緊密的聯結。另在同一判決中敘明,政黨機會平等原則並非
    絕對禁止差別待遇,但強調「欲正當化差別待遇,始終都應具備特別的、客觀合
    法的迫切理由」。(註九)惟 5% 門檻的「憲法規則」,是否構成維護「國會運
    作能力」(Funktionsfähigkeit des Parlaments) 之特別的、客觀合法的迫切
    理由,就需受「憲法原則」的嚴格檢證。總而言之,須在健全而與時俱進的選舉
    法制下,選舉自由方能呈現真正民意,人民的選票才有帶來實質自由與民主的可
    能。
註一:其原文為:「……,wenn die weitere Entwicklung auf Grund hinreichend
      belastbarer tatsächlicher Anhaltspunkte schon gegenwärtig
      verlässlich zu prognostizieren ist.」BVerfG, Urt. v. 26.2.2014,
      NVwZ 7/2014, S.439.
註二:有關邦選舉政黨比例代表制,德國聯邦憲法法院早在 1950 年代就針對
      Schleswig-Holstein  邦選舉法規定 7.5% 門檻條款,認為超過一般 5% 門檻
      ,且該差別規定對國會功能的影響並不具備特別急迫理由(aus besonderen
      zwingenden Gründen)而宣告該邦法之門檻條款違憲。另就歐洲議會選舉部分
      ,則於 1979 年 5  月 22 日裁定 5% 門檻為合憲(BVerfGE 51,222)後,則
      相繼以國會無法有效證明當初「會影響國會良好運作」目的的立法事實與法律
      基礎仍然正確為由,宣告 5% 門檻及 3% 門檻規定皆屬違憲。其中 2  件裁判
      的中譯,請參考劉如慧,〈「地方選舉法之 5% 門檻條款」判決〉、陳淑芳,
      〈「歐洲選舉 5% 條款」判決〉,收錄於《德國聯憲法院裁判選輯(十四)》
      ,司法院,102 年,第 81-108 頁、第 265-300  頁。另,值得注意的是,聯
      邦眾議會議員選舉仍維持 5% 門檻條款,但兼採政黨若在各邦區域選舉中獲得
      3 席以上者,雖政黨票未逾 5% 門檻,仍得依政黨原得票比例參與分配席次之
      制度,該基本席次條款(Grundmandatklausel),在採兩票聯立的德國則會衍
      生「超額議席」(Überhangmandat)的憲法爭議問題。請參考陳淑芳,《權力
      劃分與權限歸屬》,元照,100 年,第 106  頁、第 119  頁。
註三:程明修、吳瑛珠譯,〈「三邦門檻」判決〉,收錄於《德國聯憲法院裁判選輯
      (十四)》,同前註 2,第 221-240  頁。
註四:至於政黨若構成憲法增條條文第 5  條第 5  項規定:「政黨之目的或其行為
      ,危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。」則又屬另一層次的
      憲法問題。
註五:Vgl. BVerfGE 120,82 (105).中譯詳參陳淑芳,同前註 2,第 278  頁。
註六:本件解釋所審查「並立式單一選區兩票制」、「政黨門檻」的憲法增修條文,
      係民國 94 年 6  月 10 日第 7  次修憲的成果,該次修憲係由 300  名專為
      行使「複決立法院提出憲法修正案」所謂「任務型國代」所為,諸代表係由政
      黨提名,以政黨為選舉對象,並依政黨得票率分配當選名額。而該次選舉投票
      率僅逾 2  成,且非政黨或其他政治團體之選民無從參與或當選為國民大會代
      表,其國民主權的正當性遭到普遍質疑。
註七:該文內容原係梭羅於 1848 年 1  月以「個人對政府的權利與責任」(The
      Rights and Duties of the Individual in Relation to Government) 為題
      所發表的演說,並於 1849 年以「反抗公民政府」(Resistance to Civil
      Government)為題發表於期刊,現所使用之文章名稱係後人所改。梭羅另一本
      傳世名著為「湖濱散記」(Walden; or, Life in the Woods) 。
註八:美國 1787 年聯邦憲法第 5  條後段規定:「1808  年前的憲法修正,不得變
      更本憲法第一條第九項第一款與第四款之規定。」而該兩「不可修改的憲法條
      款」,即是有關「奴隸買賣」的入境不得禁止的規定,20  年內不得修正。詳
      見黃昭元,〈修憲界限理論之檢討〉,收錄於《現代國家與憲法,李鴻禧教授
      六秩華誕祝賀論文集》,元照,86  年,第 196  頁。惟憲法所允許的奴隸制
      度,一直到梭羅辭世的次年 1863 年美國林肯總統(Abraham Lincoln,
      1809-1865) 宣告解放黑奴後,才開始較大規模擴散「禁止或排除種族歧視」
      之黑人人權保障理念。林肯總統該項政治上重大歷史成就,隨即呈現在以下憲
      法增修條文:一、1865  年 12 月 18 日生效的第 13 條第 1  項規定:「美
      國境內或屬美國管轄區域之內,不准有奴隸制度或強迫勞役之存在。但因犯罪
      而被判強迫勞役者,不在此限。」二、1868  年 6  月 16 日生效的第 14 條
      第 1  項,對美國公民「不得拒絕給予法律上平等保護」之規定。三、1870
      年 3  月 30 日生效的第 15 條第 1  項規定:「美國或其任何一州,對於美
      國任何公民之投票權,不得以種族、膚色或曾為奴隸而否定或削奪之。」凡此
      ,皆是付出內戰慘痛代價後由總統或國會立法行為所致,司法違憲審查並未明
      顯發揮所謂「寧靜革命」的力量。美國經司法實務的發展,其聯邦最高法院認
      修憲條文的內容是司法可審查的對象,並非不受司法審查的政治問題。見黃昭
      元,同前註,第 200  頁註 54-56,第 203  頁註 63 。
註九:以上兩句引言原文分別為:1. Die Gleichbehandlung aller Staatsbürger
      bei der Ausübung des Wahlrechts ist eine der wesentlichen
      Grundlagen der Staatsordnung. 2. Differenzierungen bedürfen zu
      ihrer Rechtfertigung stets eines besonderen, sachlich
      legitimierten, „zwingenden“ Gründen. Vgl. BVerfGE 6,84.

協同意見書                                                  大法官  陳春生
    本號解釋多數意見認為,憲法增修條文第四條第一項及第二項關於單一選區兩票
制之並立制、政黨比例代表席次及政黨門檻規定部分,並未違反現行憲法賴以存立之
自由民主憲政秩序之見解,本席敬表同意。惟對於以下數點,本席認為仍有未為明白
論證之處,謹簡述個人淺見如下:
壹、釋字第四九九號解釋之意義
        本號解釋乃繼本院釋字第四九九號解釋後,大法官(釋憲機關)第二次就修
    憲機關之修憲結果加以審查之特殊案件。本解釋基本上延續釋字第四九九號解釋
    對修憲機關之審查方向,大法官得就修憲機關之修憲程序及修憲內容加以審查,
    並明揭審查修憲程序與修憲內容界限之基準。亦即:
一、採修憲之界限說-修憲仍有界限存在
        憲法學理上對於修憲是否有界限,為有爭議且尚未定論。釋字第四九九號解
    釋就國大修憲自我延長任期二年又四十二天之修憲案,宣告其違憲,係肯定修憲
    界限說之觀點,而本號解釋基本上採同一立場。
二、釋字第四九九號解釋揭櫫之審查違憲基準為程序上是否有重大明顯瑕疵(註一)
    ,修憲內容是否已變更憲法之本質重要性,且為規範秩序存立之基礎者,而違自
    由民主之憲政秩序。本號解釋亦維持此一標準。
貳、對本號解釋之淺見
一、本號解釋固四平八穩地,肯定釋字第四九九號解釋之立場,再次宣示修憲雖為國
    民主權之行使,但亦有其界限,即修憲程序界限以是否具重大明顯瑕疵;修憲內
    容是否合乎自由民主之憲政秩序為其界限。惟本號解釋關於修憲內容之「保障人
    民權利」部分,進一步具體化為「未涉及人民基本權核心內涵之變動」。而此之
    基本權核心,與一般論及制度性保障之立法者不得侵害制度之核心間,究有何區
    別,則並未著墨。因後者只拘束立法者而不能拘束修憲者,則無法作為修憲界限
    之審查基準。
二、又本號解釋就系爭憲法增修條文第四條第一項及第二項關於單一選區兩票制之並
    立制、政黨比例代表席次及政黨門檻規定為解釋,卻未觸及同規定中,婦女不得
    少於二分之一之修憲結果之正當性問題。亦即,中華民國(下同)九十四年新修
    正之中華民國憲法增修條文第四條第二項規定,依政黨比例就全國不分區及僑居
    國外國民所選出之立法委員中,各政黨當選名單中,婦女不得低於二分之一。有
    認為,基於臺灣目前婦女受教育之機會及教育程度已與男子無異,社會上亦無嚴
    重之性別歧視,是否仍維持此視婦女為「政治弱勢」選民階層之制度,應重新檢
    討,婦女保障制度是否應予廢止(註二),值得思考。
三、未就九十四年之修憲其修改程序之正當性討論
        九十四年之修憲,將原憲法規定之修憲程序修正改為由立法委員四分之一之
    提議,立法委員四分之三出席,及出席委員四分之三之決議,提出憲法修正案,
    並於公告半年後,經中華民國自由地區選舉人投票複決,有效同意票過選舉人總
    額之半數,即通過之,不適用憲法第一百七十四條之規定。
        九十四年之修憲程序,未必有重大明顯瑕疵,惟其僅基於百分之二十三之投
    票率,且將原憲法之修憲程序,修正為更嚴格之程序,近乎封閉未來修憲之道路
    ,如此之修憲行為是否妥當?是否逾越修憲之界限?值得探討(註三)。
四、與修憲界限論相關者,為現行憲法增修條文與中華民國憲法之同一性與連續性問
    題。原理由書中本有(若)「僅為國家組織機構之調整,即屬有權修憲機關之衡
    情度勢,斟酌損益之範疇,並未違反自由民主憲政秩序」云云(後刪除),其中
    「僅為國家組織機構之調整」文字,固援引釋字第四九九號解釋之文字,惟釋字
    第四九九號解釋對此有但書,文字須整體解釋,原刪除文字若出現於本解釋,則
    或有依此主張即使廢除考試、監察兩院,亦符合權力分立精神。而未逾修憲界限
    云云,此見解本席無法贊同,因五權憲法若改為三權憲法,則新舊憲法間應已失
    其同一性。一者根據憲法前言規定(基於孫中山創立中華民國之遺教—五權憲法
    ),再者,是否違反權力分立之審查基準,究為以西方之權力分立或中華民國憲
    法所規範之憲政秩序下建立之基準判斷?值得思考。
五、又八十年五月一日開始之第七次憲法增修條文就中華民國憲法之修正,似已逾越
    修憲界限。因為,從修憲界限論角度,修憲是否逾越界限,端視新舊憲法間是否
