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發文單位：司法院
解釋字號：釋字第 728 號
解釋日期：民國 104 年 03 月 20 日
資料來源：司法院
相關法條：中華民國憲法 第 3、7、14、15、22、23、85 條（36.01.01）
          中華民國憲法增修條文 第 10 條（94.06.10）
          司法院大法官審理案件法 第 5 條（82.02.03）
          民法 第 71、72、73、148、412、983、1001、1002、1017、1089、1187 條（104.01.14）
          少年事件處理法 第 3、26、42 條（94.05.18）
          集會遊行法 第 8、9、11、29 條（91.06.26）
          社會秩序維護法 第 80 條（100.11.04）
          性別工作平等法 第 11 條（103.12.11）
          祭祀公業條例 第 1、2、3、4、5、7、14、21、48、50、51、55、59 條（96.12.12）
爭　　點：祭祀公業條例規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定
          之，合憲？
解 釋 文：    祭祀公業條例第四條第一項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀
          公業，其派下員依規約定之。」並未以性別為認定派下員之標準，雖相關
          規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多
          數情形致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上
          結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之
          安定。是上開規定以規約認定祭祀公業派下員，尚難認與憲法第七條保障
          性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。
理 由 書：    本件聲請人對最高法院九十九年度台上字第九六三號民事判決（下稱
          確定終局判決）所引中華民國七十五年七月三十一日訂定之祭祀公業呂萬
          春管理章程第四條有違憲疑義，聲請解釋。查該管理章程非司法院大法官
          審理案件法第五條第一項第二款所稱之法律或命令，本不得據以聲請解釋
          ，惟確定終局判決係適用祭祀公業條例第四條第一項前段規定：「本條例
          施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」（下稱系爭規定）為
          主要之判決基礎，而引用上開管理章程之內容，聲請人既據司法院大法官
          審理案件法上開規定（聲請書誤植為司法院大法官會議法第四條第一項第
          二款）聲請解釋，應可認係就系爭規定而為聲請，本院自得以之作為審查
          之標的，合先敘明。
              祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團
          體（祭祀公業條例第三條第一款規定參照）。其設立及存續，涉及設立人
          及其子孫之結社自由、財產權與契約自由。系爭規定雖因相關規約依循傳
          統之宗族觀念以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派
          下員，實質上形成差別待遇，惟系爭規定形式上既未以性別作為認定派下
          員之標準，且其目的在於維護法秩序之安定及法律不溯及既往之原則，況
          相關規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於憲法
          第十四條保障結社自由、第十五條保障財產權及第二十二條保障契約自由
          及私法自治，原則上應予以尊重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟
          並非恣意，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之
          財產權。
              惟祭祀公業條例第四條第一項後段規定：「無規約或規約未規定者，
          派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」係以性別作為認定派下員之
          分類標準，而形成差別待遇，雖同條第二項規定：「派下員無男系子孫，
          其女子未出嫁者，得為派下員……。」第三項規定：「派下之女子、養女
          、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以
          上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二
          以上同意通過。」等部分，已有減緩差別待遇之考量，且第五條規定：「
          本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼
          承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」亦已基於性別平等原則而為規範
          ，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在。按「中華民國人民，無分男女
          ……，在法律上一律平等」、「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之
          人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」憲法第七條及憲
          法增修條文第十條第六項分別定有明文。上開憲法增修條文既然課予國家
          應促進兩性地位實質平等之義務，並參酌聯合國大會一九七九年十二月十
          八日決議通過之消除對婦女一切形式歧視公約（Convention on the
          Elimination of All Forms of Discrimination against Women）第二條
          、第五條之規定，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地
          位之實質平等。對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認
          定制度之設計，有關機關自應與時俱進，於兼顧上開憲法增修條文課予國
          家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功
          能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法
          保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨。
                                            大法官會議主席  大法官  賴浩敏
                                                            大法官  蘇永欽
                                                                    林錫堯
                                                                    池啟明
                                                                    李震山
                                                                    蔡清遊
                                                                    黃茂榮
                                                                    陳  敏
                                                                    葉百修
                                                                    陳春生
                                                                    陳新民
                                                                    陳碧玉
                                                                    黃璽君
                                                                    羅昌發
                                                                    湯德宗
協同意見書                                            大法官  蘇永欽  提出
    本件解釋審查的標的為祭祀公業條例第四條第一項前段，經以憲法第七條的消極
平等原則審查，認定尚未違反而不至侵害女子的財產權。但另據憲法增修條文第十條
第六項的積極平等原則又就該條第一項的全部作成「適時檢討」的諭知，其審查對象
、審查基礎和審查結果似乎前後不盡一致，事涉在台灣有悠久傳統並仍相當廣泛存在
的祭祀公業，條例代表政治部門面對巨大社會變遷所做的回應，解釋則是本院的憲法
評價，有必要對其論證作更清楚的釐清。
    台灣的祭祀公業，淵源上可遠溯宋代的祭田，其存在的目的在於教化子孫慎終追
遠，即以一人或多人共同捐獻的不動產每年所生孳息供祭祀活動的開銷，對於宗族制
度的維繫，有其物質與精神兩方面的實質功能。在台灣社會經歷工業化、城市化的重
大變遷後，宗族組織多已凋零，民法固然自始即建立於個人主義的精神，而以大家庭
為基本圖像規範人民的身分關係，但仍保留些微宗祧繼承的遺緒，如若干招贅婚的規
定，後來連這些規定也都刪除。此一初級社會組織的變遷，除了反映於民事身分法的
調整外，對於憲法保障的家庭權和家庭制度（釋字第二四二號、第五五四號、第六九
六號、第七一二號解釋可參）當然也會有一定的影響。在個人人格發展自由的共同基
礎上，回應此一初級社會團體組織和功能的自然變遷而限縮其保護範圍，對於仍然憧
憬宗族主義，希望在家庭之上，另有以共同血緣為基礎的社會組織來強化人們相互的
認同和歸屬者─即使現實上最多只能棄其形而留其神─，雖已不宜再以家庭權為其憲
法保障的基礎，但仍可在結社自由（如果是多人共同設立）或財產權（如果是一人捐
助）找到基本權的支撐。換言之，即使在宗親血脈的連結已經失去了有力社會基礎的
今天，人民基於宗族主義的信念而有心通過祭祀儀式來喚起親族，特別是後代子孫心
靈的凝聚，仍然應該受到憲法的保障。縱其組織方式以血緣為前提而對成員身分的取
得採世襲制，可自由退出但不得自由加入，與一般結社不同，因屬事物本質使然應仍
不排除結社自由的保障。從這個角度來看祭祀公業條例的規定，其主要的「管制」目
的，僅在於「健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用」（第一條），主要方法則
是將此一傳統組織「法人化」，包括對既存祭祀公業使其登記為法人（第二十一條以
下）─此部分引導大於強制，無罰則規定；對未來祭祀公業則依其性質登記為社團或
財團法人（第五十九條）。除此以外對其繼續營運或新設均無特別限制，以成全其「
祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統」的信仰（第一條），因此對於結社自由或財產權
尚不構成侵害，無待深入的審查。
    本件解釋要處理的憲法疑義，從原因案件引發的法律爭議即知，實在於條例對於
不同性別的後嗣，在承繼派下員身分上給予不同待遇，有無違反憲法的平等保障？不
論直接在法律規定上即存在的差別待遇（第四條第一項後段），還是通過規約內容認
定的差別待遇（第四條第一項前段），因為同樣源於法律的規定，平等原則的檢驗對
象都是國家行為─立法，即美國憲法實務所稱的 state action ，因此還不需要討論
到德國憲法學所謂的基本權水平效力，乃至援引其間接第三人效（mittelbare
Drittwirkung）的理論，惟恐誤解，合先說明。這裡真正值得思考的是，如果沒有財
產分配的問題，單純派下員身分取得對女性的排斥，是不是值得認真對待的差別待遇
？憲法保障結社自由的精神，原即在使有相同喜好、信仰或其他價值認同者，得以不
受拘束的交流、合作，維護共同的價值，或推而廣之。可以非常大眾、主流，也可以
完全小眾、異端。男性可以為鼓吹男性沙文主義而結社，女性當然也可以為重建母系
社會的信仰而結社。因此這樣的自由先天上已經包容了成員選擇上的差別待遇，也可
以說當我們肯認這裡已經無涉家庭制度的保障，而屬結社自由的領域時，原則上已為
依性別選擇成員保留了最大的空間。如果祭祀公業的組織只有共同祭祀的功能，而不
涉不動產的捐助及其派下員對該不動產潛在的財產利益，則即使大幅壓縮女性成為派
下員的機會，因為符合這個組織的宗旨，也還在可以合理化的範圍。祭祀公業所以會
引起強烈的歧視女性爭議，實在是因為派下權的內涵，除了參與祭祀外，還包含了基
於該筆不動產上的公同共有關係，及其最終分割所生的分配請求權，而派下員身分既
屬世襲取得，民事繼承法審慎落實的家庭內部男女平等規定，實質上即可能因為女性
被排除在此一財產利益的分配之外，而被迂迴打破，本案的原因案件即可彰顯這樣的
波及效果。換句話說，本件真正需要審查的問題，在於女性後嗣從繼承制度本可期待
的不動產分配利益，有沒有因祭祀公業的派下權設計而受到無法正當化的差別待遇？
    形式上看，原因案件所受確定終局判決適用的條例第四條第一項前段：「本條例
施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」只是一個中性的規定，依規約規
定，有可能有男女的差別待遇，也可能沒有。構成性別差別待遇的反而是未經確定終
局判決適用的後段：「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養
子）。」前後段連起來讀，會把它看成一個任意性的規定（ius dispositivus），也
就是儘管明確排除女系子孫取得派下員身分的機會，但以規約未為其他規定為前提，
因此就如民法債編的有名契約一樣，僅以其為典型的交易方式，縱屬對女性的差別待
遇，立法者也只是未積極消除差別待遇而已，且因參與交易的人民仍保有擺脫該差別
待遇的空間，未必就構成平等原則的違反。如果再就整體「時」的效力一起思考，第
四條的規定只適用於條例施行前，至於施行後，依第五條的規定：「本條例施行後，
祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列
為派下員。」女系子孫已不再受到任何差別待遇，而且不再保留規約自治的空間，一
律都視有無承擔祭祀來決定是否列為派下員，足見此一有關祭祀公業的立法，實際上
使女性受到差別待遇的情形限縮於施行前即已存在、且繼承事實也已發生的祭祀公業
。不要說條例施行後新設的祭祀公業，就是施行前已存在的祭祀公業，只要繼承事實
發生於施行後，都不會對後嗣女性的繼承權（財產權）有何不利。當然如果考量祭祀
公業整體的數量和不動產價值畢竟相當可觀，所謂的規約自治，果真有不依傳統習俗
讓女系子孫有相同機會成為派下員的，恐怕絕無僅有。因此就這部分的既成狀態，仍
不能說對女性的繼承權沒有不利，只是這部分的不利，基於法律安定的保護才不溯既
往，應該已可合理化。至於第五條有關施行後派下員認定的強制規定，對於結社自由
或財產權（處分自由）的重大限制，則反過來又可用維護男女平等的憲法要求而合理
化，無須贅論。
    邏輯上真正需要交代的是，憲法增修條文第十條第六項課與國家的「消除性別歧
視，促進兩性地位之實質平等」義務，如果可以用來審查本條，而得出有關機關應適
時檢討的結論，明文諭知於理由書中，為什麼之前對於條例第四條第一項前段的審查
，又不以其為審查基礎，僅依憲法第七條的一般平等原則，從國家「不得造成不平等
」而非「應消除不平等」的觀點，在解釋文中明確認定該規定尚不違反平等原則，對
後嗣女性的財產權也就不構成侵害。此一解釋方法上的前後不一，原因實在於增修條
文的積極平等義務，也就是國家的作為義務，如何畫出不可容忍的「底線」，而可以
明確認定未達到最低要求的法律，已經構成違憲，方法上實在有其困難。作為義務不
僅涉及國家資源有限的困難（釋字第四八五號解釋可參），指示如何作為又會有逾越
司法與立法行政分權界限的疑慮，既然畫不出足供審查的底線，本院只好僅以一般平
等原則作為認定有無違憲的審查基礎，而把增修條文的積極平等要求視為單純對政治
部門的呼籲，因此也不以引發爭議的條例第四條第一項前段為限，而就該條整體，諭
知有關機關就其仍有可作為空間時加以檢討改進。由於立法部門顯然已經注意及此，
而有多個修法版本的提出，如前所述，只要掌握所要消除的性別歧視，主要在於女系
子孫的財產繼承權，不能因為派下員身分的排除而未受到充分保護即可，本解釋未再
就檢討方向作具體指明，也算謹守司法權立場，不能率以空洞見責了。
協同意見書                                            大法官  陳新民  提出
    法律首先是靠著風俗與國民信仰，而後靠著法學將之形成習慣法，這些都是
    如同國家內部寧靜孕育的力量，而不是僅靠著立法者的恣意而存在！
                                                      德國大法學家  薩維尼
    本席贊同本號解釋多數意見，針對現行祭祀公業條例第四條所持之理念：第一項
前段之規定，對於本條例施行前已經存在之祭祀公業，關於派下員資格的問題，完全
依規約決定（以下簡稱系爭規定）；及第一項後段的規定，如果規約只限定由男系子
孫擔任，不生違反憲法男女平等的問題。至於無規約或規約未約定者，基本上仍以男
系子孫擔任，但無男系子孫時，女子如未出嫁或是在若干情形（如該條第二項與第三
項的派下員絕對多數同意），得例外擔任之，亦不違反男女平等的原則。
    乍觀之下，上述見解明顯採行對女系子孫不利的見解，排除其擔任祭祀祖先社團
會員及可能分配財產之權利，與憲法明示「男女平權」之原則大相逕庭。因此質疑此
制度違憲性的理由，及其立論之堅強，並不令人意外，也加重了本號解釋在論理上提
出足以令人信服的「差別待遇正當性」之論述的必要性。
    然多數意見認定此差別待遇，並不構成提及：「但該等規約係設立人或其後嗣所
為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之
安定，……」，但何以尊重結社權、財產權、契約自由與私法自治的重要性，能夠凌
越男女平等原則？其理由何在？多數意見在此並未詳述，使得理論層次顯得薄弱有如
「縞素不纓強弩之鋒」，將無法令「違憲論」者信服，如此一來將無法釜底抽薪的解
決問題。
    本案既然涉及憲法基本權利適用的「法益均衡問題」，為求「以理服人」，本席
認為多數意見尚未盡說理之周延，強調財產權保障功能將有限，重點應在強調祭祀公
業的特殊性與一般社團不同，已經跡近宗教團體，理應享有最大的自治空間，以樹立
差別待遇的正當性。同時多數意見在方法論上亦有嚴重之缺陷，爰提出協同意見，以
填補此論理及方法論上尚有不足之憾。
一、方法論的疑慮
        首先應當注意到本號解釋多數意見在方法論上不無可慮之處。這出現在解釋
    理由書第一段所敘及之：本件聲請人聲請釋憲解釋的標的乃「祭祀公業呂萬春管
    理章程第四條」。然而大法官審理案件法所許可之人民或法院聲請解釋是否有違
    憲之虞的對象，專指「法律或命令」（第五條第一項第二款）。顯然有極大的差
    異！
        如果聲請的對象「不適格」，依同條第三項之規定，大法官對此聲請，應不
    受理。本號解釋亦有大法官同仁持此意見者，認為應駁回之，即本於此嚴格的程
    序要件之理由也。
        實則，本院大法官審理案件時，特重程序要件之審查，此由每年聲請案中，
    出現幾乎壓倒性絕對多數案件會以「不受理」駁回的現象，即可得知矣。然而，
    本號解釋理由書第一段已明白提及此點，卻又例外許可之，其理由乃是：確定終
    局裁判既已援用系爭規定（本條例施行前已經存在之祭祀公業，其派下員依規約
    決定之）作為判決依據，實質上已經援用了該「祭祀公業呂萬春管理章程第四條
    」之規定，便得以作為審查的依據。大法官這種擴張了法定審查標的規定之範圍
    ，乃援引「實質適用論」，方得以避免本案應不受理的命運。這種援引，顯然不
    無誤解，可析述如下。
（一）援引「實質適用論」之不當
          我國大法官在過去的釋憲實務中曾不乏出現援引「實質適用論」之例，並
      將之作為決定審查標的之依據。此理論內容為：只要確定終局判決所持的法律
      見解，可以推斷出源於某一個法規範之規定（不論是全部或部分源於之），皆
      可認為終局裁判已實質上援用該法規範，即可取之為釋憲的標的。這種「實質
      適用論」，係論及審判依據的法理關聯，採「真實主義」，不拘泥於是否援用
      相同或相當的文句，可以避免終局裁判有意無意規避將來成為釋憲標的，而不
      明白道及其所依據之法規範，而釋憲機關若亦持「形式依據論」時，將使該法
      規範不會成為釋憲標的，使釋憲機制架空，而有「見樹不見林」的弊病（見本
      院釋字第三九九號、六一四及七一三號解釋）。
          然而採用這種實質審查論之時機，必須是確定終局裁判形式上與實質上所
      呈現出判決依據之法規範，有不一致或不明之處，才有勞動用大法官「尋找」
      確定判決所「實質依循」的規範。倘若由確定終局裁判已明白顯現出其所依循
      的規範，即無庸援引「實質適用論」。
          反觀本案，確定終局裁判所論究者的規範對象，即是「祭祀公業呂萬春管
      理章程第四條」的具體內容，而予以「文義解釋」認定聲請人屬於女系子孫，
      為該條所不許擔任派下員，本意並無不合。故該條規定，不僅是確定判決的形
      式適用，也是實質適用。即使釋憲聲請書已明指該判決所依據的章程第四條，
      所為文義解釋不當，且違反最高法院民庭之決議，而有違反平等原則。因此，
      都明指同一條款，何庸再援引「實質適用論」？
          其次，與「實質適用論」頗有類似之處，亦為大法官擴張釋憲標的者，乃
      「重要關聯理論」。這是指大法官審理釋憲權之標的，非僅以聲請書所指明者
      為限，且包含審理案件「須援引為審判基礎之法律」，並與聲請人聲請解釋憲
      法之法律，具有重要關聯性，或與原因案件且關聯之法條，而應一併審查者，
      皆可列為審查的對象（釋字第四四五、六六四、七○三及七○九號解釋）。大
      法官特別在釋字第四四五號解釋，對此一突破舊有已經形式化與僵硬化之「釋
      憲標的論」，有重大價值的理論，予以深入的論述，值得特別重視之。
          然而，這種重要關聯理論，所延伸到的成為大法官審查的法規範，只是突
      破當事人形式所聲請解釋的標的而言。這是因為聲請人未必是憲法專家，不能
      夠深入了解聲請案件所涉及的法理，以及闡釋相關法條必須一併審查其他相關
      的法規範，方得獲得周延的法理依據。
          然而，即使透過大法官援引重要關聯理論，成為其審查對象，仍必須「適
      格」，即必須仍是「法律或命令」，雖然實務上對上述作為判決或論理依據的
      命令，已採實質論，包括判例、最高法院庭長聯席會議之決定、行政函釋等皆
      可納入之，但無論如何都具有公權力法規範之性質，而不及於人民間的契約規
      定─如本案聲請標的之個別祭祀公業規約。
          因此，本號解釋多數意見在理由書第一段將確定終局裁判實質與形式援引
      的規定─即「祭祀公業呂萬春管理章程第四條」，認定為「主要判決基礎」，
      即不能夠援引「實質適用論」，作為擴張釋憲標的的理由；而該祭祀公業規約
      ，又非適格之法規範，亦不得作為「重要關聯理論」之對象，而成為大法官擴
      張釋憲之依據。
          本號解釋理由書第一段顯然對於大法官放鬆嚴格要件審查之論據，究採實
      質適用論，或是重要關聯理論，以及援引此兩種理論都有值得商酌之處，如何
      自圓其說？皆未有詳細的說明。鑑於大法官援引實質適用論或重要關聯理論，
      雖為裁量權，但既然是對嚴格的釋憲程序要件所為例外性之擴張，大法官即負
      有仔細說明之義務，以維護權限分際之憲法原則（註一）。
（二）未涉及「對第三者效力理論」之問題
          多數意見在理由書中驟然將私人法律關係的依據─呂萬春管理章程第四條
      納入審查範圍，已經牴觸了大法官違憲審查乃抽象法規審查，不應及於私人的
      法律關係之中，否則容易跨界到「認事用法」或「判決憲法訴願」的領域（註
      二）。以大法官一貫的審理成例，此類聲請亦會駁回之。本號解釋理由書此段
      敘述，已經踏入接近此危險的一大步。
          其次，本號解釋直接討論此法律關係有無牴觸憲法平等權的原則，無異是
      討論到憲法基本權利的規定能否直接適用到私人的法律關係之中。已觸及了學
      界爭議長達半個世紀以上，有關憲法的基本人權規定，能否在私人法律關係中
      產生直接的拘束力，而無庸透過特別立法的規定，而法官亦可直接引用之，作
      為裁判的依據，此即為所謂的「對第三者效力」（Die Drittwirkung）的問題
      ，只是多數意見未體認而已。
          這是一個早已討論到「汗牛充棟」程度的老問題，歐美實務界也累積了許
      多的案例。其主要的分歧點已經不在於基本人權的原則在私人關係中有無拘束
      力或規範力的問題（所謂「否認說」），亦即私人契約中完全否認基本人權存
      在的空間，已不復存在！所差異之處乃是如何援引基本人權的問題，亦即：基
      本人權的理念如何「進入」到私人法律關係之間的問題。在此即產生了「直接
      適用論」，以及須透過媒介條款的「間接論」。而歐美學術界與實務界多半主
      張「間接適用論」，我國學界也泰半如此。
          主張「直接適用論」者，認為基本人權乃最高位階的法律，可以在私人法
      律關係間適用之，私人契約不得援引私法自治與契約自由來對抗之。不僅當事
      人，甚且法官都可以援引這些人權來對抗之。因此工作契約內不得限制宗教自
      由、平等權、言論自由以及侵犯人性尊嚴等原則。這種直接論者立意雖佳，但
      忽略了基本權利的規定乃單純與單方面的宣示，但民事關係中的複雜度使得現
      代國家人際間的權利權衡，多半屬於其基本權利間的衝突，情況是多面性。需
      要高度的專業判斷，以為法益之權衡。在法治國家尊重法律安定性，此一任務
      宜交由立法者承擔，即立法者必須承擔起「法益權衡」的立法責任，避免造成
      法秩序的分崩離析。
          所以「間接適用論者」之所以獲得歐美國家學界與實務界多數見解的支持
      ，便是務實的承認民事關係的複雜度，不能夠單靠一方的人權訴求即可解決。
      同樣的，為了保障個人人格的自由發展，使得行為自由與財產自由能發揮最大
      的功能，人民只要本於自由意志，即應儘量尊重私法自治與契約自由。為此，
      個人犧牲其部分人權與自由，乃事理之當然。
          況且，私法自治與契約自由，也同是憲法（第二十二條）所肯認的基本人
      權，與一般個別基本權利享有同樣憲法保障的位階。因此，在個別法律關係產
      生有過度侵犯人權時，可以認屬於權利之濫用、違反公序良俗，現行民法規定
      已有相關的衡平機制，來糾正這些濫用私法自治與契約自由的行徑。至於有無
      達到此種權利濫用以及牴觸公序良俗的程度，何妨交由對之較有專業訓練的法
      官來判斷，更能夠符合私法自治的原則，也加強了這些民法概括條款，特別是
      有民法「帝王條款」桂冠之譽的誠信原則（民法第一四八條）及公序良俗之規
      定，能夠積極發揮護衛基本人權理念的功能（註三）？
          我國大法官過去的解釋一直沒有觸碰此理論，然而在理由書第一段將私人
      法律關係作為審查標的，復論及基本人權的男女平等原則，並未在該法律關係
      中受到侵犯，顯然已將此原則納入審查後才得到此結論。但本席認為，這些都
      是「表面現象」多數意見並未真正的將該私人的法律關係，即呂萬春管理章程
      第四條的內容加以檢驗。也未將男女平等原則「如何適用」在私人的法律關係
      中加以描述。對此，可再說明如下：
    １、對於呂萬春管理章程第四條的內容為何？本號解釋多數意見中，完全未轉載
        其內容任何一款。多數意見理由書所討論的都是祭祀公業條例第四條第一項
        之規定，絲毫不言及該管理章程。只要詳觀釋憲聲請書與確定判決所引該項
        規定即可得知，章程的內容完全不同於該法律之規定。故本號解釋未審及原
        因案件的法律關係，即談不上哪一個基本人權有適用在原因案件的問題。
    ２、多數意見表面上通過平等權的檢驗，實質上未進行上述檢驗，已於前述。然
        多數意見的不違憲結論，乃尊重私法自治與契約自由，與主張「間接適用論
        」同一法理，是否說明了本號解釋多數意採納間接適用論？
            誠然，論者或許會有：何妨透過本號解釋，大法官正式承認「對第三者
        效力理論」當採「間接適用論」，亦有助於我國憲法法理的澄清？
            但本號解釋未具備利用此間接論澄清此憲法議題的條件：在確定判決中
        ，法院、聲請人都未提及法律關係所繫之祭祀公業章程，有牴觸公序良俗、
        或權利濫用之嫌。質言之，在整個法律訴訟中都未設想到援引概括條款的問
        題，倘若聲請人曾引概括條款，且要求容納相關之憲法原則，而為確定裁判
        所否准，則更可成為大法官解釋澄清此議題的良機。然而，本號解釋原因案
        件卻未產生此爭議。在大法官審理案件之成例，聲請人如冒然援引確定裁判
        對此種概括條款的法律見解為違憲時，極有可能遭到本院以「確定終局裁判
        未援引該條規定為判決理由」為由，而以不受理駁回之。
    ３、本號解釋多數意見既然指明對相關之祭祀公業章程規定進行審查，同時也未
        實質進行基本人權有無適用在個案的法律關係之上，也未能稱上援用「間接
        適用論」來澄清「第三者效力理論」的問題。反而在整個多數意見中所作出
        的「不違反男女平等」的結論，乃是針對祭祀公業條例第四條第一項的條文
        所作出的審查結果。就此審查標的之適格性而言，並無問題。至於該條文應
        否作為本號解釋的釋憲標的？釋憲聲請書雖然並未挑戰其合憲性，而單就其
        祭祀公業之相關章程合憲性提起釋憲，然大法官此時便可以認定：我國祭祀
        公業的法制規範，便是採行男系子孫為派下員的原則，個別規約如有排除此
        現象，便無牴觸男女平等之虞，即無產生違憲爭議；如未排除即有產生應予
        澄清是否違憲之必要。如無規定時，現行法律如何規定？目前偏向排除女系
        子孫是否造成違憲的後果，亦屬於整個祭祀公業派下員資格是否牴觸憲法男
        女平等的原則，大法官可援引「重要關聯理論」，將祭祀公業條例第四條之
        整個規範納入在審查範圍之內（註四）。然而，多數意見實質上納入審查之
        ，但未言其理由，恐怕亦是未體認其援引個別法律關係之章程乃不妥之舉也
        ！
          綜上所述，理由書第一段將私人關係的「祭祀公業呂萬春管理章程第四條
      」納入本號解釋的審查範圍，不僅名實不符，反而引發其他不必要的爭議，應
      當刪除之，反而應當增加敘述，明示「重要關聯理論」，將祭祀公業條例第四
      條全部之規定納入在審查範圍之內，即可詳盡的就男系子孫方可為派下員是否
      違反男女平等為充分的討論。
二、本案法益保障的重點
（一）法益的衡量
          本號解釋多數意見是以維護祭祀公業設立人或其後嗣的結社與財產處分行
      為，可以包括在憲法所保障的結社自由（第十四條）、財產權（第十五條）、
      契約自由及私法自治（第二十二條）。
          而在法益權衡的另一邊，則是男女平等原則（憲法第七條）及特別強調賦
      予國家積極排除歧視婦女現象的「國家保障婦女」之義務（增修條文第十條第
      六項）。尤其是，許多訴諸私法自治或是契約自由的條款，以及以習慣作為法
      源的案例，都會隨著時代的腳步而遭到淘汰的命運。就以系爭案件為例，祭祀
      公業「只限男系子孫」方得為派下員之制度，乃淵於傳統民俗，然此民俗是否
      如「違憲論」所指稱之屬於過去歧視婦女陋習之根源，可稱之為「封建遺俗」
      ，早已與我國憲法所基之根本原則，且與世界思潮所違背（如多數意見理由書
      第三段所引之「聯合國大會一九七九年十二月十八日決議通過之消除對婦女一
      切形式歧視公約」），而應在民法相關編中，例如繼承編（例如女子不得繼承
      遺產，或不得與男系子孫平分遺產）、親屬編（例如男子可多妻、子女強制冠
      夫姓），加以修正或廢止。因此對於祭祀公業派下權「獨尊男性」的見解，似
      乎與上述歧視女性之舊制思維一脈相承，理應納入違憲之林云云。
          面對「違憲論」如此凌厲的攻勢，來權衡天平的兩邊份量，即可看出憲法
      增修條文所課予國家應善盡排除歧視婦女現象的義務條款份量之重，當可壓過
      憲法泛泛保障的結社、財產及契約自由等。與之相抗衡的「合憲論」者，有何
      妙方來說服國民？
          特別是關於違反平等權的檢驗密度，涉及到立法者採行差別待遇的自由度
      問題，對持「違憲論」者，更是一大「利多」的依據。
          一般平等權的侵犯與否，如採中度或輕度審查者，恆以差別待遇屬於立法
      者形成權的範圍之內。只要立法者出於公益的考量，且此公益與差別待遇間有
      「實質關聯性」，即可認為不屬於立法者的「恣意」，而可獲得「差別待遇正
      當性」的合憲結論。
          反之，如果立法者政策形成權的範圍越小，或是最容易造成侵犯平等權的
      危險，以及已經存在歧視的現象，而國家有義務根除時，此時立法者的裁量權
      萎縮，差別待遇的審查密度便提高，此時差別待遇的「公益需求」的「質與量
      」也跟著提高，惟有壓過差別待遇所帶來的負面危害，方可以承認之。就以此
      嚴格的審查標準而言，以美國與德國聯邦憲法法院近年來的案件為例，涉及到
      性別、種族、宗教等因素所形成的差別待遇，皆以此種嚴格審查標準為之。例
      如以德國聯邦憲法法院近年來審理平等權的標準時，即以差別待遇是以「事件
      」或是「人」的區別作為差別待遇之界定，區分為嚴格審查─以「人」為適用
      對象而有差別待遇；反之，以「事件」為差別待遇之分時，則採寬鬆的審查標
      準。本席在釋字第六八二號解釋不同意見書、第七一二號解釋部分不同意見書
      已經特別指出這種解釋密度的趨勢。
          故本號解釋多數意見，必須要在系爭規定所維護的法益部分，強調其具有
      極高度的公益價值，方足充份的正當性，以肯認其有繼續維持此「男系子孫」
      擔任派下員資格的舊制矣！
（二）祭祀公業的特殊性價值
          本席認為本號解釋應當將論理重心應置於「祭祀公業」的特殊性之上，若
      捨之而不為，僅泛泛強調私法自治、契約自由及保障財產權，正是陷入「授人
      以柄」作為攻擊自己弱點的危機！
          按每個基本人權發生衝突的案例（Kollision der Grundrechte） ，都是
      兩方基本人權間的權衡問題，這涉及到雙方人權種類的不同；甚至屬於同一種
      人權，但卻屬於性質不同的人權。因此，人權是一個概括名詞，各種人權間及
      同種人權間，還可以有各種不同的性質界分，顯示出法治國家保障人權體制的
      複雜性，及人民享受人權種類的多樣性。
          人權衝突的解決之方，便是要區分其不同屬性，再依其法益的重要性，排
      列出其特殊性而在憲法上可以享受保護強度的層次。
          就以保障人民的言論自由權而言，政治性言論的法益重要性，便超過商業
      性言論（釋字第四一四號解釋參照）。同樣的在結社權中，一般性質的結社權
      可受到一般法律的拘束，審查密度可以寬鬆為之。但如政治性結社的政黨，由
      於關涉到民主政治的運作，維繫法治國家的屬性，其任務之大，對政黨的保護
      ，即比一般人民的結社自由來得嚴密。最明顯的莫如對政黨的解散，不可類似
      一般結社，由行政處分為之，再由一般法院審理其救濟程序即可，必須提升到
      「政黨違憲審判」的層次，由大法官組成憲法法庭，並以嚴格的程序（類似宣
      告法律違憲的投票門檻），方得宣布解散此一人民之政治結社，因此憲法學上
      也稱之為「政黨特權」（Das Parteienprivileg）（註五）。但也不至於被認
      定為牴觸憲法第七條所規定的「政黨」平等原則（無分是否有政黨隸屬，或有
      隸屬何政黨之別的平等）。
          再以人民行使宗教性質的結社權而言，其受到國家保障的自治範圍，還高
      於政黨之上。例如，政黨的內部運作，所謂的「黨內民主程序」，都可以受到
      國家公權力依法的介入，所謂的「政黨自治」在憲法學中，並無太大的價值，
      且鑑於過去歐美不少國家產生極端政黨的前車之鑑，國家更應想方設法約束「
      政黨自治」，使其回歸民主與透明化。
          但宗教性社團則不然，其組成與運作，已經構成宗教自由不可或缺的前提
      要件。宗教團體如何進行組織、會員資格與義務、教義的闡釋、儀式的進行等
      ，國家法律應保障其享有最大的自治權限，其自治範圍之強，已非援引契約自
      由或私法自治所可比，而提升到最嚴格憲法保障的層次。就此而言，個別基本
      人權的規定，並非當然可以強制進入到此些宗教團體之內而適用之。例如，不
      能援引男女平等之原則，作為限制此宗教運作的理由。最明顯的例子，莫如回
      教之教長（阿匐）與天主教之神甫與主教等職務，教規向來規定只許由男性出
      任；同時不少清真寺也只供男性信徒參拜，而排斥婦女的行使宗教權利等……
      ，都是男女區別待遇的例證，國家豈能用男女平等為由，強制天主教與回教的
      神職人員開放女性擔任之？一般社團的領導職務必須依民主方式選舉產生，佛
      教的住持、天主教的主教、基督教派的長老，是否也非透過信徒選舉產生，方
      符合信徒平等的原則？同樣的，佛教及天主教自可採行「單身條款」，規定僧
      尼及神職人員必須獨身，否則會被逐出教門；反之，一般民間企業即不可於聘
      僱契約中規定此種條款（註六），避免對結婚之國民造成歧視。可見得一般社
      團與宗教團體對於男女平等原則的適用，即可有不同也。
          這也就涉及了我國大法官所一再宣稱之：憲法的平等原則並非「機械性的
      平等」，立法者只要有正當的理由為區別待遇，大法官經過檢驗後，肯認區別
      待遇具有高度的公益理由，即可不被認為是歧視也（本院釋字第六九六、七一
      九、七二二及七二七號解釋參照）。
          因此，本席之所以採取贊同多數意見的見解，乃是肯認我國社會對於祖先
      的祭祀，已經類同宗教信仰，甚至有過之而無不及，即使是無任何宗教信仰之
      國民，亦皆有崇拜祖先的習慣與儀禮。顯示「祖先崇拜」的重要性與普遍性不
      亞於「宗教崇拜」。
          這種將祖宗提升到神明的程度，亦即相信列祖列宗神明有庇祐後代的神力
      ，如同「祖宗神格化」（註七），更可看出我國人的崇拜祖先已經可以跨入憲
      法宗教自由的保障領域，從而享有類同檢驗宗教自由限制的嚴格標準。因此，
      祭祀公業已近於宗教團體，方可導出國家必須給予最大的尊重其規約自治的結
      論。
          祭祀公業規約既然是國民為了維繫其與後代子孫血脈與家庭姓氏相傳，所
      制定的「家訓」，其本只有約束自家子弟的初衷，也是標標準準人民的「家務
      事」，既無教導後代子孫為非作歹，也沒有拘束本家以外其他家族子弟的效力
      。更何況各種章程不同，非所有男系子孫皆可為派下員，如果男系子孫一旦易
      他姓，亦不可為派下員！而後代子孫恪遵此由「家訓」遞升成為的「祖訓」，
      而祭祀之，已類似宗教團體，只是祭拜對象不同罷了，但期待庇佑之情並無不
      同，故應如同宗教內部享有高度的自治權限，國家公權力應給予最大的尊重，
      不予干涉，特別是援引平等權原則來強迫或禁止之。
          因此我國祖先崇拜的神聖性既然已經上升到類似宗教，且並非為民眾所惡
      ，且與公共利益有違之「非善良風俗」，則如同國家對於宗教團體的自治應當
      給予最高度的尊重，也同樣的必須施於祭祀公業的內部規範之上。因此，此結
      社權的特殊性即足以合理化系爭規定的差別待遇。
（三）財產權保障並非主導本號解釋的主要考量
          多數意見雖然也認為「合憲論」乃基於保障祭祀公業設立人的財產處分行
      為，乃憲法保障人民財產權的結果。此立論固然並非「言而無據」，但並不足
      作為支撐合憲論的主要依據（註八），可析言如下：
    １、可源於財產權保障之理由─財產權的「私使用性原則」
            憲法保障人民擁有財產權，可發揮在「制度性保障」之上。所謂的制度
        性保障乃是課予立法者必須在立法上尊重人民基本權的基本價值，不至於形
        成紙上人權。在財產權方面，則是「私使用性原則」（Die
        Privatnützigkeit）的實踐。這是指人民對財產權的標的，擁有完全依其意
        志使用、收益，及其他形成之權利，國家不得剝奪之。因此，立法者不可制
        定稅率過高的稅法，讓人民的收入幾乎都被稅收所掏空；國家應實施財產自
        由之體制（私有制），不得大幅度實施限制工商發展投資，而形成社會主義
        的經濟體制（即公有制）……，都是此原則的制度性保障所然（註九）。
            作為財產權的擁有者，可以自由處分財產。家長要將財產給與外人亦可
        ，要給兒子，不給女兒，亦非法所不許。此時不得援引男女平等，請求法院
        撤銷家長之贈與。這種承認財產權人擁有處分財產之自由權限，又可透過私
        法自治與契約自由形成整個法治國家的自由財產與交易之法律秩序，其功能
        之大，構成憲法保障財產權的主要功能（註十）。祭祀公業既然是財產所有
        權人對其財產的處分，自應尊重贈與者的自由意志，承認乃其財產權的使用
        範圍。
    ２、遺囑自由亦為憲法保障之人權
            上述財產權人的「私使用性原則」，亦可以延伸到所有權人亡故之後。
        其生前意志所為之決定，應有繼續受到法律保障的功能，以維護法律安定性
        。其中對於財產部分的決定（遺產），有所謂的「遺囑自由」（
        Testierfreiheit） ，也是可以列入憲法財產權保障的範疇。
            不似其他國家之憲法（例如，德國威瑪共和國憲法第一百五十三條；德
        國基本法第十四條），我國憲法雖未明言規定，然大法官在釋字第六六八號
        解釋提及遺囑之制，但可惜未提升到憲法保障的層次。本號解釋可說已經接
        觸此問題，因為原因案件涉及到派下員的資格有無，可以影響其分配財產的
        利益，而發生爭論也。
            而財產權的制度性保障，與遺囑自由權之保障（遺產保障）聯結在一起
        ，可防止立法者為追求社會正義，消除「含金湯匙出生」帶來不勞而獲的社
        會不公現象，動輒採行高額度的遺產稅制度，進一步掏空了立遺囑人一輩子
        財富的累積（註十一）。這種完全尊重財產權人對其財產的處置權利，則與
        立法者的公共利益裁量有密切關係，除了遺產稅外，遺產贈送對象的選擇自
        由度，也可由立法者限制之（註十二）。完全強調生前贈與自由度應當延伸
        至死後的遺產分配之法制者，自然不能贊同有所謂的「特留分」之制。試問
        ，當遺產所有人（例如父親）對其所不喜與認為未善盡孝順責任之子女，只
        要彼等未達到法定剝奪繼承資格的程度，卻在死後仍可強制獲得分配遺產，
        即使與其本意完全相牴觸亦然，即已牴觸了財產權利「私使用性原則」矣。
        就此而言，特留分之制雖有保護我國「倫常」之公益價值，但常常反其道，
        無助於善良倫常之維繫。與保障財產權的旨意，是仍有未合也。
            但無論如何，本號解釋所涉及的後代子孫財產權侵害的問題，只是可能
        的不利益之一，因為不一定每個祭祀公業都有財產收益的問題。其次，如涉
        及繼承問題，早在遺產分配那一代人已完成分配，其他繼承人的後代子孫似
        乎無再對該遺產有請求分配之權。更何況每一個祭祀公業對於派下員的資格
        ，可以有各種分配方式，不一定非採平均分配不可，例如，本號解釋的呂萬
        春祭祀公業管理規約，便規定由派下男系子孫推選一名派下員代表，其他有
        權繼承者再分配可能獲得的財產利益。因此，各祭祀公業的規約中可以呈現
        各式各類的財產利益分配規則，國家也應尊重其處置也。
    ３、不足作為主導合憲論的缺點－立法者擁有極大的形成空間
            不論是基於憲法財產權保障或遺產自由權所根源的「私使用性原則」，
        都有一個嚴重的缺憾以至於不能夠有效的對抗系爭規定「違憲論」者─便是
        涉及財產權的保障時，憲法賦予立法者有太大的形成空間。首先，在受到憲
        法財產權保障的範圍─即財產權的內容，本即有賴立法者來判斷，從而何種
        標的可以成為憲法財產權的保障內容，何者不可（例如禁制品、犯罪所得）
        ，立法者都有形成權限。再如人民擁有一塊土地，所有權的內容可分為被列
        為建築用地、或列為山坡保育地，而不得建築，即屬於由各種法律來界定該
        財產內容的多寡與價值之典型例子。
            其次，如同其他基本人權都必須受到公共利益的限制，在財產權方面，
        更因為財產權負有社會義務，個人的行使財產權利必須同時有利於公共利益
        ，這也形成了立法者藉以型塑財產權內容的重要考量。國家任務的增加，也
        反映在法律對人民財產權的保障與限制愈來愈多樣與複雜之上。同時，過去
        自由法治國時代強調人民可以儘量利用契約自由與私法自治來充分行使財產
        權的階段，早已過去。從而立法者要加強社會公益來限制人民的財產權行使
        。因此，現代社會正義與公共利益之理念，所針對者正是對財產權人權利不
        可濫用的行為之上。
            故立法者對財產權保障的界限擁有強大形成的權限，而釋憲機關對於立
        法所為之財產權限制的公益密度，恆以寬鬆的審查基準為之，僅有在涉及到
        剝奪財產權的案例（例如公用徵收），才會採行嚴格的審查標準。因此，對
        比釋憲審查基準對侵犯男女平等所援用的嚴格審查標準，訴請財產權保障的
        力道上，即有所不足矣！
三、結論－莫使「民德歸厚」的制度變成「民怨沸騰」的根源
        不可諱言，本號解釋的確是觸及到憲法人權理念的神經線：傳統祭祀制度與
    姓氏血脈的連續 VS.我國憲法世界潮流所推動的男女平等原則，兩者發生嚴重的
    衝撞。多數意見所認可的傳統見解合理化目前所採行的差別待遇，肯認傳統制度
    與見解的公益價值，足以凌越女系子孫享有參與祭祀公業所帶來的利益（包括財
    產利益在內）。這也是符合目前大多數國民之「民之所好」！在絕大多數祭祀公
    業成員的「法感情」（Rechtgefühle）中，由男系子孫一脈相傳來祭祀之，正符
    合祖先的期待。也寓有避免影響嫁出去的女系子孫祭祀夫家祖先的習慣之意！
        按我國臺灣素來是以民風淳厚與保存中華傳統文化最完整而自豪。當年開臺
    先民，莫不手捧祖先牌位，九死一生? 越臺灣海峽黑水溝，而後在臺灣開枝散葉
    。人人莫不期盼祖先的庇蔭與賜福，當是臺灣先民奮鬥的主要精神力量。因此民
    間崇拜祖先之風，遍及全臺。就以日本據臺初期（一九○七年）的統計，全臺共
    有二二、一九九個祭祀公會；直到日本據臺後期（一九三五年），也還有一○、
    六六七個祭祀公會。到目前為止，據內政部統計亦仍有八千餘個之多，光擁有土
    地即達六萬四千餘筆（註十三）。可見得祭祀公業是深入臺灣民間各個角落的民
    間團體。
        而祭祀公業的派下員資格，在上述由二萬餘家的高峰，演變到目前的八千餘
    家，幾乎都將男系子孫作為派下員資格的認定標準。顯見這種認知男系子孫方能
    接續姓氏香火，保持祖先祭祀血脈不致中斷的普遍性，並不是一家一族的偏見，
    反而是主流的全體共識！這種長達數百年的傳統，且迭經清朝、日本殖民政權以
    及我國法制的承認，都已經具有習慣法的地位矣！
        為此，本席想起德國十九世紀最偉大的法學家薩維尼（Friedrich Carl von
    Savigny,１７７９─１８６１）曾經大力主張，不能隨便見獵心喜於某些法理或
    外國的立法例，便匆匆忙忙的移植立法。必須根源於民眾的信仰與道德，才能夠
    使一個法律規定順利的成長與生存，故提出一句名言：
        「法律首先是靠著風俗與國民信仰，而後靠著法學將之形成習慣法，這些都
        是如同國家內部寧靜孕育的力量，而不是僅靠著立法者的恣意而存在！（註
        十四）」
        本席認為薩維尼大師此一句話，也應適用在祭祀公業的法制存廢與更易的問
    題之上。
        本號解釋在達成大法官共識的過程，迭經正反意見的折衝，顯示出要否突破
    祭祀公業法制數百年成例的價值判斷之複雜性，遠非其他涉及人民結社權的案例
    可比。人數僅有十五位大法官的法理見解與價值觀就已分歧如此，又何況整個社
    會與民眾對此制度更易的判斷與堅持乎？本席以為，這正是立法者，包括其他諸
    如政黨或民間團體，要來進行整合與統一國民意志之工作。一步步推動男女平權
    的全面實現，俾能符合世界潮流，作為努力的方向。就此而言，本號解釋多數意
    見在理由書第三段已經提到了祭祀公業條例第四條第二項以下，已經許可了女性
    子孫能夠出任派下員的資格；同法第五條也規定本條例施行後祭祀公業派下員發
    生繼承事實時，應以共同承擔祭祀者，即繼承人為派下員。顯示出立法者已經局
    部的強制祭祀公業應許可女系子孫加入祭祀公業，減緩差別待遇之考量（註十五
    ）。
        故倘立法者與其他政黨與社會團體，繼續本此方向，努力宣揚與鼓吹此種「
    新思潮」，促使所有現存祭祀公業主動修改其規約，假以時日，應當會有更多的
    祭祀公業歡迎女系子孫的加入。就以著名的英國聖公會（Church of England）
    為例，自十六世紀亨利八世創立以來，五百年間其聖職人員（牧師及主教）都由
    男性擔任。最後也終於順應民間及信徒要求，於一九九四年開放女生擔任牧師，
    今年（二○一五年）一月出現第一位女性主教（註十六）。天主教近年來要求開
    放婦女擔任聖職人員（神甫）的呼聲也日益高漲，遲早也可望步入聖公會之後塵
    矣。
        如果吾人不採此溫和之途徑，而要一蹴可及地強制全體祭祀公業修改規約。
    一旦又有財產利益在焉，更會增加加入公業的動機。可以想像，各祭祀公業必須
    重新計算、徵集已出嫁之女系親屬名單，賦予派下員資格，全臺八千餘個祭祀公
    業想必都人仰馬翻，將引發不知多少的困擾與民怨！
        子曰：「慎終追遠，民德歸厚矣」，祭祀公業之制度乃是崇尚民俗、使民德
    歸厚之制，如果卻揠苗助長，導致民怨沸騰之制，豈是明智之舉乎？本號解釋多
    數意見幸未採此種「猛藥」，當可慶也！
註一：可參見優遇大法官徐璧湖，釋憲實務有關「重要關聯性理論」之研析，刊載：
      月旦法學雜誌，第 228  期，2014  年 5  月，第 74 頁以下。
註二：例如，聲請人一再援引該呂萬春管理章程第四條的規定：「登記在案的派下員
      亡故時，其直屬有權繼承人，公推一名為代表繼任派下員，惟依政府有關規定
      ，凡女子無宗嗣繼承權。」聲請人的先生即入贅，孩子亦冠母姓。同時依習慣
      其夫當可為派下員，且援引最高法院 70 年度第 22 次民庭決議：「奉祀本家
      祖先之女子及生子從母姓，均有祭祀公業繼承權」為由，同時也主張其早已有
      奉祀本家祖先之事實，包括修築墳墓之支出及負責祭祀、有香火牌的繼承事實
      等，認定確定判決違法，同時也爭議該章程第四條所謂「惟依政府有關規定，
      凡女子無宗嗣繼承權」乃保留政府有關規定是否開放女子有宗嗣繼承權的「可
      能性」（如同類似判例的該最高法院 70 年度的民庭決議）。然而，確定終局
      判決，卻認定該章程第四條的文義乃完全排除女系子孫的繼承權。本號解釋若
      將該管理章程第四條的內容加以審查，似乎便應對上述章程的文義、相關的最
      高法院 70 年度的民庭決議及確定判決是否一致加以審查，此即跨入了確定終
      局裁判是否有認事用法不當的問題，也屬於「裁判憲法訴願」的範疇也。這也
      和我國大法官釋憲權僅及於抽象法規審查並不相符也。
註三：關於此憲法學上重要的爭論，可參見，陳新民，憲法基本權利及「對第三者效
      力」之理論，刊載：憲法基本權利之基本理論（下冊），第 57 頁以下，元照
      出版社，2002  年 7  月，五版二刷。
註四：因為由解釋文一開始即提及：系爭規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其
      派下員依規約定之。」並未以性別為定派下員之標準。似乎表明未牴觸平等權
      的問題，本號解釋即可能作為不受理而駁回，因為按大法官一貫審理的成例，
      既然系爭規定未強制排除女子擔任派下員，如有其他的祭祀公業之規約許可女
      子擔任派下員，亦非系爭規定所不許也。故原因案件的規約是否符合平等權的
      問題，乃認事用法之判斷，不涉及系爭規定也。但解釋文接著敘及「雖相關規
      約因循傳統之宗族觀念，大都限定以男性後嗣為派下員，多數情形致女性後嗣
      不得為派下員，……」，本號解釋方就此是否牴觸男女平等的問題進行審查而
      作出不違憲的結論。由解釋文前面提到的「系爭規定並未以性別為派下員的標
      準」，而後段又提到「實務上相關的規約都以排除女子為派下員……」且作為
      審查標的，而此正是祭祀公業條例第四條第一項後段「無規約或規約未規定者
      」的規範內容，大法官將之延伸為審查標的。須知此情形正是原因案件所截然
      不同─因為祭祀公業呂萬春管理章程第四條對派下員的規定已經有明白規定，
      且確定終局裁判並未援引此條規範。再依大法官一貫審理成例，對此規範提出
      釋憲聲請，也會以「確定終局裁判未適用該條文」為由，予以不受理駁回之。
      因此，為了填補系爭規定及祭祀公業條例第四條所構建實務上排斥女子擔任派
      下員之制度是否合憲之間的空檔，使之成為大法官釋憲的標的，大法官即可引
      用重要關聯理論來延伸其審查標的之範圍也。
註五：參見本席在釋字第 721  號解釋協同意見書；可參見陳新民，憲法學釋論，修
      正 7  版，民國 100  年，第 211  頁。
註六：我國過去經常發生對受雇人強迫簽訂「單身條款」或「禁孕條款」之情事，但
      自從性別工作平等法制定後（91.01.16），第 11 條第 2  項明白規定：「工
      作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分
      娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。」同條
      第 3  項也規定：「違反前二項規定，其規定或約定無效；勞動契約之終止不
      生效力。」，已將此陋習根除矣。可參見陳新民，憲法學釋論，修正 7  版，
      民國 100  年，第 156  頁。
註七：遙想基督教最初引進我國時，便認為中國人崇拜祖先，即與基督教所宣揚的「
      一神教」教義有違，必須放棄祖先崇拜後，方可成為基督教信徒。此種見解嚴
      重牴觸中國人的信仰，不利宣揚基督教，教廷被迫承認中國人祖先崇拜不算「
      多神論」，才開?了基督教在中國的傳教大門。
註八：學者陳昭如教授也認為祭祀公業派下員的資格繼承與西方個人財產所規定的財
      產繼承性質並不相同。祭祀公業條例第 4  條與第 5  條財產與宗祧繼承的分
      化，也是當初立法者所刻意設計的結果也。可參見陳昭如，有拜有保佑？─從
      最高法院九十二年度台上字第一二八○號判決論女性的祭祀公業派下資格，月
      旦法學雜誌，第 115  期，2004  年 12 月，第 261  頁。
註九：Peter. Budura, Staatsrecht, 5 Aufl., 2011, C.84
註十：關於財產權的制度性保障，可參見，陳新民，憲法財產權保障之體系與公益徵
      收之概念，刊載：憲法基本權利之基本理論（上冊），第 286  頁以下。
註十一：可參見本席在釋字第 668  號解釋不同意見書。
註十二：Peter. Badura, aaO. C.88.