    具有同一性及連續性決之。就同一性而言,以臺灣地區不過兩千多萬人口,修改
    所欲規範兩岸地區當時超過十億人口之中華民國憲法,其制憲主體與修憲主體已
    不具同一性,而逾越修憲界限。而較特別的是,依中華民國憲法增修條文前言,
    其乃基於「為因應國家統一前之需要」,換言之,乃過渡時期之凍結中華民國憲
    法部分條文,未來只要廢止增修條文,則新舊憲法間又恢復其同一性。因此,只
    要中華民國憲法,不因修憲逾越界限而被破毀,則其對於大陸地區之憲政號召性
    ,仍得存在。
參、本號解釋惜未就九十四年修憲結果對「整體」選舉制度影響為審查
        本號解釋,本質上牽涉政黨之機會平等問題。因為民主,本質上乃以國民多
    數支配為正當化根據,但同時須確保少數有成為多數之平等機會(Legitimation
    der Herrschaft durch die Mehrheit des Volkes;gleiche Chance und
    Schutz der Minderheiten)(註四) 。雖然就單一選區兩票制之並立制、政黨
    比例代表席次及政黨門檻規定等,各個部分隔離觀察,外國實務上法院多有為合
    憲之見解,但在我國就九十四年修憲結果對整體選舉制度影響是否合乎少數政黨
    有成為多數支配之平等機會,未為論述。
一、我國憲法第一條規定,中華民國基於三民主義,為民有、民治、民享之民主共和
    國,即確立我國為一民主國家。又憲法第二條規定,中華民國之主權,屬於國民
    全體。而國民主權之行使,主要透過民主代議制度選出代表行之。亦即透過選舉
    制度來行使,因此我國憲法第十七條規定:「人民有選舉、罷免、創制及複決之
    權利。」是為人民之參政權,即人民具有可以參與國家或地方政策決定之權。而
    另一方面,民主代議制度之實踐,政黨擔負著不可忽視之角色,因為它能發揮國
    民政治意思形成之協力功能(註五)。
二、人民參政權之實現,既與政黨活動或政黨政治有密不可分之關係(註六),則政
    黨之平等地位,直接間接產生人民參政權之是否實現問題,其中最重要之觀察點
    為政黨之機會平等問題。因為政黨既協力於國民政治意思之形成,則每一政黨接
    受其黨員亦即國民之委託,共同參與政治上意思形成與意思決定之行使,但政黨
    欲行使其黨員(國民)之付託時,若對某特定政黨、規模較小政黨、新設政黨或
    價值觀相異之政黨,以法令或制度限制其行使之資格與條件時,則實質上將弱化
    或排除政黨參與政治意思決定之機會,則結果也將剝奪各該政黨所代表之國民的
    參政權,因此政黨之政治上機會自由之確保,如同國民之選舉權之保障與資格限
    制一般,關係其政治參與之機會,故立法者欲對政黨之機會自由加以限制或剝奪
    時,必須有充分之理由,即必須於必要限度內方可(註七)。而修憲者對如系爭
    規定之有關選舉制度之規範,亦應注意上述思考。
三、美國近二十年來關於政治反托拉斯之討論,值得注意。亦即,民主社會之政治參
    與制度,是否應向經濟上之競爭法學習,以防免人民政治上參與,產生如經濟上
    般之聯合或壟斷情況,而造成政治上競爭之不公平?又此情況,該由誰及如何,
    以維持政治上之公平競爭?若將此責任委諸違憲審查機關,如美國最高法院,則
    違憲審查機關該如何自我定位?等重要議題,美國法上近二十年學界有此方面之
    討論(註八),值得注意。而如本號解釋相關之選罷法中之單一選區設計、比例
    代表制百分之五門檻之設計外,其他如選舉得票之補助、候選人參選登記之保證
    金制度等是否違憲之問題,亦可能從政治反托拉斯理論角度切入,加以檢驗與探
    討。
肆、結語-立法者應積極整體、通盤檢討我國之選舉制度
        行憲至今,我國憲政發展,持續往民主、法治、自由方向邁進,帶動國家社
    會之繁榮進步,相信為全體國民之期待。無可諱言,憲法所揭示之在社會國、土
    地政策、國民經濟政策等,實質上已等同憲法變遷。在修憲之前,立法者應本於
    中華民國憲法固有之意旨與價值,積極制定、修改法律,以為因應與實踐。大法
    官於本號解釋雖肯定系爭規定未逾越修憲界限,惟立法者於修憲前,仍應積極透
    過修訂選罷法,整體、通盤檢討我國之選舉制度,特別是有關政黨政治參與機會
    平等之保障,此為當務之急!
註一:關於本院自釋字第三四二號解釋以來所揭櫫之重大明顯瑕疵(或明顯重大瑕疵
      )原則之運用,請參照陳春生,釋字第七一二號解釋協同意見書。
註二:陳新民,憲法學釋論,修正七版,2011  年,頁 209。
註三:類似見解,參考董翔飛,國民大會正式走入歷史,
      http://taiwanpedia.culture.tw/web/content?ID=100331,最後瀏覽日
      2014/06/06
註四:Vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
      Deutschland, 20. Aufl. Rn. 153 ff.
註五:關於政黨之概念,依人民團體法第四十四條之規定,所謂政治團體係指以共同
      民主政治理念,協助形成國民政治意志,促進國民政治參與為目的,由中華民
      國國民組成之團體。而依同法第四十五條規定,政治團體若符合下列兩要件則
      為政黨,即一、全國性政治團體已推薦候選人參加公職人員選舉為目的,依人
      民團體法之規定設立政黨,並報請中央主管機關備案者。二、已立案之全國性
      政治團體。以推薦候選人參加公職人員選舉為目的者。
註六:關於此點,參考德國基本法第二十一條第一項規定:「政黨協力國民政治意思
      之形成。組織政黨為自由。政黨內部秩序,應與民主制諸原則相一致。政黨對
      其資金來源與使用途徑及其財產,須公開。」法國憲法第四條第一項規定:「
      政黨及政治團體,經由選舉,協力於意思表明。政黨與政治團體得自由組成、
      自由地活動。政黨及政治團體,尊重國民主權與民主主義原則。」
註七:參考陳春生,人民政治上權利平等之研究-以德國法制為比較參考對象,程序
      正義、人權保障與司法改革-范光群教授七秩華誕祝壽論文集,頁 1-31 。
註八:國內學者相關論著,參考蘇彥圖,關於政治反托拉斯理論的三個故事,東吳公
      法論叢,弟五卷,101 年 7  月,頁 541  以下,及同作者,Yen-tu Su,
      Political Antitrust: A Genealogy and Its Lessons, 27 J. L.& Pol. 1,
      Part III(2011)。

協同意見書                                                  大法官  陳新民
    誰為自己製造這個最高障礙,這思想的思想?
    生命為自己製造它的最高障礙,此時它正跳越它的思想。
    在這個思想上,我寄託了我的未來。
                                                        德國大哲學家  尼采
    本席贊同本號解釋多數意見認定憲法增修條文第四條第一項及第二項(以下併稱
系爭規定)關於單一選區兩票制之並立制、政黨比例代表席次及政黨門檻規定,並未
違反憲法之意旨。多數意見賡續釋字第四九九號解釋所創設及學術界主流見解肯認之
「修憲界限論」,作為系爭規定不違憲的理論依據,本席亦表贊同。
    按修憲條文已成為憲法內容之一部分,為我國最高位階之法規範,釋憲機關若對
之審查,應如臨深淵、如履薄冰般,盡可能周詳闡釋,以杜絕全民對憲法的懷疑之心
。就此而言,多數意見論理雖已極盡周詳,仍不無模糊之處。特別是對於政黨門檻制
度是否牴觸票票等值原則之違憲爭議,多數意見作出並不違憲的結論,在論理上認定
憲法第一百二十九所規定之平等選舉原則,修憲者「保有衡情度勢、斟酌損益之空間
」,無異承認修憲者擁有甚大裁量空間,會否使憲法第一百二十九條揭櫫的四項選舉
原則(普通、平等、直接及無記名)淪為訓示規定?此外系爭規定侵犯的法益,到底
是人民選舉權與平等權(憲法第七條所保障之一般平等權),或政黨平等權(亦可由
憲法第七條所導出)問題(註一),本號解釋多數意見在理由書第三段提及系爭規定
,為憲法第七條、第十七條有關平等權及選舉權之具體化規定,此在論理上只論及憲
法第依百二十九條規定之旨意,而不論究第七條政黨平等權,不無令人茫然之憾。為
彌補上述缺憾,本席敬提協同意見於次,期冀此違憲疑雲,能有撥雲見日之可能。
一、賡續「修憲界限論」的基本立場
        本號解釋聲請意旨肯認「修憲界限」存在,從而指摘系爭規定逾越界憲而有
    違憲之虞,按我國大法官釋憲前例,就涉及到「修憲條文」部分,有只針對修憲
    條文內容審查者,例如釋字第二六一號解釋,因審查對象之臨時條款規定,在制
    定過程並無程序上的爭議與重大瑕疵;亦有因修憲過程嚴重瑕疵及修憲結果牴觸
    憲法基本原則,而被宣告為違憲,最明顯的是釋字第四九九號解釋。
        本席贊成多數意見賡續本院釋字第四九九號解釋所樹立的「修憲界限論」理
    念,針對修憲條文的檢驗,應在程序面及實質內容層面上加以檢驗,對於是否逾
    越修憲界限的標準,也在兩面方呈現:在程序面部分,以修憲程序是否具有「明
    顯重大瑕疵」;而在修憲內容上,則以「違反自由民主憲政秩序」為審查基準,
    若修憲條文違反民主共和國原則、國民主權原則、權力分立與制衡原則及人民基
    本權利內涵之更動,方可被宣告為違憲。
        系爭規定在制定過程,並無爭議與嚴重瑕疵可言。故僅可就內容上進行審查
    。然本號解釋並未挑戰釋字第四九九號解釋所樹立的檢驗標準,亦即,未對該號
    解釋所宣示的各項違憲基準,進行更深入的闡釋,也未增加新的審查標準。大法
    官釋憲屬「個案性質」(ad hoc)論究個別法規範有無牴觸憲法之問題,無法如
    學術研究般,能在解釋理由書中闡述或創造新的理論體系,故本席贊同本號解釋
    僅就系爭規定是否符合釋字第四九九號解釋所樹立的審查標準而予以審查即足。
        惟有論者認為系爭規定出自已廢除(凍結)之國民大會,修憲界限論的適用
    上會否受到影響?
        實則,以國外學理之論究修憲界限論,似乎從未被修憲程序或機關變更所左
    右。界限論的產生,乃為避免修憲後對憲政秩序產生嚴重的「質變」問題,故是
    防止「憲政品質敗壞」的預防性措施,此為釋憲第四九九號解釋所謂「憲法自我
    防衛機制」也!
        本號解釋對修憲界限論的適用,不以修憲程序是否改變,而有任何限制。換
    言之,系爭規定雖出自末代國民大會之手,爾後自九十四年六月十四日起,依現
    行憲法增修條文第十二條之規定,修憲案改由立法院提出並經公民複決程序通過
    後方能成立。然新的修憲機構及程序,並不影響修憲界限論的適用。本號解釋多
    數意見雖然並未明言此種「情事不變」原則,但明確事實擺在眼前:系爭規定涉
    及修憲界限,且本號解釋既在詮釋現行憲政體制的修憲界限,假若系爭規定依現
    行修憲程序所制定,本號解釋會否作出不同結論?答案顯屬否定!故縱使修憲程
    序已變更,特別是加入高門檻的公民複決程序,亦不得作為變更釋字第四九九號
    解釋之修憲界限論的理由。這種堅持恐怕是本號解釋對今後我國憲政秩序,尤其
    在面臨修憲條文的違憲爭議時,能提供最大的貢獻與助益矣(註二)。
二、系爭規定侵犯的法益何在?