註十三：參見內政部函，民國 101  年 8  月 16 日內授中民字第 1015036552 號函
        。
註十四：Fritjof Haft, Aus der Waagschale der Justitia, 3 Aufl., 2001,
        S.158;  中譯本可參照：蔡震榮、鄭善印、周慶東（譯），正義女神的天平
        ，元照出版公司，2009  年，136 頁。
註十五：立法院各政黨委員已有數個修改系爭規定之提案，將派下員的資格由男系子
        孫方得擔任的規定刪除，改為所有子女皆可擔任。雖然何時完成立法尚不可
        知，但立法院已經走出修法的一大步，確是令人樂見其成的改革。見立法院
        總字第 1224 號，提案第 13104  號、14745 號、15037 號及 15681  號。
註十六：即 1  月 26 日冊封為斯托克波特主教（Bishop of Stockport） 的蓮恩主
        教（Libby Lane），她是 1994 年出任第一批的女性牧師之一。聖公會目前
        約有三分之一的牧師為女性。目前散布在全球 165  個國家的聖公會已出現
        20  餘位女主教。但非洲地區仍拒絕由女性擔任。當然反對意見仍強，認為
        耶穌的十二位門徒皆為男性，顯見耶穌不欲女子為其門徒也。有改革必有反
        彈，蓮恩出任主教之舉引發不少教徒及牧師轉而改信天主教及擔任神甫職務
        。但此改革全由英國聖公會自行決定，國家未給予絲毫的干涉。見ＲＩＴ中
        央廣播電臺新聞
        http://news.rti.org.tw/news/newsSubject/?recordId=653，2015 年 3
        月 19 日。
協同意見書                                            大法官  湯德宗  提出
    本案符合司法院大法官審理案件法（下稱「案件法」）第五條第一項第二款（註
一）所定程序要件，本席贊成受理，但論理與解釋理由書第一段不同；本席並贊同本
號解釋之審查結論—祭祀公業條例第四條第一項前段尚不違反憲法第七條之平等原則
，但論證方式與解釋理由書第二段迥異。爰提出協同意見書如后，期提供另類思考，
強化本號解釋之說服力。
    本號解釋所涉核心問題，一言以蔽之，即祭祀公業條例是否已善盡國家之基本權
保護義務（註二），而非是否過度侵害（限制）人民之基本權。是本件審查之重點應
在於祭祀公業條例相關規定對於憲法「人民之權利義務」章整體所表彰之基本權客觀
規範（尤其是男女平等之基本價值）是否（及如何）「保護不足」，而非是否（及如
何）「過度限制」人民於憲法所保障之自由權（防禦權）或平等權。（註三）換言之
，本案乃本院首次正面面對的所謂「不足禁止」（Untermaßverbot）案件，而非前此
常見的所謂「過度禁止」（Übermaßverbot）案件！奈何通過之解釋文與解釋理由書
未能分辨此一本質差異，仍因循「禁止過度侵害」之舊軌立論，致方柄圓鑿，論理曖
昧。
一、本件何以應予受理？
        聲請本院解釋憲法之案件，無論其所涉議題在憲法上如何重要，依照「先程
    序、後實體」之原則，皆須符合「案件法」所定要件，始得受理。解釋理由書第
    一段明白指出：本案確定終局判決（最高法院九十九年度台上字第九六三號民事
    判決）所引據之「祭祀公業呂萬春管理章程」並非案件法第五條第一項第二款所
    稱之「法律或命令」，原不得據以聲請解釋。惟，多數意見以為：「確定終局判
    決係適用祭祀公業條例第四條第一項前段規定…為主要之判決基礎，而引用上開
    管理章程之內容，聲請人既據上開司法院大法官審理案件法規定聲請解釋…應可
    認係就系爭規定而為聲請，本院自得以之作為審查之標的」。
        上述說法係由聲請人聲請解釋之法律依據（案件法第五條第一項第二款），
    推論聲請人真正希望本院解釋之標的乃確定終局裁判實際上所適用之「主要判決
    基礎」（祭祀公業條例第四條第一項前段）。如上論述至少需先檢視聲請人聲請
    解釋之「法律依據」為何，次需審究確定終局裁判實際上之法律依據（所謂「主
    要之判決基礎」）為何，始能認定聲請解釋之標的。如此迂迴的論證無非在顯示
    ：本院憲法解釋之標的必屬「客觀上應可認係聲請人有意聲請解釋者」。反之，
    如客觀上無從認係聲請人有意聲請解釋者，即不能成為本院解釋之標的。
        惟如上論述恐已悖離本院解釋先例。按本院至遲於八十七年一月九日公布之
    釋字第四四五號解釋已明白釋示：「人民聲請憲法解釋之制度，除為保障當事人
    之基本權利外，亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的，故其解釋範圍自得及
    於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理。……以上僅
    就本院解釋中擇其數則而為例示，足以說明大法官解釋憲法之範圍，不全以聲請
    意旨所述者為限」。換言之，抽象審查與個案裁判之性質不同，並非採嚴格之當
    事人主義，本院認定釋憲標的從來不受聲請人聲請意旨之拘束！
        祭祀公業「管理章程」確非確定終局判決所適用之「法律或命令」，然確定
    終局判決所以援引該管理章程作成裁判，實由於祭祀公業條例第四條第一項前段
    規定（「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」）之結果。是
    為裁判國家關於祭祀公業之規範，是否已善盡其保護憲法所定男女平權價值之義
    務，自須以祭祀公業條例第四條第一項前段之規定為起點。祭祀公業條例第四條
    第一項前段爰屬與該具體事件（原因案件）相關聯（註四）且必要之法條，應列
    為本案解釋之標的。
二、本件解釋標的應如何界定？
        究前揭解釋理由書第一段所以必捨「重要關聯性理論」不用，另創「客觀認
    定聲請人真意」說，殆囿於「禁止過度侵害」之思維，恐審查失焦，乃執意限縮
    審查標的為「祭祀公業條例第四條第一項前段」。惟，審查「不足禁止」案件與
    審查「過度禁止」者不同，大法官須全盤審視相關規定以判斷國家對於人民基本
    權客觀秩序之保護是否尚有不足，庶幾可免以偏蓋全，俾謹守權力分立、相互制
    衡之原則，優先尊重立法裁量，免貽「法官治國」之譏。
        準此，本席以為，本案至少應將祭祀公業條例第四條全文與第五條一併納入
    解釋範圍，列為系爭規定：
        「第四條
        本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規
        定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。（以上第一項）
        派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅
        生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。（以上第二項）
        派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：
        一、經派下現員三分之二以上書面同意。
        二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。
            （以上第三項）
        第五條
        本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承
        人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」
        本席之所以贊同多數通過之審查結論，認「祭祀公業條例第四條第一項前段
        尚不違反憲法平等原則」，主要係鑑於同條例第五條已明定：該條例施行後
        ，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承
        擔祭祀者列為派下員，不再分別男女，業已符合男女平權之要求。其次係鑑
        於同條例第四條第二項與第三項規定，對於該條例施行前已存在，而無規約
        或規約未規定派下員資格之祭祀公業，並規定於一定條件下，女子亦得為派
        下員，要已竭力貫徹男女平權之基本價值。反之，如該條例僅有第四條第一
        項前段之規定，而無第五條之規定，本席將認定國家並未善盡基本權保護義
        務！
三、系爭規定何以為合憲？
        然，前揭祭祀公業條例第四條及第五條之規定何以尚屬合憲，仍需有正面之
    論理。
        按本案涉及至少三項基本價值：法律不溯既往原則、私法自治原則、男女平
    等原則。且此三項基本原則間，並無絕對之優先順序，此與德國「墮胎合法化違
    憲案」（墮胎案 I）（註五）中所涉（胎兒之）「生命權」及以之為基礎之「人
    性尊嚴」乃絕對優先於其他價值（如母親之隱私）者不同。次按憲法所規定的各
    種人民權利（基本權）除為人民對抗國家之（主觀）防禦權外，人民權利章整體
    也體現了一種客觀的價值秩序。該客觀價值秩序作為憲法的基本決定，對於所有
    的法領域皆有適用，並為立法、行政與司法提供指導與動力。（註六）基本權作
    為客觀的基本規範（基本的價值決定），除要求國家公權力之行使應消極地避免
    侵害人民之基本權外，並要求國家應積極地採取措施，防止權利主體遭受來自於
    第三人之侵害（是即國家之基本權保護義務）。（註七）然，要求國家不得過度
    「侵害」（限制）人民之基本權（所謂「過度禁止」），與要求國家善盡「保護
    」人民基本權之義務，使免於遭受第三人之侵害（所謂「不足禁止」），兩者具
    有根本的結構差異。蓋「過度禁止」旨在禁止國家為「任何」過當之侵害行為，
    「不足禁止」則在課予國家採取「某種」適當之保護措施（含規範行為與事實行
    為）之義務，後者必含有裁量之空間。（註八）再按，基於「功能最適」的考慮
    ，國家之基本權保護義務「首先」（或「主要」或「原則上）應由立法部門負擔
    －於各個法律中調和多元社會中的利益衝突，妥為規範；（註九）僅當立法者全
    然未採取任何保護作為，或其所為之利益衡量顯然失當時，司法者始應介入補漏
    。（註十）本此理解，本號解釋原應坦然說明：立法者於各種不同規範情境下（
    例如在祭祀公業條例施行前、後），就前述三項相互衝突的基本價值所為之權衡
    （調和），是否顯然失當？詎解釋理由書第二段閃爍其詞、不明就理。
        質言之，立法者就「系爭規定」所為之價值權衡大致為：
    1.祭祀公業條例施行前：「法律不溯既往原則」優先於「男女平等原則」（如第
      四條）；祭祀公業條例施行後，因不涉法律不溯既往原則，則以「男女平等原
      則」優先（如第五條）。
    2.該條例施行前，又以「規約」之有無，區分為兩種情形：
    2.1 有規約者「依規約」，意即「私法自治原則」應優先於「男女平等原則」（
        如第四條第一項）；
    2.2 無規約或規約未規定者，於一定條件下，女性亦得成為派下員，意即「男女
        平等原則」有條件地優先於「私法自治原則」（如第四條第二、三項）。
        如上規定體系井然，應認為立法者業已努力調和三種相互衝突之基本價值，
    謀求彼此間最大程度之實現。本院爰應予尊重，並釋示「系爭規定」與憲法尚無
    牴觸。
四、應如何檢討改進？
        基於前述說明，系爭規定所為之價值權衡要屬合理，應予尊重，故本號解釋
    僅溫和提示：有關機關「應視社會變遷情形，適時檢討改進」。例如前揭系爭規
    定第四條第二、三項所定派下之女子、養女、贅婿亦得成為派下員之條件，應隨
    時代變遷，酌予放寬。
        本件堪稱本院首次正面審查「不足禁止」案件，無解釋先例可供參考，屬於
    困難案件（hard cases）。雖論理未臻理想，能邁出艱困的第一步，仍值肯定。
註一：司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款：「有左列情形之一者，得聲請
      解釋憲法：…二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害
      ，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸
      憲法之疑義者」。
註二：關於國家之基本權保護義務，參見吳庚，《憲法理論與政府體制》，頁
      120～125（103 年 9  月）；張嘉尹，〈基本權理論、基本權功能與基本權客
      觀面向〉，《當代公法新論（上）翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，頁
      29～70（91  年 7  月）；李建良，〈德國基本權理論攬要－兼談對臺灣的影
      響〉，月旦法學教室第 100  期，頁 38～50（100  年 2  月）；陳愛娥，「
      基本權作為客觀法規範－以「組織與程序保障功能」為例，檢討其衍生的問題
      」，《憲法解釋之理論與實務》第二輯，頁 235～272（89 年 8  月）。
註三：祭祀公業條例第四條第一項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下
      員依規約定之」。所謂「依規約定之」，與其說牽強地說是國家以法律「侵害
      」人民之平等權，不如平實地問：上開規定對於「私法自治」是否太過「尊重
      」，從而猶未善盡國家關於憲法平等原則之保護義務？
註四：本院解釋先例所謂「重要關聯」，內容不盡相同。或指與「原因案件具體事件
      」相關聯者（如釋字第四四五號解釋），或指與「原因案件之裁判」相關聯者
      （如釋字第五三五號解釋），或指與「聲請釋憲之法律」相關聯者（如釋字第
      六六四號解釋）。
      釋字第四四五號解釋理由書第七段謂：「本件聲請人因違反集會遊行法案件，
      經台灣高等法院八十三年度上易字第五二七八號刑事判決以犯集會遊行法第二
      十九條之罪處以刑罰，因認其於憲法第十四條規定所保障之集會自由遭受不法
      侵害，對於確定判決所適用集會遊行法以不確定法律概念賦予警察機關事前抑
      制與禁止集會、遊行，發生有牴觸憲法之疑義，聲請解釋。查聲請人所以受刑
      事法院判以罪刑，雖係因舉行室外集會、遊行未依集會遊行法第九條第一項規
      定於六日前向主管機關申請，致未獲許可，竟引導車隊及群眾遊行，經主管機
      關命令解散而不解散，仍繼續舉行，經制止而不遵從，為其原因事實，其牽涉
      之問題實係集會遊行法第八條第一項前段規定室外集會、遊行應向主管機關申
      請許可及相關規定是否牴觸憲法所發生之疑義，殊難僅就同法第九條第一項所
      定申請期限是否違憲一事為論斷。從而本件解釋應就集會遊行法所採室外集會
      、遊行應經事前申請許可之制度是否有牴觸憲法之疑義而為審理」。大法官卒
      就集會遊行法相關條文（含該法第八條第一項及第十一條各款）進行審查，作
      成解釋。
      釋字第五三五號解釋理由書第一段謂：「所謂裁判所適用之法律或命令，係指
      法令之違憲與否與該裁判有重要關聯性而言。以刑事判決為例，並不限於判決
      中據以論罪科刑之實體法及訴訟法之規定，包括作為判斷行為違法性依據之法
      令在內，均得為聲請釋憲之對象。就本聲請案所涉之刑事判決而論，聲請人（
      即該刑事判決之被告）是否成立於公務員依法執行職務時當場侮辱罪，係以該
      受侮辱之公務員當時是否依法執行職務為前提，是該判決認定其係依法執行職
      務所依據之法律—警察勤務條例相關規定，即與該判決有重要關聯性，而得為
      聲請釋憲之客體」。
      釋字第六六四號解釋理由書第一段謂：「法官於審理案件時，對於應適用之法
      律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義，顯然於該案件之裁判結果有影
      響者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確
      信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋，本院釋字第三七一號、第五
      七二號、第五九○號解釋闡釋甚明。本院審查之對象，非僅以聲請書明指者為
      限，且包含案件審理須援引為裁判基礎之法律，並與聲請人聲請釋憲之法律具
      有重要關聯者在內。本件聲請人於審理案件時，認其所應適用之少年事件處理
      法第三條第二款第三目規定有違憲疑義，聲請本院解釋，符合聲請解釋之要件
      ，應予受理。又同法第二十六條第二款規定，少年法院認有必要時得以裁定命
      少年收容於少年觀護所，第四十二條第一項第四款規定少年法院得以裁定令少
      年入感化教育處所施以感化教育，均為聲請人依同法第三條第二款第三目規定
      而進行少年事件處理程序時，所須適用之後續處置規定，與第三條第二款第三
      目規定有重要關聯，均得為本院審查之對象，應一併納入解釋範圍」。
註五：BverfGE, 39, 1。並參見DONALD P KOMMERS, THE CONSTITUTIONAL
      JURISPRUDENCE OF THE FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY 336-348（1997）；陳
      英淙，〈由德國聯邦憲法法院之判決 （BVerfGE 88, 203）探討墮胎合法化問
      題〉，《憲政時代》，第 28 卷第 1  期，頁 66-88（91  年 7  月）。
註六：BVerfGE 39, 1（41）; 7, 198（205）。
註七：參見釋字第四○○號解釋（憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨
      在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭
      受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴）；釋字
      第四四五號解釋（國家為保障人民之集會自由，應提供適當集會場所，並保護
      集會、遊行之安全，使其得以順利進行）。
註八：Robert Alexy, Theorie der Grundrechte 420f.（1994）.
註九：BverfGE 39, 1（42, 44）; 46, 160（164）.
註十：參見本席釋字第七○九號解釋「協同暨部分不同意見書」（壹、四）。
部分協同部分不同意見書                                大法官  陳碧玉  提出
    本件多數意見認為：「祭祀公業條例第四條第一項前段規定：『本條例施行前已
存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。』並未以性別為認定派下員之標準，雖相關
規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女
子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，
基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭祀
公業派下員，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權」
之見解敬表贊同。惟對於理由陳述認有補充之處，對於本案於程序上是否受理則有不
同意見，爰提出部分協同意見、部分不同意見如下：
一、本件聲請與大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不符，應不受理
        原因案件兩造當事人因其等被繼承人於中華民國八十九年八月二日死亡，發
    生派下權及派下權益分配金爭議而提起確認派下權存在、確認權益分配金請求權
    存在事件，因認確定終局判決所適用之祭祀公業呂萬春管理章程（下稱管理章程
    ）第四條規定，有違反憲法第七條平等原則之疑義，聲請解釋。然當事人並未就
    祭祀公業條例第四條第一項前段（下稱系爭規定）聲請解釋，本案於程序審查上
    ，因該管理章程並非司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第五條第一項第二
    款所稱之法律或命令，不得為聲請憲法解釋之客體，本案即應不予受理。惟多數
    意見以：「惟確定終局判決係適用祭祀公業條例第四條第一項前段規定：『本條
    例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。』為主要之判決基礎，而引
    用上開管理章程之內容，聲請人既據司法院大法官審理案件法上開規定（聲請書
    誤植為司法院大法官會議法第四條第一項第二款）聲請解釋，應可認係就系爭規
    定而為聲請，本院自得以之作為審查之標的」，而受理本案之聲請。
        果爾，爾後人民聲請解釋之案件，因都是依據大審法規定為聲請，其解釋客
    體，即得由大法官會議依確定終局判決所適用之法令而逕為認定，無待當事人之
    聲請。本席以為，聲請解釋之客體，仍應由聲請人於聲請書中指明違憲之法令，
    並就該法令有如何違憲之處為具體指摘，始符大審法規定之要件。又與聲請解釋
    客體有重要關聯性之法令，始得併為審查。本件聲請解釋之客體（即管理章程）
    ，既非大審法所稱之法律或命令，本不得為解釋，自亦無重要關聯性之適用。是
    本案將聲請人所未聲請之系爭規定作為解釋之客體，與司法被動原則有違，礙難
    贊同。
二、祭祀公業之設立、規約之訂定與修正為派下員組成私法法人（團體）之自由權與
    財產處分權之行使，基於私法自治原則應予保障
   1、憲法第十四條規定人民有結社之自由，旨在保障人民為特定目的，以共同之意
      思組成團體並參與其活動之權利，並確保團體之存續、內部組織與事務之自主
      決定及對外活動之自由等（本院釋字第六四四號解釋理由書參照）。又人民生
      前對其財產有自由處分權，除該財產因歸扣規定而屬於遺產受有特留分之限制
      外，其處分權為憲法第十五條所保障。
   2、台灣之祭祀公業是以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置之獨立財產
      。祭祀公業之設立人及其繼承人稱為派下，為公業團體之社員，對於公業有一
      定之權利義務。原則上祭祀公業之設立人及其繼承人全部均得為派下，但得依
      各公業之規約或習慣限制之。設立人及其繼承人以外之人不得為派下（註一）
      。再者，祭祀公業由同「姓氏」者擔負祭祀責任。此觀養子、未出嫁之女子、
      養女，以及招贅婚之女子，因保有其「姓氏」而例外地得為派下員之規約或習
      慣即可得知，並不以血緣、男性為必要。從而女子所生之男性子孫，縱有血緣
      關係，然因非同「姓氏」而不得為派下員。此派下權之繼承，在於貫徹祭祀同
      宗同族祖先之目的，而已婚女子習慣上冠夫姓，祭拜夫家祖先，所生子女從父
      姓，而被排除為本身家族祭祀公業之派下員。並非單純男女「性別」平等之問
      題。
   3、祭祀公業均於憲法、民法之制定前所設立，自西元一九二三年一月一日起台灣
      並無新設立之祭祀公業（註二），迄今已逾九十年。實務見解乃認為：祭祀公
      業係於民法施行於台灣前依習慣法設立、活動，則依該習慣，祭祀公業之繼承
      係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般
      女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得
      繼承祭祀公業財產。民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能
      為全部之適用。（註三）又按祭祀公業規約為全體派下員多數意思表示趨於一
      致而成立之法律行為（共同行為或合同行為），除有違反強制或禁止規定或有
      背於公共秩序或善良風俗外，有拘束該祭祀公業全體派下員之效力。規約明定
      派下員之繼承，用以確保祭祀公業之存續、目的之達成，為結社自由權應予保
      障之範疇。
        綜上，祭祀公業派下員資格之限制，係依規約定之，而規約以「同宗同姓」
    作為派下員資格之要件，為憲法第十四條結社自由所保障，系爭規定僅明定：「
    本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」係對於結社自由之尊
    重，並未限制設立人及其為派下員之繼承人之結社自由權或財產處分權，即無是
    否妥當、是否恣意之問題。
三、私法自治之保障與調和—於繼承事實發生時因規約約定不能成為派下員之民法規
    定之繼承人，例如派下員之女子、養女或其等男女子孫，不得主張其受憲法保障
    之平等權受侵害
   1、基於私法自治，作為民事主體者可以依照自己的意思表示形成私法上權利義務
      關係，包括權利義務關係的確定、變更與終止。人民依自己的理性判斷，管理
      自己的事物，在遵行強行法之原則下，應予承認其應有之法律效力。然而於私
      人往來關係間，得否主張基本權受侵害，此乃基本權第三人效力之問題。基本
      權原則上是用以拘束國家公權力對人民之侵害，如何適用到私人間之關係，學
      說及實務容有不同見解。
   2、惟本席以為，私人間契約自由原則為私法自治之體現，應予以尊重，不能以平
      等原則作為締約強制之基礎，亦不能以凡觸及他人基本權利者，即必然構成侵
      權行為。於單方行為例如遺囑，因遺囑自由為私法自治之重要內容，遺囑人於
      不違反特留分規定之範圍內，以遺囑處分其財產，縱違反男女平等原則或不合
      比例限制繼承人之其他基本權利，亦不能率以違背公序良俗視之（註四）。
   3、是否得因繼承而成為祭祀公業派下員，事涉設立人及已成祭祀公業派下員子孫
      之結社自由權與財產處分權，屬私法自治原則之範疇。由於不能以平等原則作
      為強制他方締約之基礎，亦不能以財產之處分違反平等原則，而認為違反強制
      禁止規定，則因規約約定而被排除為派下員之繼承人，不得主張該規約違反憲
      法第七條平等原則。
        綜上，祭祀公業規約係設立人或其繼承派下子孫基於意思表示所為之私法上
    結社及財產處分行為，以規約定其派下員，基於私法自治原則，除有違反強制禁
    止規定之情形，應有其法律效力，而無基本權第三人效力之適用。被排除為派下
    員之繼承人，自不得主張規約與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女
    性子孫之財產權。
四、祭祀公業條例第四條第一項後段規定與憲法第七條平等原則之意旨不符
        如前所述，規約為設立人或其為派下員之子孫基於意思表示之合致而成立，
    此私法上法律行為，有拘束全體派下員之效力，因係單純之民事行為，無基本權
    第三人效力之適用。惟民事立法為國家公權力之行使，屬公法關係範疇，應為憲
    法權利效力直接所及，其內容如構成對憲法權利的侵害，且違反比例原則或平等
    原則，應屬無效（註五）。祭祀公業條例第四條第一項後段規定：「無規約或規
    約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」以性別為認定派下員
    之基準，限制女系子孫成為派下員，形成男女之差別待遇，與憲法第七條平等原
    則之意旨不符。
五、祭祀公業條例第五條規定與私法自治原則之調和
        祭祀公業條例第五條：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員
    發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」明定納入女性派
    下員之時間點為祭祀公業條例施行後發生繼承事實時（註六），且一體適用於有
    規約與無規約之祭祀公業（註七）。是本條例施行後，派下員發生繼承事實時，
    以民法繼承人之身分及共同承擔祭祀為條件，定祭祀公業派下員，且未履行祭祀
    義務之派下員，不問性別將被排除為派下員（註八）。上開規定固為主管機關與
    立法機關兼顧憲法增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則
    所為派下員認定制度之改變，但此規定適用於有規約之祭祀公業時，是否與私法
    自治原則相牴觸，仍有待進一步之探討。
註一：台灣民事習慣調查報告，法務部編定，第六版，2004  年 7  月，頁 737、
      782、783。
註二：同註 1，頁 747。大正十一年敕令第四○七號令，自大正十二年一月一日，日
      本民法施行於台灣之日起，習慣上之祭祀公業不得新設。台灣光復後亦未新設
      祭祀公業（內政部 101  年 8  月 16 日內授中民字第 1015036552 號復本院
      函參照）
註三：最高法院 70 年 10 月 27 日第 22 次民事庭會議決議及司法院院字第 647
      號、第 895  號及第 405  號解釋參照。
註四：許宗力，基本權利的第三人效力與國庫效力，月旦法學教室第 9  期，2003
      年 7  月，頁 64-69。
註五：蘇永欽，憲法權利的民法效力，收錄於當代公法理論：翁岳生教授六秩誕辰祝
      壽論文集，1993  年 5  月，頁 171。
註六：祭祀公業條例第五條立法理由參照：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例
      施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規
      定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承
      人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」
註七：內政部 97 年 12 月 10 日內授中民字第 0970732948 號函參照。
註八：內政部 98 年 4  月 16 日內授中字第 0980032164 號及 98 年 3  月 2  日
      內授中字第 0980720054 號函參照。
不同意見書                                            大法官  李震山  提出
    祭祀公業的形成，大多由子孫捐獻、集資購置或以分家產時預留的田產等，作為
祭祀團體的財產，並以其收益提供祭祀祖先所需的費用。其建置與運作，本係親屬間
慎終追遠、敬祖睦親的倫理道德私領域行為，國家應儘可能保持中立並尊重其自治。
惟民國九十六年底所制定公布的祭祀公業條例（下稱本條例），除在「孝道發揚」、
「宗族傳統延續」的「共同承擔祭祀」之立法目的外，以地籍清理為重點，大量融入
國家管理之公共性規範內容，而具濃厚增進公益之目的。更重要的是，本條例順應民
法揚棄以男性為中心的宗祧繼承規範，於第五條中將性別平等的基本權利效力引入私
人與私人關係間，主動破除「既屬私法自治範圍，即不生違反平等原則」之迷思。縱
於此情形下，本件解釋仍僅以「原則上應尊重私法自治」為前提，並加上「為維護法
秩序之安定」的概括說辭，試圖淡化性別平等原則的適用，再據以審查本條例第四條
第一項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」（下
稱系爭規定），並獲得合憲的結論。該釋憲的結果，導致既存祭祀公業之「原始規約
」，縱然於認定派下員資格存在男女不平等之要求，國家仍無限期予以容忍，亦即國
家就「無分男女在法律上一律平等」、「維護婦女之人格尊嚴」、「消除性別歧視」
及「促進兩性地位之實質平等」之憲法要求（憲法第七條及憲法增修條文第十條第六
項規定參照），可以不必有任何作為義務，形同將該領域打造成銅牆鐵壁的「憲法外
空間」。對此，本席礙難贊同，爰提本意見書。
壹、對「私法自治」的尊重，並不等同於將私人間法律關係皆排除於「基本權利效力
    」之外
        本條例第一條前段規定：「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統」，應是祭
    祀公業成立之初始目的，本不具有公共性。但祭祀公業派下員彼此間，長久以來
    就其公同共有財產之管理權、使用收益權、繼承權、派下義務等問題，屢生齟齬
    。且在性別平等意識漸受重視的催化下，益發使身分權與財產權彼此糾葛不清而
    複雜難解，經代代相傳進而成為影響土地經濟與利用的公共議題。本條例第一條
    後段規定：「為……健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益
    」，就成為公權力介入祭祀公業紛爭解決的法律上正當性基礎。基此，本條例除
    祭祀公業之申報、法人登記、新訂規約及其監督等公法規定外，並連結地籍清理
    相關規範而採「標售」與「囑託登記為國有」等具有濃厚公權力色彩的強制措施
    （本條例第五十條、第五十一條及第五十五條規定參照）。因此，系爭規定中祭
    祀公業派下員之規約，已非純屬自治或自律的私權範圍，其所衍生之相關爭議，
    自非僅以「私法自治，原則上應予尊重」，就可一語帶過，亦非僅得以私法爭訟
    方式解決。顯見本件解釋一廂情願的預設與命題，既不合時宜，又作繭自縛。
        更關鍵的是，本條例第五條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法
    人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」明白
    承認除第四條規定情形以外，本條例施行後之祭祀公業派下員資格，只以「共同
    承擔祭祀」為要件，既不能再以性別為門檻，且繼承人與被繼承人亦不必屬同一
    姓氏，將傳統依宗祧繼承歧視女性之習俗，排除在現代憲政秩序之外。這正意味
    著，基本權利的效力不應僅及於國家與人民間的雙面關係，而可由法律直接賦予
    所謂「基本權利的第三人效力」（Drittwirkung der Grundrechte）。猶如勞資
    關係本屬私人關係，但於勞動基準法及其相關法令規範下已非純私人間關係，無
    須再經由代表公益的法院以詮釋「公序良俗」、「誠實信用」等抽象概念為途徑
    ，「間接」迂迴地展現平等權拘束私人間法律關係的效力。據此，祭祀公業派下
    員之爭議屬私法自治領域而不應生違反平等原則問題之認知，即可不攻自破。所
    餘的問題則是，何以容許同一規範（本條例）中併存兩種對立的憲政秩序。換言
    之，僅以「法律生效時點」及「有無規約」區隔，立法者就可築起一道高牆，一
    邊是性別平等的和諧空間，另一邊卻是完全剝奪女性參與空間的性別隔離狀態？
    釋憲者除「私法自治」外，是否再添加「法安定性」為理由，就可使牆內牆外互
    不得越雷池一步？
貳、「法安定性」並不能作為既有祭祀公業派下員資格認定時，不受平等原則拘束之
    當然理由
        在臺灣這塊土地上，祭祀公業隨著漢人移入而開展，先民缺乏男女平權理念
    ，應可以理解。但三十六年底施行的憲法，其第七條規定即已例示「男女在法律
    上一律平等」，該啼聲初試的「特別平等」保障，卻格於非常態憲政戒嚴體制，
    縱在一般公法領域都難以開展，遑論在與傳統文化、禮俗、儀典聯結甚深的祭祀
    公業領域。動員戡亂時期終止後的八十一年五月，憲法增修條文第十八條第四項
    規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，……消除性別歧視，促進兩性地位之實質
    平等」（現列於第十條第六項規定），就憲法第七條的男女平權領域，已從形式
    上要求國家「不得恣意為無正當理由之差別待遇」，或要求涉及平等權之規範，
    「所採取之分類標準及差別待遇之手段與目的達成間，應有一定程度之關聯性」
    的消極階段，向前跨一大步，邁進了實質上課予國家積極保護義務的新階段。該
    憲法增修條文的內容，是否屬憲法第七條男女平等射程的保護範圍（
    Schutzbereich） 而屬人民可請求的主觀公權利，如同本院釋字第四四五號解釋
    ，將國家「應提供適當集會場所，並保護集會、遊行之安全，使其得以順利進行
    。」的積極義務納屬集會自由的保護範圍；抑或屬基本國策而僅得作為督促國家
    之依據，並非人民可主動請求之事項；皆須從實質內容觀察。以基本國策的方針
    性內容要去證立憲法人權清單所無之基本權利，並非易事，例如：環境權、健康
    權、文化權、社會權、和平權、語言權或集體權等，其除須結合憲法第二十二條
    規定外，尚要經詳細論證，方具說服力。（註一）但若基本國策規定之內容已相
    當明確，且又與憲法列舉權有直接關係，又另當別論。就本件解釋而言，如果僅
    因「消除性別歧視」規定於基本國策，就認其非為憲法第七條之男女平權應有的
    主觀功能，而將之定位為客觀上僅得作為國家視能力而選擇性執行之依據時，憲
    法第七條男女平權的規定，豈不成為失去靈魂的軀殼，而「國家應促進兩性地位
    實質平等」，將流於口號。就如同人民不能要求國家「保護集會自由安全」，僅
    要求國家消極不侵害，集會自由又該如何保障？應放諸人民「私法自治」或自力
    救濟嗎？不論如何，在此時期，祭祀公業男女不平等的現象，依然故我而紋風不
    動。
        隨著不分黨派、朝野或團體皆贊成將國際人權規範內國化作為國家施政重點
    ，且付諸行動後，或才對祭祀公業中性別隔離產生春風解凍的效果，對本條例問
    世有促成之功效。緊接著九十八年制定「兩公約施行法」，於第二條規定：「兩
    公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」當然包括性別平等。行政
    院並設性別平等處，於一○○年十二月公布「性別平等政策綱領」，企圖將臺灣
    性別主流意識與國際接軌，邁向共治、共享、共贏的永續社會。（註二）一○一
    年一月一日又施行「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」。（註三）在此風潮
    下，社會上呼籲保障變性、跨性及同性應得到法律公平對待之議論，亦已甚囂塵
    上，而系爭規定自公布迄今，又已過了七個年頭。
        本條例制定時，男女平等或性別平等的憲法規範與理念，已伴行以男性為中
    心的祭祀公業逾一甲子，各種涉及性別平等的法律皆已陸續翻新，（註四）應已
    給予祭祀公業中男性祭祀人，有足夠的時間與訊息，可以預期立法者會制定新的
    合乎憲法意旨的規範。此時，欲將不遵守平等原則所生「憲法層次」的法安定性
    問題，矮化為既有祭祀公業維護男性為主的「法律層次」的安定性問題，再將之
    收納入「私法自治」的黑箱裏，欲使之永不見天日，實已缺乏正當性與說服力。
    若再以法律不溯既往所生之法安定性，去維護已不太值得保護的男尊女卑價值及
    所衍生之財產利益，能用力的空間就更加有限。誠如本院有關夫妻財產制亦涉及
    傳統與現代對立爭議所作成的釋字第六二○號解釋就指出：「本院釋字第四一○
    號解釋已宣示男女平等原則，優先於財產權人之『信賴』」。此種立論，應能對
    習於沈溺在傳統既得利益而不能自拔，且慣以「法安定性」為盾牌者，產生振聾
    啟瞶的效果才是！
參、系爭規定對祭祀公業既有規約中具性別歧視部分，並無任何改善或補救之機制與
    作為，實難通過平等原則的檢證
        系爭規定外觀上並未以性別為分類，但代代相傳的祭祀公業定其派下員資格
    ，不論依規約或習慣，大多以男性為中心而生差別待遇，乃共知的不爭事實，無
    須待執行上統計結果加以驗證。（註五）再從本條例整體觀察，系爭規定是面對
    過去，採保持既有狀況之既往不咎態度，因而選擇法安定性優於法正義的立法方
    式，自可避免衍生法律溯及既往之問題。反之，本條例第五條規定則是面對未來
    ，選擇平權優於法安定的立法方式，將派下員認定納入性別平等、尊重婦女人格
    尊嚴的憲法正軌。該? 似兼顧傳統與現代的四平八穩立法模式，固然標誌著立法
    者曾經努力過的功績，但在價值互斥中所作出的選擇，反而形成同一憲法規範下
    ，併存兩種既對立又平行的憲政秩序，行百里者半九十、功虧一簣。此種以法律
    生效時點作為貫徹憲法平等原則的「停損點」，以丟銅板式的「有無規約存在」
    要件，所形成前後差別待遇的合理性，以違憲審查者守護憲法的高度，若未追究
    該二分法的缺失，確未盡責。（註六）再查本院過去解釋先例，大多不認同前述
    立法態度，除針對實質上以「性別」作為分類標準之規範，違憲審查不採寬鬆審
    查標準外，從憲法整全性及應與時俱進的活憲法觀點下，亦常展現在憲法臥榻之
    側，不能忍受與憲法原則有違的法律一直鼾睡之堅定立場。最後，從課予國家保
    護義務的立場，釋憲者不深究立法者刻意忽視性別歧視的不作為狀況，自行選擇
    遺忘，實非智舉。凡此，皆有再扼要敘明的必要。
一、祭祀公業既有規約之性別歧視尚未終結，立法者應在符合憲法男女平等要求下，
    以特別規定或過渡條款補救之
        本院就類似「傳統與現代」爭論議題之解釋，不乏採堅持維護憲法原則與制
    度、不輕易向傳統低頭，但仍會另採補救措施的先例。就以針對有關學校職員須
    經國家考試及格方得任用所作成的釋字第二七八號及第四○五號解釋為例。該兩
    號解釋面對大量未具取得國家考試及格資格之教職員，非一昧尊重長期既存事實
    與法律關係，而將「法安定性」凌駕憲政制度上。換言之，前解釋不是使之「就
    地合法」，而是要求仍應遵守憲法第八十五條規定意旨，令其僅得在原學校服務
    ，且要求考試院於過渡期間應為其等舉辦考試，不是任令違法狀態持續，而毫不
    作為。至於接續的後解釋，更是展現本院堅守憲法，審查「立法形成自由」界限
    的傑作。（註七）
        再舉與本件性質更類似，係有關夫妻財產制所作成的釋字第四一○號及第六
    二○號解釋為例。釋字第四一○號解釋公布於民法親屬篇修正後，針對仍有未盡
    貫徹男女平等之民法規定為審查而指出：「由於民法親屬編施行法對於民法第一
    千零十七條夫妻聯合財產所有權歸屬之修正，未設特別規定，致使在修正前已發
    生現尚存在之聯合財產，仍適用修正前之規定，由夫繼續享有權利，未能貫徹憲
    法保障男女平等之意旨。」此一具有「追溯」效力的解釋，的確造成「法律秩序
    」的不安定，但該解釋認為，縱然如此也不能為「法安定性」而「由夫繼續享有
    權利」，明白捍衛憲法原則優於法安定性的精神。釋字第六二○號解釋就前述情
    形進一步闡明：「立法者即有義務另定特別規定，以限制新法於生效後之適用範
    圍，例如明定過渡條款，於新法生效施行後，適度排除或延緩新法對之適用（…
    …），或採取其他合理之補救措施，如以法律明定新、舊法律應分段適用於同一
    構成要件事實等（……），惟其內容仍應符合比例原則與平等原則。」又，「至
    立法者如應設而未設『限制新法於生效後適用範圍之特別規定』，即過渡條款，
    以適度排除新法於生效後之適用，或採取其他合理之補救措施，而顯然構成法律
    之漏洞者，基於憲法上信賴保護、比例原則或平等原則之要求，司法機關於法律
    容許漏洞補充之範圍內，即應考量如何補充合理之過渡條款，惟亦須符合以漏洞
    補充合理過渡條款之法理。」該解釋顯然不贊成，「過去是過去，現在是現在」
    粗糙的二分思維模式。
        本條例第五條規定非屬前揭解釋所指之「特別規定」或「過渡條款」，而是
    系爭規定除外情形之「個別規定」。縱然如此，系爭規定針對過去發生，但現仍
    存在，尚未終結之事實或法律關係，並未依規範「不真正溯及既往」（unechte
    Rückwirkung） 之慣有模式，制定特別或過渡規定，反而是完全維持既有祭祀規
    約的效力，有甚大的改進空間。對此，本件解釋未嚴正指出立法者仍有義務採取
    必要的補救措施（kompersatorische Maβnahme），對照昔日之解釋，顯得保守
    有餘而成事不足。
二、系爭規定係以性別作為分類標準，若循本院歷來針對性別平等所堅持之較嚴格審
    查密度，實無法通過平等原則之審查
        本院歷來審查以「性別」作為分類標準之規範，基於「非屬人力所得控制之
    生理狀況」及「弱勢之結構性地位」等理由，大多不採寬鬆審查標準。例如：有
    關監護權原則由父行使之釋字第三六五號解釋、有關妻以夫之住所為住所之釋字
    第四五二號解釋、有關禁止榮民女兒繼承耕作之釋字第四五七號解釋、有關性交
    易只處罰性工作者之釋字第六六六號解釋，且皆宣告系爭規定違憲。準此，本件
    解釋並無不採較嚴格審查的特別正當理由，故系爭規定所追求的目的，不僅只是
    政府一般「正當利益」，尚應被要求為「重要利益」。而其所維護一部分人民既
    有權益的安定性固是政府「正當利益」，縱其所維護者卻是長期以來已被評價為
    「不良善的規約或習慣」所生的權益。然而，犧牲另外一部分人追求平等權的利
    益，其屬國家消除性別歧視維護憲政秩序的「重要利益」，故系爭規定追求單向
    之「法安定性」之立法目的，即非必然正當。此外，其所形成的男女差別待遇是
    否合理，本件解釋認為需視系爭規定採取的方式與手段是否「恣意」而定。若僅
    以「時間」及「有無規約」為區隔或區別的方法或手段，而未採取其他過渡性的
    措施，放任不良善的規約或習慣在既存祭祀公業中繼續有效，「平行時空」期間
    可延長至逾百年，實難以想像。這使本席聯想到美國聯邦最高法院曾針對種族爭
    議於一八九六年 Plessy v. Ferguson 案作過「隔離但平等」（separate but
    equal） （註八）的判決，而「隔離是真，平等是假」的事實成為後世話柄，其
    以「空間」作為隔離種族的手段，本件解釋則以「時間」為區隔性別的方法，對
    象雖有異，違反平等的本質則相同，此種方法與手段還能規避「恣意」的指摘嗎
    ？
        此外，本件解釋未附理由，就明快承認既有祭祀公業派下員（大多為男性）
    享有財產權、結社自由與契約自由，但完全未提及未列為派下員之女性，是否亦
    應享有該等基本權利。更有甚者，在未分別論及各項基本權利的保護範圍、限制
    要件及其在系爭規定之定位，亦未就差別待遇部分作進一步比較，就得到「是系
    爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第七條平等之意旨有
    違」的結論，完全棄既存祭祀公業具有繼承關係現存女性之基本權利於不顧，何
    嘗不是另一種型態的「恣意」！在「尊重私法自治」與「維持法安定性」的唸唸
    有詞加持下，竟能產生如此大的能量，令本席感到相當的不安。
三、國家就傳統性別不平等之現象，負有匡正之保護義務，立法者就此不但怠於履行
    ，又以系爭規定加以維護，並不足取
        就前述立法「不作為」的行為，若因此出現一私人剝奪他私人主張基本權利
    的參與權或話語權，極易造成一方不在場的「強凌弱、眾暴寡」基本權利侵害情
    形，國家即有介入保護義務，並須評價所採取補救措施是否違反禁止保護不足（
    Untermaβverbot） 原則。從基本權利功能理論觀點出發，憲法所保障的基本權
    利不僅建構出對抗國家的防禦權，同時也從基本權作為客觀價值決定或客觀法秩
    序，進而構成國家應積極保護基本權法益的義務，使之免於受到來自第三人的違
    法侵犯。至於國家保護是否足夠，行政權與立法權保有很大預測及形成空間，因
    此，司法於證立「禁止保護不足」原則時，須審慎地從應受憲法保障權利之性質
    ，其所生危害之程度與風險，相應組織、制度、程序之設計，以及所採取保護措
    施的有效性等為綜合判斷（摘自本席釋字第六八九號解釋部分不同意見書）。而
    系爭規定若只是著眼於避免日後申報清理行政程序複雜及增加司法爭訟，而以尊
    重傳統或法安定性為擋箭牌，未設任何過渡補救措施，以消除性別歧視，不只是
    「保護不足」而是「完全不作為」，致剝奪女子派下權繼承之財產權，還能不被
    評價為「恣意」而構成平等原則的違反嗎？
        綜上，針對此種未顧及憲法整全性、轉型正義、法體系正義與去脈絡化的鋸
    箭式立法，本件解釋毫未加以指摘，既與維護憲法平權精神背道而馳，亦將使立
    法者失去卸除傳統落伍包袱而再創新的動力。並形同鼓勵主管機關，過去的規範
    縱然違反平等原則，為法安定性之故，皆可保持現狀，只要未來的規範合憲即可
    ，是本席最引以為憂者！（註九）
肆、結語－剎那成為永恒
        祭祀公業條例在調和傳統與現代的性別平等意識上，主管機關曾作出相當的
    努力，惜只顧及起、承、轉的階段上，卻在「合」的步驟上，未能接上憲政的常
    軌，而釋憲者又未能適時地協助挽回，頗為遺憾。為避免既存祭祀公業在既有規
    約效力範圍下，成為平等光輝永遠無法照射的陰暗面，亡羊補牢之計，建議主管
    機關或可比照本條例第七條、第十四條等規定，修法再設定過渡時間，至少應就
    現生存女性關係人繼承之方式與時點，另行斟酌設定實體與程序要件，讓繼承人
    中「願共同承擔祭祀」之女性皆有請求納入派下員之權，逾時未申請方視同放棄
    ，以定紛止爭。（註十）
        英格蘭著名詩人布雷克（William Blake, 1757-1827）有一首長詩名為「天
    真的預言」（Auguries of Innocence） ，本意見書擬借其廣受傳誦詩首的前四
    句：「一顆沙裏看出一個世界，一朵野花裏一座天堂，把無限放在你的手掌上，
    永恒在一? 那裏收藏。」（註十一）作為隱喻。系爭規定像那顆沙般，能看出現
    實世界普遍存在的不平等歧視現象；本條例第五條規定也可如那朵野花，照應出
    眾生平等花團錦簇的天堂和諧景象；若當多數人能將有助於提昇人性尊嚴與幸福
    的平等權之「無限」或「無量」捧在掌上，動心轉念之際，剎那就有可能成為永
    恒。倡議積極保障人權者，究係引領人們通往和平之路的天使，或是率眾通往奴
    役之途的魔鬼，皆會因政治意識型態或憲政價值觀的不同，而有殊異的主張，從
    而形成個別不同的「永恒」確信。當在此叉路須選擇或判斷時，本席仍願相信，
    致力於使平等光輝普照人間各個角落，不分彼此，不問過去或未來，才能不自愧
    於良知。
註一：李震山，《多元、寬容與人權保障－以憲法未列舉權之保障為中心》，元照，
      96  年，第 27-29  頁。
註二：行政院性別平等委員會，《性別平等政策綱領》，可尋於：
      http://www.gec.ey.gov.tw/Upload/RelFile/1120/598/eba37c86-aee1-4f70
      -b306-e0a4577769c2.pdf（最後瀏覽日期，104 年 3  月 18 日）。
註三：聯合國大會 1979 年 12 月 18 日決議通過之消除對婦女一切形式歧視公約
      （Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination
      against Women）第 2  條規定：「締約各國譴責對婦女一切形式的歧視，協
      議立即用一切適當辦法，推行消除對婦女歧視的政策。為此目的，承擔：……
      （e） 採取一切適當措施，消除任何個人、組織或企業對婦女的歧視；（f）
      採取一切適當措施，包括制定法律，以修改或廢除構成對婦女歧視的現行法律
      、規章、習俗和慣例……。」同公約第 5  條亦規定：「締約各國應採取一切
      適當措施：（a） 改變男女的社會和文化行為模式，以消除基於性別而分尊卑
      觀念或基於男女任務定型所產生的偏見、習俗和一切其他做法……。」
註四：定有反歧視條款之法律，包括老人福利法、身心障礙者權益保障法、入出國及
      移民法、原住民族工作權保障法、性別平等教育法、精神衛生法、傳染病防治
      法、人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例、勞動基準法、性別工
      作平等法、就業服務法等。
註五：釋字第 666  號解釋針對外觀上並未以「性別」為分類之原社會秩序維護法第
      80  條第 1  項第 1  款規定：「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或
      新臺幣三萬元以下罰鍰：一、意圖得利與人姦、宿者。」於解釋理由書稱：「
      鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性而
      為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規
      定受處罰」，指明該規定實質存在之性別歧視。本件解釋針對之系爭規定：「
      本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」情形完全相同。又
      緊接系爭規定，本條例第 4  條第 2  項與第 3  項規定，雖承襲傳統設有得
      由女子為派下員之規定，亦均係以派下員之性別為分類標準而形成差別待遇。
      第 2  項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子
      招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」第 3
      項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一
      、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席
      ，出席人數三分之二以上同意通過。」
註六：識時務者，大多會以立法者對未來已願維護男女平權，已兼顧傳統秩序與現代
      思潮，並適度調和法安定與法正義，只是改革未一步到位。既已有所作為，基
      於尊重該立法形成自由，釋憲者應予支持。若是如此，法安定性就極易成為主
      管機關不願積極面對立法困境與不遵守憲法原則的託辭。
註七：釋字第 278  號解釋作成後，立法院違反解釋意旨，修法將未經國家考試及格
      之學校職員應「繼續在原校任職」改為「並得在各學校間調任」。經考試院再
      次聲請釋憲，本院作成釋字第405號解釋，宣告所修正之規定違憲，更突顯本
      院解釋堅持憲法原則與制度的態度，既能定紛止爭，又能爭取人民對司法的信
      賴。
註八：「隔離但平等」（separate but equal）為 Harlan 大法官批評多數意見之語
      。Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537, 552（1896）（Harlan J.,
      dissenting）.