(一)是否侵害個人投票平等權
          首先應論究系爭規定侵犯何種法益?由釋憲聲請書所指陳,系爭條文引進
      百分之五之政黨得票門檻,已侵犯了憲法第一百二十九條所規定之「本憲法所
      規定之各種選舉,除本憲法別有規定外,以普通、平等、直接及無記名投票之
      方法行之。」所謂四個「選舉法原則」(Wahlrechtsgrundsätze)中的平等選
      舉原則,而又牴觸憲法第七條規定之一般平等原則及第十七條保障人民的選舉
      權。同時系爭規定,對於國民投票予未獲得百分之五選票之政黨,其選票如同
      廢票一般,致造成「票票不等值」,已侵犯人民選舉權之核心領域,逾越修憲
      界限,系爭規定應屬違憲。
          按「票票等值」雖然是概括的用語,表明投票的效力,不可因投票人的差
      別而有異。這也是記取選舉制度由立憲政治早期的「階級投票」所產生的弊病
      —投票效力的計算依投票人社會地位不同而有差異,改進演變而來之投票原則
      。
          就此而言,每張選票的「計量價值」(Zählwert)及選舉結果的「成就價
      值」(Erfolgwert),必須一致。這便是平等投票「形式同一性」的顯現(註
      三)。
          然而在涉及到政黨門檻的憲法合憲性問題,選民投給低於門檻政黨的選票
      ,價值上形同廢票,是否已違反「票票等值」制度?在憲法學上是否應從平等
      權角度來觀察?且是以人民平等選舉權,或政黨的平等權來予以檢視?仍有爭
      執討論的空間。
          就以系爭規定所取材的德國法制而論,德國基本法第三條亦有類似我國憲
      法第七條「一般平等原則」,其中特別規定個人及政黨都享有平等之權。同時
      德國亦有與我國類似的「選舉法原則」,基本法將「選舉法原則」,分別規定
      在聯邦眾議院的選舉(基本法第三十八條第一項)及各邦議會的選舉制度(基
      本法第二十八條第一項)中。德國聯邦憲法法院與學術界長年來認為平等選舉
      原則,是一般平等權在選舉法制中的實踐。
          與我國不同之處,德國政黨門檻制度,並非由基本法所規定,是規定在選
      舉法中,屬於立法裁量事項。惟歷經多次違憲審查,卻都獲得不違反「政黨平
      等原則」的結論。
          德國聯邦憲法法院作出不違憲之立論,均基於德國憲法學傳統理論,特別
      是依據威瑪共和時代萊布霍茲教授(Gerhard Leibholz)所提出的「恣意禁止
      」(Willkürverbot) 原則,認為平等權是否受到侵害,端以「差別待遇」(
      Differenzierung) ,是否具有足夠的正當性,足以將之合理化而論。若差別
      待遇的正當性不足,或小題大作地違反比例原則,則此差別待遇屬於立法者裁
      量權的恣意濫用,產生所謂的「差別待遇之禁止」(Differenzierungsverbot
      ),即無法獲得合憲之結論。
          這個在憲法學上甚受重視的平等原則審查論,其實是低度的審查標準,立
      法者很容易找到公益動機作為差別待遇的合理化的立論。故即使此檢驗標準行
      之有年,仍容易造成立法裁量的濫用與實質不平等的狀況(註四)。
(二)新理論的出現—政黨平等原則與政黨的特別限制   
          上述根源於憲法一般平等原則及可合理化差別待遇之立論,終於在聯邦憲
      法法院一九九八年七月十六日涉及「巴伐利亞邦地方選舉法」案件中,產生巨
      大的改變(註五)。
          德國聯邦憲法法院在該案中,詳論比例代表制自威瑪共和以來,學界與釋
      憲實務界對於政黨門檻制度是否牴觸平等原則的立論後,改變以往依賴「恣意
      禁止」原則的見解,該號解釋特別就政黨門檻制之所以產生的重要意義,具有
      維繫法治國憲政體制的價值,而非涉及人民或政黨的平等權之問題。
          德國聯邦憲法法院援引該院成立以來所作出最早的判決(BVerfGE1,14/32
      ),認為解釋憲法不能單就某個憲法條文的文義來闡釋,必須與憲法其他相關
      的條文與理念,結合起來探求其意義。故就政黨門檻制度,立法者斟酌政黨在
      德國的基本法秩序中所扮演的角色,必須以威瑪共和時代小黨林立所引發的政
      潮,及導致國會立法功能的癱瘓為殷鑑,所形塑出來「政黨觀」。這種立法動
      機在為了滿足選舉的「民主功能性」,表明政治性選舉功能及目的,在於確保
      「能夠有效駕馭國會的代議機構」(eine herrschaftsfähige
      Volksvertretung) ,這是可以作為排除形式的「票票等值」原則的依據(註
      六)。
          德國聯邦憲法法院最新的見解,認為政黨門檻的合憲性,並非建立區別對
      待之正當性上,而是針對政黨特性的立法形成權。故其合憲性依據不在於護衛
      一般平等原則的實踐與不受侵害,反而是在護衛民主憲政體制,而對政黨權利
      ,予以適當及合乎比例原則的限制。
          對比起聯邦憲法法院的新舊見解,本號解釋「聲請意旨」顯然採取「平等
      原則恣意侵犯」的舊理論,但多數意見似乎將兩者見解皆採納,但立論上顯然
      偏向舊理論,這可由解釋文與解釋理由書第三段之立論,頗不一致,得以見之
      。
          解釋文以系爭規定「並未違反現行憲法賴以存立之自由民主憲政秩序」,
      而非「未侵犯人民之平等提票權」,似乎頗符合德國聯邦憲法法院新見解。
          然解釋理由書第三段,卻又認定:憲法第一百二十九條所之平等投票之方
      法,「修憲機關仍保有衡情度勢、斟酌損益之空間」。依此意旨,系爭規定儘
      管造成「政黨所得選票與獲得分配席次之百分比有一定差距,而有選票不等值
      之現象」,亦不違憲。則又認定「未變動選舉權及平等權之核心內涵」。明顯
      地仍持德國聯邦憲法法院之舊見解也。
          綜觀本號解釋,解釋文中宣告系爭規定「並未違反現行憲法賴以存立之自
      由民主憲政秩序」,顯然是認定系爭規定並未侵犯平等權,且取得了差別對待
      的合理依據。惟應特別注意之處,本號解釋多數意見明顯是以個人平等投票權
      有無侵害作為審查之標的,而非著重在「政黨平等」,亦即並非以「小政黨的
      平等權」,作為審查對象。
          在此本號解釋尚有論理瑕疵。解釋理由書第三段提及,就憲法第一百二十
      九條的平等投票原則,修憲機關仍保有衡情度勢、斟酌損益之空間,等於承認
      平等投票原則「無強制拘束力」之說,表明即使修憲造成「票票不等值」現象
      ,仍屬修憲機關之裁量權。這種對於「選舉法原則」之一的平等選舉原則持非
      「強行性質」的見解,恐令人難以接受。倘若認為平等投票原則僅是宣示規定
      ,則無記名投票、普遍投票與直接投票原則,豈非皆屬訓示性質乎?恐怕已嚴
      重掏空選舉權的核心內涵(註七)!
          故審查政黨門檻規定合憲性與否,似乎不得由個人的投票平等或一般平等
      原則來予以論究,反而應當由政黨在民主國家中角色定位的重要性著手,這是
      德國聯邦憲法法院新見解在論理方面別開生面的詮釋,顯示出德國聯邦憲法法
      院繼承德國學術界勇於思考與創新的思緒,值得我們注意。
三、政黨門檻制度合憲性判斷
        本席認為本號解釋重心在「小黨違憲控訴」,應在小黨乃系爭規定可能受害
    者的立場來予以探討。多數意見的確點出了政黨門檻的合憲性基礎—避免小黨林
    立,政黨體系零碎化,影響國會議事運作之效率,妨礙行政立法互動關係之順暢
    ,上述「四大優點」的確是修憲意旨及學界的主流見解所肯認。
        然而此四大優點是否具有充足的說服力?特別是政黨門檻制度是否符合我國
    國情,以及門檻是否過高,似乎均引人議論。
(一)政黨門檻移植我國會否水土不服?
          政黨門檻制度的確是在國外的政治史上所累積的經驗而創造出來,其具有
      四大優點,也切實存在,否則不會吸引全世界多達四十七個國家採行,其中多
      半屬於民主與政黨政治發達的歐洲國家。
          然而此四大優點是否正是我國憲政體制所欠缺?例如小黨林立的弊端,是
      否造成我國國會議事功能不彰的主因?若以近年來國會中並無小黨林立之現象
      ,但國會議事效率依然低落,似乎可驗證我國「兩大黨體制」無法保障國會功
      能運作順暢。
          民主與法治新興國家,其法制及法律思想,都屬於「進口階段」,舉凡在
      先進國家所驗證成功之法例,如果能適度採取之,將可避免國家過去重蹈他國
      曾付出慘痛經驗的命運。我國過去長期處於威權統治,進二十年來銳意朝向民
      主與法治化發展,許多公法理論與制度,例如比例原則、授權明確性原則(防
      範對行政機關的空白授權)、一事不二罰原則、信賴利益保障原則……等,都
      在其「母國」(德國)有大量曾遭到忽視致使基本人權淪喪的悲慘史實。
          故立法者及修憲機關記取他國的前車之鑑,將寶貴經驗匯集出來的制度與
      法學理論引入我國,猶如為我國新生的憲政生命,注入幾劑疫苗,增強抵抗力
      ,是否比閉門造車般地摸索更為迅速與有效?
          我國二十餘年已透過修憲引進的政黨門檻制度,應當已經與我國政治生態
      產生「磨合」。系爭規定並不禁止人民成立新政黨參與自由競爭,但此百分之
      五門檻適用於所有政黨,就此而言,可滿足「政黨平等原則」之要求。
(二)百分之五政黨門檻制度是否過高?
          其次就百分之五門檻是否過高問題,亦是修憲者對於所建立制度能否達成
      目的之價值判斷。按民國八十年四月二十二日國民大會通過增訂憲法增修條文
      ,將政黨門檻制度正式引進我國。而當時便將門檻訂在百分之五,施行至今已
      逾二十年。
          實施政黨門檻制度的國家,如以今年一月中央選舉委員會提供之資料顯示
      ,全世界共有二百零六國有進行國會選舉,其中採行「比例代表制」之國家有
      一百一十國。而有設政黨門檻者計有四十七國;未設門檻者為六十三國。
          再分析設有政黨門檻四十七國中,將門檻設在百之分五者有二十二國;高
      於百分之五者有四國;低於百分之五者共有二十一國。
          由上述各國政黨門檻制度而言,要否採行門檻制,及門檻高低,答案並非
      只有單一,這是典型的「立法政策」,有的國家形諸於憲法條文,例如我國系
      爭規定,已形成「憲法政策」;或僅由法律規定者,例如德國由聯邦國會選舉
      法所創設,則屬「法律政策」之層次,自會有更多質疑其合憲性之聲浪。
          我國應否採納政黨門檻制度、其門檻高低及席位數量分配等事項(包括採
      行並立制而不採聯立制,及採行婦女、原住民席次保障制度),已屬「憲法政
      策」層次,即便一般法律的立法政策,是否妥適,只要不違反人權,釋憲機關
      僅能加以尊重(註八),何況是修憲機關的判斷?如同修憲機關所作出的其他
      決策,是否妥當、能否達成目的?皆非釋憲者得以其價值判斷來予以論斷。釋
      憲者對於修憲結果的審查權,必須嚴加節制,俾使民主政治與責任政治所彰顯
      的國民主權,不至於為釋憲權所侵犯。
          誠然,百分之五門檻對於新政黨或小政黨的確是不易攀越的柵欄。然以國
      會通過法律需要半數以上支持,若以每個政黨獲得百分之五的得票率計算,則
      至少要結合十個政黨以上才可望通過法律,建立有效統治之政府。然而小黨林
      立的弊端也必然產生。可知,國會席位的門檻如在低於百分之五,則可能使國
      會真正陷入小黨林立的狀態。而以西方民主國家而論,國會議事不彰,未必基
      於小黨林立;然小黨林立,難免在國會中捭闔縱橫,仍為國會運作失調的主因
      。
          故系爭規定採行之百分之五政黨門檻,在世界各國中既然已有二十二國採
      納,居所有採行門檻制國家的一半,似乎也是「允執其中」,不能算是太過苛
      刻與違反比例原則。
          政黨門檻制度的「留大汰小」,確使小政黨的處境更加不利(註九),尤
      其將小黨的未過門檻的得票率部分,轉換成由大黨依比例分配「殘留席位」,
      足見系爭規定的確有「扶持大黨」的積極意圖。
(三)民主國家政黨的特別義務—「差別待遇」正當性依據
          小黨在民主多元社會,的確能代表多元意見發聲,凝聚各種社會族群、階
      級及意識型態之民意。這符合民主國家特別強調價值多元的基本原則,同時政
      治多元化也可保障國家不至於淪入單一價值觀,而陷入獨裁或威權統治的危機
      。
          惟政黨主要目的在爭取更多人民爭取,以獲取政權。自願位居「永遠在野
      黨」,已經不是政黨存在的價值。大小政黨努力爭取成為執政黨,已成為政黨
      政治的常態。在此國家應當形塑出一套「政黨競爭」的法制,並將法治國家原
      則在政黨組織與運作中實踐。
          基於政黨在民主國家的重要功能,已經產生所謂「政黨特權」(Das
      Parteienprivileg),給予政黨特殊化待遇,有別於一般人民團體。最明顯的
      特徵在於享有高度黨內自治;政黨違憲解散更無法由一般行政機關或法院決定
      ,而應交由憲法法庭作出「政黨違憲裁判」後,方能強制解散;進入國會的政
      黨得設立黨團制度,且獲得財政與國會資源之協助;甚至某些國家對國會有席
      次政黨甚至給予經費的補助……等,都是政黨享受的特殊待遇。
          在享受利益之外,政黨亦承擔起一定的特別義務,例如要求實施黨內民主
      (註十)、財務的透明(政治獻金)、不得經營商業、媒體或學校等限制。此
      外德國聯邦憲法法院對於政黨門檻制度合憲性的判斷依據—保障國會運作順暢
      ,亦可視為政黨之憲法義務。
          反觀我國實施政黨政治為期甚短,許多國外民主先進國家所實施之政黨政
      治原則與運作規範,都未在我國實踐,最明顯的例子迄今尚未實施過「聯合政
      權」之經驗,也未曾體認「分享政權」的重要性。故我國現階段政黨政治,仍
      停留在「邊做邊學」的摸索過程。在此階段,政黨之屬性及發展,仍有極大的
      可塑性。透過規範政黨的專法—政黨法的制定,當是我國步向高品質政黨政治
      所急需之立法矣(註十一)!
          故對政黨門檻的合憲性立論,本席認為仍可就「政黨平等」之原則是否受
      到侵犯來予以探討。德國聯邦憲法法院固然努力創出新見解,捨棄就個人或政
      黨平等權是否侵犯來予以論究政黨門檻制度的合憲性。但我國卻不必亦步亦趨
      追隨之。然其新理論所持「政黨應有利於國會順暢運作,以發揮民主功能」的
      論點,不妨作為詮釋系爭規定未違反政黨平等的「正當性理由」。正如法律可
      對公務員與軍人的言論自由予以特別限制。此「差別待遇」可由公務員與軍人
      的「特殊身分」所承擔之義務來合理化。故鑑於政黨在民主國家特殊地位及承
      擔的義務,系爭規定課予政黨忍受之「門檻限制」,當可獲得合憲之正當化依
      據也。本號解釋多數意見承認政黨門檻制度的四大優點,正可以作為課予政黨
      特殊義務之公益理由。
四、結論—「憲政失控」的護衛柵欄
        本號解釋起因於小黨的「違憲控訴」,既然將違憲的矛頭指向修憲條文,當
    然涉及釋憲者如何面對有「違憲之虞」之修憲條文。本號解釋再度檢驗釋憲機關
    的「護憲決心」,有無鬆動或改變。特別是審查對象為修憲條文及「修憲界限」
    的適用問題。
        特別是在修憲門檻如此之高的剛性憲法國家,修憲條文若能通過國會絕對多
    數表決門檻,甚至通過公民投票複決程序,顯示出民意的激昂、社會動員力的徹
    底。面對猶如排山倒海而來的修憲意志,釋憲機關必須承受此「力道」的衝擊(
    註十二),其壓力可想而知。
        前輩大法官在作出釋字第四九九號解釋時,竟抵擋來自整個國民大會的龐大
    壓力,毅然決然宣示修憲應有之界限,並將若干重大逾越界限之修憲條文,宣告
    為無效。前輩大法官本此「威武不能屈」所發揮的法律與道德勇氣,的確擦亮「
    憲法維護者」的桂冠!令人無比欽敬(註十三)。
        修憲條文若牴觸憲法的基本精神,經大法官審查屬實,則顯現國家已遭逢「
    憲政失控」狀態。而本號解釋認定系爭規定並未違反自由民主憲政秩序,顯示出
    我國並未面臨上述憲政失控之情事,除值得慶幸外,更能強化國人對於「修憲界
    限」原則正確性的信心及護衛此界限的決心。最重要的是利用釋憲機關以憲法法
    理闡明修憲條文是否違反憲法之基本精神,及其違憲程度與解決機制,乃是最理
    性、文明及耗費社會資源最少的解決憲政爭議之方。
        德國最偉大的哲學家之一尼采,曾寫過一本膾炙人口的「查拉圖斯特拉如是
    說」鉅作,特別抉選其中的精華,匯集成一文,名為「查拉圖斯特拉的格言與歌
    曲」。其中有一句名言(註十四):
        「誰為自己製造這個最高障礙,這思想中的思想?
        生命為自己製造它的最高障礙,此時它正跳越它的思想。在這個思想上,我
        寄託了我的未來。」
        本席認為正可在反應在本號解釋的議題上—「修憲的界限與憲政生命之間的
    制衡與超越」
        的確,過去二十年間,我國大法官為確憲政體制實施以恆,以保障民主與護
    衛基本人權,而將德國學術界「修憲界限」之理論引入釋憲實務中,此正是「思
    想中的思想」。如同基本人權理論中也有一種「界限中的界限」(
    Schranken-Schranken) ,表示即使有理由對基本人權加以限制,但此限制亦非
    毫無界限,而應再予以限制(例如比例原則、平等原則、信賴利益保護原則及基
    本人權的核心內涵不得侵犯等)(註十五)。
        憲政生命也必須仰賴「柵欄」來護衛其生存與茁壯,而不為專制或一時激昂
    情緒所迷惑的民粹力量所吞噬。這也是憲政生命必須構建的「柵欄障礙」。
        然而憲政生命,也隨者時空不同,各方力量角逐攫取政權。這種蓬勃力量也
    時時在衝擊護衛的柵欄,企圖攀越之,甚至動用各種方法,當然包括修憲手段在
    內。
        正因為我們不畏艱難與犧牲堅守此柵欄,我們的未來寄望在焉,憲政生命存
    續在焉!
        謹以尼采的這句寓有深意名言作為結語,望有識與有志者深思之!
註一:雖然憲法第七條平等權的主體為人民,易使人誤解所謂的平等權只是人民所享
      有,不得因所屬的宗教、政黨等而有法律上差別待遇。關於政黨方面,大法官
      在兩號解釋涉及到此議題(釋字第 340  號及釋字第 468  號解釋),都以人
      民不得應有無政黨隸屬而有差別待遇之分。然而此種狹義見解能夠衍伸到宗教
      團體亦享有「宗教平等權」、政黨享有「政黨平等權」乎?故憲法第 7  條的
      平等權既為「一般平等權」,其享有者不僅為一般人民,法人(私法人)也包
      括在內,可參見陳新民,《憲法學釋論》,100 年 9  月,第 7  版,第 211
      頁以下。關於宗教團體享受宗教平等的意旨,可參見釋字第 490  號及第 573
      號解釋。
註二:若謂審查經公民複決程序通過修憲案,即應放棄修憲界限論,若一旦發生例如
      近日泰國軍事政變等情事,在民粹操控下透過修憲及公投複決程序,改變國體
      等,試問釋憲機關是否應沈默以對且支持之?學術理論也附和?按公民投票不
      能代表一切真理。以近代不少國家實施的公民投票,最終淪為替暴政合法性背
      書的下場,「修憲界限」原則豈可「自卸盔甲」乎?
註三:P.Badura,Staatsrecht,5.Aufl.2012,E.9.
註四:這也是德國聯邦憲法法院自成立第一年以來所建立的審查模式,已多次援用在
      涉及選舉平等的問題之上,陳新民,《憲法學釋論》,第 217  頁以下。
註五:BVerfGE,99,1.
註六:BVerfGE,99,54.;P.Badura, Staatsrecht,E.3.
註七:按憲法第 129  規定的「選舉法四原則」,已有「除本憲法另有規定外」的排
      斥條款。其本意在以憲法本文內已有許多例外規定為對象,例如國大代表與立
      委選舉之方式(第 26 條與第 64 條)、總統副總統的間接選舉(第 46 條)
      、監察委員的選舉(第 91 條)等,都可另外由法律規定選舉之方式。增修條
      文既已成為憲法一部分,自可將增修條文納入前述「排斥條款」的範圍內。惟
      此種論述不過尋求「待審法規範」的「形式憲法依據」問題,就釋憲目的而言
      ,其功能性仍有限!例如審查法律是否牴觸比例原則時,則幾乎都可由憲法第
      23  條取得形式上法律依據。故四個選舉法原則儘管有「排斥規定」,猶如所
      有基本人權都有「可限制性」一般,不影響其強制效力。但在論究是否違憲時
      ,即應就與其有牴觸之嫌的法規範,在實質內容上是否以悖離上述四原則,予
      以論究。本號解釋多數意見既然專對憲法第 129  條之意義為論究對象,但未
      明言利用此「排斥條款」作為肯定系爭規定正當性之依據,但其提出的政黨門
      檻制度四大優點,似乎已足以作為正當化「排斥條款」的依據。多數意見圍繞
      憲法第 129  條之原則與例外檢討之上,顯示其認為「獨立」由該條內涵分析
      後,即可獲得系爭規定不違憲之立論。故本席認為,在此應結合憲法第 129
      條及憲法第 7  條的政黨平等一併討論,且以後者為重心,針對政黨權利的「
      可限制性」加以論證補充,整體論理方較為完整。
註八:例如防止小黨如林與順暢國會運作的立法旨意,釋憲機關亦有贊同之前例,可
      參見本院釋字第 340  號解釋。
註九:如何維繫與保障小政黨在「政治叢林」的存活率,美國學界近年來曾將經濟反
      托拉斯的理論延伸到政治及司法領域,為釋憲理論增加新的思考素材,可參見
      蘇彥圖,<關於政治反托拉斯理論的三個故事>,刊載於:《東吳公法論叢》
      ,第 5  卷,101 年 7  月,第 541  頁以下。
註十:自從 1911 年德國著名社會學家羅伯.米謝爾斯(Robert Micheals) 研究民
      主國家政黨後,提出「政黨寡頭趨向論」,認為政黨隨者組織越龐大,黨員越
      多,政策分歧度越大,也將會形成政黨內部領導的模式趨向寡頭領導,米謝爾
      斯稱為「寡頭鐵律」(Eisernes Gesetz der Oligarche,iron law of
      oligarchy) ,道出即使民主政黨也會趨向實質的獨裁政黨。故致力於政黨內
      部民主化是政黨法最重要的使命,黨內決策的不民主也形成政黨民主性原則最
      大罩門。可參見陳新民,<政黨內部民主制度>,收錄於:《憲法基本權利之
      基本理論(下)》,元照出版社,2002  年 5  版 2  刷,第 217  頁以下;
      Tsatsos/Morlok,Parteienrecht,1982,S.188.;W.Jäger,Innerparteiliche
      Demokratie und Repräsentation,in: W.Jäger Hrsg,Partei und
      System,1973,S.116.