註九：其他的矛盾現象，例如本件解釋多數意見堅持「尊重私法自治與法安定性」優
      於性別平等。而本條例第五條規定的內容，如依多數意見之論理，可謂幾乎是
      完全不尊重私法自治與法安定性的立法產物，多數意見是否會認為該條規定具
      有牴觸本號解釋意旨之疑慮？
註十：類似問題同樣會發生於新訂規約的情形，相信主管機關已累積相當的解決經驗
      。依本條例第 14 條第 1  項規定：「祭祀公業無原始規約者，應自派下全員
      證明書核發之日起一年內，訂定其規約。」內政部 97 年 12 月 10 日內授中
      民字第 0970732948 號函謂：「祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法
      訂定並報經受理機關備案之規約，其內容與該條例第 4  條規定不同者，優先
      適用規約規定辦理；與該條例第 5  條規定不同者，優先適用條例規定辦理，
      且須變更規約內容。」
註十一：“To see a World in a Grain of Sand, And a Heaven in a Wild
        Flower, Hold Infinity in the palm of your hand, And Eternity in an
        hour.” 譯者：梁宗岱。徐志摩則譯為：「一沙一世界，一花一天堂。無限
        掌中置，剎那成永恒。」
不同意見書                                            大法官  黃茂榮  提出
    本號解釋多數意見認為：「祭祀公業條例第四條第一項前段規定：『本條例施行
前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之』並未以性別為認定派下員之標準，雖相
關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致
女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為
，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭
祀公業派下員，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權
。」，其中關於祭祀公業條例第四條第一項前段（下稱系爭規定），基於私法自治原
則上應予以尊重之見解，本席敬表贊同。惟就多數意見認為系爭規定「尚難認與憲法
第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子財產權」之結論，其論述在事實之認知
及價值之判斷尚未盡妥切，爰提出不同意見書，敬供各界參考。
壹、引言
        祭祀公業之設立，原係以祭祀祖先為目的。由設立人捐助財產，指定供祭祀
    祖先之用，對於祭祀公業財產之權利稱之為派下權，而繼承派下權之人是為派下
    員。
        設立之目的既為祭祀祖先，因此，早期只有擔負祭祀任務之男性子孫，始有
    資格取得派下權，自有其道理；然因少子化之趨勢，派下權人死亡時無男性子孫
    繼承派下權的情形漸成常態，又在此種情形下，少見為延續祭祀之目的，而透過
    收養找到合適之男性養子。所以，如在規約或法令上繼續執著於只有男性子孫始
    得充為派下員，已無實際意義；另一方面，按諸與祭祀公業有關之訴訟，其爭執
    已多集中於財產利益的繼受與分配，而少有關於祭祀活動之參與。要之，隨著祭
    祀公業之祭祀任務日益式微，而其財產分享或繼承利益之重要性則越來越高之社
    會變遷，早期規約、習慣及現行法令等應如何調整，以符合憲法第七條男女平等
    之思潮，並滿足活化祭祀公業財產之利用及定分止爭的規範需要，成為本件聲請
    案要思考、面對之問題。
貳、祭祀公業之規範基礎
        祭祀公業雖為由來已久之私法制度，但關於其設立程序、規範內容等因為法
    律並未給予明文界定，而致實際上在必須為裁判時，有規約時，按規約；無規約
    時，按習慣論斷。後來雖有祭祀公業條例（96.12.12. 制定公布全文）第四條規
    定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未
    規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）（第一項）。派下員無男系子
    孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子
    冠母姓者，該男子亦得為派下員（第二項）。派下之女子、養女、贅婿等有下列
    情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派
    下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過（第三項）。」
    核其規定內容，仍與以規約或習慣關於派下員之資格之約定或規定內容相當。是
    故，論諸實際，該條規定之意義僅在於將習慣內容以制定法的方式予以規範化，
    不再以習慣為依據，以避開習慣之規範拘束力的論證需要。
        至於本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，同
    條例第五條規定，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員（註一）。該條所稱
    繼承人當指繼承法所定「法定繼承人」全體。在此意義下，關於祭祀公業派下員
    之「繼受」，已被界定為「繼承」，以設立人子孫的身分為認定派下員資格的基
    礎。至其關於「共同承擔祭祀」的要件，應理解為：繼承派下權之負擔。亦即本
    條例施行後，派下權之繼承為附負擔之繼承。不履行負擔，可能導致失權，但並
    不生法定繼承人因此當然喪失派下員資格的事由（民法第四百十二條參照）。
        有疑問者為：第五條規定之適用對象是否含設立於本條例施行前已存在之祭
    祀公業。從該條之文義觀之，其對象應含本條例施行前已存在之祭祀公業。所以
    ，依第五條前引規定，在規範的層次，不論祭祀公業設立於該條例施行前或施行
    後，只要其派下權之繼承事實發生在本條例施行後，關於其派下員資格之取得，
    已不再有男女不平等的疑義。至於派下權之繼承事實發生在本條例施行前者，其
    派下員資格之認定，因仍應依本條例第四條之規定，適用繼承事實發生時法，所
    以尚有男女不平等的情事。
參、祭祀公業設立行為之法律性質
        關於設立人設立祭祀公業行為之性質，可能有幾種不同觀點：（一）信託說
    ：即認為，在祭祀公業設有管理人時，祭祀公業之設立類似於信託。其中，祭祀
    公業之財產為信託財產，祭祀公業之設立人為信託人，管理人為受託人，派下權
    人為受益人。（二）贈與說：設立人對於其財產之處分為以派下員為受贈人之贈
    與行為。贈與人（設立人）之處分權不受限制。（三）繼承說：設立人於生前固
    得自由處分其財產，然其係以設立人死亡為要件者，其處分之財產將因設立人（
    被繼承人）之死亡而成為遺產。這時該處分行為應定性為書立遺囑之執行行為。
        無論採信託說、贈與說抑或繼承說，設立人之行為均為對其私有財產之處分
    ，屬設立人之私法自治行為。其中差異在於，採繼承說時，因有民法繼承篇關於
    特留分之強制規定，所以，設立人（被繼承人）應受該強制規定之限制，在不違
    反特留分規定之範圍內，始得以遺囑，自由處分遺產（民法第一千一百八十七條
    參照（註二））。
肆、祭祀公業條例第四條第一項之探討
        祭祀公業條例第四條第一項：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員
    依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）
    。」按該條規定，祭祀公業派下員或派下權之規範基礎，視具體情形分別定之：
    當其有規約之規定者，為規約；當其無規約或規約未規定時，則依習慣或法令，
    以設立人及其男系子孫（含養子）為派下員。
        在有規約之情形，關於祭祀公業，特別是有關派下員及派下權之規範，應從
    私法自治原則出發，認識到，祭祀公業之規約如何訂定，係屬設立人關於其財產
    之私法自治權，原則上應尊重設立人所表示之意思，於例外情形，始受強制規定
    ，諸如：民法第七十一條（違反強行法之效力）、第七十二條（違背公序良俗之
    效力）、第七十三條（不依法定方式之效力）等拘束。另外，當財產處分行為與
    繼承有關時，亦須受民法繼承篇關於特留分之限制，已如前述。然而在此，尚不
    當然得以男女平等原則為理由，限制設立人關於祭祀公業之設立及規約之訂定的
    自治權。
        憲法第七條平等原則得否介入私法自治領域，直接限制設立人自由處分其私
    有財產之行為？此為憲法規定之第三人效力的問題。如採肯定說，肯認憲法規定
    對於私法關係之約定，有直接拘束力，則於憲法秩序下、規約之規範內容應符合
    憲法意旨；如採否定說，認為憲法關於基本權利之保障規定對於私法關係之約定
    ，無直接拘束力，亦即無第三人效力（Drittwirkung），則祭祀公業之設立人基
    於私法自治原則，就其捐助之祭祀公業的財產，所定規約內容無憲法平等權之適
    用餘地。
        在無規約或規約未規定，以習慣或法令為有關派下員或派下權之規範內容時
    。縱使在大多數情形，依習慣或法令所導出之規範內容，與早期祭祀公業之規約
    通常的內容並無二致。其共同之特徵為，從祭祀目的出發，肯認僅男系子孫才有
    派下員資格。然而，以習慣或法令為規範基礎，與前述以規約為規範基礎，所涉
    及之憲法上問題仍不相同。有規約時，基於私法自治原則，無違反憲法第七條平
    等原則致生違憲之問題；當無規約或規約未規定，而以習慣或法律為其規範基礎
    時，關於習慣，因涉及習慣所形成之法秩序，有因社會變遷而不再具有習慣法之
    地位；關於法令，有因其為國家之立法結果，而應受憲法第七條平等原則之規範
    。
伍、本件聲請案之審查標的
        本件聲請案以系爭規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規
    約定之。」為審查標的。然而系爭規定，以規約為其構成要件內容之一部分。此
    為一種空白授權。亦即必須將規約之內容與系爭規定相結合，始能成為具有完全
    規範內容之規定。
        只就系爭規定之規範內容而論，除非以該規定因含空白授權，致其規範內容
    不明確為理由，認為當然違憲。否則，在其未與特定規約結合前，尚不具有可評
    斷其合憲或違憲之實質內容，因此無違憲與否的問題。至當其與規約結合後，應
    按其結合後之實質的規範內容，在法律的層次，評斷其是否違憲。這時，規約因
    已與系爭規定結合成系爭規定的一部分，而成為司法院大法官審理案件法第五條
    第一項第二款所稱之法律，可以引為釋憲解釋之審查標的。
        若非如此，一則，因規約本身屬設立人處分其財產之私法約定，非大法官審
    理案件法第五條第一項第二款所定之法律或命令，自不得為憲法解釋之審查標的
    ；二來，因系爭規定含空白授權，其本身因不含男女平等、財產權、結社自由之
    具體規範內容，故尚無對於派下員之認定限制的規範作用。從而也無，據憲法關
    於基本權利之保障，予以檢討之餘地。
        關於本件聲請案之審查標的應有兩種作法，第一，將系爭規定與規約結合作
    為審查之標的，對於本條例施行前已存在之祭祀公業，以其規約之約定，僅限男
    系子孫為派下員為理由，解釋其與憲法第七條關於男女平等之規定不符；第二，
    即現行多數意見所採之方式，僅以系爭規定為審查標的，不含限以男系子孫為派
    下員之規約補充空白授權部分。在此情形下，本席認為，合於邏輯之解釋結果應
    為：系爭規定與憲法第七條保障性別平等之意旨無涉，所以尚無探討憲法平等原
    則之必要。否則，依現行多數意見之結論，不免讓人產生系爭規定，究竟可能有
    何處應受憲法第七條平等權檢驗之疑惑。
陸、如何處理祭祀公業問題
        祭祀公業條例第四條、第五條規定無法釐清現行實務上因祭祀公業派下權衍
    生之複雜問題。為符合社會變遷、男女平權思潮之想法，滿足定分止爭，活化祭
    祀公業財產之利用的規範需要，就祭祀公業問題之調整方向，提出意見如下：
        首先，在定有規約之情形，應分二方面來看：第一、就祭祀公業條例施行後
    新設之祭祀公業，在尊重私法自治原則之基礎上，視規約之內容是否違反民法上
    強制規定或民法繼承篇關於特留分之規定，規整其規約之內容。另外，於派下權
    人發生繼承之事實時，先將之定性為法定繼承人對於該派下權之繼承，依民法繼
    承篇之規定加以規範，而後再輔以祭祀公業條例第五條規定，以共同承擔祭祀之
    繼承人列為派下員。如此，即不當然排除女子成為派下員之權利，又能維護為祭
    祀目的而設立祭祀公業之宗旨。第二，就祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業
    ，立於尊重私法自治原則、顧及法秩序之安定性之基礎上，固然不宜就先前既存
    之狀態加以變動，然而，在男女平權思潮高漲、祭祀功能式微之今日，非不得以
    情勢變更作為調整規約之正當理由，並對日後派下權之再繼承之法律關係予以界
    定。本席建議，在最近一層派下權人死亡時，應採派下權人與其法定繼承人間之
    繼承關係，而不採設立人與其隔代子孫之繼承關係，來認定派下權之取得，以避
    免因派下權人各房間衍生之子孫人數多寡有別，從而增減各派下員之派下權對於
    祭祀公業財產之份額。如此，不僅有助於釐清各別派下員之派下權、活化祭祀公
    業財產之利用，並與民法繼承篇之規定相符。
        其次，若祭祀公業設立時並無規約或規約未規定時，則無論是祭祀公業條例
    施行前已存在或施行後始新設之祭祀公業，有關其祭祀公業派下員資格之取得，
    均應直接依民法繼承篇之規定加以規範。蓋就施行前已存在之祭祀公業而言，過
    去基於習慣所形成之男系子孫始得為派下員之限制，在男女平權思潮底下，該習
    慣顯然不再具備成為習慣法所需具備之法的確信，從而有對其調整之正當性；就
    施行後始設立之祭祀公業而言，現行民法繼承篇之規定，對於被繼承人財產權行
    使的合理規範，得加以適用。
註一：祭祀公業條例第五條：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發
      生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」
註二：民法第一一八七條：遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
      處分遺產。
不同意見書                                            大法官  葉百修  提出
    本件解釋涉及祭祀公業條例對於祭祀公業派下員認定方式之規範，是否有違憲法
保障性別平等之意旨－從聲請受理程序要件之判斷，到實體憲法爭點所涉及如何認定
間接歧視或實質不合理差別待遇之存在、立法者於立法之初是否即有歧視預設之惡意
，乃至於憲法對於人民基本權利保障與社會傳統文化之衝突與調和等，均為本件解釋
所應處理之重要憲法問題。惟多數意見未能站在本院解釋憲法的高度，先以限縮受理
解釋之範圍迴避本件聲請法律規範適用的整體違憲疑義，再以未經深入論證的片面之
詞，逕為合憲之說法，本席無法贊同，爰提出不同意見如后。
壹、程序部分
        祭祀公業呂萬春派下員呂進榮育有三子七女，本件解釋聲請人分別為其長女
    與孫。呂進榮死亡後確認派下員之繼承時，僅一子在世。依據祭祀公業呂萬春管
    理章程第四條前段之規定，女子無宗祠繼承權，是呂進榮死亡後，其派下員僅由
    其子呂學川繼承。聲請人不服而提起民事訴訟，案經最高法院九十九年度台上字
    第九六三號民事判決，以適用祭祀公業條例第四條第一項前段規定：「本條例施
    行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」（下稱系爭規定）為由，即認
    應依祭祀公業呂萬春管理章程第四條前段規定，排除聲請人繼承其父祖派下員之
    可能性，以無理由駁回而告確定。聲請人乃以最高法院上開確定終局判決所適用
    之祭祀公業呂萬春管理章程有牴觸憲法第七條保障平等權之疑義，聲請本院解釋
    憲法。
一、祭祀公業規約之性質，非單純私人間之合意可比，應可作為憲法解釋之標的
（一）憲法解釋之標的
          按司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，人民得向本院大法
      官聲請解釋憲法，須係「經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之
      法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」是以本院解釋憲法之標的，依現行法
      制，僅限於法律與命令。本席曾於本院釋字第六七五號解釋提出之協同意見書
      中，肯認本院對於解釋憲法之標的範圍，逐漸擺脫僵硬的形式認定，而採取實
      質認定之立場；惟如此認定之前提，仍應具有一般拘束力之抽象規範之性質，
      始得進一步從寬認定本院解釋憲法之標的。
          於本件解釋中，對於聲請人於聲請書中，僅係指摘祭祀公業呂萬春管理章
      程相關規定違憲，從形式意義而言，該管理章程性質上應屬私人間所為之契約
      ，自應非具有一般拘束力之抽象規範，而得以從寬認定為本院解釋之標的；除
      非於採行憲法訴願制度之下，透過審查法院裁判而進一步判斷之合憲性。
（二）祭祀公業規約已成為法律規範之內涵
          然而，本件解釋與一般情形不同，關鍵在於系爭規定之法規範結構之影響
      。私人間之合意行為，固非本院解釋憲法之標的，但系爭規定透過法律承認祭
      祀公業規約之效力，其性質已非私人間單純之合約可比，應具有法律層次之規
      範效力。多數意見迴避這個問題，逕以確定終局判決係以「適用」系爭規定為
      主要之判決基礎，而引用上開管理章程之內容，並認為聲請人既然依據司法院
      大法官審理案件法第五條第一項第二款聲請本院解釋，「應可認」係就系爭規
      定而為聲請，如此婉轉而曲折之解釋，原因無非是迴避系爭規定所稱之「規約
      」，避免產生介入審查規約之「個案判斷」。然而，假如將管理章程以系爭規
      定已納入法律規範架構之一部分，則實際上本院仍係審查「法律」，而非私人
      間之合意行為。如此解釋，方得進一步認定系爭規定究竟如何形成差別待遇，
      而有牴觸憲法第七條平等權保障之問題，否則系爭規定所稱「依規約」，充其
      量只是一種中性法律規範之文字描述，根本無法導出多數意見所稱「實質上」
      形成差別待遇之可能。因此，本席認為，本件解釋之審查標的，不管聲請人於
      聲請書中，是否僅就上開管理章程而為聲請，由於本院解釋憲法，除為保障當
      事人之基本權利外，亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的，故其解釋範圍
      自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理，歷
      來均認為不以聲請人聲請書所指稱者為限（本院釋字第四四五號、第五七六號
      、第六六四號、第七○三號解釋參照），而基於上開說明認定之結果，本件解
      釋所涉及之祭祀公業呂萬春管理章程，實際上因為系爭規定而成為其法律規範
      之一部分，具有特定「法律上」之效力。而本件解釋所為審查之標的，即為連
      結祭祀公業呂萬春管理章程之具體內容而形成法院適用系爭規定之裁判基礎，
      自應為本院解釋憲法之標的。
二、多數意見未將祭祀公業條例第四條第一項後段、第二項、第三項及第五條等規定
    ，以與系爭規定有重要關聯而納入本件解釋之解釋客體，為德不卒
（一）大法官解釋憲法之職責
          由於多數意見一方面為迴避直接介入審查祭祀公業呂萬春管理章程之個案
      判斷之爭議，另一方面也透過將祭祀公業條例現行認定派下員整體制度予以切
      割，於本件解釋中僅就系爭規定加以審查。然而，於國家透過立法管理祭祀公
      業後，以祭祀公業條例所建構之管理規範，不僅系爭規定，而係包含祭祀公業
      條例第四條及第五條規定，將祭祀公業派下員之認定制度，以該條例施行前後
      分別適用第四條及第五條之規定。如前所述，本院解釋憲法之目的，兼具保障
      當事人之基本權利與闡明憲法真義以維護憲政秩序兩者，是以本件解釋單純切
      割祭祀公業條例就派下員認定制度之適用規範，一方面除未能保障當事人之基
      本權利，亦即聲請人之一實際上係派下員女系子孫招贅夫所生冠母性之男子，
      依據祭祀公業條例第四條第二項後段之規定，本應亦得為派下員，於本件解釋
      多數意見中，並未進一步審查其因為係女系子孫，完全適用系爭規定，而無繼
      承為派下員之可能性；另一方面，從祭祀公業條例第四條第一項後段，於無規
      約或規約為規定者，立法者逕以「派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」
      加以規範，亦足以認定系爭規定業已成為法律規範之內容，始進一步導出同項
      後段之規範。
（二）系爭規定與祭祀公業條例第四條第一項後段、第二項、第三項及第五條規定，
      其制度適用上具有重要關聯性，應一併納入審查
          再者，祭祀公業條例第四條第二項及第三項規定，與第一項甚至與系爭規
      定及同項後段規定間之適用關係為何，亦涉及第四條規範就該條例施行前已存
      在之祭祀公業，如何認定其派下員之整體制度適用。簡言之，祭祀公業於該條
      例施行後，依據該條例第二章第六條以下之規定，均應辦理申報，而申報時即
      應附具原始規約，而無原始規約或其內容不完備者，依據該條例第十四條規定
      ，於一定時間內訂定或變更，則依據該條例第四條第一項後段規定，於訂定或
      變更規約前，其派下員即以此為認定而為申報，相關機關核發派下全員證明書
      後，無論其規約如何訂定或變更，實際上均係以該條例第四條第一項後段為具
      體規範內容，進而成為系爭規定而加以適用，此其一。其次，該條例第四條第
      二項與第三項之規定，究竟是否受限於規約？亦即，於系爭規定適用規約後，
      有無同條第二項及第三項之適用可能？亦即第四條所建構的規約優先適用制度
      的「規約」，已經有某種特定文化傳統之預設，始有第四條適用之順序；再者
      ，該條例第五條為調和「民法男女繼承權平等」，於該條例施行後，「祭祀公
      業即不宜再依宗祧繼承之習俗，排除女性繼承派下之權利」，則依據系爭規定
      ，該條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，然該條例第五條係
      以「發生繼承事實」作為認定派下員之標準，則有規約內容與該條例第五條所
      定以「共同承擔祭祀」兩者產生規範衝突之可能性（註一）。
          是依據本院釋字第四四五號、第五八○號、第六六四號、第七○九號等歷
      來解釋之意旨，關於系爭規定所涉及之祭祀公業派下員之認定，其適用上均與
      同項後段、同條第二項、第三項及第五條規定有重要關聯性，本席認為，均應
      一併納入本件解釋審查之標的。誠然，多數意見為避免招致擴充解釋或訴外裁
      判之非議，將本件解釋解釋標的限縮於系爭規定，卻因此見樹不見林，無法體
      察祭祀公業條例透過第四條及第五條規定所建構祭祀公業派下員認定標準，其
      所內涵之歧視與整體制度適用上之體系不正義，縱使多數意見已經察覺而透過
      系爭規定「實質上縱形成差別待遇」以及將祭祀公業條例第四條第一項後段、
      第二、三項與第五條納入檢討修正之諭示，一方面凸顯對於審查標的之認定錯
      誤，將可能影響審查結果之判斷（例如本席於本院釋字第七二七號解釋所提出
      之不同意見書所稱），另一方面更加證明系爭規定及同條例第四條第一項後段
      、第二、三項與第五條之適用上，具有重要關聯性。
貳、實體部分
一、祭祀公業派下權兼具身分權及財產權之性質
（一）派下員與派下權
          本件解釋多數意見係以聲請人之財產權之保障，與憲法平等原則有無牴觸
      而構成侵害，即本件解釋所涉及之憲法基本權利，為聲請人之財產權。依據祭
      祀公業條例第一條規定，該條例之立法目的，在於「為祭祀祖先發揚孝道，延
      續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益」而
      設。由於我國之歷史傳統，祭祀公業之設立由來已久，特別是涉及不同年代法
      律規範對於祭祀公業之性質、定位及其財產、成員之管理，其事實之複雜度與
      管理之困難度均高，是直至民國九十六年十二月十二日始立法通過具體規範，
      隔年七月一日始為施行。然而，於祭祀公業條例施行前，卻也嘗試透過內政部
      祭祀公業土地清理要點及臺灣省祭祀公業土地清理辦法，加強對於祭祀公業「
      土地」之管理與使用，顯見關於祭祀公業所涉及之規範重點，仍在於祭祀公業
      所有土地之管理與使用。此從祭祀公業條例第三條第一款所稱，祭祀公業為「
      設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體」。設立人就該祭祀
      公業之財產具有管理、處分之權利而成為祭祀公業派下員，並與繼承其派下權
      之人構成派下全員。是祭祀公業條例第三條第四款規定，祭祀公業之設立人及
      繼承其派下權之人為派下員，同條第五款則規定，祭祀公業或祭祀公業經依祭
      祀公業條例申報登記之祭祀公業法人，其所屬派下員之權利為派下權。從條文
      規範上而言，實際上並未具體說明派下員及派下權之性質與內涵，兩者成為一
      種套套邏輯的立法文字。
（二）身分權與財產權
          從邏輯上而言，祭祀公業既然是設立人捐助財產所生之團體，其團體成員
      以具有「祭祀祖先或其他享祀人」之目的，是其身分應予該目的具有一定關聯
      ，至於該關聯依據該條例第一條之規定，既以「延續宗族傳統」，則派下員之
      身分自應與宗族有所關聯。再者，祭祀公業既以財產為設立之團體，而為「健
      全祭祀公業土地地籍管理」，亦可見實際上祭祀公業之財產，係多以「土地」
      為主，並由其使用收益作為派下員祭祀祖先或其他享祀人之用。因此，對於派
      下員之權利，應同時具有身分權及財產權（註二），兩者原則上以派下員之身
      分權而衍生以該身分之權利，即參與派下員大會，以議決規約、業務計畫、預
      算、決算、財產處分、設定負擔及選任管理人、監察人之權利。兩者應可分離
      ，即身分權所附隨之財產權，應可與身分權分離而獨立，但派下員之身分確認
      後，始有自由處分其派下權之可能性。
          以本件解釋為例，聲請人係以「請求確認權益分配金請求權存在」提起上
      訴，而確定終局判決係以聲請人不具繼承派下權之資格，「自無權領取祭祀公
      業呂萬春發放之權益分配金。」因此，本件解釋多數意見僅認聲請人之財產權
      並未因違反平等原則而受到侵害，然實際上聲請人因系爭規定而不得「繼承派
      下權」而為派下員，是否僅涉及財產權之侵害，抑或因系爭規定所形成之差別
      待遇，本身就因為限制其成為派下員之身分而構成「平等權」之侵害，仍有疑
      義。若如多數意見將本件解釋所涉及之憲法基本權利認定為財產權，則關於財
      產權之限制所適用之平等原則，本院究應適用何種審查標準？是否如多數意見
      一筆帶過，認為基於尊重私法自治，維護法秩序之安定，即以系爭規定尚非恣
      意之寬鬆審查？抑或明確辨別系爭規定所內涵之歧視，而該歧視又以生理性別
      作為分類標準，則依照本院歷來解釋之意旨，若非適用嚴格審查基準（例如釋
      字第六三五號解釋），亦應適用較嚴格之審查基準（例如釋字第四五二號解釋
      ），絕非本件解釋多數意見如此寬鬆之審查基準。
二、差別待遇構成歧視還是保護義務之不足？
（一）侵害與保障是一體兩面
          本件解釋多數意見以寬鬆審查基準判斷系爭規定之合憲性，一方面係因為
      系爭規定充其量是一中性法律規範，「形式上」並未以性別作為認定派下員之
      標準。果真如此，則適用平等權審查第一個要件便不存在，亦即系爭規定從法
      規範形式上並未以性別作為分類標準，即無形成差別待遇，自無生有無牴觸憲
      法平等權保障之問題。然而多數意見另一方面又進一步從系爭規定係因祭祀公
      業規約多數均依循傳統宗族觀念，僅以男系子孫為派下員，而排除女子繼承派
      下權而成為派下員之可能性，實質上確已形成差別待遇。或謂於此情形下，並
      非國家「積極侵害」女性繼承派下權之權利，而係未能透過法律規範「積極保
      障」女性之權利。是以對於系爭規定之審查，並非平等權之侵害，而係國家保
      護義務之範圍問題。因此，以有無恣意判斷系爭規定排除這種「實質歧視」進
      而保障女性之義務；果真如此，對於祭祀公業第四條第一項後段、第二項及第
      三項規定，形式上確實以生理性別為分類標準而形成差別待遇，多數意見認為
      依據憲法增修條文第十條第六項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦
      女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」，國家負有積極之
      保護義務，何以系爭規定所生之實質差別待遇，卻無上開憲法增修條文之適用
      ？兩者豈非自相矛盾？
          憲法保障人民基本權利，都應該是一體兩面—積極與消極、防禦與給付。
      基本自由權有積極行使與消極不行使，而積極行使時，國家有義務建構一定制
      度確保其行使，否則積極行使便成為空談。平等權保障亦是如此，不僅消極保
      障不受歧視或不合理的差別待遇，還要積極地消弭歧視，確保所謂「合理」的
      差別待遇。於平等權審查之案件中，對於分類標準所行之差別待遇，其結果可
      能因為涵括不足（under-inclusive） 或過度涵括（over-inclusive），構成
      差別待遇之目的及手段間關聯性不具一定程度而可能牴觸平等權，其中涵括不
      足，便是某種程度保護義務的要求，亦即該保障（限制）的對象不在保障（限
      制）之列，或者不應保障（限制）者卻予以保障（限制），均可認手段與目的
      不具各該要求之關聯性。因此，對於系爭規定乃至祭祀公業條例第四條第一項
      後段、第二項及第三項，究是否以生理性別為分類標準而形成差別待遇，取決
      於如何看待系爭規定之規範內涵，及其與祭祀公業條例第四條第一項後段、第
      二項及第三項於整體制度適用上所形成之可能歧視。
（二）直接歧視與間接歧視
          從多數意見判斷系爭規定之合憲性，除了上述關於涉及國家是否直接侵害
      人民基本權利、間接未能給予積極保護而構成保護不足，抑或不願介入私人間
      之合意行為所涉及憲法基本權利保障之效力問題，根本上仍涉及對於平等權保
      障上直接與間接歧視之認知不足。
          對於憲法保障人民基本權利之規範效力，的確存在不承認憲法對於人民基
      本權利之保障，其效力可擴張至私經濟領域之說法，而係透過第三人效力以法
      律實踐憲法意旨，並非直接援引憲法規範。誠然，憲法對於人民基本權利之保
      障，起於對於國家公權力侵害之防禦，因此，於公行政領域，憲法具有直接效
      力，而於私經濟領域，憲法基本權利之保障，原則上僅具有間接適用之效力，
      於特定領域始具有直接效力。例如關於憲法財產權之保障，於本院釋字第四○
      ○號解釋中即已明白宣示：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，
      旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於
      遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。」是
      憲法對於財產權之保障，除了免於遭受公權力之侵害，亦包括來自其他人民之
      侵害。又如於本院釋字第四五七號解釋所稱：「國家機關訂定規則，以私法行
      為作為達成公行政目的之方法，亦應遵循上開憲法之規定。」因此，對於憲法
      規範效力之適用，若仍以僵化的公、私領域之不同而區分其效力，一方面是兩
      者之區分本屬不易，特別是當國家功能轉變，國家以私法行為達成公行政之目
      的日漸成為趨勢，若仍以之作為適用憲法保障人民權利相關規定之判斷標準，
      已不符合現代社會之現狀，同時亦有使公法遁入私法而不受憲法規範拘束之疑
      慮。另一方面，隨著現代人類社會朝向資本主義發展，憲法保障人民基本權利
      之功能與角色，亦應予以調整。因此，對於私人行為是否有憲法規範之適用，
      值得省思。但無論如何，本件解釋系爭規定已非涉及單純私人行為，而係立法
      者透過系爭規定，將私人行為之規範，內化為法律規範之一部分，而本件解釋
      本院所應審查者，即是立法者這種立法行為是否符合憲法意旨？其立法程序與
      選擇，是否具有正當性基礎。此則涉及直接與間接歧視之判斷。
          所謂直接歧視（direct discrimination） ，係指法律規範本身以明確的
      分類標準所為之差別待遇，亦即本件解釋多數意見判斷系爭規定，認定其「形
      式上」並未以生理性別作為分類標準，進而不構成直接歧視。這種直接歧視之
      類型，隨著對於法律合憲性審查之重視，以及對於明確分類標準所生之權利意
      識日升，司法者對於直接歧視之審查越趨嚴謹，立法者自逐漸避免直接歧視。
      然而，歧視之所以應予禁止，在於國家或人民已經長期對於特定分類標準失去
      憲法權利保障之意識，甚至特定分類標準之適用，已經內化於國家公權力行為
      或人民私法行為之中，形成整個社會文化的差別待遇而視為理所當然。這種表
      面上或形式上以中性規範文字而未出現明確、特定之分類標準，而實際上係以
      某種特定政策或仍因此出現差別待遇或產生差別待遇之效果，即所謂間接歧視
      （indirect discrimination） 。對於祭祀公業條例第四條第一項後段及第二
      項、第三項規定，顯係以生理性別為分類標準而形成差別待遇，構成直接歧視
      ，其依據本院歷來解釋之意旨，自應適用嚴格或較嚴格之審查基準，自不待言
      。
          而系爭規定雖從形式上並未以生理性別為分類標準而形成差別待遇，但亦
      如同多數意見所稱，實質上形成差別待遇，其原因無非是立法者於規範祭祀公
      業之派下員認定制度時，其所持之立場或政策，雖係以維持傳統宗族觀念，以
      維護法秩序之安定，然根本上無疑是受到傳統宗族觀念之影響，而這種傳統宗
      族觀念，便是出自對女性的歧視與偏見，這種歧視與偏見，不僅是以女性之生
      理性別作為分類標準，甚至形成社會對於女性不足以「祭祀祖先發揚孝道，延
      續宗族傳統」之偏見與刻板印象，進而形成一種社會性別，而內化為祭祀公業
      派下員認定之分類標準。這種社會性別之分類標準，於立法者對祭祀公業條例
      施行前已存在之祭祀公業，其派下員採取依據規約認定之立法選擇，無疑便是
      一種社會性別之預設。此種預設，從該條例第四條第一項後段更顯明確，實際
      上已是圖窮匕見。
（三）立法者歧視原意本質上構成違憲
          這種立法者於立法程序中所顯露出對於特定族群之歧視或偏見，已完全喪
      失立法程序之公正性，無論是直接歧視或間接歧視，均與憲法保障平等權之意
      旨根本牴觸，本質上即已構成違憲，即便適用寬鬆之審查標準，仍無法認定為
      合憲。因此，對於系爭規定從整體規範架構上可知，雖形式上並未以生理性別
      作為分類標準而形成差別待遇，然而實際上仍以生理性別及其所生之社會性別
      為立法選擇之預設立場，進而實質上形成差別待遇。是系爭規定本質上即應違
      反憲法第七條所保障之平等權而構成違憲。
          多數意見以立法者於系爭規定以外，於祭祀公業條例第四條第一項後段規
      定，明文以生理性別作為認定派下員之分類標準，並形成差別待遇，雖有考量
      而以同條第二項及第三項減緩系爭規定及第四條第一項後段規定之差別待遇，
      實際上仍設有諸多限制，例如依第三項規定，女性繼承人得經派下現員三分之
      二以上書面同意，或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以
      上同意通過而成為派下員，試問：若派下員涉及派下權，而派下現員實際上均
      係男系子孫，是否真能同意女性成為派下員而「分享」其派下權？這是減緩還
      是進一步強化既有派下現員排拒女性成為派下員之性別歧視？
三、「文化傳統」作為歧視與差別待遇之理由？
          即便以憲法第七條及本院歷來解釋之意旨，尚難推導出上述立法者歧視原
      意本質上即構成違憲之解釋方法與結論，回歸既有以生理性別為分類標準形成
      差別待遇之審查基準，本件解釋系爭規定及同條例第四條第一項後段、第二項
      及第三項，仍應適用嚴格或較嚴格之審查基準，則其差別待遇須追求重要的公