註十一:就以現實的需要而言,目前仍喧騰一時的立法院長黨籍案為例,即涉及到黨
        內民主原則的法制化問題。實則我國早在七十年代已有對政黨法的立法議題
        加以研究,例如司法院前大法官蘇俊雄,對德國政黨法已有精闢的研究。可
        參閱蘇俊雄譯,<西德政黨法>,刊載於《憲政思潮》第 79 期,民國 76
        年 9  月,第 256  頁以下;及洪茂雄譯,<德意志聯邦共和國政黨法>,
        刊載於:《憲政思潮》,第 55 期,民國 70 年 9  月,第 228  頁以下。
        此研究與制定政黨法的風潮,卻隨者「黨禁」的開放,反而消褪,誠令人遺
        憾也。故朝野應加速政黨法的立法腳步。
註十二:這也是威瑪共和時代著名學者卡爾.史密特所提倡的「決定論」,強調任何
        憲法的產生,都是一股「決定力」,例如政黨或革命之力。這種力道推動憲
        法的產生,也決定了憲法修改的方向,故左右憲法的命運,憲法修改界限也
        視此力道存在與否而論。
註十三:由國民大會對大法官作出釋字第 499  號解釋後的「反彈」包括將大法官任
        期保障由九年改為八年,且不得連任;非由法官轉任大法官者,不得享有法
        官優遇等規定,列入修憲條文之內,足見國民大會報復心之強烈,參見陳新
        民,《憲法學釋論》,第 1048 頁。
註十四:周國平譯,《尼采詩集》,北京作家出版社,2012  年,第 254  頁。
註十五:K.A.Bettermann,Grenzen der Grundrechte,2.Aufl.1975.S.18.;陳新民,
        <論憲法人民基本權利的限制政黨內部民主制度>,收錄於:《憲法基本權
        利之基本理論(上)》,第 186  頁以下。

協同意見書                                                  大法官  羅昌發
    本號解釋涉及修憲之界限及其標準、公平選舉權是否為不可動搖之核心價值、憲
法增修條文有關立法委員選舉制度之規定是否已經動搖憲法核心價值、憲法增修條文
有無值得檢討之處等重大憲法議題。
    憲法增修條文第四條第一項及第二項分別規定:「立法院立法委員自第七屆起一
百一十三人,任期四年,連選得連任,於每屆任滿前三個月內,依左列規定選出之,
不受憲法第六十四條及第六十五條之限制:……三、全國不分區及僑居國外國民共三
十四人。」「前項……第三款依政黨名單投票選舉之,由獲得百分之五以上政黨選舉
票之政黨依得票比率選出之,各政黨當選名單中,婦女不得低於二分之一。」(下稱
系爭憲法增修條文)多數意見認為,系爭憲法增修條文「關於單一選區兩票制之並立
制、政黨比例代表席次及政黨門檻規定,並未違反現行憲法賴以存立之自由民主憲政
秩序」。本席敬表同意。惟有關多數意見所表示之修憲界限與標準,本席認為有探討
餘地;另多數意見未明文肯認公平選舉為憲法無可動搖之核心價值,亦應有補充之必
要。且本席對前述不分區代表百分之五之席次分配門檻規定,亦認有檢討餘地。爰提
出本協同意見書:
壹、修憲之界限及釋憲機關審查之標準
一、修憲之程序界限及審查標準:憲法為國家根本大法,然並非不得由修憲機關增修
    之。憲法增修,程序上及實體上均應有一定界限。就修憲之程序界限而言:
(一)本院釋字第四九九號解釋曾謂:「憲法為國家根本大法,其修改關係憲政秩序
      之安定及全國國民之福祉至鉅,應由修憲機關循正當修憲程序為之。又修改憲
      法乃最直接體現國民主權之行為,應公開透明為之,以滿足理性溝通之條件,
      方能賦予憲政國家之正當性基礎。」系爭憲法增修條文係依中華民國九十八年
      四月二十五日修正公布之憲法增修條文第一條所規定之程序,由國民大會代表
      (即任務型國代)於立法院提出憲法修正案,經公告半年,採比例代表制選出
      ,以複決該憲法修正案。雖當時人民參與任務型國代選舉之投票率僅約百分之
      三十,然其程序公開透明,且有理性溝通之過程,應認為系爭憲法增修條文之
      制定,符合修憲之正當程序。
(二)或謂系爭憲法增修條文之制定過程,已接近公民複決之程序,屬國民總意志之
      展現,故民主正當性較高;釋憲機關原則上應予尊重。然本席認為,本院僅需
      審查系爭憲法增修條文規定之增修過程是否符合正當修憲程序。修憲程序無論
      如何嚴謹或具備何等高度之民意基礎,仍不可能賦予高於其他憲法增修條文之
      憲法地位,且不能使其修憲內容不受憲法基本原則之規範,或使其不受本院解
      釋憲法之約制。本席同意多數意見所認,系爭憲法增修條文之增修程序雖較為
      嚴謹,然其仍受一般修憲實體要件之規範。
二、修憲之實體界限及審查標準:
(一)有關修憲之實體界限,本院釋字第四九九號解釋載謂:「憲法中具有本質之重
      要性而為規範秩序存立之基礎者,如聽任修改條文予以變更,則憲法整體規範
      秩序將形同破毀,該修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中,諸如:第
      一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、
      以及有關權力分立與制衡之原則,具有本質之重要性,亦為憲法整體基本原則
      之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基
      礎,凡憲法設置之機關均有遵守之義務。」多數意見援引此項修憲實體標準作
      為本件審查基礎(見本號解釋理由書第一段)。
(二)有關修憲是否應有界限之問題,學理上存有界限論及無界限論等不同說法。各
      國釋憲機關對於憲法之修正是否違憲,在無憲法明文指示之情形下,仍常以裁
      判明確界定其實體標準者;例如以是否背離憲法根本原則( the fundamental
      principles of the Constitution)、是否背離國家之共和國本質( the
      republican character of the state; the republican nature of the
      state)、 是否偏離國家不朽之特質( the secular character of the
      state)、 是否背離憲法基本架構( the basic structure of the
      Constitution)、是否屬憲法永恆條款( eternity clauses; eternal
      clauses) 等,作為審查憲法修正條文是否違憲之實體標準(註一)。
(三)本席贊同本院釋字第四九九號解釋及本號解釋多數意見所闡述,修憲機關縱依
      正當修憲程序進行憲法之增修,仍應有其實體界限。此種實體界限並非源自於
      自然法(而認修憲內容應受自然法之拘束);而係基於現行憲法之精神所引申
      憲法中應有不可動搖之核心價值,且此種核心價值屬修憲機關亦必須遵守者。
      蓋本院大法官為現行憲法所設之釋憲及守護憲法之機關,其釋憲權係源自憲法
      規定。釋憲者自不應以超越憲法授權之自然法,作為審查修憲條文是否合憲之
      標準。
(四)有關修憲界限之標準,多數意見及釋字第四九九號解釋均提及多項概念(包括
      「本質重要性」、「規範秩序存立之基礎」、「憲法整體規範秩序」、「憲法
      整體基本原則」、「自由民主憲政秩序」、「現行憲法賴以存立之基礎」等)
      。本席認為,此等概念本身及彼此間關係並不明確,且各概念之含意亦未必一
      致。例如,憲法既為根本大法,焉有何種條文有不具「本質重要性」之可能;
      又憲法焉有何種條文不屬「整體規範秩序」之理;文義上何者屬於「憲法整體
      基本原則」,何者不屬於整體基本原則而屬個別之憲法原則,亦非明確;且「
      憲法整體規範秩序」之範圍與概念,與「自由民主憲政秩序」並不完全相同,
      前者屬於規範層次,後者屬於價值層面。凡此均有釐清之必要。
(五)本席認為,應以「現行憲法賴以存立之核心價值」為修憲實體界限之標準。此
      等核心價值應為制憲者在制憲時所持之信念;如動搖此等核心價值,將使整部
      憲法失其存立之依憑。關於我國憲法賴以存立核心價值之內涵,本席同意多數
      意見所引本院釋字第四九九號解釋以「例示」之方式,說明憲法條文中,有四
      類屬於此種性質之條文;「諸如:第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國
      民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則」。由於
      此四類之規定僅為「例示」性質,故隱含憲法中尚有其他規範亦具有憲法賴以
      存立之核心價值之性質。本席認為,諸如憲法第五條所規定「中華民國各民族
      一律平等」、第八十條所規定「法官須超出黨派以外,依據法律獨立審判,不
      受任何干涉」、第一百五十九條所規定「國民受教育之機會,一律平等」以及
      如後所述第一百二十九條所規定「普通、平等、直接及無記名投票之方法」等
      ,雖非在例示之四類規定之範圍,但均應屬憲法賴以存立而不可動搖之核心價
      值之規定。關於前述四類憲法規定,多數意見稱:「申言之,憲法之修改如未
      違反前述民主共和國原則、國民主權原則,或未涉人民基本權核心內涵之變動
      ,或不涉權力分立與制衡原則之違反,即未違反自由民主憲政秩序。」(見本
      號解釋理由書第一段)其語意上,顯已將釋字第四九九號解釋所例示之類型,
      轉變為「列舉」性質之內涵(亦即只要不違反此四類規定,即不違反自由民主
      憲政秩序;而不再檢視有無其他具憲法核心價值之條文遭違反)。本席認有斟
      酌餘地。
(六)應另說明者,本席認所稱「不可動搖」,並非完全不得修正。如憲法之修正,
      使國家對人民權利賦予更高之保障,或使國家更符合自由民主之原則,則不但
      無損於憲法賴以存立之核心價值,甚至有益於此等核心價值之維護與提升。於
      此,應無不許增修憲法之理。
貳、本件涉及之憲法規定及其相互關係與憲法審查
一、系爭憲法增修條文與憲法第一百二十九條之關係及其審查:
(一)憲法第一百二十九條規定:「本憲法所規定之各種選舉,除本憲法別有規定外
      ,以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。」本席認為,本條具有三重
      功能,且屬具憲法核心價值之規定。其一為確保人民實施憲法第十七條所規定
      選舉權之具體方式;其二為確保人民在選舉制度上實現憲法第七條所規定之平
      等權;其三則在規範選舉制度。不論何種功能,「普通、平等、直接及無記名
      投票之方法」均係確保公平選舉制度以維繫自由民主體制及有效實現人民選舉
      權之重要機制,故為憲法賴以存立之核心價值。
(二)憲法第一百二十九條設有「本憲法別有規定」之排除規定。亦即,「普通、平
      等、直接及無記名投票之方法」「可由」憲法予以特別規定,但亦「僅可由」
      憲法予以特別規定。例如憲法第一百三十條對選舉與被選舉年齡之規定及憲法
      第一百三十四條對婦女當選名額之特別規定,均屬「本憲法別有規定」之情形
      。憲法增修條文位階相當於憲法,故憲法增修條文有關選舉之相關規定(包括
      系爭憲法增修條文之規定),亦應屬於「本憲法別有規定」之情形。
(三)憲法第一百二十九條雖許以憲法增修條文別為規定,然其規定仍不應偏離「普
      通、平等、直接及無記名投票之方法」之精神,而導致人民選舉權無以充分實
      現;或導致自由民主體制無法以公平選舉制度加以維繫。否則將動搖「現行憲
      法賴以存立之核心價值」,自非憲法所許。故本件所應探究者為,系爭憲法增
      修條文是否偏離「普通、平等、直接及無記名投票之方法」,導致人民選舉權
      無以充分實現,或導致自由民主制度無法以公平選舉制度加以維繫,而動搖「
      現行憲法賴以存立之核心價值」。
(四)本席認為,系爭憲法增修條文尚未達於偏離「普通、平等、直接及無記名投票
      之方法」而導致人民選舉權無以充分實現或自由民主制度無法以公平選舉制度
      加以維繫之程度。蓋憲法第一百二十九條所規定之平等選舉,係指有投票權者
      就特定選舉均有一張選票之權利,且每一選票價值相同。然任何選舉制度之設
      計,均無法使每一張選票所彰顯之價值及在特定選舉中之效果,均達於絕對相
      等之結果。是如以憲法增修條文採擇特定選舉制度,而未違背自由選舉之本質
      ,且非背離平等選舉之原則者(例如以性別、宗教、種族、階級、黨派等差異
      而為不同之選票計算;或以偏離制度取捨之理由,而恣意使相當數量或相當比
      例之選票成為「浪費票」),應屬憲法第一百二十九條容許之範圍,而未牴觸
      憲法賴以存立之核心價值。
二、系爭憲法增修條文與憲法第一條及第二條之關係及其審查:
(一)民主共和國及國民主權原則,有別於君主或少數集權之國體,係指國家最高權
      力掌握於人民,國家事務由全民直接參與,或由人民透過自由且公平之選舉制
      度,選出代表為人民行使權力。故自由且公平之選舉制度,為國民主權之重要
      內涵,且為民主共和國之根基,亦屬憲法賴以存立之核心價值。憲法第一條民
      主共和國原則及第二條國民主權原則亦均屬「現行憲法賴以存立之核心價值」
      而不得動搖者。
(二)本席同意多數意見,認系爭憲法增修條文所設獲政黨選舉票百分之五以上之政
      黨始得分配全國不分區之規定,雖可能使政黨所得選票與獲得分配席次之百分
      比有一定差距,而有選票不等值之現象,然其屬選舉制度選擇之問題,而未牴
      觸國家最高權力係由人民所掌握及國家事務由人民透過自由公平之選舉制度選
      出代表為其行使權利之意旨。故並未動搖憲法賴以存立之民主共和國及主權在
      民等價值。
三、系爭憲法增修條文與平等權、選舉權與參政權、結社自由之關係及其審查:
(一)如前所述,憲法第二章保障人民權利(包括聲請人所主張憲法第七條之平等權
      、第十七條藉由選舉權而達成之參政權及第十四條結社權),亦屬「現行憲法
      賴以存立之核心價值」而不得動搖者。其中人民在選舉上之平等權及人民之選
      舉權亦為前述憲法第一百二十九條所保障。故本件應審查系爭憲法增修條文是
      否違背保障人民基本權利,而動搖「現行憲法賴以存立之核心價值」。
(二)本院審查憲法增修文是否違背保障人民基本權利之核心價值,與審查法令是否
      違背保護人民基本權利之規定,兩者標準並不相同。審查法令是否違憲,係以
      憲法第二十三條所定之標準(包括限制基本權之目的是否係在防止妨礙他人自
      由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益,限制之方法是否係以法律
      為之,以及其限制之程度是否屬必要等要件)為之。審查憲法增修條文,則係
      以前述有無動搖「現行憲法賴以存立之核心價值」為標準;此種審查,顯然較
      為嚴格。系爭憲法增修條文有關政黨選舉票百分之五以上之政黨始得分配全國
      不分區立法委員之門檻規定,如係單純規定於法律,極有可能無法通過憲法第
      二十三條「必要」要件之檢視。然系爭憲法增修條文所規定百分之五之分配門
      檻規定,雖將造成人民就選舉不分區立法委員之選票產生票值不相等之現象,
      然其不等值之情形,並非修憲者以偏離制度取捨之理由,而恣意使相當數量或
      相當比例之選票成為「浪費票」;故未達於動搖憲法賴以存立之保障平等權、
      選舉權及參政權之憲法核心價值。
(三)就政黨之平等權可能受侵害之部分,多數意見並未對此有明確論述。本席認為
      ,系爭憲法增修條文就可能侵害政黨平等權之部分,有較高之違憲疑慮。蓋政
      黨本身雖未必得享有憲法第二章所列之所有權利(例如人身自由之保障,本質
      上非屬政黨可以享有),然政黨作為人民之組合,其本身自應享有憲法第七條
      平等權之保障。而系爭憲法增修條文有關政黨門檻之規定,目的顯然在限制或
      壓縮小黨生存空間(或稱「避免小黨林立」)。然規模較小之政黨,常代表特
      殊、多元價值或遭忽視之意見或利益,在民主社會,此種少數意見常可扮演重
      要角色,或具有正面意義或功能。本席認為,系爭憲法增修條文有關不分區代
      表設有百分之五之席次分配門檻之規定,明確限制小黨生存機會,已瀕違憲之
      程度,而接近動搖「現行憲法賴以存立之核心價值」之情形。本院實應予以警
      示,促使修憲者於未來修憲時,減緩此種歧視政黨之效果。
參、將來修憲方向
一、系爭憲法增修條文有關不分區代表席次及百分之五席次分配門檻之內容,本應依
    國家進步、政治發展與社會變遷等情形,適時因應調整。故其內容實不宜規定於
    憲法增修條文中,而應規定於較具修正彈性之法律,使其得適時變動及調整;且
    使本院得以依照憲法第二十三條所定之標準,加以審查,而對人民及政黨提供較
    高之保障。此為系爭修正增修條文於未來修正時所應考量者。
二、本席亦認為,日後不論是否維持在憲法增修條文中或改為僅於法律中規定系爭席
    次分配門檻事項,均應避免設定過高門檻。由於立法委員席次有限,每一席立法
    委員均有其代表多元民意及特定政黨之重要功能。故所設不分區立法委員之席次
    分配門檻,不應造成選民投給小黨之選票實質上多成為「浪費票」之結果。本席
    認為,其門檻應以可分得席次之最小比例為標準。以不分區代表三十四席為例,
    其最低分配席次應為政黨選舉票得票率之百分之三(亦即每百分之三為可以分得
    席次之最小比例),始較符合憲法有關保障政黨平等參與選舉之基本精神。
註一:Aharon Barak, Unconstitutional Constitutional Amendments, Israel Law
      Review, vol. 44, 321 (2011).

部分協同暨部分不同意見書                                    大法官  湯德宗
    本件聲請人(綠黨及制憲聯盟)以憲法增修條文第四條第一項及第二項所規定之
立法委員選舉制度,包含區域選舉票與政黨選舉票分別計算當選席次之「單一選區兩
票並立制」、「政黨比例代表席次」(共三十四人)、政黨比例代表席次限由獲得百
分之五以上政黨選舉票之政黨參與分配之「政黨門檻」、及區域選舉選區劃分應保障
「每縣市至少一人」等四項設計,有牴觸憲法第二條國民主權原則及第七條、第十七
條與第一百二十九條選舉平等原則等之疑義,聲請本院解釋憲法。經審查後,多數大
法官認為:「兩票並立制」、「政黨比例代表席次」及「百分之五之政黨門檻」等三
項選制設計與憲法尚無牴觸;至於選區劃分「區域代表每縣市至少一人」部分,因聲
請人未能釋明其於憲法上所保障之權利(按:該政黨僅參與政黨選舉,未參加區域選
舉),如何因該項設計而受有侵害,應不予受理。關於如上審查結論,本席敬表同意
。惟多數意見堅持沿用本院釋字第四九九號解釋關於國民大會代表人民制定憲法增修
條文時應有實質界限之論理,本席實難贊同,爰提出部分協同暨部分不同意見書如后

一、釋字第四九九號解釋所釋示之修憲實質界限應僅適用於經由代議(間接)民主產
    生之憲法增修條文
        我國憲法與德、法兩國不同,原未規定憲法修改之實質界限,嗣大法官懍於
    守護憲法之神聖職責,並有鑑於其時修憲權由國民大會獨佔(其他憲法機關全然
    無法制衡)之憲法結構,面對第三屆國民大會逕自延長任期二年又四十二天,並
    擬將國民大會自第四屆起改制為全額政黨比例代表,由各政黨依其推薦之立法委
    員候選人於立法委員選舉之得票數比例分配國大席次之(第五次)憲法增修條文
    (民國八十九年四月二十五日修正公布)是否合憲之質疑,乃作成釋字第四九九
    號解釋,宣示國民大會修憲應有程序界限與實質界限,終於力挽狂瀾,避免憲法
    破毀之危機。惟,細繹該號解釋所釋示之修憲實質界限-「憲法條文中具有本質
    之重要性而為規範秩序存立之基礎者,如聽任修改條文予以變更,則憲法整體規
    範秩序將形同破毀,該修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中,諸如:第
    一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以
    及有關權力分立與制衡之原則,具有本質之重要性,亦為憲法整體基本原則之所
    在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎,凡
    憲法設置之機關均有遵守之義務」,即可察知:其係以國民大會乃憲法所設置之
    修憲機關,而國民大會代表依據憲法以「法定代表」之身分,本於其自由意志,
    概括代表全國國民行使修憲權作為前提,所為之憲法論理。換言之,前揭本院釋
    字第四九九號所宣示之修憲實質界限係指由國民大會代表全國國民制定憲法增修
    條文之情形而言。
二、經由直接民主產生之憲法增修條文應僅受正當修憲程序之限制
        按憲法第二條規定:「中華民國之主權屬於國民全體」,意指中華民國境內
    最高之政治主權(political sovereignty) 係由國民全體共同保有,全體國民
    經由定期選舉,同意接受統治(憲法第一條:「中華民國基於三民主義,為民有
    民治民享之民主共和國」參見),並將法律主權(legal sovereignty) 交由其
    所選任之代表代為行使,含立法委員之立法及國民大會之修憲(憲法第六十二條
    規定:「立法院為國家最高立法機關,由人民選舉之立法委員組織之,代表人民
    行使立法權」;憲法第二十五條規定:「國民大會依本憲法之規定,代表全國國
    民行使政權」參見)。(註一)故前揭本院釋字第四九九號解釋明言:「國民大
    會為憲法所設置之機關,其具有之職權亦為憲法所賦予…基於前述規定所形成之
    自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎,凡憲法設置之機關均有遵守之
    義務。倘國民大會通過之憲法增修條文牴觸具有本質重要性之憲法基本原則,而
    破壞自由民主憲政秩序者,即不具實質正當性」。
        至於國民全體複決通過憲法增修條文時,前揭釋字第四九九號解釋以代議民
    主(由國民大會代表全國國民修改憲法)為基礎所釋示之修憲實質界限即難繼續
    適用。蓋全體國民既已當家作主,經由複決直接展現國民總意志(general will
    of the people) ,則其所為之抉擇(含修憲決定)實質上必為最終(最高)之
    決定,始符合「國民主權原則」之真諦。是除憲法增修程序違反公開透明、理性
    思辨之正當修憲程序(憲法第一百七十四條、憲法增修條文第十二條參見),致
    國民無從自由、平等表達其意志者(如投票時普遍存在威脅利誘情事,憲法第一
    百三十二條參見)外,釋憲機關對國民全體複決通過之憲法增修條文內容即應予
    尊重。
        民國八十九年四月二十五日修正公布之(第六次)憲法增修條文第一條規定
    ,國民大會代表於立法院提出憲法修正案,經公告半年,採比例代表制選出,以
    複決該憲法修正案;比例代表制之選舉方式,以法律定之。立法院於九十四年二
    月五日制定公布國民大會代表選舉法(九十五年一月二十五日公布廢止),其第
    二十一條第一項規定:「選舉票上應刊印政黨、聯盟就該憲法修正案贊成或反對
    」。九十四年五月二十七日制定公布之國民大會職權行使法第八條並規定:「政
    黨、聯盟推薦之國民大會代表行使職權時,應依其所屬政黨、聯盟在選票所刊印
    之贊成或反對意見,以記名投票之方式為之。其違反者,以廢票論」。是該次修
    憲雖形式上仍由國民大會為之,然依上開方式選出之國民大會代表實際僅得依選
    舉結果,以「委任代表」之身分,代表全體國民複決該憲法修正案。此一任務型
    國民大會之代表,遵照國民之委任,複決通過之憲法增修條文,實質上已屬由公
    民複決所通過之憲法增修條文,堪稱國民總意志之直接展現。前揭「兩票並立制
    」、「政黨比例代表席次」及「百分之五政黨門檻」等三項選制設計,其增修提
    案之程序既無重大明顯瑕疵,而違反公開透明、理性思辨之正當修憲程序,其複
    決之投票程序亦未有普遍妨礙國民自由表達意願之情事,自無違憲疑議,本院對
    上開選制變革應予尊重。
三、釋憲機關宜適時調整心態與作法
        九十四年六月十日修正公布之(現行)憲法增修條文第十二條規定:「憲法
    之修改,須經立法院立法委員四分之一之提議,四分之三之出席,及出席委員四
    分之三之決議,提出憲法修正案,並於公告半年後,經中華民國自由地區選舉人
    投票複決,有效同意票過選舉人總額之半數,即通過之,不適用憲法第一百七十
    四條之規定」,宣告人民已正式罷黜國民大會,收回修憲權,自為行使。而今而
    後,面對人民經由直接民主(複決)產生之憲法增修條文,向以「憲法守護者」
    自居的釋憲機關應學習信任國民全體理性思辨的智慧,調整過往時而「作之君、
    作之師」的心態,並致力確保國民意志之自由、平等表達,維護公開透明、理性
    思辨之正當修憲程序,繼續忠心地守護憲法。
註一:See, MARKKU SUSKI, BRINGING IN THE PEOPLE: A COMPARISON OF
      CONSTITUTION FORMS AND PRACTICES OF THE REFERENDUM  15-17 (1993);