      共利益，其手段應符合最小侵害原則，而手段與目的間，須具有實質關聯。
（一）誰的文化傳統？
          本件解釋多數意見雖然以「規約係設立人及其子孫所為私法上結社及財產
      處分行為，基於私法自治，原則上應予以尊重，以維護法秩序之安定」為由，
      實際上尊重私法自治而以規約依循傳統宗族觀念，無疑是一種文化傳統的說法
      。
          以祭祀公業條例第一條所稱為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統之文化，
      系爭規定以規約認定派下員，無疑便是預設「僅」男系子孫得以「祭祀祖先發
      揚孝道，延續宗族傳統」。亦即，系爭規定所宣示的文化傳統，係一種已從根
      本上排除女性之一切可能，而將生理性別與社會性別之偏見與刻板印象，內化
      於這種文化傳統之中。換言之，多數意見所稱傳統之宗族觀念，究竟是「誰」
      的宗族觀念？這種文化傳統，究竟是以何人、何種標準所形成之文化傳統？當
      憲法面對這種文化傳統時，究竟應該予以完全尊重？還是應該回歸當代憲法秩
      序之中？憲法秩序又應如何介入文化傳統？是對立狀態而完全取代或居中協調
      ？這涉及當代憲政主義與多元文化主義的論辯，需要進一步的研究與省思。但
      無論如何，本件解釋處理系爭規定，應該意識到這種論辯與衝突的可能性，而
      非雙手一攤，完全「尊重」。
          從性別歧視與文化傳統兩者關係而言，絕大多數的文化傳統，都存在對於
      生理性別形成差別待遇，進一步內化成為一種社會性別而存在於社會規範與制
      度之中（註三）。除了對於個別女性因其生理性別而受到不合理的差別待遇，
      更進一步形成對於女性作為一種群體，因為社會性別而將這種不合理差別待遇
      ，內化為一種制度或規範預設。本件解釋多數意見，何嘗不正是這一種文化內
      化的結果？尤有甚者，因為本件解釋多數意見之認定，所形成釋憲者對於這種
      內化於文化傳統之中的性別歧視，視若無睹，其所形成的後遺症，將非多數意
      見所樂見。
（二）傳統習慣不足以作為法治國原則之例外
          本件解釋對於祭祀公業規約所隱含性別歧視之傳統習慣，多數意見認為應
      予尊重，本席亦無法贊同。傳統文化作為一個國家、社會、族群所形成之基礎
      ，固然應予尊重，但傳統習慣並非一概毫無保留予以尊重。我國民法開宗明義
      第一條即規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」同
      法第二條亦規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗為限。
      」是習慣之適用，在法律規範之後，自不得與法律之強制規定有所牴觸（民法
      第七十一條及第七十二條規定參照）；而所謂不背於公共秩序或善良風俗，除
      了習慣本身必須是一般社會普遍認同為善良者，此種善良與否之認定標準，亦
      應隨著社會變遷與時代發展而定。
          例如本院早期於釋字第一二號解釋所認：「某甲收養某丙，同時以女妻之
      ，此種將女抱男習慣，其相互間原無生理上之血統關係，自不受民法第九百八
      十三條之限制。」於釋字第三二號解釋中，則將習慣回歸民法規範，認：「本
      院釋字第十二號解釋所謂將女抱男之習慣，係指於收養同時以女妻之，而其間
      又無血統關係者而言。此項習慣實屬招贅行為，並非民法上之所謂收養，至被
      收養為子女後而另行與養父母之婚生子女結婚者，自應先行終止收養關係。」
          又於釋字第三六五號中，本院亦以「民法第一千零八十九條：「對於未成
      年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母對於
      權利之行使意思不一致時，由父行使之。父母之一方不能行使權利時，由他方
      行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之」之規定，制定於憲法
      頒行前中華民國十九年，有其傳統文化習俗及當時社會環境之原因。惟因教育
      普及，男女接受教育之機會已趨均等，就業情況改變，婦女從事各種行業之機
      會，與男性幾無軒輊，前述民法關於父母意思不一致時，由父行使之規定，其
      適用之結果，若父母雙方能互相忍讓，固無礙於父母之平等行使親權，否則，
      形成爭執時，未能兼顧母之立場，而授予父最後決定權，自與男女平等原則相
      違，亦與當前婦女於家庭生活中實際享有之地位並不相稱。」（粗體為本意見
      書所加）
          本院延續對於傳統文化受時代變遷之解釋方法，於釋字第四五二號解釋中
      ，亦以「民法第一千零零二條規定，妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為
      住所。但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定。
      ……不啻因性別暨該婚姻為嫁娶婚或招贅婚而於法律上為差別之規定，授與夫
      或贅夫之妻最後決定權。按人民有居住之自由，乃指人民有選擇其住所之自主
      權。住所乃決定各項法律效力之中心地，夫妻互負同居之義務，固為民法第一
      千零零一條前段所明定，惟民法並未強制規定自然人應設定住所，且未明定應
      以住所為夫妻履行同居義務之唯一處所。是夫妻履行同居義務之處所並不以住
      所為限。鑑諸現今教育普及，男女接受教育之機會均等，就業情況改變，男女
      從事各種行業之機會幾無軒輊，而夫妻各自就業之處所，未必相同，夫妻若感
      情和睦，能互相忍讓，時刻慮及他方配偶之需要，就住所之設定能妥協或折衷
      ，而有所約定者固可，若夫或贅夫之妻拒不約定住所，則依民法第一千零零二
      條前段規定，他方配偶即須以其一方設定之住所為住所，未能兼顧他方選擇住
      所之權利及具體個案之特殊情況，與憲法上平等及比例原則尚有未符。」（粗
      體為本意見書所加）是以傳統習慣作為法律以生理性別為分類標準而為差別待
      遇，本院均以當代社會現狀而詮釋傳統習慣之正當性，絕非如本件解釋多數意
      見對於當代社會現狀視若無睹，對於傳統習慣如此心悅臣服。
          目前我國當代社會現狀，已是迫不及待地朝向建立一個更符合性別正義的
      社會而邁進，不僅於憲法增修條文第十條第六項規定：「國家應維護婦女之人
      格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」
      又我國近年來不僅在各項立法如性別平等教育法、性別工作平等法等法律，不
      斷強化對於性別平等之重視，於一○○年六月八日制定公布消除對婦女一切形
      式歧視公約施行法，正式將聯合國大會一九七九年十二月十八日決議通過之消
      除對婦女一切形式歧視公約（Convention on the Elimination of All Forms
      of Discrimination against Women ，以下簡稱 CEDAW  公約）所揭示保障性
      別人權及促進性別平等之規定，認定具有國內法律之效力（上開施行法第二條
      規定參照）。CEDAW 公約第二條即明白規定：「締約各國譴責對婦女一切形式
      的歧視，協議立即用一切適當辦法，推行消除對婦女歧視的政策。為此目的，
      承擔： （a）男女平等的原則如尚未列入本國憲法或其他有關法律者，應將其
      列入，並以法律或其他適當方法，保證實現這項原則；…… （c）為婦女確立
      與男子平等權利的法律保護，通過各國的主管法庭及其他公共機構，保證切實
      保護婦女不受任何歧視；…… （e）採取一切適當措施，消除任何個人、組織
      或企業對婦女的歧視； （f）採取一切適當措施，包括制定法律，以修改或廢
      除構成對婦女歧視的現行法律、規章、習俗和慣例……。」（粗體為本意見書
      所加）同 CEDAW  公約第五條亦規定：「締約各國應採取一切適當措施：（a
      ）改變男女的社會和文化行為模式，以消除基於性別而分尊卑觀念或基於男女
      任務定型所產生的偏見、習俗和一切其他做法……。」（粗體為本意見書所加
      ）由此可見，基於生理或社會性別而為差別待遇之傳統習慣，本院應立於釋憲
      者之高度，衡酌當代社會現狀之發展，積極促進憲法第七條、憲法增修條文第
      十條第六項及 CEDAW  公約相關規定之意旨，對於系爭規定及其同項後段、同
      條第二項及第三項規定予以嚴謹審查，並提出符合憲法意旨之規範方向，尤其
      於行政機關與立法機關業已意識到系爭規定及其同項後段、同條第二項及第三
      項規定之不妥之處，紛紛提出修法（註四），本院若未能雪中送炭，至少亦可
      錦上添花，豈可予以踩煞車而默認違憲法律狀態之繼續存在？
四、本件解釋解釋標的牴觸憲法第七條規定，應屬違憲
        綜上所述，本席認為：
（一）本件解釋解釋標的存在間接與直接歧視
          系爭規定構成間接歧視，該條例第四條第一項後段、第二項及第三項規定
      ，則明定系爭條例施行前之祭祀公業規約，如僅以男系子孫為派下員，或於無
      規約或規約未規定者，逕以設立人及其男系子孫（含養子）為派下員，或派下
      員無男系子孫，其女子未出嫁，或派下女子、養女，具備一定條件下，始得為
      派下員，形成以派下員之生理性別為分類標準，於得否為派下員繼承派下權而
      為差別待遇。基於生理性別原則上非屬人力所得控制之生理狀態，又受社會文
      化依據生理性別繼以型塑個人與集體行為規範而形成社會性別。是以因生理或
      社會性別為分類標準所為之差別待遇，原則上為憲法第七條所禁止，僅於特殊
      例外之情形，例如基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色
      上之不同（本院釋字第三六五號解釋參照），方為憲法之所許；此種特殊例外
      之情形，須該差別待遇所追求之目的為極重要之公共利益，所採差別待遇之手
      段，對人民權利之限制為最小侵害，而與目的間有緊密關聯者，方符合平等原
      則之意旨。
（二）本件解釋解釋標的不具極重要之政府利益
          系爭規定以施行前已存在之祭祀公業，其派下員原則上依規約定之；無規
      約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫，其目的在於尊重祭祀公業
      宗祧繼承之傳統習慣，若以祭祀公業設立時起追溯納入女性得為派下員，將造
      成祭祀公業繼承系統表無法完整列製之困境而影響申報清理，同時破壞原有之
      權利分配，反增加司法爭訟（註五）。惟尊重祭祀公業宗祧繼承之傳統習慣，
      雖屬正當之公共利益，然祭祀公業既為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統，即
      不因生理性別之不同而影響其設立之目的；抑且，任何法律變動，均有法律安
      定性之考量，然祭祀公業條例制定後，有關派下權之繼承與派下員之資格認定
      ，自以法律生效後之相關規定為之，該條例施行前已存在之規約，自應依據法
      律加以調整，並未破壞原有權利之分配，其繼承系統表自應依據法律規定加以
      重新列製，自無因無法完整列製，或為避免權利重新認定之困難，而逕以規約
      、或於無規約或規約未規定時，無視憲法保障平等權與財產權之意旨，逕以男
      系子孫為派下員。又若基於上開目的，該條例第四條第二項又豈有規定派下員
      無男系子孫，其女子為出嫁者，得為派下員，以及派下之女子、養女，須具備
      一定條件始得為派下員之情形。是系爭規定及同項後段、同條第二項及第三項
      規定，所追求之尊重傳統習慣及申報清理等行政程序之便利或避免增加司法爭
      訟者，均非極重要之公共利益，而與憲法第七條之意旨不符。
（三）本件解釋解釋標的手段並非最小侵害，與目的間不具緊密關聯性
          又系爭規定及同項後段、同條第二項及第三項規定，以規約認定派下員，
      或於無規約、規約未規定時，逕以男系子孫為派下員，且僅於無男系子孫而女
      子未出嫁者，始得為派下員，或派下女子、養子須得其他派下員多數同意始得
      為之，其所為差別待遇之手段，一方面反映對於生理性別在宗祧傳統上之固有
      印象，進而強化社會對於生理性別之固有印象與性別偏見，形成不公平之差別
      待遇及次等公民之地位，使女子派下權繼承之財產權，將因此受到完全剝奪，
      或受有一定條件之限制，尚非對於人民財產權侵害最小之手段；另一方面，依
      規約所生之派下員，亦有女性之可能，或女性依該條例第四條第二項及第三項
      亦有為派下員之可能，同時，依據該條例第五條規定：「本條例施行後，祭祀
      公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者
      列為派下員。」若此時祭祀公業並無規約，或規約僅限男系子孫為派下員，則
      於繼承事實發生時向主管機關申報備查，即與系爭規定所定依規約之情形不合
      ，而有違體系正義。從而系爭規定及同項後段、同條第二項及第三項規定以生
      理及社會性別為分類標準，其所為差別待遇之手段，與達成宗祧繼承之傳統習
      慣、避免行政手續複雜或增加司法爭訟之目的間，並不具有緊密關聯性。
          ***
          一九七八年，錢賓四先生於香港中文大學演講提到：「大部分的人不能認
      識時代，只能追隨時代，只能跟從時代。這一種追隨時代、跟從時代往前跑的
      ，只是一般的群眾。照我們中國人的講法，一種『流俗』。每一個時代應該有
      它的理想－理想所需要的人物，理想所需要的學術，理想所需要的事業。那麼
      不認識這個時代，就不能配合這個時代的理想的標準。因此，生活在現時代，
      並不是要追隨時代的一種流俗，而是要有能領導時代的人物、學術、事業。」
      （註六）本件解釋多數意見未能體察當代平等權保障之趨勢，領導這個時代的
      理想，甚至是成為錢先生所說的流俗，誠然令人遺憾；然而作為釋憲者，多數
      意見未能善盡解釋憲法之職責，須知「臥榻之側，豈容他人酣睡？」對於釋憲
      者之自我期許，雖不敢誇言能成為錢先生所說的領導時代，但至少須認識這個
      時代，認識當代所處社會的理想，已經是積極促進性別平等而力有未逮，又豈
      能如此懼於跨出釋憲者的腳步？本席只能期待，本件解釋多數意見如此隱晦的
      憲法理念，足以傳達給國家各機關及全國人民，持續加快腳步，以邁向一個更
      能符合性別正義的社會而前進。
註一：內政部中華民國 97 年 123  月 10 日內授中民字第 0970732948 號函即以：
      「祭祀公業條例第 4  條意旨係規範已存在之祭祀公業其派下員應具備條件之
      原則及例外，第 5  條意旨係基於民法規定男女繼承權平等，規範本條例施行
      後之祭祀公業即不得再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利。祭祀公業
      條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其
      規約內容如與祭祀公業條例第 4  條規定不一時，優先適用規約規定辦理。祭
      祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有
      案，其規約內容如與祭祀公業條例第 5  條規定不一時，除應優先適用條例規
      定辦理外，並請變更其規約。」
註二：內政部中華民國 98 年 1  月 8  日內授中民字第 0970037208 號函參照。
註三：See Susan Moller Okin, Is Multiculturalism Bad for Women?, in IS
      MULTICULTURALISM BAD FOR WOMEN? 9-24, at 12 （Joshua Cohen, Matthew
      Howard & Martha C. Nussbaum eds.,1999）.
註四：有關祭祀公業條例第 4  條規定，目前有行政院版（立法院議案關係文書，院
      總字第 1224 號、政府提案第 15037  號，103 年 9  月 10 日）、立法委員
      林岱樺等 18 人（立法院議案關係文書，院總字第 1224 號、委員提案第
      13104 號，101 年 4  月 11 日）、劉建國等 16 人（立法院議案關係文書，
      院總字第 1224 號、委員提案第 14745  號，102 年 3  月 20 日）及盧秀燕
      等 30 人（立法院議案關係文書，院總字第 1224 號、委員提案第 15681  號
      ，102 年 11 月 27 日）提出之 4  個修正草案於立法院審議中（立法院第 8
      屆第 6  會期內政委員會第 24 次全體委員會紀錄，103 年 12 月 1  日，立
      法院公報，第 103  卷第 86 期，103 年 12 月 18 日，頁 69, 100-101,
      107-108, 133-136, 139-142）。
註五：內政部中華民國 101  年 8  月 16 日內授中民字第 1015036552 號函參照。
註六：錢賓四先生主講、楊遠記錄，從中國歷史來談中國民族性及中國文化，新亞生
      活月刊，第 6  卷第 3  期，香港中文大學新亞書院，1978  年 11 月 15 日
      ，第 1  頁。
不同意見書                                            大法官  羅昌發  提出
    本件除涉及國家應如何積極消除歧視女性之傳統習俗外，亦有關如何適當權衡與
平衡性別平等權、女系子孫之財產權及其參與祭祀公業運作之權、祭祀公業設立人財
產處分權、祭祀公業設立人及派下員之結社權、私法自治（契約自由）、法律不溯及
既往、法秩序安定等人民基本權利、憲法價值與公共利益間之衝突。多數意見權衡各
項權利與公共利益之結果，認為祭祀公業條例（下稱本條例）第四條第一項前段規定
並未違背憲法保障性別平等意旨。本席對其結論與權衡方式均難同意；爰提出本不同
意見書。
壹、本條例相關規定所涉歧視女性之情形
一、本條例第四條第一項前段規定對女性之歧視：
（一）本條例第四條第一項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員
      依規約定之。」多數意見認為，此規定「並未以性別為認定派下員之標準」（
      見解釋文），但「因相關規約多依循傳統之宗族觀念以男系子孫（含養子）為
      派下員，多數情形致女子不得為派下員，實質上形成差別待遇」（本號解釋理
      由書第二段）。
（二）本席同意本條例第四條第一項前段之規定最少已經構成實質上差別待遇之結果
      。在認定有無憲法禁止之差別待遇時，確實不應單純以形式上觀察，否則無法
      正確釐清雖無「形式上差別待遇」（formal discrimination） 或「直接歧視
      」（direct discrimination），但因法規之適用而產生「實質差別待遇」（
      substantive discrimination） 或「間接歧視」（indirect discrimination
      ）結果之可非難性。本條例第四條第一項前段表面上雖無歧視之文義，然我國
      社會以男性作為祭祀祖先主體之傳統宗族觀念根深蒂固，導致大多數祭祀公業
      規約均限定以男性為派下員；此種傳統已形成對女性之「結構性歧視」（
      structural discrimination） 或「系統性歧視」（systemic
      discrimination）。本條例第四條第一項前段係在立法者認知祭祀公業傳統上
      存有系統性歧視情形下，仍規定「派下員依規約定之」，故係以法律規定保障
      系統性歧視之傳統，而非屬無歧視之中性條文。其規定已超乎「間接歧視」之
      情形，而極為接近形式上之差別待遇或直接歧視。
二、本條例第四條第一項前段規定與第五條之關係及歧視效果之緩和：
（一）本條例第五條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生
      繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」其規定不分性別，
      凡依法有繼承權且願意共同承擔祭祀者，均得為派下員。符合性別平等之要求
      。然其規定與本條例第四條第一項前段之關係，仍有釐清之必要。
（二）本條例第四條第一項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約
      定之」之文字，並未限定其適用之時間範圍；換言之，該規定有可能解釋為「
      本條例施行前已存在之祭祀公業，『縱在本條例施行後發生繼承之事實，』其
      派下員依規約定之」。倘如此解釋，則此規定與本條例第五條規定有明顯衝突
      ；蓋後者應得合理解釋為「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員
      發生繼承事實時，『不問祭祀公業是否為本條例施行前已存者，亦不問其規約
      是否有相反規定，』其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」。
（三）本席認為，應基於「合憲性解釋」，以本條例第五條為第四條第一項前段之例
      外規定；亦即在本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事
      實時，不問祭祀公業是否為本條例施行前已存在，且不問其規約是否有相反規
      定，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。採此「合憲性解釋」方式，始
      能使該二規定適用上較符合性別平等之原則。
（四）然縱使如此解釋，本條例第四條第一項前段，仍有性別歧視之內涵。其一，本
      條例第五條並未處理「本條例施行前，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員已發
      生繼承事實時」之情形。故就此種情形，其派下權之認定仍依本條例第四條第
      一項前段之規定；而仍有前述歧視之結果。其二，本條例第五條僅處理祭祀公
      業財產繼承之層面，而未處理與祭祀公業有關之其他權利（如女系子孫參與結
      社及祭祀之權；後述）；就此部分，依本條例第四條之規定，仍生對女性歧視
      之結果。
三、本條例第四條第一項後段對女性之直接歧視：本條例第四條第一項後段所規定「
    無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」，直接明文
    排除女系子孫作為派下員。其對女性歧視情形，與該條項前段相較，有過之而無
    不及。多數意見未以有重要關聯為由，將本條例第四條第一項後段亦列為審查客
    體，而僅以之納為要求立法者檢討改進之對象，殊為可惜。
四、本條例第四條第一項前段規定與該項後段、第二項及第三項之關係及歧視效果之
    緩和：
（一）本條例第四條第一項後段規定：「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及
      其男系子孫（含養子）。」同條第二項規定：「派下員無男系子孫，其女子未
      出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，
      該男子亦得為派下員。」第三項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情
      形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派
      下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」此等規定
      對女性之歧視及其與本條例第四條第一項之關係，亦有釐清之必要。
（二）本條例第四條第一項前段與後段分別規定「有規約」與「無規約或規約未規定
      」兩種相對情形。而同條第二項及第三項與第一項之關係有兩種可能。第一種
      可能，為依體系解釋，認為本條例第二項與第三項屬於第一項（包括前段與後
      段）之例外；亦即，不論有無規約，在有第二項（「派下員無男系子孫，其女
      子未出嫁」或「該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓」）或第三
      項（派下之女子、養女、贅婿等有該項所列情形之一者）等情形，均例外使女
      子、養子、贅婿得為派下員。第二種可能，為依文義解釋，認為本條例第二項
      與第三項在文義上係接續第一項後段，故係在補充第一項後段有關「無規約或
      規約未規定」之情形；而不適用於「有規約」之情形，蓋有規約之情形本應依
      本條例第一項前段依規約定之。
（三）本席認為第一種解釋（亦即不問有無規約，於符合本條例第二項或第三項要件
      時，均得依該等規定認定派下員）較符合「合憲性解釋」之意旨；蓋在此解釋
      下，本條例第二項與第三項規定，有緩和第一項前段所產生之性別歧視效果，
      使第二項與第三項所規定特定情形下之女子等，得為派下員。多數意見亦認為
      此二項之規定，「已有減緩差別待遇之考量」（見本號解釋理由書第三段）；
      本席敬表同意。
（四）惟本席仍應指出，本條例第四條第二項與第三項雖可緩和對女性不利之差別待
      遇，然其所設各項條件十分嚴格（包括第二項之「派下員無男系子孫」且須「
      女子未出嫁」及第三項之經派下員若干比例之同意等要件）。在派下員有男系
      子孫之情形，女性仍受直接而明顯之歧視（此已屬直接歧視，而非間接歧視）
      。
貳、本件涉及之憲法上權利與原則
一、女系子孫之財產權、結社權與憲法第二十二條所保障之權利受侵害：
（一）派下權包括「財產權」及「身分權」：本條例第三條第五款將派下權定義為：
      「祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利。」在本條例制定前，派下權之
      內涵包括得參與祭祀公業運作之「身分權」，以及得為祭祀公業財產公同共有
      人（註一）與得享受祭祀公業解散後財產分配之「財產權」。在本條例制定且
      依之清理祭祀公業後，祭祀公業財產可能依法定程序成立「祭祀公業法人」、
      「財團法人」或將財產所有權「變更登記為派下員分別共有或個別所有」（本
      條例第五十條參照）；此時派下權仍包括得參與祭祀公業運作之「身分權」，
      以及可能於祭祀公業法人解散及清算後分配賸餘財產（本條例第四十八條第一
      項第三款參照）與登記共有或個別所有（本條例第五十條第一項第三款參照）
      之「財產權」。本條例之歧視性規定，自構成對女系子孫之財產權及身分權之
      侵害。
（二）派下權之「身分權」內涵：本席雖以「身分權」描述派下權之非財產權層面，
      然其非指因民法親屬關係所產生之身分權。而係包括依本條例成立祭祀公業法
      人之前，派下員得參與祭祀公業運作，以及在依本條例成立祭祀公業法人後，
      派下員得參與該法人運作之權。此項權利之性質，屬憲法第十四條所規定之結
      社自由。另派下權亦包括享有祭祀祖先之特定身分。此項身分，則應屬於憲法
      第二十二條所規定之「其他自由權利」。
二、女系子孫之平等權亦受侵害：
（一）憲法第七條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在
      法律上一律平等。」並未對女性之歧視之概念有進一步界定。消除對婦女一切
      形式歧視公約（Convention on the Elimination of All Forms of
      Discrimination against Women；簡稱 CEDAW）之定義，應有助於瞭解憲法第
      七條所規定「無分男女……，在法律上一律平等」之具體涵義。CEDAW 第一條
      規定：「為本公約之目的，『對婦女之歧視』一詞指基於性別所為，在效果或
      目的上，有減損或剝奪已婚或未婚婦女應受肯認或應享有或應得行使之政治、
      經濟、社會、文化、公民或任何其他方面之人權與基本自由之任何區別、排除
      或限制。」（註二）本條例第四條前段及後段規定在「效果上」構成有「減損
      或剝奪」女系子孫應享有之經濟權利（財產權）、社會權利（參與祭祀祖先）
      、公民權利（結社自由）之「區別、排除或限制」。故應認本條例第四條前段
      及後段，構成對女系子孫憲法第七條權利之侵害。本條例第四條所規定之差別
      待遇雖因祭祀公業之規約而起，然法律對此種系統性及結構性之歧視給予保障
      ，應屬法律本身違反憲法第七條保護性別平等之意旨。
（二）憲法第七條之性別平等及憲法增修條文第十條第六項之關係：
      1.憲法增修條文第十條第六項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女
        之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」此係要求國家採
        行措施，以積極促進性別之實質平等。國家此項義務屬於積極漸進之性質；
        雖非能立刻消除社會上普遍存在對女性之歧視情形，但須積極並逐步促其實
        現。
      2.上述憲法增修條文規定所要求之「消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等
        」，應可藉由 CEDAW  第二條及第五條規定之意旨予以理解。CEDAW 第二條
        規定：「締約各國譴責對婦女一切形式之歧視，並同意尋求一切適當方式，
        且立即採行政策，以消除對婦女之歧視。為此目的，締約各國承諾：……（
         e）採取一切適當措施，消除任何個人、組織或企業對婦女之歧視；（f）
        採取包括制定法律在內之一切適當施，以修改或廢止構成對婦女歧視之現行
        法律、規則、習俗與慣行……。」（註三）CEDAW 第五條規定：「締約各國
        應採取一切適當措施： （a）改變以男女為區別之社會與文化行為模式，以
        消除基於性別而分尊卑之觀念或基於男女之角色定型，所產生的偏見、習俗
        與一切其他慣行；……。」（註四）在憲法增修條文前揭規定下，國家之責
        任並不限於消極地避免以法令或國家權力歧視女性；亦應積極地消除對女性
        具有歧視目的或效果及其對女性角色定型之偏見、習俗與慣行。以本件而言
        ，女系子孫遭規約結構性及系統性地排除作為派下員之資格，雖為民間習俗
        或慣行，然其顯具有歧視目的與效果，且產生對女性作為派下員及擔任祭祀
        者角色定位之偏見，國家自有積極義務予以消弭。
      3.憲法第七條係要求國家不得以法令歧視女性。依憲法增修條文第十條第六項
        規定，國家有消除歧視之作為義務。兩者適用上有重疊之處。就本件情形而
        言，由於本條例承認或維護普遍存在且系統性歧視女系子孫之習俗，不啻為
        國家以法令歧視女性，故應有憲法第七條之適用；而國家又有積極消弭具有
        歧視目的與效果且對女性角色定位存在偏見之民間習俗或慣行之義務。是就
        本件情形而言，國家有雙重之憲法上義務；而不應認為本件因屬憲法增修條
        文第十條第六項所規定之範圍，故不適用憲法第七條之規定。
三、祭祀公業設立人及派下員財產處分權、結社自由、私法自治及憲法第二十二條下
    之其他自由權利：
（一）多數意見認為「該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為
      ，基於私法自治，原則上應予尊重」（見解釋文）。
（二）本席固同意規約之訂定與祭祀公業之設立，涉及設立人之財產處分自由及私法
      自治（契約自由）；而設立人設立祭祀公業行為、派下員參與祭祀公業運作與
      祭祀活動，亦屬結社自由及憲法第二十二條所應保障其他自由權利之範圍。然
      如前所述，如規約限於男系子孫始得擔任派下員，則此種對女性具有歧視目的
      及效果，且基於對女性定型角色之偏見、習俗與慣行，本為國家應以法律或其
      他適當方式消除之對象。故在權衡相關權利與公益以認定是否違背平等原則時
      （後述），應認此種歧視女性之財產處分自由、結社自由等，無賦予憲法保障
      之價值。多數意見未能區分其是否屬於國家應予消弭之歧視慣行，而認原則上
      應予以尊重；本席無法認同。
（三）另在無規約或規約未規定女系子孫擔任派下員資格之情形，並不涉及財產處分
      自由、私法自治或結社權之疑慮。蓋設立人既未立規約或未在規約中規定以男
      系子孫為派下員，則法律如要求祭祀公業應許女系子孫有相同之權利作為派下
      員，並享有派下員各項權利，此與設立人之處分財產與私法自治之意旨並無違
      背，自無涉設立人之財產處分自由或其契約自由，或設立人及派下員之結社自
      由及憲法第二十二條下之其他自由權利。
四、法律不溯及既往、法安定性及既有法律秩序保障：
（一）多數意見強調「維護法秩序之安定」及「法律不溯及既往原則」（見本號解釋
      文及理由書第二段）。本席認為，此確為本件真正困難之處。蓋如宣告本條例
      第四條規定違憲，而應溯及至憲法在臺施行之時開始即應嚴守兩性平等原則，
      以決定派下員之資格及其所應享之財產權，則將影響數以千計之祭祀公業；且
      將因年代久遠、資料殘缺而造成難以妥適認定派下員之情形，並可能造成無數
      之爭議或訴訟。
（三）惟本席認為，國家既有義務採行一切適當措施以積極消弭對女性歧視之傳統習
      俗，故憲法第七條之性別平等權，應賦予較高保護；是消除對女性之歧視應優
      先於傳統習俗及法秩序安定等考量。更何況立法者並非不得設置適當之機制，
      合理解決因兩性平等原則溯及適用於有、無規約之情形，並緩和對法秩序衝擊
      之疑慮。例如，制定女系子孫回復請求權之適當程序與時效、要求相關機關（
      如戶政機關）積極協助釐清子孫系統（此亦應為憲法增修條文第十條第六項對
      國家所要求之積極義務）等，均為立法者得考量之方向。
參、所涉憲法權利與原則之權衡
（一）本件核心問題為本條例第四條有無違背憲法第七條平等權保障之意旨。本席曾
      多次在本院以往解釋中所提出之意見書中說明，審查法令有無違背憲法第七條
      平等權時，仍應依憲法第二十三條予以檢視。亦即應先確認有無「為防止妨礙
      他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」之情形；如符合此
      等情形，則應進一步依憲法第二十三條所規定「必要」之要件，衡量與平衡各
      種相關因素，包括某種規範「所欲防止妨礙的他人自由」、「所欲避免的緊急
      危難」、「所欲維持的社會秩序」或「所欲增進的公共利益」的相對重要性、
      該規範對於所擬達成的目的可以提供的貢獻或功能，以及該規範對憲法上權利
      所造成限制或影響的程度。並進一步考量客觀上是否存有「較不侵害憲法權利
      」之措施存在。多數意見僅以立法者有無恣意作為為審查本條例第四條差別待
      遇之標準（見本號解釋理由書第二段），本席認為有斟酌餘地。
（二）如前所述，本條例第四條確有「維護法秩序之安定」之公益目的；然祭祀公業
      所涉及設立人及派下員財產處分權、契約自由及結社自由等，如具歧視女性之
      內涵，則無憲法保護價值。女性在憲法第七條下受性別平等之保護價值與重要
      性則相對較高。且立法者亦非不得設置適當之機制，以調和法秩序安定與兩性
      平等之積極確保與促進，故本席認為，本條例第四條各項與憲法第七條保障性
      別平等之意旨有違，且逾越憲法第二十三條之必要程度。立法者自應積極迅速
      制定符合性別平等之相關規定與機制，導正其歧視女性之效果。
註一：本院釋字第六六三號解釋亦認為祭祀公業財產屬於公同共有財產。見該號解釋
      理由書第二段。
註二：“For the purposes of the present Convention, the term ‘
      discrimination against women’ shall mean any distinction,
      exclusion or restriction made on the basis of sex which has the
      effect or purpose of impairing or nullifying the recognition,
      enjoyment or exercise by women, irrespective of their marital
      status, on a basis of equality of men and women, of human rights
      and fundamental freedoms in the political, economic, social,
      cultural, civil or any other field.”