      湯德宗,〈論直接民主的制度設計-行政院版「創制複決法」草案評析〉,輯
      於氏著,《權力分立新論  卷一:憲法結構與動態平衡》,頁 183  以下,頁
      201-202 (增訂三版 2005) 。

不同意見書                                                  大法官  黃茂榮
    本號解釋認為:「憲法增修條文第四條第一項及第二項關於單一選區兩票制之並
立制、政黨比例代表席次及政黨門檻規定,並未違反現行憲法賴以存立之自由民主憲
政秩序。公職人員選舉罷免法第六十七條第二項關於並立制及政黨門檻規定,與上開
增修條文規定內容相同,亦不生牴觸憲法之疑義。」本席不能贊同,爰提出不同意見
書,敬供參考:
    聲請案所涉主要爭點如下:為在政黨的層次,符合憲法第一百二十九條所定,本
憲法所規定之各種選舉,應以平等之方法行之的平等原則(一人一票、票票等值),
政黨參與分配不分區立法委員席次之要件中政黨得票率應超過 5% 之門檻是否過高,
以及政黨最後分得之席次比率,是否應與跨過門檻之政黨的得票率相當。
壹、修憲機關不得違反憲法整體基本原則
        與立法委員之選舉有關制度為憲法增修條文所增訂,因此如釋字第四九九號
    所釋,人民得聲請司法院解釋其有無牴觸憲法之基礎原則。關於憲法增修條文之
    違憲審查,司法院釋字第四九九號解釋文第二段釋稱:「二、國民大會為憲法所
    設置之機關,其具有之職權亦為憲法所賦予,基於修憲職權所制定之憲法增修條
    文與未經修改之憲法條文雖處於同等位階,惟憲法中具有本質之重要性而為規範
    秩序存立之基礎者,如聽任修改條文予以變更,則憲法整體規範秩序將形同破毀
    ,該修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中,諸如:第一條所樹立之民主
    共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與
    制衡之原則,具有本質之重要性,亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定
    所形成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎,凡憲法設置之機關均
    有遵守之義務。」該號解釋理由第九段引用該段解釋文後續論「國民大會為憲法
    所設置之機關,其具有之職權既為憲法所賦予,亦應受憲法之規範。國民大會代
    表就職時宣誓效忠憲法,此項效忠係指對憲法忠誠,憲法忠誠在依憲法第一百七
    十四條規定行使修憲權限之際,亦應兼顧。憲法之修改如純為國家組織結構之調
    整,固屬『有權修憲之機關衡情度勢,斟酌損益』之範疇(見前引本院解釋續編
    ,第十冊,三三三頁),而應予尊重,但涉及基於前述基本原則所形成之自由民
    主憲政秩序之違反者,已悖離國民之付託,影響憲法本身存立之基礎,應受憲法
    所設置其他權力部門之制約,凡此亦屬憲法自我防衛之機制。從而牴觸憲法基本
    原則而形成規範衝突之條文,自亦不具實質正當性(註一)。」憲法之增修內容
    是否有違民主共和國原則或國民主權原則,自當容由憲法所設置之釋憲機關為司
    法審查。
貳、制定憲法增修條文之國民代表的產生
        關於國民代表之產生,司法院釋字第四九九號解釋:「三、第三屆國民大會
    八十八年九月四日通過之憲法增修條文第一條,國民大會代表第四屆起依比例代
    表方式選出,並以立法委員選舉各政黨所推薦及獨立參選之候選人得票之比例分
    配當選名額,係以性質不同、職掌互異之立法委員選舉計票結果,分配國民大會
    代表之議席,依此種方式產生之國民大會代表,本身既未經選舉程序,僅屬各黨
    派按其在立法院席次比例指派之代表,與憲法第二十五條國民大會代表全國國民
    行使政權之意旨,兩不相容,明顯構成規範衝突。若此等代表仍得行使憲法增修
    條文第一條以具有民選代表身分為前提之各項職權,將牴觸民主憲政之基本原則
    ,是增修條文有關修改國民大會代表產生方式之規定,與自由民主之憲政秩序自
    屬有違」(司法院釋字第四九九號解釋文第三段)。
        由於第三屆國民大會八十八年九月四日通過之憲法增修條文第一條關於「依
    比例代表方式選出,並以立法委員選舉各政黨所推薦及獨立參選之候選人得票之
    比例分配當選名額」的選舉方式,經司法院釋字第四九九號解釋宣告違憲。於是
    ,第三屆國民大會再行集會,通過憲法增修條文第一條,將其比例代表的產生方
    式改為:「政黨比例代表制辦理任務型國民大會代表選舉,由政黨提出名單,以
    政黨為選舉對象,並依政黨得票率分配當選名額,選出三百名專為行使『複決立
    法院提出憲法修正案』此一『任務』之『任務型國大代表』」。
        該次增修條文與聲請案有關者,有憲法增修條文第四條第一項及第二項關於
    立法委員之席次規定。
參、立法委員之產生方式
一、憲法上之原規定
        關於立法委員之產生方式,憲法(36.01.01. 制定公布)第六十四條規定:
    「立法院立法委員依左列規定選出之:
    一、各省、各直轄市選出者,其人口在三百萬以下者五人,其人口超過三百萬者
        ,每滿一百萬人增選一人。
    二、蒙古各盟旗選出者。
    三、西藏選出者。
    四、各民族在邊疆地區選出者。
    五、僑居國外之國民選出者。
    六、職業團體選出者(第一項)。
    立法委員之選舉及前項第二款至第六款立法委員名額之分配,以法律定之。婦女
    在第一項各款之名額,以法律定之(第二項)。」
        歸納上開規定之規範原則,為按行政區(省、各直轄市;蒙古、西藏)、邊
    疆地區、僑民地區及職業團體規定其應選出員額。其意旨兼顧地區、少數民族、
    職業之代表性及婦女之保障名額。當時尚無政黨代表性的考慮。不過,除省、各
    直轄市的代表外,其餘立法委員名額之分配,憲法並未為直接規定,而授權以法
    律定之。總括來講,其代表性尚符合普遍性之精神,另因未採「單一選區制」,
    所以初無抑制小黨透過參選區域代表之選舉,以求生存或發展的意圖。
二、憲法增修條文的規定
        中華民國憲法增修條文第四條規定:
    「立法院立法委員自第七屆起一百一十三人,任期四年,連選得連任,於每屆任
    滿前三個月內,依左列規定選出之,不受憲法第六十四條及第六十五條之限制:
    一、自由地區直轄市、縣市七十三人。每縣市至少一人。
    二、自由地區平地原住民及山地原住民各三人。
    三、全國不分區及僑居國外國民共三十四人(第一項)。
    前項第一款依各直轄市、縣市人口比例分配,並按應選名額劃分同額選舉區選出
    之。第三款依政黨名單投票選舉之,由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得
    票比率選出之,各政黨當選名單中,婦女不得低於二分之一(第二項)。」
        上開規定之規範原則,歸納之,為 (1)在各行政區(自由地區直轄市、縣
    市)按應選名額劃分同額選舉區(單一選區制)、自由地區平地原住民及山地原
    住民選出該條第一項所定區域代表;(2) 獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨
    依得票比率選出政黨代表(不分區代表)。其意旨謂兼顧地區、原住民之代表性
    及政黨代表。此外,尚有婦女保障名額的考量。
        然單一選區兩票制適用之結果,使政黨獲得之立法委員的席次占全部席次的
    比例,在大黨高於其實際得票率;在小黨低於其實際得票率或甚至不能參與立法
    委員的席次之分配,於是引起二個問題:(1) 是否符合票票等值,以平等參與
    之國民主權及民主共和原則。(2) 以獲得百分之五以上政黨選舉票為政黨參與
    分配政黨不分區代表的門檻是否違反國民主權及民主共和原則。
三、現行規定之檢討
        在現代的民主憲政之代議制度,人民關於國家事務的意見,主要透過其民意
    代表,在臺灣目前為透過立法委員來表達,並經由其選出之立法委員,參與立法
    及預算的審查,以形成符合其希望的法秩序,推展其希望的國家建設,俾能內而
    安居樂業,外而免受欺凌。是故,立法委員之選舉制度對於人民之利益,至關重
    要。此所以憲法於第十七條規定人民有選舉權,又於憲法第一百二十九條規定,
    「本憲法所規定之各種選舉,除本憲法別有規定外,以普通、平等、直接及無記
    名投票之方法行之。」其中所謂平等,依憲法第七條,指「中華民國人民,無分
    男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」其在選舉之表現為一人
    一票、票票等值,不得透過選舉制度之設計,超出必要,導致票票不等值的結果
    。當中如有由於選舉區之劃分、少數民族之保障的特殊需要,而可能在區域或少
    數民族(原住民)的選區,使小黨在單一選區難以當選,則應找尋方法,盡最大
    的可能將小黨因此而遭受之不利,加以衡平,而不應置之不理,使小黨能受分配
    之立法委員的席次遠少於其政黨之得票率。
        在民主憲政國家,人民主要透過各種選舉行使國民主權,以確保忠實的實踐
    國民主權原則及民主共和國原則。是故,各種選舉制度之規劃並不屬於釋字第四
    九九號所釋「純為國家組織結構之調整,固屬『有權修憲之機關衡情度勢,斟酌
    損益』之範疇(見前引本院解釋續編,第十冊,三三三頁),而應予尊重」的事
    項。而應如本號解釋理由所釋:「所定選舉方法仍不得有礙民主共和國及國民主
    權原則之實現,亦不得變動選舉權、平等權之核心內涵。」否則,即有牴觸憲法
    第一百二十九條及第七條,涉及基於前述基本原則所形成之自由民主憲政秩序之
    違反,悖離國民之付託,影響憲法本身存立之基礎,應受憲法所設置其他權力部
    門之制約。蓋凡此亦屬憲法自我防衛之機制。從而牴觸憲法基本原則而形成規範
    衝突之條文,自亦不具實質正當性。
        關於選舉制度,其最基本的要求為普通原則、平等原則與直接原則。其中普
    通原則,指關於個人之選舉權及被選舉權,除為扶持弱勢(例如原住民或婦女)
    所必要,對於國民不得因其男女、宗教、種族、階級、黨派而有個別的差別待遇
    。平等原則指一人一票、票票等值。直接指被選舉人應由選舉人直接選出,不得
    先選出代表,再委由選出之代表,最終選出被選舉人。
        憲法增修條文第四條第一項及第二項所定立法委員之產生的選舉制度為:單
    一選區兩票制(註二)。此即區域立法委員之「單一選區制」與政黨不分區立法
    委員比例代表制的「並立制」。其中「單一選區」,指立法院立法委員中,從自
    由地區直轄市、縣市選出七十三人。每縣市至少一人。依各直轄市、縣市人口比
    例分配,並「按應選名額劃分同額選舉區」選出之(憲法增修條文第四條第一項
    第一款、第二項)。此為關於區域立法委員之選舉的「單一選區」制。「兩票制
    」,指每一選舉人有區域立法委員一票,政黨立法委員一票之選舉權。區域立法
    委員由該區域之選舉人自候選人中選出一人,由最高票者當選。全國不分區及僑
    居國外國民共三十四人依政黨名單投票選舉之,由獲得百分之五以上政黨選舉票
    之政黨依得票比率選出之,各政黨當選名單中,婦女不得低於二分之一。婦女保
    障名額隱藏於政黨當選名單中。亦即不分區政黨立法委員的制度兼顧政黨及婦女
    之立法委員的分配。
        本號解釋理由第三段,認為:上引憲法增修條文第四條第一項及第二項「有
    關立法院立法委員選舉方式之調整採並立制,及設定政黨比例代表席次為三十四
    人,反映我國人民對民主政治之選擇,有意兼顧選區代表性與政黨多元性,其以
    政黨選舉票所得票數分配政黨代表席次,乃藉由政黨比例代表,以強化政黨政治
    之運作,俾與區域代表相輔,此一混合設計及其席次分配,乃主權在民國民意志
    之展現,並未牴觸民主共和國與國民主權原則,自不得以特定選舉制度(例如聯
    立制)運作之情形,對系爭憲法增修規定一、二所採取之並立制,指摘為違反自
    由民主憲政秩序。」
        上引理由中,所稱「反映我國人民對民主政治之選擇」及「乃主權在民國民
    意志之展現」的部分,僅是對於由 23.35% 的投票率選出之任務型國民代表三百
    人組成之複決修憲國民大會之代表性是否充分的評價。這是關於國民大會之組織
    的程序性論斷,與其決議內容實質上是否符合「民主共和國與國民主權原則」尚
    無直接關聯。其決議內容與「民主共和國與國民主權原則」之實質關聯繫於其「
    有意兼顧選區代表性與政黨多元性……,以強化政黨政治之運作,俾與區域代表
    相輔」是否真正能夠透過「單一選區兩票制」之「並立制」獲得最大的體現!或
    是其所提及而不採用之「聯立制」始更能使政黨政治獲得最大的體現!