註三：“States Parties condemn discrimination against women in all its
      forms, agree to pursue by all appropriate means and without delay a
      policy of eliminating discrimination against women and, to this
      end, undertake: … （e） To take all appropriate measures to
      eliminate discrimination against women by any person, organization
      or enterprise; （f） To take all appropriate measures, including
      legislation, to modify or abolish existing laws, regulations,
      customs and practices which constitute discrimination against
      women; …”
註四：“States Parties shall take all appropriate measures: （a） To
      modify the social and cultural patterns of conduct of men and
      women, with a view to achieving the elimination of prejudices and
      customary and all other practices which are based on the idea of
      the inferiority or the superiority of either of the sexes or on
      stereotyped roles for men and women; …”

http://law.moj.gov.tw/News/news_detail.aspx?id=109514
 
發文單位：司法院
解釋字號：釋字第 726 號

http://law.moj.gov.tw/News/news_detail.aspx?id=108811
 
發文單位：司法院
解釋字號：釋字第 725 號
解釋日期：民國 103 年 10 月 24 日
資料來源：司法院
          司法周刊 第 1719 期 1 版
相關法條：中華民國憲法 第 7、8、10、14、15、16、19、23、77、78、79、80、116、143、171、172、173 條（36.01.01）
          中華民國憲法增修條文 第 5 條（94.06.10）
          行政訴訟法 第 24、273、276 條（103.06.18）
          司法院大法官審理案件法 第 5、7、8 條（82.02.03）
          民事訴訟法 第 496、500 條（102.05.08）
          刑事補償法 第 21、22、39 條（100.07.06）
          少年事件處理法 第 64-1 條（94.05.18）
          戶籍法 第 8 條（100.05.25）
          督導各級人民團體實施辦法 第 20 條（95.06.15）
          平均地權條例 第 47、62-1 條（100.12.30）
          都市更新條例 第 1、6、10、19、22、29、36 條（99.05.12）
          集會遊行法 第 8 條（91.06.26）
          社會秩序維護法 第 29、80 條（100.11.04）
          軍事審判法 第 102 條（103.06.04）
          菸酒稅法 第 21 條（99.09.01）
          稅捐稽徵法 第 48-3 條（103.06.18）
          土地稅法 第 30 條（99.11.24）
          證券交易法 第 26、178、179 條（102.06.05）
          公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則 第 2、4、5 條（97.05.20）
          羈押法 第 6 條（99.05.26）
          羈押法施行細則 第 14 條（94.09.23）
          公務人員退休法施行細則 第 13 條（103.05.08）
          經濟社會文化權利國際公約 第 1 條（55.12.16）
          公民與政治權利國際公約 第 1 條（55.12.16）
          行政訴訟法 第 273、283 條（99.01.13版）
          司法院大法官會議法 第 4 條（47.07.21版）
          刑事訴訟法 第 101、276、416、423、441 條（103.06.18版）
          冤獄賠償法 第 1、2、17 條（96.07.11版）
          軍人及其家屬優待條例 第 32 條（89.11.08版）
爭　　點：大法官解釋宣告法令違憲定期失效者，於期限內原因案件不得據以請求救
          濟，違憲？
解 釋 文：    本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期
          限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟
          ，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有
          效為理由駁回。如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；
          如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。本院釋字第一七
          七號及第一八五號解釋應予補充。最高行政法院九十七年判字第六一五號
          判例與本解釋意旨不符部分，應不再援用。行政訴訟法第二百七十三條第
          二項得提起再審之訴之規定，並不排除確定終局判決所適用之法令經本院
          解釋為牴觸憲法而宣告定期失效之情形。
理 由 書：    本院釋字第一七七號解釋：「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人
          據以聲請之案件，亦有效力。」第一八五號解釋：「司法院解釋憲法，並
          有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，
          自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨
          為之，違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律或命
          令……，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局
          裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由……。」均在使有利於聲請
          人之解釋，得作為聲請釋憲之原因案件（下稱原因案件）再審或非常上訴
          之理由。惟該等解釋並未明示於本院宣告違憲之法令定期失效者，對聲請
          人之原因案件是否亦有效力，自有補充解釋之必要。
              本院宣告違憲之法令定期失效者，係基於對相關機關調整規範權限之
          尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法令所須時程等因素，避
          免因違憲法令立即失效，造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊
          ，並為促使主管機關審慎周延立法，以符合本院解釋意旨，然並不影響本
          院宣告法令違憲之本質。本院釋字第一七七號及第一八五號解釋，就本院
          宣告法令違憲且立即失效者，已使聲請人得以請求再審或檢察總長提起非
          常上訴等法定程序，對其原因案件循求個案救濟，以保障聲請人之權益，
          並肯定其對維護憲法之貢獻。為貫徹該等解釋之意旨，本院就人民聲請解
          釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令定期失效者，聲請人就原因案件
          應得據以請求再審或其他救濟（例如少年事件處理法第六十四條之一第一
          項第一款所規定聲請少年法院重新審理），檢察總長亦得據以提起非常上
          訴；法院不得以法令定期失效而於該期限內仍屬有效為理由駁回。為使原
          因案件獲得實質救濟，如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其
          諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。本院釋字
          第一七七號及第一八五號解釋應予補充。最高行政法院九十七年判字第六
          一五號判例：「司法院釋字第一八五號解釋……僅係重申司法院釋字第一
          七七號解釋……之意旨，須解釋文未另定違憲法令失效日者，對於聲請人
          據以聲請之案件方有溯及之效力。如經解釋確定終局裁判所適用之法規違
          憲，且該法規於一定期限內尚屬有效者，自無從對於聲請人據以聲請之案
          件發生溯及之效力。」與本解釋意旨不符部分，應不再援用。
              行政訴訟法第二百七十三條第二項規定：「確定終局判決所適用之法
          律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人
          亦得提起再審之訴。」並不排除確定終局判決所適用之法令經本院解釋為
          牴觸憲法而宣告定期失效之情形，與本院釋字第一七七號、第一八五號及
          本解釋所示，聲請人得依有利於其之解釋就原因案件請求依法救濟之旨意
          ，並無不符，亦不生牴觸憲法之問題。
              部分聲請人聲請補充解釋本院釋字第一八八號解釋，查該解釋係就統
          一解釋之效力問題所為，與本件所涉因解釋憲法而宣告法令定期失效之問
          題無關。聲請人之一就行為時即中華民國八十九年七月十九日修正公布之
          證券交易法第一百七十八條第一項第四款、行政訴訟法第二百七十三條第
          一項第一款聲請解釋部分，其聲請意旨尚難謂於客觀上已具體敘明究有何
          違反憲法之處。其另就行為時即八十六年五月十三日修正發布之公開發行
          公司董事監察人股權成數及查核實施規則第八條第一項及第二項後段聲請
          解釋，然該等規定業經本院釋字第六三八號解釋為違憲，無再為解釋之必
          要。另一聲請人指摘九十九年五月十二日修正公布之都市更新條例第三十
          六條第一項前段（八十七年十一月十一日制定公布及九十七年一月十六日
          修正公布之同條例第三十六條第一項前段規定之意旨相同）規定違憲部分
          ，經查其原因案件之確定終局裁定並未適用該項規定，自不得以之為聲請
          解釋之客體。又另二聲請人分別聲請補充本院釋字第六五八號及第七○九
          號解釋，然其並未具體指明該等解釋有何文字晦澀或論證不周而有補充之
          必要，其聲請依法亦有未合。聲請人等上開部分之聲請，核與司法院大法
          官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，均應不
          予受理，併此敘明。
                                            大法官會議主席  大法官  賴浩敏
                                                            大法官  蘇永欽
                                                                    林錫堯
                                                                    池啟明
                                                                    李震山
                                                                    蔡清遊
                                                                    陳  敏
                                                                    葉百修
                                                                    陳春生
                                                                    陳新民
                                                                    陳碧玉
                                                                    黃璽君
                                                                    羅昌發
                                                                    湯德宗
部分協同意見書                                              大法官  李震山
    本件解釋指出：「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令一
定期限後失效者，聲請人就據以聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，
檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回
。」且一併宣告：「最高行政法院九十七年判字第六一五號判例與本解釋意旨不符部
分，應不再援用。」均已就法令經宣告違憲但在一定期間內仍屬有效（下稱定期失效
）的情形下，而不許釋憲聲請人（下稱聲請人）續為救濟之見解與作法，予以摒棄，
本席敬表贊同。至就「如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判」一節
，則持保留態度，爰提本意見書。
壹、本件解釋有助於消弭「定期失效」制度所生的不正義現象
        有關「定期失效」制度可能衍生的問題，本席於釋字第七二○號解釋協同意
    見書中已有相當的闡釋，並呼籲應積極嚴肅面對該等問題，茲不再重述，僅就本
    解釋應闡明而未著墨的幾點憲法「思考路徑」與論據，為補充說明，敬供參考。
一、「法律邏輯」或「生活經驗」
        「定期失效」制度導致聲請人縱然打贏「憲法官司」，仍應適用該「違憲但
    有效」的法令，而喪失續行救濟的機會。從「惡法猶愈於無法」的法實證主義下
    法適用觀點言，確實合乎「法律邏輯」。但其所造成「既喜又悲」、「是贏者亦
    是輸家」、「接受獎賞又受懲罰」的內在矛盾，卻與內含素樸正義觀與一般法感
    的「生活經驗」，有相當的落差。針對此種因制度設計及配套不當所形成的不合
    理現象，在英美判例法學領域，自可援引曾任美國聯邦最高法院法官的賀姆斯（
    Oliver Wendell Holmes, 1841-1935）於其一八八一年出版的普通法（The
    Common Law）一書中，所提而廣被引用的格言：「法律的生命不是來自於邏輯，
    而是來自於經驗。」（The life of the law has not been logic; it has
    been experience.），予以批判。但在習於概念法學思考的歐陸成文法領域，並
    非即一籌莫展而無反省的切入點。本席以為，邏輯與經驗對我國憲法的生命，皆
    屬重要且相輔相成。就以我國憲法第一百七十一條第一項規定：「法律與憲法牴
    觸者無效。」及第一百七十二條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」為例
    ，其即是融合邏輯與經驗的具體結晶，當論及「定期失效」制度之利弊得失時，
    刻意將該等憲法規定視而不見，或毫不慮及「法令違憲但有效」同時有悖「生活
    經驗」與「憲法邏輯」的現象，只一昧鑽入法律適用的「法律邏輯」牛角尖，應
    是「定期失效」制度產生前揭矛盾且不正義現象的主因。
二、形式平等或實質平等
        於「定期失效」的情形下，不得據釋憲結果請求救濟者，不限於聲請人（註
    一），尚且包括與釋憲原因案件類似案件之當事人；含案件經確定終局裁判但未
    聲請釋憲者，以及案件尚繫屬於法院審理之當事人。因此，有不少論者認為，不
    得依解釋意旨請求救濟者眾，若獨厚聲請人而僅許其救濟，顯已違反憲法第七條
    的平等原則。如此的平權思維，乍聽似乎合理，容有跳躍與過度簡化之嫌，有待
    深究。首先，追溯平等爭議問題的源頭，是出自大法官違憲宣告方式的抉擇，當
    選擇宣告「立即失效」時，前揭一干人等皆可續行據解釋意旨請求救濟，若宣告
    「定期失效」時，則結果完全相反。惟大法官對何以選擇「定期失效」的宣告方
    式，向來多未附理由，或僅立基於「維護法安定性」原則，抽象空洞而難以預測
    ，因制度所生的高度不確定性風險，皆由事件關係人承擔，應非事理之平。而該
    毫無例外地一分為二所形成的重大差別待遇之正當性，是否會因恣意而違反平等
    原則與比例原則，並有悖憲法第一百七十一條第一項及第一百七十二條規定之意
    旨，致侵害憲法第十六條所保障的訴訟權而違憲，必先面對（註二）。在該前提
    核心問題未獲解決前，而就「聲請人與非聲請人」為分類，實無太大的意義。退
    步言之，既以「是否屬聲請釋憲者」為分類標準，就應以差異原則所指涉的平權
    觀作為追求正義的指標，不應未經論證而將「聲請人與非聲請人」一視同仁，毫
    不顧及聲請人循違憲審查制度，自行捍衛並爭取憲法所保障權利而提起釋憲的苦
    勞，以及聲請人「維護憲法秩序與公益有具體貢獻」的功勞，而忽略「不等者，
    不等之」的原則，逕自落入「絕對、機械的形式平等」的窠臼，是本院解釋向來
    所不採。最後，恐有不少論者仍認為，雖然聲請人自己無法續行救濟，但法令已
    遭宣告違憲，其既可名留釋憲史，又可嘉惠後人，該等精神的「回報」，豈是個
    人續行救濟之「權益」所可比擬。但反面而言，既願意授予聲請人「道德的勳章
    」，又何以吝於給他續行救濟的機會？而只為達成「機械式平等」的目的，豈不
    亦有道德倫理上的罣礙？若以提起釋憲作為人民共同維持憲政秩序的誘因，恣意
    將聲請人基本權利作為抽象公益的祭品，實已大大減低該誘因的強度，得不償失
    。
三、立法形成自由或司法自主權
        由於法律並未明定大法官解釋的效力，且因立法的不作為事涉釋憲功能正常
    推展所不可或缺的機制，本院乃基於司法自主權，相繼作成釋字第一七七號、第
    一八五等號解釋，予以補漏。嗣因本院公布釋字第二一八號解釋，開始採用「定
    期失效」制度，相關救濟制度又產生漏洞與爭議，再由本件解釋補綴之，以合乎
    憲法保障人民訴訟權之本旨，應屬事理之所必至。若前述填補立法疏漏的法續造
    發展脈絡，確實與權力分立原則有違，而有侵害立法權之疑慮，就應承認自始即
    已犯錯，以壯士斷腕的態度宣告釋字第一七七號、第一八五號解釋應予變更，不
    必長期走在「司法自抑」或「司法恣意」間的鋼索上，左右為難、進退失據。其
    實，本院解釋針對憲法第一百七十一條第一項及第一百七十二條有關效力規定，
    給予一定程度的補充、擴張或限縮，甚至形成憲法上之法續造（
    verfassungsrechtliche Rechtsfortbildung） ，實難謂有僭越立法權之嫌。再
    者，權力分立相互尊重僅是憲法的手段，保障人民基本權利方屬目的。若因司法
    尊重立法而一直空等法律的制定，目的僅為取得公權力間表面的衡平，卻以侵蝕
    釋憲權重要機制及長期犧牲人民權益為代價，縱然成功地將燙手山芋丟給立法者
    ，搏得「司法謙抑」之美名，該手段與目的之錯置，究係「司法為民」或是「司
    法為己」，應可由識者論斷之。
        綜上，本件解釋係本於司法自主權及憲法平等原則，依憲法第七條、第十六
    條、第一百七十一條第一項及第一百七十二條規定，就保障人民訴訟權所為之補
    充解釋。
貳、本件解釋仍有待斟酌之處
一、原因案件若逾再審之法定不變期間者，聲請人仍無法重啟救濟程序
        依本院釋字第二○九號解釋：「確定終局裁判適用法律或命令所持見解，經
    本院解釋認為違背法令之本旨時，當事人如據以為民事訴訟再審之理由者，其提
    起再審之訴或聲請再審之法定不變期間，參照民事訴訟法第五百條第二項但書規
    定，應自該解釋公布當日起算，惟民事裁判確定已逾五年者，依同條第三項規定
    ，仍不得以其適用法規顯有錯誤而提起再審之訴或聲請再審，本院釋字第一八八
    號解釋應予補充。」（另可參照行政訴訟法第二百七十六條第四項規定）據此，
    原因案件若已逾得聲請再審之最長期間，除非解釋另行諭知具體救濟方法，聲請
    人就不能以再審之訴請求救濟。而該「另行諭知」之適例，可舉本院釋字第五八
    七號解釋：「本件聲請人如不能以再審之訴救濟者，應許其於本解釋公布之日起
    一年內，以法律推定之生父為被告，提起否認生父之訴。其訴訟程序，準用民事
    訴訟法關於親子關係事件程序中否認子女之訴部分之相關規定，至由法定代理人
    代為起訴者，應為子女之利益為之。」遺憾的是，本件解釋吝於諭知，為德而不
    卒。
        若為根本解決上述困境，本席贊同如本院於民國一○二年一月十日送請立法
    院審議的司法院大法官審理案件法草案第六十四條規定：「本節案件（按：指人
    民、法人、政黨聲請法規範違憲審查案件），判決宣告法規範立即失效或定期失
    效，或僅於一定範圍內始符憲法意旨者（按：指合憲限縮），就已確定之原因案
    件，聲請人得依法定程序或判決意旨請求救濟；原因案件為刑事確定裁判者，檢
    察總長亦得據以提起非常上訴（第一項）。前項情形，自聲請案件繫屬之日起至
    判決送達聲請人之日止，不計入法律規定再審之最長期間（第二項）」。該條第
    一項規定之主要目的，業經本號解釋予以落實，而第二項規定，則未被本件解釋
    所採，形同贊成將不可歸責於聲請人的釋憲程序進行時間算入再審期間，由聲請
    人承擔不利益。該種難合情理的現象，應是「人民為國家存在」的不民主理念作
    祟下的產物（註三），只能期待由立法機關扭轉之，吾人引頸企盼。
二、有關「依新法令裁判」部分
        本件解釋謂：「如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如
    未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。」就「如未諭知，依新法
    令裁判」一節，滋生一連串的疑慮。首先，因立法怠惰而逾期修法的窘境，已活
    生生的出現在本院釋字第七二○號解釋。該號解釋正是為解決本院釋字第六五三
    號解釋，定二年檢討修正羈押法及相關規定，卻於解釋後已近五年半修法工作仍
    未完成下，所作成之解釋。日後若「新法」一直未制定，而再審時間早已逾五年
    ，等待新法已無實益，是否仍需如釋字第七二○號解釋，再為個案諭知原因案件
    具體救濟之方法而新作一號解釋？新作成的解釋既能具體諭知救濟方法，舊的解
    釋何以不為？其次，法令定期失效後如經廢止而不再制定、訂定新法令，則將何
    以為繼？例如本院釋字第六三六號解釋，就檢肅流氓條例部分規定明定於一年內
    失其效力，但立法院並未修法而係將整部條例廢止，試問，本件解釋所謂「依新
    法裁判」之「新法」，究係何所指？最後，新法修正卻變更或調整大法官解釋意
    旨，導致依新法提起救濟的實體或程序規定，反而對聲請人更不利，並非不可想
    像，此時，還有提起救濟的實益嗎？會產生諸多治絲益棼的現象與補不完的破網
    ，皆因本件解釋未能採納前揭草案第六十四條第二項的內容，捨本逐末的結果。
    若該內容日後有幸由立法者所採用，本件解釋「依新法令裁判」之部分，又不知
    將何去何從？
、結語－承諾與信賴
        本件解釋的迫切性，在於「定期失效」制度的不正義面向，隨人權保障意識
    高漲而日益凸顯，加上本院於宣告「定期失效」之解釋大多未附具理由，在習焉
    不察馴致習慣成自然下，累積不少民怨，所幸在量變將導致質變的關鍵時刻，本
    件解釋發揮踩煞車的功能，應有其貢獻。本件解釋並宣稱：「本院宣告違憲之法
    令定期失效者，係基於對相關機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質
    、影響層面及修改法令所須時程等因素，避免因違憲法令立即失效，造成法規真
    空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使主管機關審慎周延立法，以符合
    本院解釋意旨，然並不影響本院宣告法令違憲之本旨。」粹取該內容之意旨，多
    數意見似已對應然之事作出承諾，換言之，未來若欲宣告「定期失效」，須同時
    就避免「造成法規真空狀態」、「法秩序驟然發生重大之衝擊」兩要件盡舉證與
    闡明義務，否則，即應儘可能採宣告「立即失效」之方法，回歸憲法第一百七十
    一條第一項及第一百七十二條規定之精神。若往後之釋憲不能信守該項承諾，除
    斲喪本件解釋之威信外，並有害人民對違憲審查制度及司法的信賴。
註一：一件由一般人民聲請而作成的釋憲案，其聲請人至少是一件原因案件的當事人
      （不限一人）。若有案件合併辦理情形，聲請人則會包括多件原因案件的多數
      當事人（例如釋字第 705  號解釋）。此外，有些特殊情形下，聲請人尚會含
      括釋字第 686  號解釋所稱：「本院就人民聲請解釋之案件作成解釋公布前，
      原聲請人以外之人以同一法令牴觸憲法疑義聲請解釋，雖未合併辦理，但其聲
      請經本院大法官決議認定符合法定要件者，……」合先敘明。
註二：依吳信華教授之研究：「德國並無『違憲定期失效』之模式，德國法上如宣告
      法律違憲者，通常係為『無效宣告』（Nichtigerklärung）（德國聯邦憲法法
      院法第 §78I），但此係『溯及效力』而影響過大，後即於實務上採行『（與
      憲法）不一致之宣告』（Unvereinbarerklärung），該規範自宣告時起即停止
      適用。而即使採行『不一致之宣告』而附有期間者，此一期間亦係予立法者修
      法之期間，該規範自宣告違憲時起停止適用之情形仍不改變，因之原則上即無
      期間內該違憲法律是否適用的問題。而此種『不一致』宣告模式的法效果，對
      『原因案件』及『類似案件』即均不再適用該規範（『適用之禁止』，
      Anwendungssperre），此雖於法條上無明文，但係學理與實務之一致見解。」
      摘錄自氏著，〈二○一三年「司法院大法官審理案件法修正草案」評析III〉
      ，《台灣法學雜誌》，第 229  期，102 年 8  月，第 49 頁。
註三：法定除斥期間或不變期間之計算方式容有彈性，變與不變在一念之間，但其結
      果與影響則判若雲泥。若抱持「人民係為國家而存在」理念者，大多基於公權
      力行使方便的考量。就「不變」的部分，本件解釋與釋字第 209  號解釋即為
      適例，係以法律除斥期間之規定不分情況的創設憲法內容。就「可變」的部分
      ，例如憲法第 8  條所定「二十四小時」依本院釋字第 130  號解釋：「不包
      括因交通障礙，或其他不可抗力之事由所生不得以之遲滯，以及在途解送等時
      間在內。」若採「國家係為人民而存在」理念者，大多是基於保障人民訴訟權
      的考量，釋字第 587  號解釋以及文中所述草案第 64 條第 2  項的「可變」
      規定即屬之。
協同意見書                                                  大法官  蘇永欽
    本件為有關人民聲請為法令違憲審查，經本院作成違憲解釋後，聲請人依釋字第
一七七號、第一八五號解釋本得據以請求再審等特別救濟，卻因解釋僅命相關機關於
一定期限內完成合憲修正，屆期未完成修正該法令始失效力，此時聲請人是否仍得就
原因案件請求特別救濟，所作的補充解釋。本案的受理，因法令違憲的疑義實不明顯
，而所謂補充又非僅對程序要件加以釐清而已，一如釋字第五七二號解釋，以其對解
釋法制實際影響的層面而論，從無救濟到有救濟，應已屬對現行解釋程序法的「造法
」，一如當年的釋字第一七七號及第一八五號解釋。因此有關憲法解釋的程序規範依
憲法分權意旨究應由誰來創設較為穩妥，反而是本案先決的憲法問題，在決定應否受
理時，宜有深入的思辨。本案涉及的除了立法（廣義）與司法（狹義）的分權，還有
司法內部的分權。依本院過去解釋，在審理分權爭議時主要衡酌者，至少包括功能最
適、相互制衡與核心領域的觀點（就此釋字第六一三號解釋的論述最完整）；一旦決
定由本院以解釋造法，又必須充分權衡違憲瑕疵的除去與法秩序安定的維護，為聲請
人民提供特別救濟的激勵效果與司法的平等保護等因素。而不論本院在作規範創設的
分權決定或有關解釋效力的造法時，鑑於憲法第一百七十三條賦予本院大法官獨占「
分權之權」（Kompetenzkompetenz）的權柄之重，一旦涉及本身與其他機關的分權，
更不能不特別注意憲政主義隱含的憲法機關忠誠（Verfassungsorgantreue） 與機關
相互尊重（Interorganrespekt） 的基本原則（本院過去稱「彼此相維」或「平等相
維」）。基於這樣的考量，本席對於本件解釋，就受理逕為造法的程序決定，原以其
理由過於薄弱而不擬支持，但於多數決議應受理後，對於本解釋就釋字第一七七號及
第一八五號解釋所作的補充，又相當認同，惟慮及本解釋所涉分權原則的重要性，且
恐各界對於本件解釋性質及其對立法者的效力有所誤會，仍不能不略書相關憲政法理
，並就解釋內容有必要釐清之處，提出協同意見如下：
一、本院只在兩種情形宜自行填補大審法漏洞
        有關司法程序規範的制定權問題，如果像日本憲法那樣直接在憲法宣示─最
    高法院有規則制定權（第七十七條），問題當然不大。日本憲法司法章主要繼受
    的美國憲法，反而沒有這樣的明確規定，而是從其第三條的司法權歸屬，及憲法
    背後十分明確的分權制衡原則推導出來，由最高法院自己宣示於判決先例（
    United States v. Klein, 80 U.S.（13 Wall.）128（1871）），但最高法院從
    來也不自認有獨占的規則制定權，毋寧是和國會分享的權限，只是法院對於國會
    制定的程序法恆可再作違憲審查（Northern Pipeline Construction Co. v.
    Marathon Pipe Line Co., 458 U.S. 50（1982）） 。我國憲法就此也沒有任何
    直接規定，第八十二條對國會的授權只限於司法組織。由於最高機關間的分權體
    制兼有總統制和議會內閣制的色彩，且欠缺對司法權高度尊崇的憲政文化，社會
    大概從不期待本院作出類似的分權決定，此所以除組織外，各種有關法官人事、
    法院的事務管理，乃至司法程序，從行憲以前到以後都是用法律作鉅細靡遺的規
    定，釋字第一七五號解釋使司法院就司法相關事務有法律案提出權，又進一步壓
    縮了由本院大法官以解釋創設程序規範的空間。故當本院在作釋字第五三○號解
    釋，有機會就規則制定權作成基本決定時，先高高舉起的宣示：「本於司法自主
    性，最高司法機關就審理事項並有發布規則之權」，接著又輕輕放下：「最高司
    法機關依司法自主性發布之上開規則，得就審理程序有關之細節性、技術性事項
    為規定」，顯然仍採法律保留原則。
        這是一般司法程序在立法上的分權，說到釋憲程序的規則，因為直涉憲法機
    關間的分權互動，又立刻面臨所謂「誰來控制控制者？」（quis custodiet
    custodientes？）的兩難；交給司法權自己，它可能為自己創設太大的權力而失
    控；交給立法權，司法權又可能受制於它應控制的對象而失能。正是要克服這樣
    的兩難，德國基本法乾脆就憲法司法的程序規範採列舉主義（
    Enumerationsgrundsatz） ，使聯邦憲法法院承擔何種職能，乃至其程序的核心
    要件，都必須直接規定於基本法，既不任由國會大幅增減，也未留給司法造法太
    多的空間。此所以聯邦憲法法院的憲法訴願程序先以基本法第十九條第四項為依
    據在西元一九五一年就規定於聯邦憲法法院法，到了一九六九年大修憲時還是把
    它訂入基本法第九十三條有關憲法法院的職權規定中。受到德國影響有意讓憲法
    法院在嶄新的民主憲政體系扮演中流砥柱角色的南非，也採這樣的憲法保留，以
    致憲法法院在審理大量憲法訴願案件，因為不斷和最高法院發生權限衝突，而不
    得不放棄兩院分權，決定讓憲法法院同時擔任憲法和法律的終審法院，此一體制
    改革也必須通過修憲來完成（二○一二年）。此一模式每需面對修憲工程的艱鉅
    ，有其僵滯之弊，自非毫無缺點。
        我國憲法發展出來的分權方式，可說混合了美國和德國模式的元素，再加上
    某些本土的創新，即由憲法列舉大法官的職權（憲法第七十八條、第七十九條、
    第一百一十四條；第一百七十三條、增修條文第五條第四項），但行使職權的程
    序即全由法律制定，而大法官又得於認定相關規定不符合憲法意旨時，宣告應停
    止適用（釋字第三七一號解釋）。此外，為確保司法權的獨立自主，本院大法官
    復以解釋賦予司法院法律案的提出權，對於最後議決的立法院不啻又有多一層的
    制衡。可以說是在民主化完成，本院釋憲制度作為憲政一環也已穩定之後，最終
    建構的另一種回應「誰來控制控制者」的新分權模式。在此一模式下，本院仍然
    可在兩種情形保有對個別程序規範造法的空間，但逾此可否任意自行造法，其民
    主正當性問題即不能不作格外審慎的考量。
        第一種情形，是當我們循憲法意旨即可推導出某種釋憲的程序規範，而偏偏
    未見於法律規定，這時本院原則上即可以解釋來創設該規範，俾補法律的不足。
    兩個先例可供說明，一是前面提到的釋字第三七一號解釋，在立法委員因法界有
    法官可否在審判中逕以法律違憲而不用的爭議，聲請本院解釋時，本院即以法官
    依憲法有獨立適用法律和優先適用憲法的義務，倘若在審理案件適用法律時形成
    法律牴觸憲法的確信，卻因憲法已使大法官獨占了法律違憲認定之權，兩者相加
    即可看到法官無法繼續審裡的窘境，唯有使法官在此種情形得裁定停止訴訟程序
    ，聲請大法官解釋一途。另外一例為釋字第五八五號解釋，大法官因聲請人請求
    為暫時處分，司法院大法官審理案件法卻僅就政黨違憲程序賦予此一處置權，明
    顯排除就解釋案件為暫時處分，本院即在該號解釋中，逕以「釋憲權之行使應避
    免解釋結果縱有利於聲請人，卻因時間經過等因素而不具實益之情形發生。是為
    確保司法解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一，不因憲法
    解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而有異。」創設了此一足以暫時排除
    法律適用的重要職權。
        第二種情形，是程序法雖已明定相關程序，但因效果不明確，致其運作顯然
    陷於困難的情形，此時雖非憲法所要求，為使解釋制度運作順暢，本院應可循該
    法定程序的功能目的依聲請而為適當的填補。但在立法部門已經看到問題而積極
    進行立法的補強時，不論從防弊（可杜自我擴權的疑慮）、功能最適（立法部門
    的強大民意基礎及政策規劃能力）或機關間相互尊重的觀點來看，應仍以靜待立
    法為宜。只有當立法者未進行立法，本院以解釋造法才會有較高的正當性。釋字
    第一七七號和第一八五號解釋使釋憲聲請人於法令被認定違憲時，得就已經終局
    確定的原因案件聲請再審，此一立法者有意省略的解釋效力，確實是使人民對聲
    請釋憲裹足不前，以致該程序一直未發揮應有功能的重要原因，此可從以下人民
    聲請釋憲的案量變化（表一：歷年人民聲請解釋件數統計），以及依人民聲請作
    成解釋成長的統計表（表二：人民聲請作成解釋件數成長統計），相當清楚的得
    到印證。
    表一：歷年人民聲請解釋件數統計
    ┌──┬──┬──┬──┬──┬──┐
    │年度│憲法│統一│年度│憲法│統一│
    │    │解釋│解釋│    │解釋│解釋│
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │37  │1   │0   │70  │33  │74  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │38  │0   │0   │71  │58  │41  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │39  │0   │0   │72  │60  │45  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │40  │0   │0   │73  │150 │86  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │41  │1   │19  │74  │157 │124 │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │42  │1   │38  │75  │132 │155 │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │43  │5   │29  │76  │178 │104 │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │44  │4   │28  │77  │173 │108 │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │45  │0   │43  │78  │127 │82  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │46  │2   │36  │79  │200 │72  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │47  │2   │32  │80  │216 │64  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │48  │3   │30  │81  │229 │56  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │49  │4   │26  │82  │281 │64  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │50  │2   │24  │83  │307 │79  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │51  │2   │42  │84  │270 │30  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │52  │5   │26  │85  │200 │25  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │53  │3   │26  │86  │182 │20  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │54  │5   │18  │87  │214 │33  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │55  │8   │22  │88  │237 │11  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │56  │4   │22  │89  │140 │13  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │57  │6   │23  │90  │164 │21  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │58  │10  │20  │91  │198 │14  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │59  │11  │25  │92  │268 │41  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │60  │10  │45  │93  │251 │41  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │61  │10  │38  │94  │278 │21  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │62  │6   │54  │95  │294 │24  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │63  │3   │35  │96  │348 │38  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │64  │7   │49  │97  │403 │36  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │65  │10  │48  │98  │439 │32  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │66  │26  │65  │99  │493 │36  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │67  │25  │53  │100 │517 │38  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │68  │43  │70  │101 │551 │50  │
    ├──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │69  │37  │59  │102 │483 │52  │
    └──┴──┴──┴──┴──┴──┘
    ※釋字第 177  號解釋通過於 71 年 11 月 5  日，第 185  號解釋通過於 73
      年 1  月 27 日
    表二：人民聲請作成解釋件數成長統計
    ┌─────┬──┬─────┬──┬──┬──┬──┐
    │          │解釋│機關聲請  │立委│法院│法官│人民│
    │          │件數├──┬──┤聲請│    │    │    │
    │          │    │中央│地方│    │    │    │    │
    ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │第一屆    │79  │70  │3   │0   │6   │0   │0   │
    ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │第二屆    │43  │34  │0   │0   │8   │0   │1   │
    ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │第三屆    │24  │21  │0   │0   │3   │0   │0   │
    ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │第四屆    │53  │21  │1   │0   │4   │0   │27  │
    ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │第五屆    │167 │28  │15  │2   │1   │0   │121 │
    ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │第六屆    │200 │17  │4   │16  │2   │14  │150 │
    ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │不分屆次  │159 │5   │0   │7   │2   │21  │131 │
    ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │翁岳生法庭│67  │4   │0   │6   │2   │6   │50  │
    ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │賴英照法庭│48  │1   │0   │1   │0   │9   │40  │
    ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
    │賴浩敏法庭│44  │0   │0   │0   │0   │6   │41  │
    └─────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
    ※釋字第 177  號解釋是本院第四屆大法官作成的第 31 件解釋
二、定期失效為必要時才可選擇的中間型決定
        在進一步審查本件造法的解釋是否屬於前述兩種適合以解釋造法的情形前，
    有必要先就定期失效解釋是否同樣有特別救濟的問題，建立前提性的理解，以利
    後面展開討論。首先，為什麼會有法令違憲卻可在一定期限內仍然有效的解釋，
    正因為沒有細究這一層道理，才會對這樣的解釋類型一直有不同的解讀和評價。
        基於司法的決斷功能，一旦認定法令確有違憲瑕疵，即應劍及履及的使其失
    效，憲法第一百七十一條及第一百七十二條即寓有此一意旨，這和行政處分違法
    ，甚至最下層的民事契約違法，都沒有兩樣。惟法令有無違憲的決斷，畢竟不同
    於個別公權力決定的合憲性認定，不僅判斷的因素十分複雜，而且正因為其決定
    的全面性，尤其是當面對有強大民意基礎，並已在社會上普遍執行而產生廣泛信
    賴的法律時，認定違憲形成的衝擊有多大，實無待多言（這也是少數國家把違憲
    審查提前到法律生效前的原因—可避免一切後遺症，但這時又會使審查的「事前
    性」偏離司法權本質而受到質疑）。因此在違憲認定本身所生的昭示憲法意旨、
    指示變革以外，能不能、要不要像對個別公權力行為的裁判一樣，進一步賦予把
    已生的違憲狀態全面滌除的效力？即不能無疑。比如對於一個有數十年歷史的刑
    法規定，回溯到第一次執行，將如何全面重新認定事實，給予平反補償？法律違
    憲和個案決定違憲之間存在的本質差異，讓人不能不想一想，是不是要在效力上
    去作不同的處理。引起最多討論的，當然就是最基本的二分：奧地利模式的向後
    失效（vernichtbar or nichtig ex nunc），或者德國模式的溯及無效（
    nichtig ex tunc） ，多數西歐國家都不是純粹的向後或溯及，而有不同折衷的
    類型，東歐國家則幾乎都採奧地利模式。以 Hans Kelsen  的規範理論為基礎的
    奧地利模式，基本上把憲法法院放在和其他憲法機關一樣的位置，都是從憲法獲
    得權力並產出規範，憲法法院所以能對其他機關源於憲法的權力所產出的規範，
    認定違憲而排除其效力，其權力同樣來自憲法，因此其違憲決定更像一個嗣後的
    消極立法行為，有如法令的廢止，當然以規範力的向後消滅為原則。此一規範理
    論之所以被廣泛採用，更要緊的當然是和現實的需要契合，也就是可以最大程度
    的維護法律秩序的穩定。本院對憲法第一百七十一條無效的解釋，向來都是從「
    解釋公布後」才發生規範力改變的問題，顯然也採此說。
        但規範的違憲審查該有何種效力，還不止於向後或溯及的選擇，考量前面談
    到的複雜因素，一般都還會進一步要求作最小限度的違憲認定，以為法秩序的持
    續運作保留最大的空間，避免淪於某種司法自我中心或完美主義，這樣的方法上
    自抑，衍生的結果當然就是各種中間型決定的出現，包括：警訊解釋、單純認定
    違憲的警告性解釋、部分違憲、合憲性解釋（韓國憲法稱之為變形決定）及定期
    失效解釋，這也再次凸顯了規範違憲決定的特色，大大不同於個案公權力違憲的
    決定。其中定期失效的合理性在於，法令因違憲而失效，如果只是違憲瑕疵的滌
    除，當然非常單純，但在許多情形會造成整體制度運作的困難，有如抽樑換柱，
    因必要規範的欠缺而使法律執行陷入困難和混亂，兩相權衡，寧可在一定期限內
    容忍法令的瑕疵。這樣務實而不再是非黑即白的想法，本來就內含於現代社會的
    正義觀，不只見於憲法領域，甚至也不一定只在涉及通案的情形才有用武之地，
    此所以德國的最高法院和其他終審法院針對一些複雜的個案情況，非常例外的也
    都曾借鑑憲法法院的作法作成定期失效的判決，應可說明。
        至於最長期限的設定，則須回歸前述司法權的決斷性，如立即排除該瑕疵所
    造成的法律執行的困難或混亂，還在可容忍範圍，則仍應使其立即失效，以貫徹
    憲法意旨及司法的決斷性。但如立即失效形成的法律真空，可能造成的法制混亂
    ，包括對於人權保障整體的削弱，其危害尤甚於違憲瑕疵存在的狀態，則定期失
    效即為必要且不違反憲法意旨的較佳選擇，換句話說，這裡實際上是在納入時間
    因素，或者動態觀點以後的兩害相權，也就是使其失效延至侵害人權之害超過因
    失效而造成法律執行困難和混亂的損害時才發生，從某個觀點也可以說，在到達
    憲法保障人權的臨界點之前，本院原則上仍肯認了法令的合憲性，時間的長短正
    是本院在作此類決定時必須審慎評估者（理由書第二段提到應綜合考量「解釋客
    體之性質、影響層面及修改法令所須時程等因素），我們也可以說這其實是一種
    納入時間因素的「在此之前尚不違憲」，與一部違憲或合憲法令解釋的「就此範
    圍尚不違憲」，只有時空維度的差異，或者相對於合憲法律解釋的附條件合憲，
    這是一種附期限的合憲。但和其他縮小違憲瑕疵打擊面的中間型決定一樣，都是
    本於在最小限度作違憲認定的原則。只是從貫徹司法權決斷性的角度來看，定期
    失效解釋在各種中間型解釋中一定是最後的選擇，也就是如果可以作一部無效或
    附條件合憲的解釋，即應避免作定期失效的解釋。
        當然，利害權衡也還不是唯一的考量，因為即使立即失效對於公共利益的損
    害大於違憲造成基本權的侵害，為什麼一定要定期失效，而不能由本院於認定違
    憲的同時，主動填補符合憲法意旨的穩妥規範？就此即如本解釋理由書所述：「
    係基於對相關機關調整規範權限之尊重」；定期失效決定的此一分權面向，更可
    以找到憲法的支撐。但分權也是相互的，因此本席在此同樣必須強調，對被要求
    除去違憲瑕疵的行政立法部門而言，也必須依循憲法機關忠誠與機關相互尊重的
    憲法要求，在解釋保留的時間內完成法令的修正與其他配套措施。司法以定期失
    效決定展現它的自抑，期待的是立法部門克期完成漏洞填補的任務，相互尊重一
    旦遭遇反挫，司法也就有較強的理由跨前一步。本院在釋字第七二○號解釋所以
    直接指定救濟法院，並對聲請人為個案諭知，就是因為立法的怠惰：「惟相關規
    定已逾檢討修正之二年期間甚久，仍未修正。為保障受羈押被告不服看守所之處
    遇或處分者之訴訟權，在相關法規修正公布前，受羈押被告對有關機關之申訴決
    定不服者，應許其準用刑事訴訟法第四百十六條等有關準抗告之規定，向裁定羈
    押之法院請求救濟。本院釋字第六五三號解釋應予補充。聲請人就聲請釋憲原因
    案件之隔離處分及申訴決定，得依本解釋意旨，自本件解釋送達後起算五日內，
    向裁定羈押之法院請求救濟。」值得各界細思。
三、特別救濟非憲法要求而為激勵的政策工具
        接著要探討的是，本件解釋是否符合前述第一種可作造法解釋的情形？要問
    的是，有關定期失效解釋所涉原因案件的救濟，可否在憲法上找到直接的依據，
    而得逕以解釋補充司法院大法官審理案件法的不足，一如本院以解釋補充的各級
    法院法官的獨立聲請解釋權，或本院作法令違憲審查時的暫時處分權，因為憲法
    對於本院解釋憲法的程序，不論聲請主體或條件，全付闕如，更不要說聲請人可
    能得到的救濟。但由於涉及的是人民聲請解釋的規定，比較可能作為憲法依據的
    ，還有第十六條人民訴訟權的規定，因此有必要從此切入，作較為深入的論證。
    本件造法解釋，到底是不是以人民訴訟權為其憲法依據？
        訴訟權到底有何內涵，足以推演出人民得聲請憲法解釋，且如經宣告相關法
    令違憲，聲請人即可據以請求特別救濟的結論？現代國家司法權的主要功能有二
    ，維護客觀法秩序與實現人民的主觀權利。司法程序的設計有時以前者為中心，
    有時以後者為中心，但通常都同時兼有一部分其他的功能。我國憲法在專章規定
    司法權組織以外，特別另在人民權利義務章加入訴訟權，其目的即在彰顯司法的
    後一功能，使實體法上的權利都能通過訴訟救濟而得以實現。司法程序的設計，
    或依其性質賦予人民程序主導者的地位（以民事訴訟為典型），或在客觀司法程
    序中仍使人民在涉及其權益的範圍，受到正當程序的保障（以刑事訴訟為典型）
    ，都是訴訟權的體現。比較需要特別論證的是，憲法上的基本權不論從規範功能
    或特質來看，都與一般法律創設的權利有很大的差異，訴訟權是否也保障人民主
    觀基本權的實現？
        憲法上的基本權從其歷史可知，名為權利，原來卻僅為單純對國家公權力的
    客觀規範，原因即在其規範內涵既未具體到可司法操作的地步，一般法院也很難
    承擔這樣以憲法機關為對象的規範適用，因此至少主觀基本權部分，非常不易司
    法化，更遑論由人民以訴訟程序對公權力提出具體主張。但二戰後隨著人權意識
    的高漲，憲法法院的設置有幾波熱潮，基本權司法化的程度也逐漸加強，至少防
    衛性的基本權（如各種自由權及財產權、平等權、人性尊嚴等）都被認為可以不
    待立法而直接對國家主張，因此對於公權力的司法違憲審查，從行政、司法到立
    法，其可司法性漸漸與一般法律接近，在採所謂分散違憲審查制的國家，如美國
    ，對於個別的行政行為和司法行為構成對人民基本權侵害者，人民都可以通過訴
    訟去主張，對於非針對特定人而未直接侵害其主觀基本權的抽象法令，則可以作
    附帶的、先決性的審查，其違憲認定在形式上雖不生法令失效的結果。但終審法
    院的判決有強大的先例效，實質上已可使該法令不再被適用。採集中違憲審查制
    的國家，更踵事增華，使其特設的憲法法院得以法令的合憲性為其本案的訴訟標
    的，又可分抽象和具體，事後與事前的類型，皆屬以維護客觀憲政秩序為主要目
    的的客觀程序，只是在以個案為其程序原因的情形（具體規範審查），實質上不
    能否認會有間接實現特定人主觀基本權的功能。值得注意的是，在這類採所謂集
    中違憲審查制的國家，人民主觀基本權受到公權力侵害者，一併交給憲法法院審
    理的，如德國的憲法訴願制度，基於種種原因固然是少數，但基本權既得直接向
    國家主張，即和其他權利一樣應該受到普通法院的分散保護。所以總的說來，今
    天談人民的訴訟權保障，在憲政發展已臻成熟的國家，不論所採違憲審查制度為
    何，大概都可延伸及於憲法宣示的人民基本權，使基本權也成為可司法的權利（
    也許不是全部）。只是一則「有權利即有救濟」的訴訟權核心內容（釋字第六二
    九號解釋可參），應僅及於主觀基本權可直接主張且公權力直接侵害該主觀基本
    權的情形，尚不涵蓋因抽象法令違憲，而致主觀基本權「間接」受到侵害的情形
    。再則有關這些主觀基本權直接得到救濟的程序如何設計，是完全由普通法院來
    承擔，或者要在普通法院以外再加憲法法院的特別程序，便涉及訴訟資源如何合
    理分配，以及為提高其抗多數決的民主正當性而以特別方式組成的憲法法院，所
    承擔違憲審查的功能應以何者為限才符合功能最適原則（Organadequanz） ，應
    該屬於立法裁量的範圍，即使立法者有意彰顯主觀基本權的重要性，而使人民得
    於其受到侵害時，在窮盡普通法院的救濟途徑後，再向憲法法院請求救濟，也只
    是立法政策的選擇，而非訴訟權衍申出來的當然結果。
        有關法令的違憲審查，即使在賦予人民就其所涉個案有以確定終局裁判適用
    的法令為本案審理標的發動權時，因人民的主觀基本權僅「間接」受到侵害（指
    「因」法令客觀上牴觸了憲法的基本權規定，「才」造成適用該法令的法院裁判
    或行政機關所為處分侵害了特定人民的主觀基本權），應不在憲法保障的訴訟權
    核心範圍（「有權利即有救濟」）。但訴訟權的內涵還及於國家應提供確實有效
    的司法救濟途徑（如釋字第四六六號解釋），當法令被認定違憲而失效時，使人
    民的原因案件也可得到特別救濟，俾其主觀基本權也可獲得實現，此一實效性的
    訴訟權內涵，是否也拘束立法者？果如此，則本件解釋仍可說是基於憲法而作的
    大審法的補充，未來大審法的立法者同樣受此拘束，不能作不同的選擇？這恐怕
    是訴訟權問題在本案更需要釐清的部分。
        本席認為，現行大審法第五條第一項第二款所規定的人民聲請程序，為單純
    客觀的規範審查程序，此所以解釋結果也只作系爭法令有無違憲的認定，解釋文
    和理由書都不對聲請人的主張作任何敘述和回應，對於啟動程序的原因案件也不
    作任何說明。為什麼始終有人把聲請人原因案件的能否得到特別救濟的問題，連
    結到此一解釋程序，甚至以該特別救濟可能為聲請人受憲法保障的訴訟權所涵蓋
    ，最主要的原因就在該條款規定：「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利
    ，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命
    令發生有牴觸憲法之疑義者。」設定了「憲法上所保障之權利，遭受不法侵害」
    的要件，以及「確定終局裁判」內含的「用盡訴訟救濟途徑」要件，都與德國的
    憲法訴願制度接近，更具體的說，即相當近似其以確定終局裁判適用的法令為違
    憲的「間接法規憲法訴願」（mittelbare Rechtssatzverfassungsbeschwerde）
    。如果大審法該條款規定的程序真的具有間接法規憲法訴願的性質，即與其他憲
    法訴願一樣為實現人民主觀基本權的主觀程序，則即使仍不能說此一聲請權為訴
    訟權「有權利即有救濟」的核心內涵，至少當立法者選擇了憲法訴願制度以後，
    基於訴訟權實效性保障的內涵，也應該可以推導出在本院認定系爭法令違憲後，
    聲請人的原因案件應該可以得到特別救濟，否則其受侵害的基本權即無任何救濟
    ，人民訴願的結果豈不只是「為人作嫁」。
        但我們只要仔細閱讀和比較大審法該條款的規定和德國憲法訴願的規定，就
    知道兩者並不相同，解釋實務也非常清楚的顯示，本院從未這樣理解此一程序。
    限於篇幅，此處只作簡單的比較。德國憲法法院在間接法規憲法訴願的程序下，
    如認定原告所主張的確定終局裁判因其所適用的法令違憲而使其基本權受到侵害
    ，即須在判決中撤銷該確定終局裁判（聯邦憲法法院法第九十五條第二項），以
    直接保障人民的基本權。惟程序中既已認定裁判所依據的法令違憲，其判決也應
    同時撤銷該違憲法令（同法第九十五條第三項第二句）。和我國人民聲請案件作
    成的解釋只對規範有無違憲加以認定，其程序的核心目的各異。足見兩者雖然都
    有一確定終局裁判，但德國的間接規範訴願是以該裁判有無侵害基本權為「本案
    」（Hauptsache）決定，雖因不對其「法律適用」的正確性再作審查而非嚴格意
    義的「第四審」，但就「憲法適用」而言，毫無疑問就是可動搖終局裁判確定性
    的最終審。反之，我國人民聲請解釋則僅以其為受理要件的「原因案件」（
    Anlassfall）加以審查，一如法官聲請解釋的情形，一旦受理即轉而審查該案適
    用的法令，解釋不對該確定終局裁判本身的合憲性作任何判斷，因此完全無涉第
    四審的問題，就審判體系的分工而言，也是比較可以避免衝突的設計。故以研究
    東歐後共產國家違憲審查制度聞名的已故德國學者 Georg Brunner，特把這類同
    樣見於十幾個東歐後共產國家的制度定性為「非真正的基本權訴願」（unechte
    Grundrechtsbeschwerde），和本席近三十年前即提出的看法不謀而合。Brunner
    盛讚此制可以避開真正憲法訴願在理論和實務上很難克服的三大困難：第一，明
    明是尋求基本權救濟的主觀訴訟，在間接法規憲法訴願的情形，不但實際審理的
    重心放在規範的違憲審查，而且判決主文也要就此一併宣告，使判決的效力及於
    所有人，名實不符。第二，憲法法院和終審法院分工不清，憲法法院名義上僅為
    憲法問題的最終審，但區分憲法問題和法律問題的界限過於模糊，以致在所有採
    行的國家，包括領頭羊的德國，法院間的衝撞都相當嚴重。第三，人民為求翻案
    而濫訴，憲法法院被迫把大部分資源用於個案的違憲爭議，模糊了設置憲法法院
    的主要目的。其中第二、三點指涉的都是裁判憲法訴願，只有第一點和間接法規
    憲法訴願有關，而相形之下我國制度殊勝之處，即在其始終以規範審查為核心目
    的，全無理論或實務上的窒礙。如前所述，大審法第五條第一項第二款規定中的
    要件一（人民因基本權受侵害而起訴），為立法時的錯置，不必要的賦予主觀基
    本權救濟程序的外觀，卻又完全未見主觀基本權救濟的實質，反而不當限縮了憲
    法賦予本院解釋憲法及認定法律違憲的職權。故本院對該條形式上要求的「雙重
    違憲」，向來僅審查要件三的部分（該判決適用的法令有違憲疑義），幾乎無視
    要件一的存在，也不把二者作任何連結勾稽，解釋實務可說已經明智的擺脫了此
    一錯置可能帶來的困難。大審法修正草案已刪除該贅語，更清楚的還原了該條客
    觀「規範審查」程序的定性（第六十一條第一項：「人民、法人或政黨，就其依
    法定程序用盡審級救濟之訴訟案件或非訟事件，對於受不利確定終局裁判所適用
    之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為違憲之判決。」）
        需要進一步說明的，則是「非真正」而又確可保障聲請人權益的部分，也就
    是本件解釋處理的特別救濟，該如何定性，是否仍屬訴訟權的內涵，從而可以從
    訴訟權來合理化本件的造法？談這個問題又得回到 Brunner  教授相當全面而細
    緻的觀察。比較憲法的學者早就發現，人民參加違憲審查程序已經成為跨越最近
    幾波憲法法院熱潮的主軸，但 Brunner  把他觀察的大歐洲組織的四十幾個國家
    作了類型化，整理出三種人民參加的主要類型，分別是純粹主觀性質的基本權訴
    願類型，純粹客觀性質的民眾訴訟類型，和客觀性質但實質上提供主觀救濟的混
    合類型，在這三大類型下又分出九種次類型。非真正基本權訴願即為混合類型下
    的一種，如前所述，其為非真正的原因，即在憲法法院本身並不對聲請人的案件
    直接提供基本權的救濟，而是在認定系爭法令違憲後，使聲請人得據以回到普通
    法院提起再審。此一間接獲得特別救濟的性質，既不能認定為聲請人啟動憲法訴
    訟程序的「訴訟利益」，則比較貼切的描述，應該就是引導人民投入憲法訴訟的
    紅利，奧地利憲法學界一貫以相當傳神的「射中者獎金」（Ergreifer’s
    Prämie）來描述此一特別救濟。正因為這些國家都使違憲法令向後失效，因此對
    於法律要件事實在憲法法院宣示判決前已經完成者，都還只能適用違憲的舊法，
    而不能像部分溯及失效的德國，基本權受到違憲法令間接侵害的所有人都仍得提
    起憲法訴願，此所以同樣在判決前其法律要件事實已經完成，提起規範違憲審查
    訴訟的聲請人即可成為「唯一」得到救濟者，此一救濟不可能定性為訴訟權的實
    現，否則對於所有基本權受到相同侵害的人民就構成了訴訟權的侵害，其性質比
    喻為獵人的彩金，反而更接近其本質。至於由聲請人獨享訴訟權，對於其他人產
    生的差別待遇，應該可以從其努力而精準的投入，為社會創造了排除違憲瑕疵的
    重大利益，獎勵的差別待遇應該就不難正當化了。
        此類程序如何處理非完全違憲的中間決定，是否視同完全違憲程序而給予特
    別救濟，或者正因其違憲瑕疵僅為部分、附條件或附期限的存在，而不必賦予與
    完全違憲認定相同的效果？從特別救濟僅為一種政策激勵而非實現訴訟權必然結
    果的觀點來看，當然也是一個立法政策的問題。本席支持在中間決定也給予特別
    救濟的理由很簡單，所有中間決定不同於完全違憲認定之處，不在於違憲「瑕疵
    」的有無，而都在於此一瑕疵的存在應使該法令在「效力」上發生如何的調整，
    必須有其特別的審酌。因此從獎勵其努力投入而使違憲瑕疵的存在獲得確認一點
    ，不應該和完全違憲有不同待遇，如果只因為瑕疵的存在不是全面的即排除特別
    救濟，不僅對其不公平，也可能影響此制的激勵效果。但在非立即失效的中間決
    定，真正要解決的問題是，如何給予特別救濟？就此將在第五節中討論。本節已
    可得到初步的結論，就是本院肯認定期失效解釋也和立即失效解釋一樣，其原因
    案件可以得到特別救濟。然而本院並未直接從憲法的訴訟權保障導出此一決定，
    此一特別救濟的性質寧為政策性的激勵。此種造法的解釋從分權觀點來看是否合
    宜，還要進一步從其是否填補立法漏洞，而立法者又怠於填補而定。
四、立法的全盤規劃正凸顯司法造法的侷限性
        適合以解釋造法的第二種情形是解釋法制有明顯漏洞，而立法者又無意填補
    ，以致減損了解釋權的功能，一如釋字第一七七號、第一八五號解釋的情形。定
    期失效的解釋始於釋字第二一八號解釋，迄今已經有六十三件（另有六件為定期
    檢討的解釋），對於原因案件是否給予特別救濟，有從系爭法令既經認定違憲，
    即無不依釋字第一七七號、第一八五號解釋給予特別救濟之理。但也有從法令既
    被宣告在一定時間內尚不失效，則縱使重開訴訟之門，仍然無法給予救濟，對各
    級法院的實務運作確實已經造成不小的困擾，多數情形法院會偏向比較符合規範
    邏輯的後一看法，在大法官未就此作特別諭知時，推定大法官把法令失效延至一
    定期限內修法完成之日，並無給予原因案件特別救濟之意。收到此類聲請案最多
    的最高行政法院為統一見解，即於六年前作成九十七年判字第六一五號判例：「
    司法院釋字第一八五號解釋……僅係重申司法院釋字第一七七號解釋……之意旨
    ，須解釋文未另定違憲法令失效日者，對於聲請人據以聲請之案件方有溯及之效
    力。如經解釋確定終局裁判所適用之法規違憲，且該法規於一定期限內尚屬有效
    者，自無從對於聲請人據以聲請之案件發生溯及之效力。」這可以說是終審法院
    就人民本於本院的釋字第一七七號、第一八五號解釋聲請再審時，對於解釋法制
    所生疑義在其審判權內所作的必要解釋，除非其解釋違反憲法意旨，本院自以尊
    重為宜。從法政策的角度來看，要不要給予特別救濟，當然還有其他的合理選擇
    ，但如前所述，本院另為造法應只在立法部門─此處自不以行使狹義立法權的立
    法院為限，還包括依釋字第一七五號解釋有法律提案權的司法院在內─面對解釋
    法制已因漏洞而在運作上有所窒礙時，仍然怠於立法的情形，在分權上才有較高
    的正當性。此一判例所採較不利於聲請人的見解，從前揭表一的聲請案件和表二
    的解釋案件統計看來，很難說過去二、三十年相當頻繁的定期失效解釋，已大幅
    壓低了人民聲請解釋的意願，而造成此一制度的運作窒礙難行。尤其重要的是，
    司法院已於中華民國一○二年一月十日提出大審法的全盤修正草案送立法院審議
    ，立法院也已完成委員會的審議移回院會等待協商，其中就定期失效所生特別救
    濟有無的爭議，已有完整規劃，因此立法部門顯然已在積極立法，至少依本院過
    去以解釋創設程序規範的先例而言，此時再以解釋為實質造法的正當性已經不高
    。前面已從分權的功能妥當性觀點，分析了司法應更多尊重立法的理由，包括立
    法部門在資訊蒐集、政策分析及反映民意作價值選擇的明顯優勢，以及基於民主
    原則應為立法者保留隨時主動修法的試誤空間等。這裡再從本案所涉問題，進一
    步說明全盤規劃的立法，為何恆優於只能作局部調整的司法造法。
        簡言之，司法機關造法永遠要受到案件所涉爭點範圍的拘束，就特定的漏洞
    ，在假設其他規範不變的前提下，去思考如何填補，而不能觀照整個法制的面，
    去作前後呼應、各有配套的整體改革，以最小成本收最大效益，而且避免陷入顧
    此失彼的窘境。本案的特別救濟問題，既無關憲法保障的訴訟權的落實，而為一
    種激勵人民發現法令違憲瑕疵的設計，則司法造法能審酌的即只有人民聲請的程
    序一端。相對於此，立法造法則可以且必須更全面的思考：如何使我國大法官的
    規範違憲審查職權達到更高的效能，使基本權的保障更為全面和及時？特別司法
    救濟引發的許多問題，其實都和其在時序上拖延太晚有關。因此人民聲請就有必
    要和機關、立法委員和法官聲請的三種程序合併觀察，草案即就時間上可以最早
    發現和排除法律違憲瑕疵的立委聲請程序，先降低了連署的最低人數規定，從三
    分之一降低到四分之一，時間上比人民聲請程序還早的是法官聲請程序，也就是
    說針對法律，任何審級的法官都可以就承審案件應適用的法律有無違憲聲請大法
    官解釋，草案除了將此部分程序增訂專節外（草案第三章第二節），並考量法官
    聲請必須先有違憲確信，而有詳述其確信的義務，其聲請意願不會特別高，因此
    參考了義大利和法國的相關法制，使這種仍在法院審理中的案件，得由人民經法
    官認可後直接轉送本院憲法法庭，而不必等到裁判終局確定，才能啟動程序（草
    案第六十二條），把人民的意願和法官的專業作了更有力的組合設計，人民的主
    觀基本權在普通法院的訴訟繫屬中即可實現，應該可以大幅減少人民等到裁判終
    局確定後才啟動的違憲審查案件，而使得此處提供特別救濟的需要也不再迫切。
    這樣結構性的全面改革既可提高人民的憲法意識，也可有效的找出和排除違憲瑕
    疵，只有立法造法才能作到。本院的解釋造法，既不容許作逾越個案爭點的考量
    ，也只能無視於仍未成為法律的大審法草案，自然較無效率，從分權的觀點來看
    便不值鼓勵。訴訟繫屬中仍只有法官可以聲請的德國，其前憲法法院法官 Hans
    Hugo Klein  訪臺時即指出，為使受限於「窮盡司法救濟途徑」程序要件的憲法
    訴願變成人民「賭最後一把」的濫訴工具，其憲法法院已對人民在訴訟中從未提
    出憲法觀點者，認為不符合憲法訴願的要件。其背後也就是把違憲審查提前的思
    維，但已經是德國在現行法脈絡下所能作的全部努力。
        此外，前面有關定期失效為一種中間型決定的說明，其實已點出特別救濟問
    題不限於定期失效一端，這也暴露了司法造法可能造成的顧此失彼。當人民促成
    大法官認定法令為在一定時間內尚不宜失效的「附期限違憲」時，其原因案件即
    可得到特別救濟，則促成認定法令在一定解釋下尚不宜失效的「附條件違憲」（
    即作成所謂「合憲法律解釋」），如果不能得到特別救濟（因為法院認為該法令
    並未被認定違憲），會不會被認為反而製造了新的不公平？大審法草案就此同樣
    有比較平衡的規劃，其第六十四條第一項這樣規定：「本節案件，判決宣告法規
    範立即失效或定期失效，或僅於一定範圍內始符憲法意旨者，就已確定之原因案
    件，聲請人得依法定程序或判決意旨請求救濟；原因案件為刑事確定裁判者，檢
    察總長亦得據以提起非常上訴。」其中「僅於一定範圍內始符憲法意旨」，指的
    就是合憲法律解釋的中間型決定。
五、本件解釋建構的救濟規則可供立法者參考
        最後，本件解釋的造法雖無較堅強的理由，但就其內容的合理性而言，本席
    仍充分認同，甚至與司法院草案的相關部分相比，更容易執行。和草案第六十四
    條一樣，本件解釋也改變了現行法院以前揭判例為代表的定期失效即不給予特別
    救濟的實務見解，改成「聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他
    救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效
    為理由駁回。」但都是給予特別救濟，在方法上卻有不同。草案規定的是「聲請
    人得依法定程序或判決意旨請求救濟」，所謂判決意旨，通常正是定期失效解釋
    有意留白之處，因為大法官的職權到認定法令違憲瑕疵為止，如果瑕疵除去後法
    制仍可正常運作，根本不需要作成定期失效解釋，定期失效解釋正好就是因為除
    去瑕疵後法制的部分環節呈現真空，而在一般情形下大法官基於對立法部門的尊
    重又不宜越俎代庖主動填補，因此要法官依所謂判決意旨去作成再審決定，在立
    即失效的情形不會有問題，在定期失效的情形，即是強人所難，試問違反法律保
    留或法律明確原則，法官要如何救濟，違反比例原則、平等原則，法官又要怎樣
    回到合比例和實質平等？解釋意旨只及於消極違憲部分，不會論及積極立法部分
    ，法官要怎麼「依」？本件解釋對於特別救濟的提供，則認為應分成兩種情形而
    論：「如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟
    新法令公布、發布生效後依新法令裁判。」使得提供再審救濟的法官無論如何都
    有明確可依的規範。從大法官必須作成定期失效解釋，又不宜越權造法的角度來
    看，所謂具體救濟方法的諭知應該只在例外情形才作得出來，因此真正的原則還
    是等待新法令公布、發布後才據以作成再審決定。時間也許遲一點，但畢竟仍得
    到了別人沒有的救濟。從激勵的公平而言，聲請人努力促成的如果是立即失效解
    釋，可以得到立即的救濟，如果是定期失效解釋，則通常只有延後的救濟，好像
    也是「全壘打」和「二壘安打」之間的合理差別待遇。
        由於我國的人民聲請規範審查程序的定性不同於憲法訴願，聲請人的原因案
    件僅為本院解釋受理階段審查的事項，不在本案解釋審理決定的範圍，因此大審
    法第十七條雖明定解釋得諭知有關機關執行，並得確定執行的種類及方法，本院
    的解釋實務卻很少在解釋以外另為諭知，其諭知也多為一般性的諭知，對於獨立
    審判的法院尤其不輕為具體的個案諭知（可參表三：執行諭知總覽），因此本件
    解釋所稱的對原因案件具體救濟方法的諭知，應該也只會在極例外的情形下為之
    ，不會成為常態。另外草案有關變更再審期間的規定（草案第六十四條第二項）
    ，一則影響裁判的安定性，再則草案已就人民提出聲請、本院受理和評決都分別
    增訂了期限（草案第三十二條），現行實務偶見的因逾越再審期間而無法救濟的
    顧慮已經不大，是否妥適已值得再思，本件解釋不對各訴訟法的再審期間作任何
    限制，也更見高明。
        本席支持本件解釋，主要還是因為肯定其實體內容，未來大審法的審議，應
    該可以參考本件解釋稍作調整。只是這裡仍有必要在觀念上再次釐清，即本件解
    釋既為單純的法律續造，而非基於憲法要求所作的補充，因此對於立法機關應無
    憲法上的拘束力，一如釋字第四○五號解釋所闡示，立法者要不要參採本件解釋
    ，調整有關法令定期失效判決的效力規定，應仍有充分的形成空間。
    表三：本院解釋中對執行機關的諭知總覽  
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│解釋│聲請│諭知內容                          │定期失效│一般／│諭知│
│字號│主體│                                  │／立即失│個案諭│欄位│
│    │    │                                  │效／合憲│知    │    │
│    │    │                                  │法律解釋│      │    │
│    │    │                                  │／補充解│      │    │
│    │    │                                  │釋      │      │    │
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│242 │人民│至此情形，聲請人得依本院釋字第一七│合憲法律│個案諭│理由│
│    │    │七號及第一八五號解釋意旨，提起再審│解釋    │知    │書  │
│    │    │之訴，併予說明。                  │        │      │    │
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│300 │人民│在法律修正前適用上開現行規定，應斟│定期失效│一般諭│解釋│
│    │    │酌本解釋意旨，慎重為之。至破產人有│        │知    │文  │
│    │    │破產法第一百五十二條至第一百五十九│        │      │    │
│    │    │條犯罪嫌疑者應移送檢察官偵查，於有│        │      │    │
│    │    │必要時由檢察官依法羈押，乃另一問題│        │      │    │
│    │    │，併此說明                        │        │      │    │
├──┼──┼─────────────────┼────┼───┼──┤
│362 │人民│在法律修正前適用上開現行規定，應斟│合憲法律│一般諭│解釋│
│    │    │酌本解釋意旨，慎重為之。至破產人有│解釋    │知    │文  │
│    │    │破產法第一百五十二條至第一百五十九│        │      │    │
│    │    │條犯罪嫌疑者應移送檢察官偵查，於有│        │      │    │
│    │    │必要時由檢察官依法羈押，乃另一問題│        │      │    │
│    │    │，併此說明                        │        │      │    │
├──┼──┼─────────────────┼────┼───┼──┤
│380 │立委│於此期間，大學共同必修科目之設置，│定期失效│一般諭│理由│
│    │    │應本大學自治之精神由法律明文規定，│        │知    │書  │
│    │    │或循大學課程自主之程序由各大學自行│        │      │    │
│    │    │訂定，併此指明。                  │        │      │    │
├──┼──┼─────────────────┼────┼───┼──┤
│523 │人民│於相關法律為適當修正前，法院為留置│定期失效│一般諭│解釋│
│    │    │之裁定時，應依本解釋意旨妥為審酌，│        │知    │文  │
│    │    │併予指明。                        │        │      │    │
│    │    │                                  │        │      │    │
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│529 │人民│至本件據以聲請之案件，是否符合金馬│立即失效│個案諭│理由│
│    │    │地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實│        │知    │書  │
│    │    │施辦法第二條第一項第二款及同條第二│        │      │    │
│    │    │項規定，實際接受各該地區軍事訓練或│        │      │    │
│    │    │民防基本訓練（自衛隊訓練）並服勤務│        │      │    │
│    │    │之要件，有關機關仍應斟酌全部相關資│        │      │    │
│    │    │料及調查證據之結果，予以判斷，並依│        │      │    │
│    │    │本解釋意旨，而為適當之處理，併此指│        │      │    │
│    │    │明。                              │        │      │    │
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│552 │人民│在修正前，對於符合前開解釋意旨而締│補充解釋│一般諭│解釋│
│    │    │結之後婚姻效力仍予維持，民法第九百│        │知    │文  │
│    │    │八十八條第二款之規定關此部分應停止│        │      │    │
│    │    │適用。                            │        │      │    │
├──┼──┼─────────────────┼────┼───┼──┤
│587 │人民│本件聲請人如不能以再審之訴救濟者，│立即失效│個案諭│理由│
│    │    │應許其於本解釋公布之日起一年內，以│        │知    │書  │
│    │    │法律推定之生父為被告，提起否認生父│        │      │    │
│    │    │之訴。其訴訟程序，準用民事訴訟法關│        │      │    │
│    │    │於親子關係事件程序中否認子女之訴部│        │      │    │
│    │    │分之相關規定，至由法定代理人代為起│        │      │    │
│    │    │訴者，應為子女之利益為之。        │        │      │    │
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│592 │機關│至本院釋字第五八二號解釋公布前，已│補充解釋│一般諭│解釋│
│    │    │繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋│        │知    │文  │
│    │    │之適用應以個案事實認定涉及以共同被│        │      │    │
│    │    │告之陳述，作為其他共同被告論罪之證│        │      │    │
│    │    │據者為限。                        │        │      │    │
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│610 │人民│惟於修正前，公懲會應按本解釋之意旨│立即失效│一般諭│理由│
│    │    │，以是類受懲戒處分人知悉相關刑事裁│        │知    │書  │
│    │    │判確定之日，作為其聲請再審議期間之│        │個案諭│    │
│    │    │起算日。至於本聲請案已受公懲會駁回│        │知    │    │
│    │    │再審議聲請之聲請人等，得依本解釋之│        │      │    │
│    │    │意旨聲請再審議，該期間自本解釋送達│        │      │    │
│    │    │之日起算。                        │        │      │    │
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│624 │人民│為符首揭憲法規定之本旨，在冤獄賠償│與平等原│一般諭│解釋│
│    │    │法第一條修正施行前，或規範軍事審判│則不符  │知    │文  │
│    │    │所致冤獄賠償事項之法律制定施行前，│        │      │    │
│    │    │凡自中華民國四十八年九月一日冤獄賠│        │      │    │
│    │    │償法施行後，軍事機關依軍事審判法令│        │      │    │
│    │    │受理之案件，合於冤獄賠償法第一條之│        │      │    │
│    │    │規定者，均得於本解釋公布之日起二年│        │      │    │
│    │    │內，依該法規定請求國家賠償。      │        │      │    │
├──┼──┼─────────────────┼────┼───┼──┤
│641 │人民│系爭規定修正前，依該規定裁罰及審判│定期失效│一般諭│解釋│
│    │    │而有造成個案顯然過苛處罰之虞者，應│        │知    │文  │
│    │    │依菸酒稅法第二十一條規定之立法目的│        │      │    │
│    │    │與個案實質正義之要求，斟酌出售價格│        │      │    │
│    │    │、販賣數量、實際獲利情形、影響交易│        │      │    │
│    │    │秩序之程度，及個案其他相關情狀等，│        │      │    │
│    │    │依本解釋意旨另為符合比例原則之適當│        │      │    │
│    │    │處置，併予指明。                  │        │      │    │
├──┼──┼─────────────────┼────┼───┼──┤
│664 │法官│至本解釋公布前，已依上開規定對經常│定期失效│一般諭│理由│
│    │    │逃學或逃家之虞犯少年以裁定命收容於│        │知    │書  │
│    │    │少年觀護所或令入感化教育者，該管少│        │      │    │
│    │    │年法院法官應參酌本解釋意旨，自本解│        │      │    │
│    │    │釋公布之日起一個月內儘速處理；其中│        │      │    │
│    │    │關於感化教育部分，準用少年事件處理│        │      │    │
│    │    │法第四十二條第一項第一款至第三款之│        │      │    │
│    │    │規定，另為適當之處分。            │        │      │    │
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│673 │人民│有關機關對未於限期內按實補報扣繳憑│立即失效│一般諭│解釋│
│    │    │單，而處罰尚未確定之案件，應斟酌個│        │知    │文  │
│    │    │案情節輕重，並參酌稅捐稽徵法第四十│        │      │    │
│    │    │八條之三之規定，另為符合比例原則之│        │      │    │
│    │    │適當處置，併予指明。              │        │      │    │
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│677 │人民│有關機關應儘速依本解釋意旨，就受刑│定期失效│一般諭│解釋│
│    │    │人釋放事宜予以妥善規範。相關規定修│        │知    │文  │
│    │    │正前，受刑人應於其刑期終了當日之午│        │      │    │
│    │    │前釋放。                          │        │      │    │
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│713 │人民│有關機關對未於限期內補報扣繳憑單，│立即失效│一般諭│理由│
│    │    │於裁罰處分核定前已按實補報之案件，│        │知    │書  │
│    │    │應斟酌個案情節輕重，並依稅捐稽徵法│        │      │    │
│    │    │第四十八條之三之規定，另為符合比例│        │      │    │
│    │    │原則之適當處置，併予指明。        │        │      │    │
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│720 │人民│在相關法規修正公布前，受羈押被告對│補充解釋│一般諭│解釋│
│    │    │有關機關之申訴決定不服者，應許其準│        │知    │文  │
│    │    │用刑事訴訟法第四百十六條等有關準抗│        │      │    │
│    │    │告之規定，向裁定羈押之法院請求救濟│        │      │    │
│    │    │。                                │        │      │    │
│    │    │聲請人就聲請釋憲原因案件之隔離處分│        │個案諭│理由│
│    │    │及申訴決定，得依本解釋意旨，自本件│        │知    │書  │
│    │    │解釋送達後起算五日內，向裁定羈押之│        │      │    │
│    │    │法院請求救濟。                    │        │      │    │
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協同意見書                                                  大法官  葉百修
    基於憲法的最高性，法律或命令經釋憲機關解釋與憲法相牴觸時，其法規範的效
力，理論上即因無效而廢止（註一），而且釋憲機關之解釋或裁判，理論上亦僅生將
來效力（prospective effect），如本院解釋慣用之謂「自本院解釋公布之日起失其
效力」（註二）。對於釋憲機關宣告違憲之法律，其效力理論上自始無效，於具體違
憲審查制度國家中，於個案適用上，或許比較不成問題（註三）；然而如此強大的解
釋效力，在抽象違憲審查制度國家中，必然對於司法機關與行政、立法機關對於法律
適用產生極大影響，不僅有權力分立的問題，也影響法規範制度的穩定，因此，釋憲
機關除了採取解釋後違憲法律或命令直接嗣後無效之方式，在特定情形下，於宣告法
律或命令違憲之情形下，仍然賦予其法規範於一定期間內繼續適用之效力（註四）。
然而，此種宣告法律或命令違憲但仍於一定期間內具有法規範適用效力之方式（下稱
定期失效），自本院於釋字第二一八號解釋予以採用，並於嗣後成為解釋方式之大宗
後，對於本院釋字第一七七號解釋所稱之「對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」及
釋字第一八五號解釋所稱「自有拘束全國各機關及人民之效力」而言，本院所作解釋
其效力與適用之相關問題，已出現予以檢討之必要，以及對於定期失效解釋方法之使
用，應予謹慎之呼聲。
    本院釋字第一七七號解釋所稱，對聲請人就其據以聲請解釋之案件（下稱原因案
件），因「肯定其對維護憲法之貢獻」，是而對其原因案件所適用之法律或命令，因
宣告違憲後，仍得溯及既往使其原因案件所適用之法律或命令失其效力，進而得以請
求再審或由檢察總長提起非常上訴以為個案救濟；然而，因為本院解釋以定期失效之
方式宣告法律或命令違憲，於期間屆至前，法規範效力仍在，聲請人於原因案件即無
從獲得救濟。本件解釋多數意見肯認並為貫徹釋字第一七七號解釋之意旨，乃補充解
釋於定期失效之情形，法院即不得以違憲法規範於期間屆至前仍有效力，駁回聲請人
就其原因案件所為之再審救濟程序，進一步保障人民受憲法保障之平等權與訴訟權，
本席敬表贊同。然而，本件解釋多數意見未就聲請人及其原因案件以外之其他人民之
確定或審判中之非原因案件，如何適用本院釋字第一七七號、第一八五號及本件解釋
予以進一步闡明，以及本院有無採以定期失效之外其他解釋方法之可能，實為德不卒
，爰提出協同意見如后。
一、審判中之原因案件，應與確定之原因案件同受本件解釋效力所及
        由於人民聲請本院解釋，原則上須以用盡救濟途徑之確定終局裁判始得為之
    ，是以於本院作成定期失效之解釋，聲請人據以聲請之原因案件，當已確定，是
    聲請人依本件解釋之意旨，自可聲請法院再審以為救濟。若係由個別案件審理中
    之法官，以停止訴訟程序聲請本院解釋，自應同受本件解釋之效力所及，法院應
    於審理之個案中，於本院作成解釋後，於案件恢復訴訟程序而直接適用本院解釋
    （註五）。
二、非原因案件之確定裁判，似應有聲請再審之可能性
        本院解釋之效力固然以嗣後生效為原則，而於釋字第一七七號解釋賦予聲請
    人個案救濟，並於本件解釋進一步賦予聲請人於本院宣告法律或命令違憲定期失
    效後，仍適用於其原因案件而得聲請再審。然而，就本院釋字第一八五號解釋所
    稱「自有拘束全國各機關及人民之效力」，以及植基於憲法解釋所維護之憲政秩
    序，於涉及人民重要權利之保障，以及法秩序之安定性兩者間之利益權衡，法院
    於人民就非原因案件之確定裁判，依據本院解釋，就其裁判所適用之違憲法律或
    命令，仍應予以審酌其個案事實，似不宜一律以非本院解釋之聲請人而駁回其個
    案救濟之再審可能性，如此應可對人民於同一憲政秩序下同受憲法之保障，更形
    周延，而不使本院解釋單純成為人民聲請解釋之「獎勵」，並進一步貫徹法治原
    則，確保於抽象違憲審查制度下，本院解釋效力之一致性。
三、審判中之非原因案件，法院應停止訴訟程序，俟立法機關修法後適用新法規定
        就審判中之非原因案件，如同原因案件一般，法院既然不宜逕以法律或命令
    經本院解釋宣告定期時效，而於期間屆至前仍具效力而予以適用，其原因在於法
    官固然依據法律獨立審判，然而所應適用之法律，既然已經本院解釋宣告違憲，
    立法機關本應於期間屆至前予以修法，更重要的是，須依據本院解釋之意旨予以
    修法，則法官於審判中之案件，雖非原因案件，但對於所適用之法律或命令，其
    合憲性既經本院解釋所為違憲之認定，尚難謂業已「正確適用」憲政秩序下之法
    律或命令，特別是涉及嚴重侵害人民受憲法保障之權利（註六），若仍以定期失
    效之解釋方式，而無視於憲法保障人民權利之精神，非但將陷法官於個案審判之
    不義，亦將對憲法規範之正當性造成負面影響（註七）。是就審判中之非原因案
    件，法院應停止訴訟程序，俟立法機關修法後適用新法規定。
四、違憲法律或命令暫時有效或暫時停止執行：香港終審法院見解之參考
        回到本件解釋之核心，在於本院目前慣用的定期失效之解釋方法，是否因此
    影響憲法解釋之目的、功能及正當性。誠如本件解釋多數意見所稱，本院採行定
    期失效之解釋方式，其目的在於：一、基於權力分立原則下，尊重相關機關之職
    權行使與判斷餘地；二、避免法律或命令宣告違憲後立即失效，造成法規範真空
    狀態而影響法秩序之安定性。然而，釋憲機關本於維護憲政秩序之職責，於作成
    違憲解釋之宣告後，其他國家或地方機關，自應即時修法，其修法亦應遵循釋憲
    機關所為解釋或裁判之意旨，除有因整部法律之結構性原則改變，致使法律規範
    秩序將有真空狀態，或係以民主原則下，立法機關亦負維護憲法及參與之權力與
    義務（註八），而採行定期失效之方式，否則此種定期失效之解釋方式，釋憲機
    關應謹慎使用，以免折損憲法解釋之效力與正當性。例如於本院釋字第六七七號
    解釋，本席等提出之協同意見書，即力陳該件解釋中，其違憲判斷既已明確，且
    無須相關機關修法或有任何判斷餘地之可能，更無法規範秩序陷入真空狀態之危
    險，則採行定期失效之解釋方式，即有不妥之處（註九）。因而，採行定期失效
    之解釋方式，關鍵在於避免法規範秩序真空狀態與確保人民憲法權利獲得保障兩
    者間之權衡。而就定期失效之解釋方法，理論上尚可區分為違憲之法律或命令積
    極面之暫時有效，以及消極面之暫時停止執行。
        香港終審法院（Court of Final Appeal）於 Koo Sze Yiu v. Chief
    Executive of the Hong Kong Special Administrative Region  一案判決（註
    十）中，針對法院得否就業已宣告違憲之法律（關於香港通訊監察與截取、監聽
    人民通訊之行政命令），前審法院予以一定期間之效力存續，經聲請人不服，上
    訴至終審法院，由時任終審法院常任法官包致金（Kemal Bokhary）（現為非常
    任法官）所主筆之法院多數意見，提出關於違憲法律之暫時有效與暫時停止執行
    兩項區別，並以無立即危險足以使行政命令暫時有效具有正當性，同時准予違憲
    之行政命令暫時有效，將造成人民秘密通訊自由之嚴重侵害，因此廢棄前審法院
    判決，改以行政命令暫時停止執行。
        包致金法官首先說明，釋憲機關宣告法律或命令違憲，即應廢止其法規範效
    力，亦即單純掃去既有法規範秩序上的「違憲塵垢」（unconstitutional
    encrustation），原則上沒有灰色地帶，或於法規範秩序留下適用之空間，而危
    害社會秩序運作與法治原則。法律或命令於釋憲機關宣告違憲後，自應予以修正
    。單純因為賦予相關機關修法方便而准許違憲法律或命令繼續有效，或影響釋憲
    機關所為違憲解釋或裁判之效力執行，本質上並不具正當性（註十一）。然而，
    釋憲機關對於法治原則之適用，不僅是關注法規範秩序之需求，同時亦應確保法
    規範之正常功能運作，因此，於特殊情形下，釋憲機關本於職權，即應可採取特
    殊之解釋方法或必要措施，而定期失效使違憲法律或命令暫時繼續有效，或者暫
    時停止執行，自應具有正當性，亦可確保法治原則之實際運作（註十二）。
        包致金法官特別指出違憲法律或命令暫時有效與暫時停止執行之不同，在於
    ：於違憲法律或命令暫時有效期間，行政機關得繼續適用違憲法律或命令而行使
    職權，同時，亦不因繼續適用、執行違憲法律或命令而負有法律責任。然而此兩
    者均在於避免法律「幾近」真空狀態（virtual legal vacuum），致使行政機關
    無所適從，或者於修法後仍負有法律責任之風險，造成國家與社會秩序陷入混亂
    （註十三），而由釋憲機關採取定期失效之解釋方法，始具有正當性。同時，基
    於釋憲機關之職權，包致金法官也認為，釋憲機關所為暫時停止違憲法律或命令
    之執行，係屬司法固有權限之一環，而採取違憲法律或命令暫時有效或暫時停止
    執行，判斷因素在於：一、釋憲機關准予違憲法律或命令暫時有效，是否為消除
    法規範秩序真空狀態對社會所生危險之急迫性；二、違憲法律或命令繼續有效適
    用，是否因此造成人民憲法權利受到嚴重侵害。
        因此，基於此兩項原則，包致金法官認為，前審法院准予違憲之監聽行政命
    令暫時有效，並無存在該違憲法律或命令暫時有效以消除之明顯社會危險，同時
    一旦該違憲之監聽行政命令繼續有效執行，將使得人民秘密通訊自由受到嚴重侵
    害，因此廢棄前審暫時有效之判決，認定應以暫時停止執行該違憲之監聽行政命
    令。同時，無論是暫時有效或暫時停止執行，釋憲機關均應明確宣告固定期間，
    或可視情形而予以延展。此外，於宣告違憲法律或命令暫時停止執行時，行政機
    關仍然可於不牴觸釋憲機關之解釋或裁判意旨下，繼續依照違憲法律或命令行使
    其職權（註十四），然不因此而豁免應有之法律責任（註十五）。
        上揭香港終審法院包致金法官所主筆之法院多數意見，於本件解釋關於定期
    失效之解釋方法，值得參酌之處在於：一、本院對於採行定期失效之解釋方法，
    應以更加謹慎之態度為之，其判斷因素，應著眼於既有法規範秩序是否「幾近真
    空」，以及違憲法律或命令繼續有效適用，是否因此嚴重侵害人民憲法權利。從
    整體制度觀察，本院解釋之效力，從釋字第一七七號解釋賦予聲請人於個案救濟
    之效力至本件解釋賦予聲請人於定期失效解釋仍有個案救濟之效力，不如通盤思
    考本院解釋效力之一般性原則，並謹慎以上開兩原則判斷採行定期失效之解釋方
    法，而於該解釋方法下，賦予聲請人或其他人民於原因案件或非原因案件，均為
    本院解釋效力所及。二、對於違憲法律或命令宣告於一定期間內暫時有效繼續適
    用，上開包致金法官所提出之違憲法律或命令暫時停止執行之解釋方法，值得本
    院衡量其可行性。
        誠然，如同香港終審法院上開判決中，非常任法官梅師賢爵士（Sir
    Anthony Mason） 所言，釋憲機關是否得基於固有權限作出定期失效之解釋或裁
    判，「不僅涉及權力分立、司法或釋憲機關角色、司法或釋憲機關與行政或立法
    機關間之互動關係等憲法基本原則，同時也涉及國家或社會對於法治原則、司法
    正義、社會公共秩序與公益的維護等因素」（註十六），均可能因此影響本院是
    否繼續採行定期失效之解釋方法：然而，本院作為釋憲機關宣告法律或命令違憲
    ，其違憲法律或命令廢止而失其效力，應屬本院職司憲法解釋與統一解釋法律之
    基本原則，如無必要，釋憲機關不應忌憚作出違憲法律或命令無效之宣告。若基
    於既有法規範秩序「幾近真空」狀態，以及違憲法律或命令繼續有效適用，不至
    於嚴重侵害人民憲法權利，本院始得採行定期失效之解釋方法；而相關機關亦應
    嚴肅回應本院違憲解釋之意旨，不因定期失效期間，法律仍繼續有效適用執行，
    因此侵害人民憲法權利，或延宕修法進度。暫時停止執行之宣告方式，或許亦值
    得本院解釋方式之參考。
註一：中華民國憲法第 171  條第 1  項及第 172  條規定參照。
註二：本院釋字第 188  號解釋參照。
註三：美國早期學者認為，一旦法院宣告法律違憲，其效力應自始無效（void ab
      initio）, see Oliver P. Field, Effect of An Unconstitutional
      Statute, 1 IND. L. J. 1 （1926）. 實際上對於法院認定違憲之法律，是否
      具有溯及效力，美國聯邦最高法院認為，聯邦憲法並未就此問題有所明文，既
      無禁止亦非明文賦予溯及效力，而係取決法院於個案中相關因素所為利益衡量
      ，以及溯及效力所生之後果予以綜合考量，see Linkletter v. Walker, 381
      U.S. 618, 629 （1965）; John Bernard Corr, Retroactivity: A Study
      in Supreme Court Doctrine as Applied, 61 N.C. L. REV. 745 （
      1982-1983）.此項見解，亦獲印度及馬來西亞最高法院所支持。See
      WEN-CHEN CHANG, LI-ANN THIO, KEVIN Y. L. TAN & JIUNN-RONG YEH,
      CONSTITUTIONALISM IN ASIA: CASES AND MATERIALS 448-450 （2014）.
註四：此種解釋方式始於奧地利憲法法院之裁判。奧地利憲法第 139  條第 5  項規
      定：「憲法法院判決命令違法並將之廢止者，聯邦或邦之最高主管機關應即將
      廢止之事公告之。依第四項宣告之情況準用之。廢止自公告之日起生效，憲法
      法院另定六個月以內之期限者，從其規定。但有法律準備必要者，得延長至一
      年。」第 140  條第 5  項規定：「憲法法院確認某一法律違憲而將之廢止者
      ，聯邦總理或有管轄權之各邦總理負有義務，應即時將廢止之事公告之。前述
      規定準用於本條第四項規定依請求之情形。廢止自公告日起生效，但憲法法院
      另定有失效期限者，依其決定。惟此一期限不得逾十八個月。」有關本院解釋
      效力之說明，參見吳庚，《憲法的解釋與適用》，2003  年 4  月，初版，頁
      415 至 430。
註五：例如本院作成釋字第 666  號解釋後，原聲請解釋之法官，即以「本件被移送
      人涉犯之社會秩序維護法第 80 條第 1  項第 1  款，既經司法院大法官會議
      認定違憲，雖該規定效力在解釋公布之日起 2  年屆滿時，始失其效力，但本
      院認為不宜再以該規定予以裁罰，爰依據同法第 29 條規定免除其罰。」參照
      臺灣宜蘭地方法院簡易庭中華民國 98 年 11 月 11 日 98 年度宜秩字第 32
      號裁定（同院同日 98 年度宜秩字第 33 號及第 36 號裁定一併參照）。
註六：例如涉及人民人身自由限制之法律，雖經解釋定期失效，若法院仍繼續適用違
      憲法律，而造成人民人身自由受到侵害，鑑於人身自由之侵害將有不可回復之
      嚴重性，本院解釋之效力仍應及於審判中之非原因案件。
註七：福建金門地方法院中華民國 99 年 1  月 4  日 97 年度訴字第 18 號刑事裁
      定中即明白表示：「法官依據法律獨立審判，憲法第 80 條定有明文。故依法
      公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕
      適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時
      ，對於應適用之法律，既經大法官會議解釋宣告違憲定期失效，即使定有落日
      條款，惟考其目的，無非督促主管機關於所定期間內，依照解釋意旨，儘速修
      正違憲之法律，以為法官審判之依循，避免違憲之法律立即失效，以本件而言
      ，將造成除罪化之結果，對於社會治安及他人之人身安全帶來重大衝擊，而非
      要求法官不顧個案正義，仍然適用被宣告違憲之法律。查憲法裁判之機能，無
      非主觀權利之保護及憲法秩序之維持。法律與憲法牴觸既經宣告定期失效，在
      主管機關修正違憲之法律前，法院若仍適用該違憲之法律審判，不但對於當事
      人主觀權利無以保護，無異是對個案的不正義，而且不足以維持憲法之秩序，
      與憲法第 80 條規範意旨及釋字第 371  號解釋旨趣有違，最後該判決恐亦成
      為違憲違法之判決。……法院就審理案件所應適用之法律，經大法官會議宣告
      違憲定期失效，審酌個案情節，認為在被宣告違憲之法律修正前，停止訴訟程
      序為宜時，自應裁定停止訴訟程序，庶幾符合釋字第 669  號解釋所示保障人
      民人身自由權之意旨。蓋吾人不能一方面要求法官於審理個案時，確信其所適
      用之法律有違憲疑義，裁定停止訴訟程序，聲請釋憲；一方面又要求法官適用
      被宣告違憲定期失效之法律，而自陷於矛盾。因而於主管機關修正違憲之法律
      前或解釋文所定期間屆滿前，法官拒絕適用被宣告違憲定期失效之法律，乃係
      當然，並為其聲請釋憲時所預期，為釋憲聲請之延伸，法官自得參照釋字第
      669 號解釋意旨，並類推適用釋字第 371  號解釋意旨，裁定停止訴訟程序。
      」
註八：南非憲法法院前大法官 Albie Sachs  則認為，行政、立法機關乃至於一般社
      會大眾都有權力及義務遵守憲法、維護憲政秩序，因此，於 Minister of
      Home Affairs and Another v. Fourie and Another [2005] ZACC 19; 2006
      （3） BCLR 355 （CC）; 2006 （1） SA 524 （CC） 一案中，宣告系爭南非
      婚姻法於適用後排除同性伴侶的婚姻平等保障，違反南非憲法第 9  條第 1
      項及第 3  項禁止性傾向歧視之規定，但仍賦予立法機關一年修法期限，其目
      的在於提供立法機關以及南非社會共同參與此項議題之討論，促進社會對於該
      議題的認識，則已非單純憲法解釋之目的，而具有政治思辯、社會融合之政策
      性目的，也引起同案中大法官 Kate O’Regan  因此提出不同意見。See
      ALBIE SACHS, THE STRANGE ALCHEMY OF LIFE AND LAW 253-255 （2009）.
註九：本院釋字第 677  號解釋，本席與許玉秀大法官共同提出之協同意見書參照。
註十：FACV Nos 12 & 13 of 2006 （12 July 2006）, [2006] 3 HKLRD 455; （
      2006） 9 HKCFAR 441.判決原文參見香港司法機構，法律資料參考系統，網址
      ：http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=53
      214&currpage=T（最後造訪：2014  年 10 月 22 日）。
註十一：Koo Sze Yiu v. Chief Executive of the Hong Kong Special
        Administrative Region, id. at para. 19.
註十二：Id. at para. 28.
註十三：Id. at para. 33.
註十四：本院於釋字第 613  號解釋亦曾表示：「失去效力之前，通傳會所作成之行
        為，並不因前開規定經本院宣告違憲而影響其適法性，人員與業務之移撥，
        亦不受影響。」
註十五：Id. at para. 50.
註十六：Id. at para. 61.  有關香港終審法院判決法律違憲與立法機關間的修法關
        係，see generally LO PUI YIN, THE JUDICIAL CONSTRUCTION OF HONG
        KONG’S BASIC LAW: COURTS, POLITICS AND SOCIETY AFTER 1997
        317-326 （2014）.