        由於目前一個黨可能透過黨紀,影響立法院關於法律案、預算案及人事同意
    案之表決結果,政黨在立法院之功能已漸凌駕於個別立法委員之上。所以,如何
    使立法委員之選舉制度,在政黨的層次,能夠符合票票等值之平等原則,便愈形
    重要,以在目前之政黨運作的現狀下,使國民的意見能平等地在立法院受到重視
    。
        因此,關於立法委員之選舉制度是否符合平等原則之審查,應在政黨層次為
    之。這無礙於區域、原住民及婦女之代表性的兼顧。蓋既然憲法增修條文第四條
    第二項第二句後段,能將婦女保障名額的意旨包含於各政黨當選名單中,自亦能
    兼顧區域及原住民立法委員之代表性的考量,透過聯立制將之隱含於政黨預擬其
    立法委員當選名單的制度中。
        目前理論上既以政黨政治為選舉制度之規劃的出發點,實務上各政黨亦以黨
    紀約束其不分區及區域代表在立法院之表決權的行使,則不能無視於目前,國民
    意志在立法院之參與,係透過政黨來實踐的事實。基於該事實,政黨在立法委員
    之全部席次的分配應按政黨之得票比率,才能使政黨的影響力,不多不少,正確
    對應其得票比率,以真正「兼顧選區代表性與政黨多元性……,強化政黨政治之
    運作,俾與區域代表相輔。」
        在徹底之政黨比例代表制底下,所以仍應保持個別黨員參與區域代表之選舉
    的意義,在於彰顯個別黨員在選民中的份量,一方面增強個別立法委員與選民之
    聯繫,以貼近民意,降低政黨對於其黨員是否能取得立法委員之資格的獨占決定
    權,以促進及維護黨內民主,並使黨意貼近於民意,使其對於黨員之黨紀的約束
    趨於合理。而不是要透過區域代表與政黨代表之並立,使劣勢政黨,由於其候選
    人不易在採單一選區制之區域代表的選舉中勝出,而只能與優勢政黨,按其政黨
    得票率,分配占全部席次三分之一以下之三十四個席次的立法委員,以致劣勢政
    黨必然取得遠低於其政黨得票率之立法委員的席次;並以犧牲劣勢政黨的席次為
    代價,透過區域代表與不分區代表的並立,讓優勢政黨取得高於其政黨得票率之
    立法委員的席次。
        本號解釋理由第三段,末了又謂:「至系爭憲法增修規定二關於百分之五之
    政黨門檻規定,雖可能使政黨所得選票與獲得分配席次之百分比有一定差距,而
    有選票不等值之現象。惟其目的在避免小黨林立,政黨體系零碎化,影響國會議
    事運作之效率,妨礙行政立法互動關係之順暢,何況觀之近年立法委員政黨比例
    代表部分選舉結果,並未完全剝奪兩大黨以外政黨獲選之可能性,是系爭憲法增
    修規定二有關政黨門檻規定,既無損於民主共和國與國民主權基本原則之實現,
    而未變動選舉權及平等權之核心內涵,即應屬修憲機關得衡情度勢,斟酌損益之
    範疇,自未違反上開自由民主憲政秩序。」該段以「避免小黨林立,政黨體系零
    碎化,影響國會議事運作之效率,妨礙行政立法互動關係之順暢」正當化二大黨
    以外之小黨只有資格分配全部立法委員席次中不到三分之一的三十四席的不平等
    規定。該不平等規定其雖未完全剝奪兩大黨以外政黨獲選之可能性,但已壓縮其
    三分之二的席次。該超過一半之席次的壓縮,不是僅「可能使政黨所得選票與獲
    得分配席次之百分比有一定差距」而已,其「有選票不等值之現象」,已至一比
    三以上的程度。這怎能說單一選區兩票制「未變動選舉權及平等權之核心內涵」
    ,「應屬修憲機關得衡情度勢,斟酌損益之範疇,自未違反上開自由民主憲政秩
    序。」
        因為憲法及其增修條文中關於地區、原住民之代表性的考量還是能夠在政黨
    底下獲得實現,所以最後以政黨比例作為一個政黨在立法院之區域代表及不分區
    代表之總和上限的「聯立制」,應是最能兼顧地區、原住民之代表性,以及實質
    上最大程度實踐票票等值原則的選舉制度,以符合國民主權原則及民主共和國原
    則之選舉制度。何況,在臺灣並無小黨林立,政黨體系零碎化,以致影響國會議
    事運作之效率,妨礙行政立法互動關係之順暢的實證經驗。如何能以之為理由,
    逕予限制小黨之生存及發展的可能性。由此可見,單一選區兩票制對於小黨的壓
    抑已超過必要的程度。
        兩黨政治雖然不是當然不好,但不得將其價值絕對化至認為,可透過修憲聯
    合寡占政壇,以壟斷國家權力。蓋猶如在市場,最具市場優勢之二家廠商,不得
    透過聯合行為,維持其寡占之市場地位一樣;在政壇,最為優勢之兩大黨,不得
    透過修憲,聯合封殺其餘政黨發展成為二大黨之一的機會,以維持其寡占政壇的
    地位。現行增修條文先將立法委員區分為區域代表及不分區代表二類,並在區域
    代表採單一選區制,使第三黨在區域代表之選舉實質上退出競選,而只能按其政
    黨得票比率分配一百一十三席中之三十四席之不分區代表。第三黨之生存與發展
    的空間,因此受到永久性的壓縮。其壓縮的結果,在政壇,形成僵固無修正可能
    性之寡占的憲政秩序。當僵固之寡占成員的政壇結構不能透過競爭而重組時,猶
    如僵固之經濟寡占的市場結構是反市場經濟體制,會使市場競爭機能失效一般;
    由政黨組成之僵固寡占的憲政秩序,一樣是反民主的,會使國民主權原則及民主
    共和國原則失效。長此以往,二大黨如只想固守其基本支持者,而不思或不需要
    ,以天下為公之精神,勇於迎接競爭的挑戰,國家必將因缺乏真正之競爭,而無
    感於全球險峻之經濟、社會情勢,難以提出振奮人心的新願景,萬眾一心,破除
    萬難,逐步實現成為一個真正已開發國家的希望。盼望目前的二大黨能共同自發
    提案,將立法委員之選舉制度,從並立制,修正為聯立制。給人機會,也惕勵自
    己,自期發憤圖強,止於至善,以成就千秋大業。切莫耽溺因循於寡占式之輪流
    執政中,以致不但不能成為一個真正已開發國家,而還每況愈下。倘後來真如此
    不堪,聰明勤奮如同胞者,必將無限沮喪!
註一:本號解釋首先引用釋字第四九九號解釋如下:「諸如:第一條所樹立之民主共
      和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與
      制衡之原則,具有本質之重要性,亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規
      定所形成之自由民主憲政秩序,乃現行憲法賴以存立之基礎,凡憲法設置之機
      關均有遵守之義務。憲法之修改,除其程序有明顯重大瑕疵或內容涉及自由民
      主憲政秩序之違反者外,自應予尊重(本院釋字第四九九號解釋參照)。」而
      後引伸如下:「申言之,憲法之修改如未違反前述民主共和國原則、國民主權
      原則,或未涉人民基本權核心內涵之變動,或不涉權力分立與制衡原則之違反
      ,即未違反自由民主憲政秩序。」其中「憲法之修改,除其程序有明顯重大瑕
      疵或內容涉及自由民主憲政秩序之違反者外,自應予尊重。」這段文字為釋字
      第四九九號解釋所無,其論述隱含自前段為反面解釋,框限司法院之釋憲權的
      意思。
註二:本號解釋理由第二段「採單一選區兩票制,即單一選區制與比例代表制混合之
      兩票制。直轄市、縣市選出之區域立法委員依系爭憲法增修規定二前段規定,
      採行單一選區制選舉,每選區選出立法委員一人。全國不分區及僑居國外國民
      立法委員部分,依系爭憲法增修規定二後段規定,依政黨名單投票採比例代表
      制選舉,並設有百分之五之席次分配門檻,獲得政黨選舉票百分之五以上之政
      黨始得分配全國不分區及僑居國外國民立法委員席次。單一選區之區域選舉結
      果與政黨選舉票之選舉結果分開計算兩類立法委員當選人名額(其計算方式以
      下簡稱並立制,參中華民國九十四年十月出版之國民大會會議實錄第三○四頁
      )。」

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