協同意見書                                                  大法官  羅昌發
    本件涉及法令因違憲而遭本院大法官宣告失效，對聲請人據以聲請解釋之原因案
件（下稱原因案件）發生個案之溯及效力，是否僅適用於立即失效之宣告，抑或尚包
括定期失效之宣告。多數意見認為，本院釋字第一七七號及第一八五號解釋雖未明示
本院宣告法令定期失效時，對聲請人之原因案件亦產生溯及效力，然「為貫徹該等解
釋之意旨，本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令定期失效者，
聲請人就原因案件應得據以請求再審或其他救濟……，檢察總長亦得據以提起非常上
訴；法院不得以法令定期失效而於該期限內仍屬有效為理由駁回」，以「使原因案件
獲得實質救濟」（本號解釋理由書第二段）。本席就此敬表同意。且本席就本號解釋
得以通過，以處理長久以來有關宣告違憲法令定期失效之解釋對原因案件是否產生溯
及效力之爭議，甚感欣慰。由於本院宣告違憲法令定期失效之制度與實務作法尚有檢
討餘地；宣告法令失效所生「時的效力」與「人的效力」如何釐清以及原因案件如何
適用本解釋等，亦有進一步闡述必要，爰提出本協同意見書：
壹、法令因違憲而遭宣告失效之「時的效力」及釋憲實務之檢討
一、憲法第一百七十一條第一項規定：「法律與憲法牴觸者無效。」第一百七十二條
    亦規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」依其文義，違憲之法令既屬無效，
    原應指該法令有效存在之基礎自始即已動搖，故應使其發生自始無效的效果；而
    非於本院宣告違憲時起，始使其無效；更非使違憲之法令於本院作成違憲宣告之
    後，仍存續並適用一定期間後，始向將來發生失效之效果。此應為法令因違憲而
    失效最理想之解釋方式。然實際上，法令遭宣告違憲之前，人民之間或其與國家
    間可能已因該法令發生諸多（甚至不計其數）之法律關係，且違憲法令之影響層
    面與侵害人民權利之嚴重性各有差異，而法令失效後亦可能須建立新的規範或法
    律秩序，以填補法令失效後之法秩序空窗狀態，或有重新建立或調整權利義務關
    係之必要（本院釋字第五九二號解釋即謂：「本院釋字第五八二號解釋宣告與憲
    法意旨不符之最高法院三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號
    判例等為刑事訴訟程序法規，且已行之多年，相關刑事案件難以計數，如依據各
    該違憲判例所為之確定判決，均得依刑事訴訟法之規定提起非常上訴，將造成社
    會秩序、公共利益之重大損害」）。故在釋憲實務上，本院對違憲之法令均非以
    其未曾合法存在或以其當然自始無效視之。而係基於各項考量，使違憲之法令原
    則上僅向後失效（例外僅針對聲請人之原因案件賦予有限之溯及效力）。本席於
    釋字第七二○號解釋所提出之協同意見書曾論述謂：「違憲之法令究應宣告賦予
    一般溯及效力、使其立即失效抑或僅使其定期失效，為本院裁量性之選擇，並非
    事物本質所必然。」然本院在行使此項裁量性選擇時，仍應儘量避免以定期失效
    之方式宣告法令違憲（下述）。
二、本院宣告法令違憲失效之方式，選項有五：其一為使違憲法令溯及自法令制（訂
    ）定時起失效（賦予一般溯及效力）；此應為最理想之宣告方式，亦最符合憲法
    第一百七十一條第一項及第一百七十二條之規定。其二為使其自解釋公布之日起
    失效（未賦予一般溯及效力，但使其立即失效）；此為本院常選擇之宣告方式。
    其三為使其自解釋公布之日起一定期間經過後失效（宣告定期失效）；此亦為本
    院常選擇之宣告方式。其四為僅要求限期立法，但未宣告其定期失效；例如釋字
    第六五三號解釋：「相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨
    ，檢討修正羈押法及相關法規，就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度，訂定適
    當之規範。」但未宣告相關法條失效。其五為僅要求定期檢討改進，而未宣示該
    違憲法令失效；例如釋字第四八五號解釋僅稱：「立法機關就上開條例與本解釋
    意旨未盡相符之部分，應通盤檢討改進」，但未宣告法令失效（此等選項之說明
    ，見本席於釋字第七二○號解釋所提出之協同意見書）。前述第一選項雖最符合
    憲法第一百七十一條第一項及第一百七十二條意旨，但在釋憲實務上基本上並不
    採用（其概念僅見於本院釋字第五九二號解釋理由書所示「刑事確定判決所依據
    之刑事實體法規經大法官解釋認違反基本人權而牴觸憲法者，應斟酌是否賦予該
    解釋溯及效力」）。第四選項及第五選項並不常見；釋憲者透過此等選項，對法
    令作成憲法評價，並期待立法者自我檢討改進；釋憲者不但過度自我設限，實際
    上亦常無法有效促使相關機關適時調整違憲法令；此二方式實不宜再作為本院如
    何宣告違憲法令失效之選項。
三、有關違憲法令失效之「時的效力」問題，本院釋字第四一九號解釋亦有相當論述
    ，可資參照：「憲法上行為是否違憲與其他公法上行為是否違法，性質相類。公
    法上行為之當然違法致自始不生效力者，須其瑕疵已達重大而明顯之程度（學理
    上稱為 Gravitaets-bzw. Evidenztheorie） 始屬相當，若未達到此一程度者，
    則視瑕疵之具體態樣，分別定其法律上效果。是故設置憲法法院掌理違憲審查之
    國家（如德國、奧地利等），其憲法法院從事規範審查之際，並非以合憲、違憲
    或有效、無效簡明二分法為裁判方式，另有與憲法不符但未宣告無效、違憲但在
    一定期間之後失效、尚屬合憲但告誡有關機關有轉變為違憲之虞，並要求其有所
    作為予以防範等不一而足。本院歷來解釋憲法亦非採完全合憲或違憲之二分法，
    而係建立類似德奧之多樣化模式，案例甚多，可資覆按。判斷憲法上行為之瑕疵
    是否已達違憲程度，在欠缺憲法明文規定可為依據之情形時，亦有上述瑕疵標準
    之適用（參照本院釋字第三四二號解釋）。所謂重大係指違背憲法之基本原則，
    諸如國民主權、權力分立、地方自治團體之制度保障，或對人民自由權利之限制
    已涉及本質內容而逾越必要程度等而言；所謂明顯係指從任何角度觀察皆無疑義
    或並無有意義之爭論存在。」
四、我國釋憲實務，定期失效之宣告近年逐漸成為常態性之選項：本院大法官早期釋
    憲實務甚少宣告法令違憲並應失其效力。釋字第一七七號解釋作成前，本院大法
    官之諸多解釋係在釐清法律應如何適用之問題；當時本院大法官尚無作成因法令
    違憲而宣告其失效之解釋。釋字第一七七號解釋亦僅在確認「民事訴訟法第四百
    九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍」。故該號解釋所稱「本院
    依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」，在釋憲者心中
    未必係設想以違憲法令遭宣告失效，作為再審救濟理由。其後本院大法官解釋首
    次質疑法律合憲性者，為釋字第一八○號解釋：「平均地權條例第四十七條第二
    項、土地稅法第三十條第一項關於土地增值稅徵收及土地漲價總數額計算之規定
    ，旨在使土地自然漲價之利益歸公，與憲法第十五條、第十九條及第一百四十三
    條並無牴觸。惟是項稅款，應向獲得土地自然漲價之利益者徵收，始合於租稅公
    平之原則。」然該解釋並未明確宣示法令之特定部分違憲或宣告其失效。嗣釋字
    第一八○號解釋之聲請人因無法獲得再審救濟，故再行提出釋憲聲請，本院因而
    公布釋字第一八五號解釋。是釋字第一八五號解釋所稱「確定終局裁判所適用之
    法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與
    憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由
    」，原係因釋字第一八○號解釋所宣示「……土地增值稅……稅款，應向獲得土
    地自然漲價之利益者徵收，始合於租稅公平之原則」而來。不論如何，在釋字第
    一八五號解釋之前，本院大法官僅一次宣告法律違反租稅公平原則（隱含該法律
    違憲之意旨）。更不曾以訂定過渡期（緩衝期）之方式，宣告違憲法令失效。迄
    釋字第二一八號解釋，本院大法官就法令違憲之情形，始依個別聲請案所涉及法
    令違憲之情形，考量宣告其立即失效或使其定期失效（釋字第二一八號解釋係針
    對財政部六十七年及六十九年函釋「一律以出售年度房屋評定價格之百分之二十
    計算財產交易所得」，認其不問年度、地區、經濟情況如何不同，概按房屋評定
    價格，以固定不變之百分比，推計納稅義務人之所得額自難切近實際，有失公平
    合理，且與所得稅法所定推計核定之意旨未盡相符，應自該解釋公布之日起六個
    月內停止適用）。釋字第二一八號解釋之後，本院雖陸續有宣告違憲法令定期失
    效之解釋，但定期失效尚未成為經常性採行之宣告方式；惟其已逐漸成為本院大
    法官考量之選項。然以本意見書附件「過去六年本院大法官宣告法令違憲是否設
    過渡期一覽表」觀之，近年來，本院大法官以定期失效方式宣告法令違憲之情形
    ，雖非全面，但已經成為常態之選項。此項趨勢並非正面，應值本院為整體性之
    檢討。
五、採行定期失效應符合嚴格之要件：多數意見說明本院大法官宣告違憲法令定期失
    效之理由：「本院宣告違憲之法令定期失效者，係基於對相關機關調整規範權限
    之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法令所須時程等因素，避免因
    違憲法令立即失效，造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使
    主管機關審慎周延立法，以符合本院解釋意旨，然並不影響本院宣告法令違憲之
    本質。」本席敬表同意。本席於本院釋字第六九四號解釋所提出之部分協同、部
    分不同意見書中所提出之定期失效之要件，意旨與本號解釋所示相近，但有更具
    體及嚴格之建議：「本院宣告違憲之法律或命令，既然已經違背憲法，並侵害人
    民基本權利，自應以使其立即失效為原則。我國釋憲實務上，對於違憲法令給予
    相關機關調整之緩衝期雖屬常見，然基於違憲條文繼續存在有效，屬憲法上反於
    常規之情形，且為貫徹人民基本權利之保障，自應在極為例外或少數之情形始為
    此種宣告。否則不啻意謂由本院大法官宣示違憲條文的合法存續；邏輯上甚難自
    圓其說。本席認為，給予緩衝期，必須基於法律或命令立即失效的結果將造成法
    制之嚴重混亂或重大衝擊，或在新制度建立前立即使違憲之規定失效，將造成規
    範之空窗，而使政府本身或重要制度無法運作，或有涉及極為重大公共利益的維
    護或調整（如國家安全及社會秩序），並且該遭宣告違憲之規定應非屬極其嚴重
    侵害人民基本權利之情形。」
六、應以嚴格之方式解釋及認定「法規真空狀態」或「法秩序重大衝擊」：本席認為
    ，就違憲之法令宣告立即失效，是否即將導致多數意見所稱「造成法規真空狀態
    或法秩序驟然發生重大之衝擊」，應以嚴格之方式解釋及認定，使本院就違憲之
    法令，以宣告其立即失效為原則，而以宣告其定期失效為極少數之例外。然本院
    近年宣告違憲法令定期失效之情形，未必均符合應予嚴格解釋之要求。例如本件
    聲請人之一前向本院聲請釋憲，本院因而作成之釋字第六三八號解釋，係以中華
    民國八十六年五月十三日修正發布之公開發行公司董事監察人股權成數及查核實
    施規則第八條第一項（「全體董事或監察人未依第四條及第五條規定期限補足第
    二條所定持股成數時，依證券交易法第一百七十八條第一項第四款規定處罰全體
    董事或監察人。」）及第二項（「董事或監察人以法人身分當選者，處罰該法人
    負責人；以法人代表人身分當選者，處罰該代表人。」）規定（該二規定均業經
    行政院金融監督管理委員會於九十七年五月二十日以金管證三字第○九七○○二
    二九九五號令刪除）與憲法第二十三條規定之法律保留原則未符，而宣告其應於
    該解釋公布之日起六個月內失其效力。然該等規定確存有憲法上之重大瑕疵；且
    如使其立即失效，法院亦得以該等處罰規定不復存在為基礎而就尚未確定之案件
    作成裁判，並無因違憲法令遭宣告立即失效而產生法規真空狀態或法秩序驟然發
    生重大衝擊之疑慮。又例如本件另一聲請人前向本院聲請釋憲，本院因而作成之
    釋字第六七○號解釋，係以九十六年七月一日修正公布之冤獄賠償法第二條第三
    款有關受無罪判決確定之受害人，因有故意或重大過失行為致依刑事訴訟法第一
    百零一條第一項或軍事審判法第一百零二條第一項受羈押者，不得請求賠償之規
    定（冤獄賠償法已於一百年七月六日修正為刑事補償法；冤獄賠償法第二條第三
    款之規定已刪除），並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件
    或係妨礙、誤導偵查審判，亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及因羈
    押所受損失之大小，皆一律排除全部之補償請求，與憲法第二十三條之比例原則
    有違，而宣告自該解釋公布之日起至遲於屆滿二年時失其效力。然該等有關請求
    冤獄賠償（或刑事補償）之限制規定亦確存有憲法上重大瑕疵；且如使其立即失
    效，法院亦非無法直接以該限制之規定不復存在為基礎，就尚未確定之案件為裁
    判，故亦應不發生因宣告法令立即失效而產生法規真空狀態或法秩序驟然發生重
    大衝擊之疑慮。此二解釋均為本院本宜宣告違憲法令立即失效，卻過度斟酌「對
    相關機關調整規範權限之尊重」，而設置法令失效緩衝期之例。本院過度運用宣
    告違憲法令定期失效之作法，仍有檢討改進之空間。
七、宣告違憲法令定期失效應附相當之理由：本席於本院釋字第六九四號解釋所提出
    之部分協同、部分不同意見書中曾表示：「本院大法官於認定法律或命令違憲時
    ，如給予緩衝期，均應針對『為何給予緩衝期』以及『緩衝期之長短』，分別說
    明理由，以符合透明之原則。」本院近來之解釋，仍常未就定期失效之原因及過
    渡期之長短，附具詳細理由。以釋字第七二四號解釋為例，該號解釋理由於認定
    「內政部九十五年六月十五日修正發布之督導各級人民團體實施辦法第二十條第
    一項：『人民團體經主管機關限期整理者，其理事、監事之職權應即停止』規定
    部分，違反憲法第二十三條法律保留原則，侵害憲法第十四條、第十五條保障之
    人民結社自由及工作權」後，並未附具採行定期失效理由，即直接宣告該違憲規
    定應自該號解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。附具採行定期失效
    及決定其期限長短之理由，仍為我國釋憲實務所應調整之方向。
貳、法令因違憲而遭宣告失效之「人的效力」及本號解釋之釐清
一、本院解釋之一般效力：我國之釋憲制度迄今仍採抽象違憲審查方式，其解釋不但
    對聲請人及其原因案件發生效力，對其他人及其他案件亦發生一般效力（一般拘
    束力）。本院釋字第一八五號解釋乃謂：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律
    及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及
    人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之」。其適用情形如下：
（一）如本院因某法令違憲而宣告其應溯及失效者，全國各機關及人民自應以該法令
      自始不生效為基礎，決定相關法律關係。解釋公布時尚未確定之案件，法院應
      以法令失效為基礎作成裁判；縱使案件於解釋公布時已經確定，不問是否為原
      因案件，該解釋應得作為其再審、非常上訴或其他救濟之理由。不過，本院以
      往未曾就違憲之法令具體宣告溯及失效。
（二）如本院宣告違憲之法令於解釋公布時起失效者，全國各機關及人民自應以該法
      令由解釋公布之日起失效為基礎，決定相關法律關係。解釋公布時尚未確定之
      案件，法院應以法令失效為基礎作成裁判。此即本院釋字第五九二號解釋所稱
      ：「本院釋字第五八二號解釋，並未於解釋文內另定應溯及生效或經該解釋宣
      告違憲之判例應定期失效之明文，故除聲請人據以聲請之案件外，其時間效力
      ，應依一般效力範圍定之，即自公布當日起，各級法院審理有關案件應依解釋
      意旨為之」。但對非本院解釋之聲請人之案件而言，解釋公布時已經確定者，
      即無從以該解釋作為再審、非常上訴或其他救濟之理由。
（三）如本院僅宣告違憲之法令定期失效者，全國各機關及人民自應以該法令於過渡
      期屆滿時起始失其效力為基礎，決定法律關係。過渡期屆滿時尚未確定之案件
      ，法院應以法令失效為基礎作成裁判。但對非聲請人而言，期限屆滿時已經確
      定之案件，則無從以該解釋作為再審、非常上訴或其他救濟之理由。
二、宣告法令「立即失效」對聲請人之特殊溯及效力：本院釋字第一七七號解釋：「
    本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力。」第一八五
    號解釋：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條
    所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事
    項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判所適用
    之法律或命令……，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定
    終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由……。」所謂「對聲請人據以
    聲請之案件，亦有效力」，係指對聲請人而言，經宣告為違憲之法令縱尚未失效
    ，且原因案件於解釋作成時已判決確定，聲請人或檢察總長仍得以法令失效發生
    之個案溯及效果為基礎，對原因案件依再審或非常上訴循求個案救濟。此種個案
    溯及之效果，並不適用於非聲請人之案件；故對非聲請人而言，該法令係自本院
    宣告立即失效之解釋公布之日起，始失其效力，而無溯及之法律效果。
三、宣告法令「立即失效」對聲請人特設個案溯及效力之理由：對於聲請人之原因案
    件，例外地賦予個案溯及效力，使原因案件得以獲得個案救濟，目的在於「保障
    聲請人之權益，並肯定其對維護憲法之貢獻」（見本號解釋理由書第二段）。此
    種獎勵之功能（inducement effect） ，在釋憲實務，有甚高的重要性。倘無此
    種獎勵，原因案件遭法院以違憲法令裁判之當事人，除基於道德或正義之抽象理
    念外，毫無聲請本院大法官解釋以挑戰法令合憲性之誘因，其結果將使程序上居
    於被動角色之釋憲者，失卻諸多矯正違憲法令，以維護憲政體制及保障人民基本
    權利之機會。故本院釋字第一七七號及第一八五號解釋對聲請人之原因案件設此
    個案溯及效力之例外，雖使聲請人相較於非聲請人而言，獲有較優惠之再審或非
    常上訴救濟機會與待遇，然此例外之設，應有維護公共利益之重要理由，而可由
    憲法第二十三條獲得正當性。
四、本號解釋針對宣告法令「定期失效」對聲請人之特殊個案溯及效力之闡明：
（一）本號解釋認為，本院釋字第一七七號及第一八五號解釋「並未明示於本院宣告
      違憲之法令定期失效者，對聲請人之原因案件是否亦有效力，自有補充解釋之
      必要」。其意旨有二：其一，常見之「補充解釋」固為「文字晦澀或論證不周
      而有補充之必要」，然如解釋文義範圍並不明確而有釐清必要者，亦有補充解
      釋之餘地。其二，釋字第一七七號及第一八五號解釋當時，本院大法官雖尚未
      就違憲之法令採行宣告「定期失效」之作法，但該二號解釋之文義並未排除「
      定期失效」之宣告對聲請人之溯及效力；故本號解釋主要係在確認，釋字第一
      七七號及第一八五號解釋對溯及效力之適用範圍，亦及於定期失效解釋之聲請
      人之原因案件。
（二）然本號解釋除確認釋字第一七七號及第一八五號解釋之個案溯及效力得適用於
      本院宣告違憲法令定期失效之解釋之原因案件外，另涉及個案如何溯及適用之
      原則與條件；此等原則與條件，亦有闡述之必要（下述）。
、原因案件如何適用溯及效力之問題
一、本號解釋所設「諭知救濟方法」之要件：多數意見認為：「如本院解釋諭知原因
    案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依
    新法令裁判。」本席敬表同意。依此，宣告違憲法令定期失效之解釋，對聲請人
    之原因案件雖產生個案溯及效力，然其具體救濟之原則與條件如下：
（一）必須於本院之解釋中明確諭知原因案件具體救濟方法，始得以之為其再審或非
      常上訴之理由。如本院解釋未具體諭知救濟方法，聲請人無從直接以本院解釋
      法令違憲之意旨（或基於本院解釋所推敲之意旨），作為再審或非常上訴之理
      由。此項「諭知」之要件係對提起再審或非常上訴所設之額外限制。因本院係
      在抽象解釋法令之合憲性，本院解釋所表示之抽象原則究應如何適用於原因案
      件之再審或非常上訴程序，極可能產生不同解讀；為避免產生法院適用本院解
      釋之混淆或歧異解讀，多數意見認為必須於本院解釋中「諭知具體救濟方法」
      始能作為原因案件再審或非常上訴之基礎，並輔以「如未諭知，則俟新法令公
      布、發布生效後依新法令裁判」作為補充，本席敬表同意。
（二）有關「如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判」之原則：其一
      ，將來本院於解釋中未「諭知具體救濟方法」之情形，應係考量「諭知具體救
      濟方法」之困難，且基於尊重立法者在本院解釋所示之原則下，仍應享有之立
      法裁量空間；而「俟新法公布後依新法裁判」之原則，則係建立於新法將依本
      院解釋意旨修正之信賴。其二，以往亦曾發生立法者在本院所設過渡期屆滿時
      仍未依本院解釋意旨制定新法；或所制定之新法仍違背本院解釋意旨。此種情
      形甚為少數；如發生其情形，自應透過聲請本院補充解釋之方式，由本院另行
      諭知原因案件之救濟方式。例如本院釋字第七二○號解釋即係針對本院釋字第
      六五三號解釋所宣告「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定，
      不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之部分，與憲法第十六條保障人民訴
      訟權之意旨有違，相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨
      ，檢討修正羈押法及相關法規，就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度，訂定
      適當之規範」，而立法者迄釋字第七二○號解釋公布當時已逾其所定之二年期
      間甚久，仍未修正，故予補充解釋，以許所有受羈押之被告對有關機關之申訴
      決定仍有不服者，準用刑事訴訟法第四百十六條等有關準抗告之規定，向裁定
      羈押之法院請求救濟。此項解釋所諭知之具體救濟方法，雖係一般性的適用於
      所有受羈押之被告，但此並非不可運用於諭知個案救濟。
二、本院應於未來有關宣告法令違憲之解釋（包括宣告立即失效及定期失效之解釋）
    中，逐案積極考量如何諭知原因案件之具體救濟方法，以貫徹本號解釋對原因案
    件賦予溯及效力之宣示；並避免原因案件遭繼續耽擱至新法制定後始能繼續進行
    ，對聲請人造成不必要之延宕及對其權益之繼續侵害。本院就個案諭知之具體救
    濟方法，雖相當程度係進行司法造法功能，然依本席於釋字第七二○號解釋所提
    協同意見書所述：「就違憲之法令失效前或新法制定前之過渡期間，指示相關機
    關應適用之規範，並無侵害立法權之疑慮。其一，宣示相關機關於過渡期間應適
    用之規範，本質上係在闡釋何種規範內容始屬合憲，故屬本院解釋憲法權限之一
    環。其二，本院有限度之造法功能，僅係提供新法制定前之暫時性規範，作為相
    關機關於過渡期間執法或裁判時之依據；嗣立法者立法後，此種暫時性規範自動
    退位，並不侵害立法權。其三，本院宣告法令違憲之結果，如造成法令之真空狀
    態，將使執法機關或法院無所適從；本院所指示之暫時性規範，其功能僅在填補
    立法前之法規真空狀態，意在解決違憲宣告所延伸之問題，應無侵害立法權之疑
    慮。」
三、本號解釋之原因案件是否得以救濟之問題：暫不論本號解釋原因案件之再審期間
    是否已屆滿（見後段所述），如專以實體問題而言，本號解釋聲請人之一之原因
    案件涉及業經本院釋字第六三八號解釋宣告為違憲並應自該解釋公布之日起六個
    月內失效之前述公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則第八條第一項
    及第二項規定；該等違憲規定業經行政院金融監督管理委員會於九十七年五月二
    十日以金管證三字第○九七○○二二九九五號令刪除。該原因案件符合本解釋所
    示「如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判」之情形。另一聲請
    人之原因案件涉及九十六年七月一日修正公布之冤獄賠償法第二條第三款有關受
    無罪判決確定之受害人，因有故意或重大過失行為致依刑事訴訟法第一百零一條
    第一項或軍事審判法第一百零二條第一項受羈押者，不得請求賠償之規定；該規
    定業經本院釋字第六七○號解釋宣告為違憲，並應自該解釋公布之日起至遲於屆
    滿二年時失其效力。而冤獄賠償法復業於一百年七月六日修正為刑事補償法，並
    將原冤獄賠償法第二條第三款之規定刪除。該原因案件亦符合本解釋所示「如未
    諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判」之情形。
四、有須釐清者，檢察總長提起非常上訴及為受判決人利益之刑事再審，固無期限問
    題，然依其他程序循求再審或類似救濟，均有五年最長期間之限制。例如行政訴
    訟法第二百七十六條第四項規定再審之五年期間、民事訴訟法第五百條第二項規
    定再審之五年期間、刑事補償法第二十二條規定五年之重審期間。本號解釋之聲
    請人，均曾就各該案之原因案件確定終局判決（下稱第一次確定判決）聲請釋憲
    ；經本院作成解釋宣告相關法令違憲；釋憲之聲請人乃持各該號解釋就原因案件
    循求再審或類似救濟，但因本院解釋係宣告違憲法令「定期失效」，故遭敗訴判
    決（下稱第二次確定判決）；該等聲請人另提出釋憲聲請，本院始作成本號解釋
    。如前述五年期限係以第二次確定判決起算，則各案應均未逾五年之再審期限；
    但如以第一次確定判決起算，則部分聲請人之案件已逾五年之再審期限。行政訴
    訟法第二百七十六條第五項前段規定：「對於再審確定判決不服，復提起再審之
    訴者，前項所定期間，自原判決確定時起算。」顯係以第一次確定判決起算五年
    期限。其他法律則無類似規定。行政訴訟法此種規定不但對當事人甚為不公（蓋
    五年期限之經過主要係因訴訟及釋憲程序之進行所導致，基本上並非可歸責於聲
    請人），且此種計算方式對聲請人憲法第十六條所規定訴訟權之保障，亦有明顯
    不足；甚有檢討空間。其他法律有關五年期限既無類似之起算規定，理應為不同
    於行政訴訟法第二百七十六條第五項之解釋。
協同意見書                                                  大法官  湯德宗
    本號解釋堪稱本院釋字第七二○號解釋之續篇。（註一）本席欣見大法官同仁皆
能正視法令經本院宣告違憲而限期失效者，於所定期限屆至前（從而法令於形式上尚
屬有效時），聲請人於實務上幾無從救濟的困境，而協力作成本件解釋，不僅敞開救
濟之門，謂：「聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總
長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回」；抑
且釋示法院之裁判準據，謂：「如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭
知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判（註二）」，明白補充解
釋本院釋字第一七七號及第一八五號解釋。衡諸當前格局，能獲致如上結論，誠難能
可貴矣！茲謹就其理由構成部分，簡要補充如下。
一、本號解釋應併補充釋示：本院釋字第一七七號、第一八五號解釋乃為維護人民之
    「訴訟權」所必要
        細繹本號解釋不難察覺：解釋理由書與解釋文之內容高度重覆；扣除引文，
    幾無論證。關於本號解釋之關鍵—何以本院依人民聲請所為之解釋，應許聲請人
    得以之作為聲請釋憲之原因案件請求再審（或其他救濟（註三））之理由，解釋
    理由書第二段僅一語含糊帶過：俾「以保障聲請人之權益，並肯定其對維護憲法
    之貢獻」。如此說理似欠深入。
        按釋字第一七七號解釋（71.11.05）釋示：「本院依人民聲請所為之解釋，
    對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」，乃承其前段釋示：「確定判決消極的不
    適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定
    適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民
    權益之本旨。最高法院六十年度台再字第一七○號判例（註四），與上述見解未
    洽部分，應不予援用」而來。換言之，大法官釋字第一七七號解釋原在釋示：為
    貫徹憲法保障人民權益之本旨，嗣後凡因確定終局判決消極不適用法規而顯然影
    響裁判者，當事人（人民）得對之提起再審之訴，以為救濟；又為貫徹同一憲法
    意旨，次段解釋文乃更釋示：「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請
    之案件，亦有效力」，俾該號解釋之聲請人能溯及地引據該號解釋請求再審原因
    案件。可見釋字第一七七號解釋念茲在茲者，厥為「貫徹憲法保障人民權益之本
    旨」！只可惜其未能具體指明係為貫徹憲法所保障之何種人民權益。
        釋字第一八五號解釋（73.01.27）於宣告另件旨趣雷同之行政法院六十二年
    判字第六一○號判例（註五）（部分）違憲時，或感於下級法院憲法意識之不足
    ，乃由「憲法至高性」（supremacy of the constitution） 出發，確立大法官
    解釋之「一般拘束力」（Allgemeinwirkung）或稱「對世效力」（erga omnes
    effect），謂：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七
    十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理
    有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判
    所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解
    釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上
    訴之理由，已非法律見解歧異問題。行政法院六十二年判字第六一○號判例，與
    此不合部分應不予援用」。如上釋示不僅明白地將法院確定終局裁判所表示之法
    令見解，納入本院違憲審查之範圍（按此已類似德國之憲法訴願（
    Verfassungsbeschwerde） 制度）；更不忘重申釋字第一七七號解釋之意旨，謂
    ：確定終局裁判所適用之法律或命令，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不
    符，其受不利確定終局裁判之當事人，得以該解釋為再審或非常上訴之理由。是
    確定終局裁判所適用之法令經大法官解釋宣告為違憲者，其受不利確定終局裁判
    之當事人，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，此後已成為具有一般拘束力之
    憲法規範！
        茲本號解釋如何「補充」前揭兩號解釋？解釋理由書第一段提供了部分說明
    ：「惟該等解釋並未明示於本院宣告違憲之法令定期失效者，對聲請人之原因案
    件是否亦有效力，自有補充解釋之必要」。亦即，本院發展出法令「定期失效」
    之宣告殆始自釋字第二一八號解釋（76.8.14） ，而釋字第一七七號與第一八五
    號解釋時期本院僅有法令「立即失效」之宣告，故有本件補充解釋之必要。
        惟除此之外，本席以為本號解釋並應進一步補充前揭兩號解釋未及闡明的根
    本理由：本院依人民聲請所為之解釋，聲請人得以之作為原因案件請求再審（或
    其他救濟）之理由，係為貫徹憲法所保障之何種人民權益？
        按憲法第十六條所保障之「訴訟權」（right to a fair trial） 主要包括
    三項內涵：（註六）
     1）「接近使用法院權」（right of access to the courts） ，即人民於其權
        利或法律上利益遭受不法侵害時，應有訴請法院救濟之權；（註七）
     2）法院組織相關保障（guarantees concerning the organizationand the
        composition of the court），即人民有於「依法設置，且公正、獨立之法
        庭」（an independentand impartial tribunal established by law） 接
        受審判之權利；及
     3）訴訟程序相關保障（guarantees concerning the conduct of the
        proceedings） ，即人民有接受合乎正當程序，且能及時提供有效救濟之訴
        訟程序審判之權。
        然，以上三項權利所共同建構之訴訟權之程序性保障乃以法官個案裁判所適
    用之法令合於憲法秩序為前提（預設）。捨此前提，即法官得適用違憲之法令進
    行裁判，則保障人民接近使用組織公正且程序公平之法庭審理，還有多少實益？
    ！依據合憲之法律進行裁判（註八）既是憲法上訴訟權保障之前提，則確定終局
    裁判所適用之法律或命令，甚或其適用法律、命令所表示之見解，經大法官依人
    民聲請解釋認為與憲法意旨不符者，其受不利確定終局裁判之人民，倘不得以該
    解釋作為再審（或其他救濟）之理由，試問其訴訟權如何能獲得保障？前揭釋字
    第一七七號解釋已然揭示係為「貫徹憲法保障人民權益之本旨」，三十年後本號
    解釋雖重申「聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟」，但
    就其何以應如此之深層論理，仍未能具體闡明。功虧一簣，殊為可惜！
二、關於四件原因案件，本號解釋無一諭知具體救濟方法，不免為德不卒
        本席協力形成可決多數，作成本號解釋，深信本解釋釋示：「如本院解釋諭
    知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生
    效後依新法令裁判」，確為誠心貫徹本院釋字第一七七號及第一八五號解釋之意
    旨，並懍於「保障民權乃司法之天職」（註九）的認知，積極承擔對原因案件之
    救濟責任，爰釋示應以大法官解釋「諭知具體救濟方法」為原則，並以依相關機
    關「公布、發布新法」救濟為例外。然，關於本件解釋併案審查的四件聲請，本
    解釋均未諭知具體救濟方法，且理由書中全然未說明何以各件均無諭知具體救濟
    方法之必要，誠屬美中不足。
        本席以為，本件解釋併案審理的四件聲請中之高克明聲請案（註十），本解
    釋應諭知具體救濟方法：「法院應依本院釋字第六三八號解釋之意旨，以刪除相
    關違憲規定後之公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則（中華民國八
    十六年五月十三日修正發布）為基礎，進行再審」；並參考司法院大法官審理案
    件法修正草案（102年1月函送立法院審議）第六十四條第二項之規定，同時諭知
    ：「聲請案自繫屬本院之日起，至本解釋送達聲請人之日止，不計入法律規定再
    審之最長期間（註十一）」，俾使該聲請人得引據本解釋，就原因案件提起再審
    ，以維護其憲法上所保障之訴訟權，並肯定其對於維護憲法秩序所作之貢獻。
三、行政訴訟法第二百七十三條第二項規定雖得為「合憲性解釋」，然本院對於原因
    案件中法院所採取之「限縮解釋」，則應予明白拒斥
        關於實務上妨礙本件聲請人引據定期失效之憲法解釋，就原因案件提起再審
    （或其他救濟）之法令，本解釋作了不同的處置。首先，關於最高行政法院九十
    七年判字第六一五號判例（註十二）部分，因其內容明顯牴觸前述本解釋意旨，
    解釋文乃明確釋示：其「與本解釋意旨不符部分，應不再援用」。其次，關於行
    政訴訟法第二百七十三條第二項規定（註十三）部分，因其內容並不當然牴觸前
    揭本解釋意旨，解釋文乃作所謂「合憲性解釋」（verfassungskonforme
    Auslegung） （註十四），謂：其「並不排除確定終局判決所適用之法令經本院
    解釋為牴觸憲法而宣告定期失效之情形」；並於理由書（第三段）補充：其「與
    本院釋字第一七七號、第一八五號及本解釋所示，聲請人得依有利於其之解釋就
    原因案件請求依法救濟之旨意，並無不符，亦不生牴觸憲法之問題」。
        本席以為，對於內容並非明顯牴觸本解釋意旨之行政訴訟法第二百七十三條
    第二項規定，為謀求全體大法官之最大共識，作「合憲性解釋」固無可厚非，但
    該法條在文義上存有多種解釋之可能，從而得選擇為合憲之解釋，絕不等於實務
    上所採取之「限縮解釋」亦為合憲！是理由書中應併指明：該條文之系爭「限縮
    解釋」（略以法規經宣告定期失效者，於所定期限內既尚屬有效，自無從單獨對
    於聲請人溯及失其效力），顯非可採，以正視聽。
        總之，憲法解釋非僅為形式邏輯之推演，更關乎憲法價值之確認。唯有擁抱
    價值理念的憲法解釋才能深植人心，流傳久遠。而承認人民聲請釋憲之制度兼具
    「主觀個人權利保障」功能，並給予適當之誘因，當更能發揮其「客觀規範秩序
    維護」之功能，前輩大法官所見甚是！
註一：參見本席於釋字第七二○號解釋提出之協同意見書。
註二：例如刑事補償法（100.07.06 修正公布）第三十九條第二項：「本法中華民國
      一百年九月一日修正施行前五年，依本法中華民國一百年六月十三日修正前條
      文第二條第三款駁回請求賠償之案件，受害人得自中華民國一百年九月一日起
      二年內，以原確定決定所適用之法律牴觸憲法為由，向原確定決定機關聲請重
      審」。本解釋四件併案聲請人中柯芳澤、張國隆等二人（即本院釋字第六七○
      號解釋之聲請人）已依上開規定，經臺灣高等法院更審，獲得冤獄賠償。彼等
      流浪法院三十年，卒獲正義。
註三：例如少年事件處理法第六十四條之一第一項第一款（聲請少年法院重新審理）
      ；刑事訴訟法第四百四十一條（檢察總長提起非常上訴）；刑事補償法第二十
      一條（補償請求人聲請重審）。
註四：最高法院六十年台再字第一七○號判例：「民事訴訟法第四百九十六條第一項
      第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律
      規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違
      反者而言，並不包括消極的不適用法規之情形在內，此觀該條款文義，並參照
      同法第四百六十八條將判決不適用法規與適用不當二者並舉之規定自明。」依
      此見解，當事人對於消極的不適用法規之確定裁判，即無從依再審程序請求救
      濟。
註五：行政法院六十二年判字第六一○號判例：「行政訴訟法第二十四條規定，有民
      事訴訟法第四百九十六條所列各款情形之一者，當事人對於本院判決，固得提
      起再審之訴，惟民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂『適用法規顯有
      錯誤』，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋
      判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難
      謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由」。
註六：參見湯德宗，〈憲法解釋與訴訟權保障—以公務員保障與懲戒為中心〉，《憲
      政時代》，第 30 卷 3  期，頁 353-389（2005  年 1  月）。
註七：並參見本院釋字第五六九號解釋（「憲法所保障之權利或法律上利益受侵害者
      ，其主體均得依法請求救濟」）；本席於釋字第六九一號解釋提出之協同意見
      書（人民於其權利或法律上利益遭受不法侵害時，即得訴請法院救濟，乃憲法
      保障「訴訟權」之本旨。符合法定假釋要件之受刑人對於監獄及法務部適法行
      使假釋裁量，具有法律上利益；其不服假釋否准者，除法律另有規定外，得提
      起行政訴訟尋求救濟）。
註八：憲法第八十條明定：「法官須……依據法律獨立審判……」；第一百七十一條
      第一項復明定：「法律與憲法牴觸者無效」，是法官自須依據合乎憲法之法律
      審判。
註九：細繹憲法第八條之規定，即能體察制憲者對於法院期許之深、寄望之高！
註十：聲請人高克明前因不服違反證券交易法事件之罰鍰處分，遞經訴願、行政訴訟
      ，經最高行政法院駁回確定（九十四年度判字第八四四號判決），乃聲請本院
      釋憲。經本院作成釋字第六三八號解釋，宣告財政部八十六年五月十三日修正
      發布之「公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則」第八條規定違憲
      ，限期六個月失效。聲請人旋據以向最高行政法院提起再審之訴，仍遭駁回（
      九十八年度判字第一五○○號判決），乃於九十九年三月二十六日向本院聲請
      本件憲法解釋（補充解釋）。其原因案件判決於九十四年六月十六日確定，依
      行政訴訟法第二百七十六條第五項前段之規定，五年再審期間應於九十九年六
      月十六日屆至。因本解釋未有具體諭知，原因案件殆無從依本解釋獲得救濟。
註十一：參見民事訴訟法第五百條（再審之訴自判決確定後已逾五年者，不得提起）
        。
        行政訴訟法第二百七十六條第四項（再審之訴自判決確定時起已逾五年者，
        不得提起）及第五項（「對於再審確定判決不服，復提起再審之訴者，前項
        所定期間，自原判決確定時起算。但再審之訴有理由者，自該再審判決確定
        時起算」）。
        刑事補償法第二十二條（聲請重審自決定確定後已逾五年者，不得聲請）。
        至於刑事訴訟與少年事件處理則無類似時間限制，參見刑事訴訟法第四百二
        十三條、少年事件處理法第六十四條之一。
註十二：最高行政法院九十七年判字第六一五號判例：「司法院釋字第一八五號解釋
        ：『……確定終局裁判所適用之法律或命令，……，經本院依人民聲請解釋
        認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常
        上訴之理由，已非法律見解歧異問題。……』僅係重申司法院釋字第一七七
        號解釋『本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力
        』之意旨，須解釋文未另定違憲法令失效日者，對於聲請人據以聲請之案件
        方有溯及之效力。如經解釋確定終局裁判所適用之法規違憲，且該法規於一
        定期限內尚屬有效者，自無從對於聲請人據以聲請之案件發生溯及之效力」
        。
註十三：行政訴訟法第二百七十三條第二項：「確定終局判決所適用之法律或命令，
        經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審
        之訴」。
註十四：參見本院釋字第五八二號解釋許玉秀大法官協同意見書。
部分協同部分不同意見書                                      大法官  陳春生
    本號解釋宣示，本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令違憲
，於一定期限失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件，得據以請求再審或其他救濟，
法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回、最高行政法院九十七年判字第六
一五號判例與本解釋意旨不符部分，不再援用，以及行政訴訟法第二百七十三條第二
項得提起再審之訴規定，亦適用於宣告定期失效之情形等見解，本席敬表同意，謹提
出部分協同意見。惟本號解釋對幾個原因案件既未給予本號解釋公布日起三十天內提
起再審之宣告，復未對於原因案件個別諭知使其獲得救濟機會之點，亦略述個人部分
不同意見如下：
壹、宣告違憲法令定期失效之法理依據
        前述本號解釋文之意旨，本席敬表同意。本號解釋，雖屬遲來的正義，但仍
    值肯定。因此一見解與本席於之前協同意見中所述意旨相合（註一），事實上本
    號解釋之意旨於釋字第七二○號解釋時，即可宣告。
        本號解釋主要就經本院所為宣告違憲定期失效法令之解釋，其對原因案件之
    效力問題加以解釋。則違憲定期失效法令之宣告制度，其意涵及依據為何，便須
    探究。對此，本號解釋多數見解指出：「本院宣告之違憲法令定期失效者，係基
    於對相關機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法
    令所須時程等因素，避免因違憲法令立即失效，造成法規真空狀態或法秩序驟然
    發生重大之衝擊並為促使主管機關審慎周延立法，以符合本院解釋意旨，然並不
    影響本院宣告法令違憲之本質。」指出宣告違憲法令定期失效之制度之依據及其
    概念意涵、本質，為此一制度之重要說明，本席敬表贊同。
        按本院對於法令違憲，自釋字第二一八號解釋開始採取宣告定期失效之解釋
    方式，至釋字第七二四號解釋為止，共有六十九號（參考附件一），其使用頻率
    日益增加。六年來本院對所解釋之違憲法令案件，其中，宣告定期失效與宣告立
    即失效之比例，與本院自釋字第二一八號解釋開始宣告定期失效之解釋至今之釋
    字第七二四號解釋止，宣告定期失效與立即失效之比例相較，幾為其三倍（二點
    六三倍）（參考附件一），定期失效宣告案件增加比率非常高。則此一制度導入
    必要、法理依據、是否違反憲法第一百七十一條、第一百七十二條規定等問題，
    便值得探討。
一、宣告違憲法令定期失效之制度與憲法第一百七十一條、第一百七十二條規定是否
    牴觸
        憲法第一百七十一條、第一百七十二條規定，法律及命令與憲法牴觸者無效
    。則宣告違憲法令定期失效之制度，是否與上揭憲法規定牴觸？則有兩種可能見
    解，一是，持否定見解者認為，憲法該兩條文規定，使違憲法規範即應立即失效
    ，而非定期失效；另一持肯定見解者認為，由於釋字第二一八號解釋已開始運用
    此一制度，又釋字第四一九號解釋理由書中對此制度之根據亦有詳細論述，應認
    大法官已對憲法上揭條文為具體化之解釋，有其效力。以下論述之。
二、本院於釋字第四一九號解釋關於副總統能否兼任行政院院長之解釋案件之解釋理
    由書中表示：「設置憲法法院掌理違憲審查之國家（如德國、奧地利等），法院
    從事規範審查之際，並非以違憲、合憲或有效、無效簡明二分法為裁判方式，另
    有與憲法不符但未宣告無效、違憲，但在一定期間之後失效、尚屬合憲但告誡有
    關機關有轉變為違憲之虞，並要求其有所作為予以防範等不一而足。本院歷來解
    釋憲法亦非採完全合憲或違憲之二分法，而係建立類似德奧之多樣化模式，案例
    甚多，可資覆按。」與憲法不符但未宣告無效者，如本院釋字第一六六號解釋；
    而違憲，但在一定期間之後失效者，應屬與憲法不符但未宣告無效類型之一種，
    亦是我國宣告違憲法令定期失效之制度中最多者。
        則德奧制度之意義與依據為何，以下以德國為例。
三、德國法上「與憲法不符但未宣告無效」
（一）創設
          聯邦憲法法院除依聯邦憲法法院法所規定之違憲法規範自始無效之宣告方
      式外，亦進一步地創設另一種宣告方式，即宣告某一法律與憲法不符，但未確
      立其效力（只是不符）（註二）。聯邦憲法法院自一九七○年判決（註三）之
      後，獨立於當時之訴訟程序種類，創設出一種稱違憲法律為與憲法不符（
      unvereinbar oder nicht vereinbar），而與向來自始無效宣告（
      Nichtigerklärungen）（註四）之法律因與憲法不符因此無效之宣告方式相區
      別。
（二）「與憲法不符但未宣告無效」之法理根據與適用範圍
     1、根據
            此種宣告與憲法不符但未宣告無效之方式，其根據主要有二，一是為排
        除違反平等之利益，二是，避免法秩序之不安定。亦即在此種案件中，若宣
        示該法律無效，則合憲之獲益者將被排除利益，因此不宣告其無效。其出發
        點為基本法第三條之平等原則。
            在各種不同之與憲法不符宣告其目的為，使自始無效宣告不發生，為必
        須或可能，以避免規範體系產生漏洞。其考量之基礎在於，違憲規範之暫時
        繼續適用，與沒有規範之狀態相較，對憲法之侵害較小。
     2、適用範圍
            與憲法不符但未宣告無效之法理其適用範圍，聯邦憲法法院當初將此制
        度主要用之於違反平等之案例類型，後來不限於此，亦及於其他類型之自由
        權利保護。包含侵害自由權利或其他憲法規範之案件。如基本法第二條第一
        項（人格之發展）（註五）、第十四條第一項之財產權保護（註六）等。
四、宣告定期失效之法理
        聯邦憲法法院宣告法規範定期失效之法理爭議
（一）肯定見解
          很明顯地，對於與憲法不符，而宣告定期失效之變形的裁判方式，受到批
      評。因為聯邦憲法法院對此種法效果之劃分，並未有來自法律之授權。關於聯
      邦憲法法院審判權之界限，原則上有兩種不同見解。
          肯定見解忽略聯邦憲法法院關於法效果之劃定，無法律授權之事實。其主
      張，聯邦憲法法院既被授權為規範審查，則其任務乃不排除其以政策上公平之
      方式為效力之宣告，暫時地放棄自始無效之宣告，例如，當國家面臨存立與否
      之際（稅法方面），或當要求國會作到為不可能（如複雜之制度改革），或其
      結果將招致持續違憲之狀態（無法律基礎之緊急權限）。依此說之見解，聯邦
      憲法法院固得直接宣告自始無效或完全放棄如此宣告，但亦得採中庸之道，經
      由附加之命令，以緩和違憲狀態之存在（註七）。
（二）否定見解則主張，從聯邦憲法法院之法性格角度，為維持其裁判之權威，關於
      法效力之劃定，應明定於法律。且正因為聯邦憲法法院所具有憲法上之特性，
      因此較其他法院關於法之發現，有更大自由，是以不能進一步地在法效力之確
      立上有更大自由。另外之批評有，聯邦憲法法院之宣告方式，包括無效、與憲
      法不符、尚屬合憲、合憲解釋等，這些宣告方式有時還附加警告、期間、過渡
      期間與過渡期間規範等，幾乎很難預測。最後，有疑慮者為，聯邦憲法法院這
      些多樣之變形之判決宣告方式，是否真正對立法者，謹慎地行使，如同聯邦憲
      法法院之本意（註八）。
（三）而聯邦憲法法院之見解為，當有其它方法更有助於除去違憲狀態時，聯邦憲法
      法院將保留其對法規範宣告違憲自始無效之方式，包含立法者本身得為除去違
      憲狀態之情況。
（四）評述
          無論如何，從德國關於違憲法規範定期失效之發展可了解，聯邦憲法法院
      處理此種變形裁判，一開始使人步入困難境地。誠如其所受到之批評，如「由
      於其適用可能性多樣，使與憲法不符之宣告方式，很難掌握。」（註九）或「
      由此種裁判方式之實務可知，此一裁判形式，很明顯地無理由根據而適用，有
      部分則動機不明」（註十）等。但經由聯邦憲法法院對於這些針對其早期判決
      之批判，透過明確及決定性之裁判，明顯地加以克服。事實上，與憲法不符宣
      告方式至今之發展，其中有關聯邦憲法法院與立法者之關係，是相當具有啟發
      性。
（五）小結
          總而言之，目前聯邦憲法法院之判決，將與憲法不符宣告制度，基本上限
      於違反平等原則之授益排除之案件（註十一）。若屬以自始無效宣告，可能造
      成規範漏洞為由之案件（例如稅務案件），則不應以與憲法不符宣告制度來解
      決。聯邦憲法法院認為，只有在以下情況，方適合運用與憲法不符宣告制度。
      亦即，當以自始無效方式宣告，將導致法規範距合憲性，與暫時、限定時間地
      適用與憲法不符之法律相比，更加遙遠，且由聯邦憲法法院給予與憲法不符之
      法規範過渡適用期間時方可適用此一變形之宣告方式（註十二）。
五、我國違憲法令定期失效之制度之依據，如同德國之見解，應肯定大法官創設此一
    制度之權限。由於釋字第二一八號解釋已開始運用此一制度，又釋字第四一九號
    解釋理由中對此制度之根據亦有詳細論述，應認大法官已對憲法上揭條文為具體
    化之解釋，有其效力，亦與憲法第一百七十一條、第一百七十二條規定並未牴觸
    。而目前之司法院大法官審理案件法（下簡稱大審法）草案固有關於定期失效之
    當事人救濟問題規定（註十三），惟仍未修法通過，有認為在大審法完成修法之
    前，大法官仍可有所作為，即於解釋文中明白諭示該原因案件提起再審時，不適
    用該被宣告與憲法牴觸之法律，而應依解釋意旨中所指示之審理原則為裁判。若
    能如此，人民之權利當亦可獲得救濟，其說值得參考（註十四）。
貳、宣告違憲法令定期失效之要件應嚴格並說明理由
        如前分析，宣告違憲法令定期失效之制度，雖有導入必要、其法理亦有依據
    、且未違反憲法第一百七十一條、第一百七十二條規定，但從前述德國法理上之
    議論，其運用應節制與嚴謹。關於此議題，以下謹輔以本席就本院對於法令違憲
    ，自釋字第二一八號解釋開始宣告定期失效之解釋至今之釋字第七二四號解釋，
    共有六十九號相關解釋之幾項統計與分類加以論述。對於與憲法意旨不符之法規
    ，被宣告定期失效時，應注意：１、其要件須嚴格認定，諸如為避免法律空窗期
    、或牽涉違反平等原則情況等。２、為違憲定期宣告時，應依不同類型（例如，
    附件二、三及四之分類）、為詳細之理由說明（附件六－總共六十九件定期失效
    解釋只有十四件約占百分之二十有說明理由）。３、依不同類型並為適當之諭知
    ，如上述本院釋字第五八七號、第六四一號解釋中所為之諭知（註十五）。但關
    於諭知，本院過去使用卻不普遍，只有七件（參考附件五），一方面顯示本院使
    用之慎重，另一方面亦顯示對此制度運用尚未穩定。而本號解釋明揭，「如本院
    解釋諭知原因案件具體救濟之方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、
    發布生效後依新法令裁判」，則將來諭知制度方面如何運用，值得觀察。
        因此，今後本院於採取違憲法律定期失效之制度時，應謹慎嚴格地適用，並
    詳細說明其理由。
、本號解釋所示「如本院解釋諭知原因案件具體救濟之方法者，依其諭知；如未諭
    知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判」意旨之商榷
        前已述及，最近六年來本院關於定期失效之解釋案件，增加比率非常高，但
    其宣告之要件（或理由）、是否諭知之依據、依不同類型（如所涉基本權利保護
    ）其諭知基準等，仍語焉不詳，是故本解釋中所示：「如本院解釋諭知原因案件
    具體救濟之方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法
    令裁判」之意旨，實際能落實之程度，仍待觀察，前述之諭知能否妥適運用，是
    重要因素。且若某一案件，客觀上應予諭知，而未諭知，且相關新法又遲未公布
    生效，則對當事人權益保障，即生漏洞。尤其新法之修訂，仰賴立法者，則不確
    定因素更難預測，而以最近立法院幾個會期之立法情況，實難樂觀，釋字第七○
    九號解釋即為適例。
肆、本號解釋未給予當事人如三十天之提起再審機會，復未諭知得為如何救濟殊為可
    惜！
        本號解釋雖未完全貫徹保障人民權益之意旨，屬遲來的正義，但仍值肯定。
    惟本院釋字第六五三號解釋指出，憲法第十六條保障人民訴訟權，係指人民於其
    權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利。基於有權利即有救濟之原則，人民權
    利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲
    及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容云。則人民因違憲法令被宣告
    定期失效而權利受侵害時，若因已逾再審期間，無法提起救濟，則與上開釋字第
    六五三號解釋意旨有違。
        本號解釋對於聲請人之原因案件，未考慮其於本號解釋公布後可能已逾再審
    期間，而給予當事人如三十天之提起再審機會；復未就各聲請案，斟酌是否應予
    諭知，則有違憲法保障人民基本權利之本旨。
        本案並非司法積極主義或消極主義問題，而是牽涉人民基本權利保護問題！
註一：參考陳春生，釋字第 720  號解釋協同意見書：「吾人認為，釋字第一八五號
      解釋意旨，只論及法規範是否與憲法意旨不符，而不論該受違憲宣告之法規範
      是否立即失效或定期失效，受違憲宣告之法規範只要存在與憲法意旨不符情況
      ，即有上揭解釋之適用。綜上所述，在本案應可將行政訴訟法第二七三條第二
      項規定與本院釋字第一八五號解釋一起受理，未來並應使最高行政法院九十七
      年判字第六一五號判例，與此不合部分不予援用。」
註二：Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 5. Aufl. 2001, Rn.
      383.
註三：BVerfGE 28, 227－農民之租稅優惠判決。
註四：德國學界則有用語上採自始無效宣告（Nichtigerklärungen）與違憲宣告（
      Verfassungswidrigerklärungen）區分（Maurer），或自始無效宣告（
      Nichtigerklärungen）與單純違憲（blos verfassungswidrig）之區分（
      Pestalozza）, 參考 Schlaich/Korioth, a.a.O., Rn. 387.
註五：BVerfGE 57, 361（368 f.）.
註六：BVerfGE 58, 137（152）.
註七：Schlaich/Korioth, a.a.O., Rn. 441.
註八：Simon, W., Verfassungsmäßige Ordnung und europäische Integration,
      in: HverfR, 1994, S. 1668 f.
註九：Strehle, B. E., Rechtswirkungen verfassungsgerichtlicher
      Normenkontrollentscheidungen. Eine vergleichende Darstellung,
      1980,S. 111.
註十：Sachs, M., Tenorierung bei Normenkontrollentscheidungen des
      Bundesverfassungsgerichts, in: DÖV, 1982, S. 28.
註十一：如 BVerfGE 67, 348（349） – Zugewinnausgleich（獲利補償）;
        BverfGE 82, 60（97） – Bundeskindergeldgesetz（聯邦兒童津貼法）;
        BverfGE 84, 168（187） – elterliche Sorge（有關雙親照顧）等判決。
註十二：Schlaich/Korioth, a.a.O., Rn. 398.
註十三：參考 101  年 8  月 31 日之草案第 64 條規定：「本節之案件，判決宣告
        法規範立即失效或定期失效，或僅於一定範圍內始符憲法意旨者，該受不利
        確定終局裁判之聲請人，得依法定程序或判決意旨請求救濟。檢察總長亦得
        據以提起非常上訴。」
        「前項情形，自聲請案件繫屬之日起至判決送達聲請人之日止，不計入法律
        規定之再審期間。其應遵守之不變其間，自判決送達日起算。」
註十四：參考廖義男，〈近三年大法官解釋之啟示與檢討（二）－定期失效之宣告模
        式與人民權利救濟之可能性〉，《法令月刊》，第 62 卷第 1  期，2011
        年，頁 134。
註十五：陳春生，釋字第 720  號解釋協同意見書參照。
註十六：釋字第 651  號解釋乃本席與其他四位 97 年 11 月就任之大法官所參與之
        第一號解釋。
註十七：本統計類型表之分類參考蔡大法官清遊，〈從釋字第 662  號解釋談我國法
        規違憲審查之要件與拘束力〉，《中華法學》，第 13 卷，2009  年 11 月
        ，頁 63-64。
註十八：本彙整表有部分參考楊淑卿，〈大法官違憲審查「定期失效宣告」下當事人
        權利救濟之探討〉，東吳大學法律學系碩士論文，99  年度（程明修教授指
        導）。
註十九：本件解釋由 3  件聲請案所作成，會台字及再審期間分別為：1、10756  號
        （104.08.12）；2、10834 號（106.01.31）；3、11359 號（106.09.19）
        。
註二十：本件解釋由 7  件聲請案所作成，會台字及再審期間分別為：1、10001  號
        （104.05.06）；2、10281 號（104.09.09）；3、10402 號（105.04.28）
        ；4、10469  號（105.06.23）；5、10498 號（裁定停止訴訟程序）；6、
        10731 號（104.09.30）；7、11169 號（106.07.12）。
註二十一：本件解釋由 9  件聲請案所作成，會台字及再審期間分別為：1、10256
          號（105.01.27）；2、10282 號（105.01.27）；3、10657 號（
          105.01.27）；4、10721 號（105.12.08）；5、10722 號（105.12.08）
          ；6、10739 號（105.12.15）；7、11041 號（106.05.22）；8、11047
          號（106.04.26）；9、11606 號（裁定停止訴訟程序）。
註二十二：本件解釋由 2  件聲請案所作成，會台字及再審期間分別為：1、10942
          號（105.11.03）；2、11004 號（105.06.30）。
註二十三：本件解釋由 3  件聲請案所作成，會台字及再審期間分別為：1、8624
          號（101.08.10）；2、8840  號（102.02.20）；3、9084  號（
          102.06.20）。
註二十四：本件解釋由 2  件聲請之案件所作成，會台字及再審期間分別為：1、
          6831  號（95.10.29）；2、7104 號（96.09.20）。
註二十五：本件解釋由 4  件聲請之案件所作成，會台字及再審期間分別為：1、
          6753  號（95.07.12）；2、6978 號（96.05.31）；3、7045 號（
          96.05.29）；7052  號（95.12.27）。
部分協同、部分不同意見書                                    大法官  陳新民
    已應許的禱告，會比尚未應許的禱告，流下更多的淚水。
                                          美國小說家‧卡波帝‧未完成的小說
    本號解釋經過大法官同仁為期數週的費心研究、殫精竭智的切磋，終於達成共識
，肯認聲請法令違憲的原因案件當事人，在獲得法令定期失效的釋憲結果後，仍保有
提起救濟的可能性，不致於提起再審救濟時，被法院以「法令在定期失效前仍屬有效
」為由加以駁回。本號解釋多數意見能夠解決橫亙長達三十餘年的憲政難題，勇於開
創釋憲聲請人提起救濟之新機，乃功德無量之舉，本席敬表支持。這也是本席擔任大
法官後在多號解釋中，一再致力推動之方向（可參見本席於釋字第六八六號及第七二
○號解釋之不同意見書）。
    惟多數意見所開出的「藥方」，是否管用，及能否一勞永逸且「功德圓滿」地確
保聲請人之救濟機會？本席仍不表樂觀。本席認為本號解釋不無「霧裡看花」之嫌，
雖是「殫精竭智」之作，然仍存有盲點。本席認為本號解釋應一併對開啟大法官宣告
法令定期失效，即整個問題病灶之釋字第二一八號解釋，加以補充解釋，明確宣示法
令被宣告定期失效之案件，亦應給予原因案件當事人救濟之機會；其次對原因案件當
事人的救濟，本號解釋多數意見認定僅在大法官特別諭知時，方給予立即救濟途徑，
否則應俟新法公布後。就此部分，與司法院大法官審理案件法草案之立即依釋憲意旨
獲得救濟相比，更為合理。然本席認為，仍應待新法修正公布後，方予救濟為正軌，
並可畢其功於一役。又原因案件之再審期間，因釋憲程序過長而屆滿之問題，使釋憲
聲請人喪失提出再審之機會，本號解釋多數意見對之未置一詞；同時對於行政訴訟法
第二百七十三條第二項得提起再審之訴之規定，多數意見認為並不排除確定終局判決
所適用之法令經本院解釋宣告為定期失效之情形。本席雖贊成應有此結論，惟認為論
述邏輯不免仍有缺失。按考諸此條文增訂之時，僅限於適用法令被宣告立即失效之情
形。故在方法論上，即不可違背立法原意，而採取法律合憲性解釋。爰提出部分協同
與部分不同意見書如下，以申其意。
一、應對「病灶」所在—釋字第二一八號解釋進行補充解釋
        大法官在中華民國（下同）七十一年作出的釋字第一七七號解釋及七十三年
    作出的釋字第一八五號解釋，皆宣示人民就確定終局裁判所適用之法律或命令，
    聲請大法官解釋，獲得違憲之結論時，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為
    再審或非常上訴之理由，讓人民訴訟權利及其基本權利，不因法院依據違憲法令
    作出之確定終局裁判而遭到侵害。這也是國家成為真正法治國家，亦即成為實質
    法治國家最重要的制度之一。
        上開兩號解釋具有維護國家法治品質的重要意義。國家司法體系在大法官作
    出解釋，宣告某法令違憲前，所作出的確定終局裁判，已然形成客觀法秩序。為
    維護法秩序的安定，釋憲結論通常只有嗣後生效，而無溯及的效果。除非大法官
    有特別諭知產生溯及效力外，例如釋字第六二四號解釋，認定四十八年冤獄賠償
    法施行後，軍事機關依軍事審判法令受理之案件，合於冤獄賠償法第一條之規定
    者，均得於該號解釋公布之日起二年內，請求國家賠償。否則一般情形，僅有對
    嗣後案件方產生效力。
        然而國民之釋憲聲請，不僅出於維護個人權益，同時對維護國家法令的尊嚴
    ，確保國家法治之實施，都有貢獻。故為特別獎勵之，應給予其原因案件特別個
    案救濟之機會。釋字第一七七號、第一八五號解釋即有鼓舞國民「人人監督法令
    有否違憲」的用意在焉！
        可惜，大法官在釋字第一七七號與第一八五號解釋中維護國家法令與個人權
    利尊嚴的旨意，卻未能夠繼續貫徹下去。在七十六年八月十四日作出的釋字第二
    一八號解釋，開始引進「法令定期失效」宣告制度後，原因案件當事人儘管獲得
    法令定期失效的結果，卻種下其無法適用釋字第一七七號及第一八五號解釋救濟
    機制的契機。
        上述現象，早已為學術界所詬病，司法院前院長翁岳生大法官也早在釋字第
    四五五號解釋協同意見書中，即以牴觸平等原則與體系正義為由，加以批評。表
    達出對聲請人遭到「贏得釋憲卻輸掉官司」的同情之聲。
        誠然大法官之所以作出法令定期失效之宣告，是出於不得已之舉。現在社會
    環境的複雜化需要法律予以細膩規範，已由「如何規範」取代「是否規範」，遠
    非過去農業社會時代，對於人民權利僅有干涉與否的二分法而已。社會越進步、
    法律規範密度越精密，事先規劃也更形重要，法令被宣告違憲，社會秩序也絕非
    單純「回歸自然」，而需要另行規劃完整之替代法令。
        惟法令即使被宣告立即失效時，應給予原因案件當事人例外的救濟機會，而
    在宣告法令定期失效時，即使有法律安定性及其他公益考量，仍無理由排除原因
    案件當事人擁有例外救濟之權利，兩者之出發點與衡平標準並無差異。
        然而在實務操作上，卻一再反其道而行，完全摒斥此種精神，甚至在定期失
    效制度引進二十三年後，仍透過最高行政法院九十七年判字第六一五號判例，形
    成實務上統一之見解：任何此類再審案件，將以「法令非立即失效」或「法令依
    然有效」為由，駁回原因案件當事人之再審。
        為挽救此現象，本號解釋藉由補充釋字第一七七號、第一八五號解釋之方式
    ，明白肯認法令被宣告定期失效之原因案件當事人，仍應擁有救濟之機會。惟本
    席認為不應僅只專注釋字第一七七號、第一八五號解釋，更應填補釋字第二一八
    號解釋引進定期失效制度後所造成的缺憾。惟有如此，方能消弭以法令定期失效
    之宣告作為阻擋釋憲聲請人獲得救濟之立論。故阻止原因案件當事人提起再審的
    「病灶」，當是釋字第二一八號解釋也。
        這亦是整個問題產生的關鍵所在，即使本號解釋數位釋憲聲請人皆未注意及
    此，但本席認為似可援用「重要關聯理論」，將釋字第二一八號解釋一併列入審
    查範圍，並對之加以補充解釋。
二、大法官之個案諭知宣告，是原則或例外？
        本號解釋多數意見對法令被宣告定期失效之原因案件當事人，提供之救濟方
    式為「如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟
    新法令公布、發布生效後依新法令裁判。」採取「特別諭知」之原則，個案之立
    即救濟，須有大法官主動明白諭知為前提，否則仍俟新法公布後，方能得到救濟
    機會。
        持平而論，對這種救濟模式，本席認為實在並無新意。大法官早已利用「大
    法官造法」的方式，規範法律空窗期內的「過渡秩序」，不僅針對原因案件當事
    人，甚至其他繫屬中之非原因案件，均可提出特別救濟之途徑。就以不久前公布
    的釋字第七二○號解釋而言，就分別提出兩種救濟途徑。針對非原因案件當事人
    部分，該號解釋認為：「在相關法規修正公布前，受羈押被告對有關機關之申訴
    決定不服者，應許其準用刑事訴訟法第四百十六條等有關準抗告之規定，向裁定
    羈押之法院請求救濟。本院釋字第六五三號解釋應予補充。」至於對於原因案件
    當事人部分，該號解釋則指出：「聲請人就聲請釋憲原因案件之隔離處分及申訴
    決定，得依本解釋意旨，自本件解釋送達後起算五日內，向裁定羈押之法院請求
    救濟。」二種救濟方式並不完全一致。
        至於給予非原因案件當事人特別之救濟程序，大法官亦曾在解釋中，指出在
    新法未公布前，法院判決之依據或處理原則，最明顯的是本席在釋字第六八五號
    解釋不同意見書中，已提及之釋字第六四一號解釋。該號解釋認為「系爭規定修
    正前，依該規定裁罰及審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者，應依菸酒稅法第
    二十一條規定之立法目的與個案實質正義之要求，斟酌出售價格、販賣數量、實
    際獲利情形、影響交易秩序之程度，及個案其他相關情狀等，依本解釋意旨另為
    符合比例原則之適當處置，併予指明。」依該號解釋意旨，各級法院可將比例原
    則作為判決之依據。如此一來，個別法院法官可以其比例原則之標準，取代罪刑
    法定主義所要求的「刑罰明確性」，大法官對於過渡秩序的決定權限之大，可想
    而知！另外大法官在釋字第五九九號解釋，賦予有關機關法源依據，使依法請領
    國民身分證，或因正當理由申請補換發之人民，在戶籍法第八條第二項及第三項
    停止效力期間仍得取得國民身分證明。同樣釋字第五三五號解釋亦「造法」，指
    明在警察職權行使法修正前，警察行使臨檢應遵循一定程序及其內容，皆是大法
    官創設過渡法秩序的例子。
        本號解釋顯然重複大法官目前經常使用規範過渡秩序的方式，然而仍存有部
    分疑慮有澄清之必要：
        原因案件當事人能否立即提起救濟，必須俟大法官宣告特別諭知方可。此部
    分和司法院提出、目前正在立法院審議的「司法院大法官審理案件法修正草案」
    第六十五條第二項之規定，有明顯不符。該項規定認為：「判決宣告法規範定期
    失效者，於期限屆至前，審理原因案件之法院，應依判決宣告法規範違憲之意旨
    為裁判，不受該定期失效期限之拘束。但判決主文另有諭知者，依其諭知。」明
    顯可知原因案件當事人，享有提起立即救濟之機會，惟判決主文另有諭知時，則
    依其諭知。故兩者比較，本席認為本號解釋之結論較草案來得合理。
        本號解釋與修正草案既然產生明顯地出入，足見草案尚有未盡完善之處。立
    法院審理草案時，即應依本號解釋之意旨，重新調整其內容之必要。然關鍵點在
    於若依草案的修法方向，則法院可以依判決宣告法規範違憲之意旨為裁判。本席
    則認為不妥，法令既然被宣告定期失效，顯然必待新法產生，才有重塑法秩序的
    可能性。
        大法官透過法律定期失效之宣告，避免造成「法律空窗期」（legislative
    vacuum），當是符合公共利益之舉。惟此時尚無具體的新法作為依據，仍待日後
    新法詳盡規範之，若要透過法官來填補？豈非「強法官所難」，造成法官過度的
    負擔，甚至造成個案審理中，法官價值判斷百花齊放的現象，反而造成法秩序的
    混亂。就以釋字第六四一號解釋之案例而言，各法院法官可依比例原則的標準來
    決定裁罰之數額，而釋字第六七三號解釋亦宣示稅捐機關在新法公布前，可斟酌
    個案情節輕重並參酌稅捐稽徵法第四十八條之三之規定，為符合比例原則之適當
    處置。都將造成個案判斷標準有可能雲泥之差，法律安定性形同崩壞。
        更何況我國大法官解釋是以抽象法規作為審查標的，不涉及個案考量，此和
    德國聯邦憲法法院的「判決憲法訴願」（Urteilverfassungsbeschwerde） 並不
    相同。若大法官今後要對個案救濟採行特別諭知方式，則必須開始考量個案救濟
    途徑程序面及實質面上面臨之諸多問題，則我國大法官釋憲制度勢必增加了判決
    憲法訴願制度之種類，然而現行司法院大法官審理案件法修正草案並未採納之。
    雖然本席亦認為，我國大法官僅從事法規抽象審查為已足，而坐視個案判決認事
    用法上有嚴重錯誤，或違反比例原則之情形時，卻只能束手無策。似乎判決憲法
    訴願制度即有引進的必要，讓大法官保障人權與法治的機制能夠貫徹到個案中，
    成為名符其實的「人權維護者」。
        上述構想雖獲得學術界甚多的支持，但若引進此制度也必須斟酌可能衝擊各
    終審法院的權威及造成「第四審」或「超級審」的疑慮，德國實施此制度後，各
    終審法院與聯邦憲法法院間，甚至韓國最高法院與憲法法院之間的齟齬，都不乏
    其例可尋。故我國應否引進此制度，當由立法者仔細規劃，不宜由大法官逐步涉
    入而向此制度趨近。
        更困擾之處在於，大法官宣告法令定期失效，即使修法的方向已指明，但立
    法者仍保有甚大的裁量空間，這也是立法權與司法權界分的重要顯現。鑑於各種
    法令違憲狀況、程度不一，堪稱五花八門。日後修法的內容仍難令人捉摸。此時
    讓法院自行決定新法內容，反而充滿高度的不確定性，極易與新法產生甚大的出
    入，造成法秩序的混亂（註一）。
        在大多數的情形，都可能會發生立法者的事後具體裁量，與大法官解釋意旨
    產生並非完全相同的問題。就以釋字第七一一號解釋為例。該號解釋宣告：藥師
    法限制藥師執業處所限於一處，並未斟酌社會對執行不同業務藥師之期待因而有
    所不同，且因執業場所及其規模之差異而應有彈性有效運用藥師專業知識之可能
    。又於醫療義診，或於缺乏藥師之偏遠地區或災區，配合巡迴醫療工作及至安養
    機構提供藥事諮詢服務等活動，由執業之藥師前往支援，並不違反前揭立法目的
    ，實無限制之必要。且參諸現行實務，主管機關於有上揭情形時皆對系爭規定為
    彈性解釋，有條件允許之。足見限制藥師執業處所僅限於一處之規範，應有設置
    一定條件之例外之必要，故宣告系爭規定違憲。
        然法院即刻依此釋憲意旨為再審救濟之法令依據，顯然事後將與藥師法新法
    規定（一○三年七月十六日修正公布）產生落差，按該新法之規定，仍將執業限
    於一處的規定繼續維持，但為了表示遵守釋字第七一一號解釋，相關規定改為：
    「偏遠地區之支援，以無藥事人員執業之地區為限」。若法院立即依據釋字第七
    一一號解釋所宣示之意旨作出裁判，可能會與「新法規定」不盡相同（缺乏藥師
    之處並不一定等同於當地無藥師登錄）。法院在再審程序中，即會面臨釋憲意旨
    與法令依據先後的不一致，徒生許多困擾。
        故在新法規定修正公布前，僅以釋憲意旨作為裁判依據，容易流於空泛抽象
    ，無法作為具體裁判之依據。惟有大法官給予特殊諭知，不僅指明救濟之程序，
    甚至包括救濟之方式、期間、具體的管轄權限（釋字第七二○號解釋指明向法院
    刑事庭提出準抗告）及實質的判斷依據（例如釋字第六七七號解釋指明對監獄受
    刑人期滿的釋放標準，在法律修正前應於刑期終了當日之午前釋放；及釋字第七
    二○號解釋指明依刑事訴訟法第四百十六條提起準抗告），及救濟範圍之大小（
    個案或通案），都必須由大法官特別設想完竣，法院裁判時方有準確依據可供遵
    循（註二）。
        惟即使大法官針對個案予以詳盡的特別諭知，亦屬於過渡法秩序之一環，仍
    有可能會被日後新法所創設的法秩序推翻。故從法安定性角度而論，仍不免承擔
    甚大的風險。本席認為大法官採取「特別諭知」之宣告手段時，務必詳盡規範其
    細節，否則即應避免為特別諭知（註三）。
        故正本清源之策，本席一貫主張：何不一律等待新法公布後，法規範明確清
    楚，違憲爭議已塵埃落定後，方進行救濟程序矣。大法官特別諭知，並非妙藥靈
    丹，僅可偶而為之。但此似乎非多數意見之本意，本席特別陳述之。
三、未對原因案件逾越再審期間之問題加以調整
        本號解釋最令本席無法贊同之處，對於釋憲過程可能過於冗長，以致於原因
    案件逾越再審的「除斥期間」。為求法律秩序的安定，除刑事訴訟案件的非常上
    訴與再審並無期間的限制外，民事訴訟法（第五百條第二項）與行政訴訟法（第
    二百七十六條第四項）都有規定，再審之提起，自判決確定後已逾五年者，不得
    提起之。同樣情形也見諸於刑事補償法（原冤獄賠償法）第二十二條亦規定，判
    決確定後已逾五年者，不得提起重審。
        此五年的再審期間之性質，學理上應為除斥期間（Ausschlussfrist） ，指
    法律對於某種權利預訂的存續期間，期滿後則該權利當然消滅（註四）。故除斥
    期間不會因何種事故而有中斷或停止進行之情形（註五）。這種強調保護法律秩
    序安定而對除斥期間採行硬性規定，適用在再審期間上之見解，可見諸司法院釋
    字第二○九號解釋，已明白補充釋字第一八八號解釋認為：「確定終局裁判適用
    法律或命令所持見解，經本院解釋認為違背法令之本旨時，當事人如據以為民事
    訴訟再審之理由者，其提起再審之訴或聲請再審之法定不變期間，參照民事訴訟
    法第五百條第二項但書規定，應自該解釋公布當日起算，惟民事裁判確定已逾五
    年者，依同條第三項規定，仍不得以其適用法規顯有錯誤而提起再審之訴或聲請
    再審，本院釋字第一八八號解釋應予補充。」
        再審期間極有可能因釋憲過程而產生逾期的結果，而使得釋憲聲請人無法提
    起再審救濟，已獲大法官所肯認。然這種結果的發生，亦不能單獨指責釋憲機關
    ，我國對提起聲請釋憲並無嚴格期限限制，亦是主因之一。
        我國與德國、奧地利之民事訴訟法、行政訴訟法將再審期間均定為五年，但
    德國聯邦憲法法院法第九十三條第一項規定，提起釋憲應在收到法院確定判決書
    起一個月內提出之；奧地利法制則規定於六個月內提起之，給予釋憲機關極長的
    審議期間。
        我國現行司法院大法官審理案件法第七條第二項只規定聲請統一解釋，應於
    裁判確定後三個月內為之；對聲請解釋憲法之案件，則無任何限制。故在原因案
    件五年再審期間內隨時都可提出之，因此大法官審理的期限即被壓縮。特別是我
    國大法官近年來一再擴充「併案」的範圍，只要在解釋公布前已合法提出聲請者
    ，皆可納入原因案件之範疇，引發可能「搶搭釋憲便車」的後遺症，不似奧地利
    的立法例雖然有長達六個月的聲請期間，但在該國實務運作上，發展出嚴格規則
    ：凡在原因案件舉辦言詞辯論之前，在未舉辦言詞辯論之案件，則在實質審議之
    日前，已合法提出釋憲聲請者，方可視為原因案件，以避免原因案件的擴張。本
    席在釋字第六八五號解釋協同意見書及釋字第六八六號解釋不同意見書都提到我
    國已產生等待修法已屆完成階段，及再審期間即將屆滿前，方才匆忙提出釋憲聲
    請的現象，此時已喪失作為原因案件享有特別救濟機會之正當性。為此司法院大
    法官審理案件法修正草案第六十一條第二項已經採納奧地利的立法例，明定應在
    收到確定終局裁判之日起六個月內提起釋憲聲請，已經踏出改革的第一步。
        釋憲程序可能為時甚久，也是不爭之事實。為維護人民訴訟基本權利（這是
    本號解釋所要保護的法益，惜乎多數意見未特別對憲法第十六條加以論述），更
    為貫徹「有權利即有救濟之原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴
    訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障
    之核心內容」（釋字第六五三號解釋），人民聲請釋憲且獲得有利釋憲結果後，
    不應為僵硬再審期間所束縛。按再審期間儘管為除斥期間，卻仍是立法產物，可
    以根據不同訴訟標的與性質，作出不同的認定（註六）。再審期間並非具有不可
    透過立法變更、延長或停止進行的神聖性。
        為此司法院大法官審理案件法修正草案第六十四條第二項已規定：「前項情
    形，自聲請案件繫屬之日起至判決送達聲請人之日止，不計入法律規定再審之最
    長期間。」故人民提起釋憲之日起，再審期間即停止進行計算，直到判決送達聲
    請人為止。
        就此草案規定，本席認為猶有不足！儘管再審期間獲得延長，但判決公布後
    ，恢復再審期間之計算，若新的法令遲遲不完成立法程序，聲請人之原因案件亦
    可能逾越再審期間，故本席主張何妨將再審期間延長到新法公布後的若干期間（
    可由立法裁量為一個月、三個月或一年），聲請人有獲得救濟之機會！
        本號解釋完全未糾正原因案件因釋憲過程所可能造成之逾越再審期間，使聲
    請人無法提起救濟的弊病。以人民喪失權利救濟之機會為代價，保障法律安定性
    與僵化再審的除斥期間之性質，殊為不妥！本號解釋即可能會有聲請人之原因案
    件逾越再審期間，而無法獲得救濟的機會！思之令人痛心不忍矣！
        其實不僅宣告法令定期失效的釋憲案件，原因案件會遭逢逾越再審期限之問
    題，即連法令立即失效案件也會面臨相同考驗，舉輕以明重，應當一併處理之。
    故本號解釋何不邁出更大的一步，以求「功德圓滿」乎！
四、行政訴訟法第二百七十三條第二項之規定解釋方法妥適乎—可否採行法律合憲性
    解釋？
        本號解釋涉及法律解釋方法論是否妥適的問題，在於多數意見認定行政訴訟
    法第二百七十三條第二項規定：「確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院
    大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。」雖然
    在行之有年的司法實務及判例（最高行政法院九十七年判字第六一五號判例），
    認定只適用在「法令被宣告立即失效」的情形。多數意見則重新解釋，認定該條
    文「並不排除確定終局判決所適用之法令經本院解釋為牴觸憲法而宣告定期失效
    之情形，與本院釋字第一七七號、第一八五號及本解釋所示，聲請人得依有利於
    其之解釋就原因案件請求依法救濟之旨意，並無不符，亦不生牴觸憲法之問題。
    」從而不再援用最高行政法院上開判例，並作出該條文並未違憲之結論（解釋理
    由書第三段參照）。
        若細究多數意見使用此種解釋方式，誠然條文文義並非明確規定是否排除「
    定期失效之規定」。惟條文修正公布之時（八十七年十月二十八日），距離大法
    官採納定期失效制度已有十餘年之久，實務上早已形成定期失效之法令，在未失
    效期間內仍視同有效之法令，對之任何訴訟，包括再審在內，皆會被視為無理由
    而駁回（註七）。不僅再審的理由持此見解，甚至所有公權力行為作出之行政處
    分、行政罰甚至刑罰，莫不仍將定期失效前之法令作為依據，並非獨苛再審聲請
    人之特例也。
        本條文在立法過程中，在立法理由中並未有任何糾正實務運作與權威見解，
    從而主張採納包括定期失效法令之論述；參與審議之立法委員亦無提出類似質疑
    之主張。顯見本條文在立法初衷本只限於「立即失效」之法令也（註八）。
        本號解釋認定行政訴訟法第二百七十三條第二項規定合憲，並採取「擴充」
    解釋挽救了其違憲之命運，顯然採用法律合憲性解釋方法。乍看之下，的確呈現
    出典型法律合憲性的詮釋模式！然而實質上卻不然！所謂「法律合憲性解釋」，
    其特色在法律條文容有多種解釋可能性，而可導出合憲與違憲結論時，若有一種
    解釋方式（不論是限縮、擴充或體系解釋），可找出合憲之結論時，即應當採納
    此種解釋，以維持法律之合憲性。
        採取合憲性解釋方法之目的，一則表示尊重立法者的判斷，二則維護法律安
    定性（註九）。惟採行這種解釋方法，不論是採取限縮解釋與擴張解釋，都會對
    原本法條文義產生改變，但其前提要件應當在「不牴觸立法者原意」方可，亦即
    合憲性解釋方法在補救立法者的疏漏與設想未周到之處，而非替違憲的法令擦脂
    抹粉，使之變成合憲（註十）。一般教科書常舉出的經典案例，乃是德國聯邦憲
    法法院「示威定期報備制」案。這個一九八七年所作出的著名判決（
    BVerfGE74,264） 中，認定德國集會遊行法規定所有示威必須在四十八小時內向
    警察報備之規定，並不違憲，只宣告不適用在「緊急與突發性的示威」上即可，
    便是善用合憲性解釋方法的一個例子（註十一）。
        故問題是在認定「立法者的本意」何在！此即涉及「佐證」之功夫。由本席
    所提出之實務見解可知，本條文在當初增訂時，即處在「僅限於立即失效法令」
    的氛圍之中，此並無爭議可言。
        如今本號解釋將原本立法者與實務見解本為一致的條文內容，兀自解釋為「
    本應包括定期失效的法規在內」，雖有補救違憲性缺失之意圖，但是否已經美化
    立法者的原意？
        本號解釋對此在論理邏輯上也顯現缺失，試觀解釋理由書第三段已敘明：「
    行政訴訟法第二百七十三條第二項規定……並不排除確定終局判決所適用之法令
    經本院解釋為牴觸憲法而宣告定期失效之情形，與本院釋字第一七七號、第一八
    五號及本解釋所示，聲請人得依有利於其之解釋就原因案件請求依法救濟之旨意
    ，並無不符，亦不生牴觸憲法之問題。」值得注意的是，此處將行政訴訟法第二
    百七十三條第二項之詮釋，是藉由經過本號解釋「已經補充解釋」過後的釋字第
    一七七號及第一八五號解釋（因未明定包括宣告定期失效之法令，以致有違憲缺
    失，而須本號解釋加以補充），及一樣屬於大法官造法的「本號解釋」來重新詮
    釋該法條之內容（舊瓶裝新酒）。明顯這是將舊的、本屬違憲的立法結果（基於
    未補充解釋前之釋字第一七七號及第一八五號解釋）與三件大法官造法相配合詮
    釋下的產物，更可以看出原立法的缺失與對人民訴訟權保護不周之處。故在解釋
    方法論上，即不可採納前述德國聯邦憲法法院在「示威定期報備制」判決中採用
    之合憲性解釋，反而應仿效並採納我國大法官在相類似案件中所作出之釋字第七
    一八號解釋，認定限制人民權利的法律，若欠缺「排除規定」，應視為違憲也。
        本席認為每個成功的釋憲案，代表釋憲機關勇於承認國家法制過去的違憲錯
    誤，並為國家日後合憲法律水準邁出更明確一步，故主張應明白宣告該條文有「
    保護不周之弊」，且實施十幾年之久，已有違憲之虞。該條文應改為：「確定終
    局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者
    ，其聲請人亦得提起再審之訴；其經司法院大法官宣告為定期失效者，亦同。」
    以茲明確，並表示認定過去之違憲事實。
五、結論—法令定期失效至新法令公布，仍有一段艱辛路程有待努力
        美國在上世紀以撰寫「冷血」（In Cold Blood） 著名的犯罪寫實小說家，
    楚門‧卡波帝（Truman Garcia Capote）在他遺作「未完成的小說」中，曾提出
    一句膾炙人口的名言：「已應許的禱告，會比尚未應許的禱告，流下更多的淚水
    。」（More tears are shed over answered prayers than the unanswered
    ones！）
        這句名言可以有各方面的詮釋，不過一般可解釋為：「為了理想的達成，理
    應付出更多的血汗，與流出更多的淚水。尚未應許的禱告，還留有後人再花心力
    的空間也！」
        本席認為卡波帝這句名言亦可引用在本號解釋之上。當國民以個人力量，挑
    戰國家法制權威，指出法令的違憲缺失，經過多年奮戰，終於獲得大法官的肯認
    ，其過程之艱辛，非一般人所能想像。本席認為，切不可抱著「成功不必在我」
    或「前人種樹、後人乘涼」的純道德獎勵（口惠而實不惠），而漠視釋憲聲請人
    對國家法治進步的貢獻。聖經有云：「凡含淚播種者，必應歡呼收割」，故對於
    釋憲聲請人之付出，國家司法體制應保障其特別救濟之機會，以示感謝。
        若法令僅是獲得定期失效之宣告，同樣是屬於「未完成的作品」，然「來者
    可追」—新的法令尚待制定，釋憲聲請人權利如何回復與補救，這些意義更為重
    大之事項，還有待付出更多的努力與心力也！
        本號解釋為大法官賡續過去三十年大法官前輩努力完善原因案件當事人救濟
    機會的另一次成果，有如攀登峻嶺，峰頭已歷歷在目矣！誠然大法官解釋的效力
    問題，本是國家釋憲法制的一環，依正常法治國家運作之常態，立法者有義務及
    職責籌劃出周密、合理及可運作的釋憲制度。惟我國立法品質與效率的低落，使
    得大法官解釋的效力無法由司法院大法官審理案件法來規定，反而是透過歷屆大
    法官以「造法」的方式，逐案地自行宣告其效力範圍，自釋字第一七七號、第一
    八五號、第一九三號、第二一八號、第六八六號解釋等，莫不如此，甚至對大法
    官能否為保全與暫時處分，也未循立法權授與之途徑，而是由大法官自行宣告擁
    有此權力（釋字第五八五號、第五九九號解釋）。本號解釋當屬於大法官「造法
    」的另一個案例。這是實施違憲審查制度之國家罕見之特例。
        「大法官造法」如同法官造法一般，目的在補足成文法的缺失並追求個案正
    義。然而這是不得已之必要之舉，應屬特例而非常例。一般法院法官「造法」多
    半在個案中進行，而非提升到制度運作層次。惟憲政實務運作上，上述眾多「大
    法官造法」下的產物，已成為我國釋憲制度日常運作的主要成分而被視為常態，
    其中更不乏關涉人民能否據以提起救濟之法源依據。自大法官作出釋字第一七七
    號解釋起，已超過三十年矣！立法者仍未對大法官職權與解釋效力等事項，進行
    完整的立法。以西方民主國家角度而論，社會輿論早已大力抨擊立法者的怠惰與
    失職矣。
        本席期待立法者應將司法院大法官審理案件法修正草案的審理與通過，列於
    第一要務。希望立法者能夠本於職責及體察釋憲制度對人民權利與維護國家法治
    品質之重要性，儘速讓大法官釋憲制度運作能更有效率，獲得國民更大的信賴。
        秉此信念，對本號解釋之內容，本席認為應朝下列方向宣告當更為妥適：「
    凡宣告定期失效之法令，原因案件當事人應有獲得救濟之機會；其應俟新法通過
    後提起救濟。如再審期間已逾期，可在新法修正公布後一個月內提起再審。」
註一：就以釋字第七二○號解釋為例，對於看守所或監獄受刑人的處遇權利，應如何
      救濟？應循刑事訴訟法之抗告、準抗告程序或循行政訴訟之救濟途徑，都容有
      立法者重新思考、甚至設立新救濟制度的空間，可參見本席在該號解釋所提之
      不同意見書。
註二：大法官今後若採行特別諭知，則必須變更過去宣告法令定期失效的方式，應對
      法令違憲理由及其修正方向，詳加說明，亦即善盡「說理」之義務，讓執行救
      濟的法院，有可遵循之依據。本號解釋陳春生大法官所提出之部分協同、部分
      不同意見書中，陳大法官費心整理的資料顯示，迄今為止，大法官共作出六十
      九件宣告定期失效之案件，其中僅有十四件（占百分之二十比例）有說明理由
      ，換言之另外五十五件（占百分之八十）未附理由。至於曾有過特別諭知者，
      也僅有七件，且其中不乏本席認為仍相當模糊，且會造成法秩序混亂的案件（
      例如釋字第六四一號解釋）。故大法官作出此號解釋後，勢必在採行特別諭知
      時，必須「幡然改正」過去宣告法令定期失效之習慣。
註三：若從另一角度觀之，倘大法官在特別諭知中，已能鉅細靡遺指明可供法院作為
      判決之具體標準時，此時新法的內容當已呼之欲出，亦會加速整體立法過程之
      進行。原因案件當事人只要稍加等待即可，何必匆忙提起救濟？
註四：可參見彭鳳至大法官、徐璧湖大法官在釋字第六一○號解釋所提之不同意見書
      ，註十處。
註五：李模，《民法總則之理論與實用》，民國五十七年三月，第三三三頁；施啟陽
      ，《民法總則》，民國九十年六月，第三四三頁；王澤鑑，《民法總則》，民
      國一○三年二月增訂新版，第五八二頁。
註六：民事訴訟法與行政訴訟法的五年再審期限，同樣具有三款例外規定。此外就關
      於再審期限的起算，行政訴訟法第二百七十六條第五項有特別規定：「對於再
      審確定判決不服，復提起再審之訴者，前項所定期間，自原判決確定時起算。
      但再審之訴有理由者，自該再審判決確定時起算。」民事訴訟法中則無類似之
      規定。
註七：當時實務上一貫見解，可參見行政法院七十八年三月份庭長評事聯席會議。該
      會議就被大法官宣告定期失效（六個月）的函釋，在六個月期間內，行政機關
      依據該函釋所為之行政處分，人民對之提起訴訟，應否違法？有甲乙兩說，甲
      說認為仍視為合法處分應駁回之；乙說則援引釋字第一八八號解釋，認為該處
      分已違法，而應撤銷原處分、訴願與再訴願決定，避免其提起再審之訴。行政
      法院聯席會議則採甲說：「依司法院釋字第二一八號解釋意旨，財政部六七．
      四．七（六七）台財稅第三二二五二號及六九．五．二（六九）台財稅第三三
      五二三號函釋規定，係自解釋公布之日亦即七十六年八月十四日起六個月停止
      適用。從而行政機關援用財政部上開行政釋示所為行政處分之日期，若在七十
      六年八月十三日以前者，難謂違法。」
註八：實務界之所以認定原因案件聲請人援引釋字第一七七號或第一八五號解釋，提
      起再審之訴之要件，僅限於立即失效之法令，亦非毫無根據。實務上援引釋字
      第一八八號解釋之立論，依該號解釋：「中央或地方機關就其職權上適用同一
      法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明
      定者外，應自公布當日起發生效力。」實務上卻將之一併適用在大法官對法令
      違憲審查案件作出的解釋之生效日上。可參見本號解釋原因案件之一，司法院
      冤獄賠償法庭九十九年度台重覆字第二二號重審決定書；及九十九年度台重覆
      字第二三號重審決定書。
註九：參見王澤鑑大法官、吳庚大法官在釋字第五二三號解釋中提出之部分不同意見
      書；吳庚，《憲法解釋與適用》，第三版，二○○四年六月，第五八五頁以下
      。
註十：這是德國學說界主流見解，見
      Hillgruber/Groos,Verfassungsprozessr-echt,3.Aufl.,2011,Rdnr.537.及
      Schlaich/Korioth,Das
      Bundesverfassun-gegericht,7.Aufl.,2007,Rdnr.450.
註十一：至於我國在同類案件則未採取合憲性解釋方式，例如釋字第七一八號解釋，
        便認為：「集會遊行法第八條第一項規定，室外集會、遊行應向主管機關申
        請許可，未排除緊急性及偶發性集會、遊行部分……不符憲法第十四條保障
        集會自由之意旨。」故我國大法官認為集會遊行法相關規定未排除緊急性及
        偶發性集會之例外規定，當屬違憲。
抄高克明釋憲聲請書
    為最高行政法院 98 年度判字第 1500 號確定判決（附件 1）所適用行政訴訟法
第 273  條第 1  項第 1  款、第 2  項、司法院釋字第 177  號、第 185  號、第
188 號解釋、聲請人高克明行為時之證券交易法（下稱證交法）第 178  條及公開發
行公司董事監察人股權成數及查核實施規則（下稱查核規則）第 8  條之規定，有牴
觸憲法第 16 條訴訟權、第 7  條平等權（平等原則）、第 23 條法律保留原則、比
例原則及法律授權明確性原則與行政罰上之基本原則，侵害人民受憲法第 15 條保障
之財產權之疑義，謹依司法院大法官審理案件法第 5  條第 1  項第 2  款之規定，
聲請解釋憲法：
壹、聲請解釋憲法之目的
一、按憲法第 15 條揭示「人民之生存權、工作權及財產權應予保障」，對於人民基
    本權利之限制，依憲法第 23 條規定「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙
    他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法
    律限制之」，且依憲法第 172  條之規定「命令與憲法或法律牴觸者無效。」又
    「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構
    成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者
    ，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第 23 條以法律
    限制人民權利之意旨。」亦經司法院釋字第 313  號解釋明白揭示。證交法第
    26  條規定「（第 1  項）凡依本法公開募集及發行有價證券之公司，其全體董
    事及監察人二者所持有記名股票之股份總額，各不得少於公司已發行股份總額一
    定之成數。（第 2  項）前項董事、監察人股權成數及查核實施規則，由主管機
    關以命令定之。」授權主管機關財政部證券暨期貨管理委員會得以行政命令補充
    規定者，僅係「董事、監察人股權成數」及「查核實施規則」，至於財政部證券
    暨期貨管理委員會所訂頒之「公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則
    第八條」，逕將證交法第 178  條第 1  項第 4  款之處罰對象規定為「全體」
    董事、監察人，且自行將處罰對象擴及於法人之代表人，已明顯逾越證交法第
    26  條第 2  項之授權內容、目的及範圍，並與證交法第 179  條之規定相背，
    有違反上位規範之情形；再者，同規定亦無視各種情事之不同，一律處罰「全體
    」董事、監察人，並將處罰對象擴及於董事或監察人之代表人，乃有違反比例原
    則及行政罰上基本原則之疑。揆諸前開說明，已可認查核規則第 8  條之規定，
    牴觸憲法第 23 條暨其所揭櫫之法律授權明確性原則、法律優越原則及比例原則
    與行政罰上基本原則，並違反憲法第 15 條對人民財產權之保障。為此，蒙  鈞
    院作成釋字第 638  號解釋，合先敘明。
二、次按，人民有訴訟之權，此觀諸憲法第 15 條規定綦詳。司法院釋字第 416  號
    解釋理由書首段對訴訟基本權已予以明確之定義，其謂：「按憲法第十六條所謂
    人民有訴訟之權，乃人民司法上之受益權，指人民於其權利受侵害時，有提起訴
    訟之權利，法院亦有依法審判之義務而言」。此所謂「法院有依法審判之義務」
    之「法」，自包括憲法及具違憲審查效力之大法官解釋。查憲法為一國之根本大
    法，具法之最高位階，故而，憲法第 171  條第 1  項規定：「法律與憲法牴觸
    者無效。」而大法官違憲審查之司法權作用，對憲法意旨之解釋，即彰顯憲法之
    實質內涵，是為憲法之一部；若係對法律之闡釋，亦為法律內涵之正鵠（按前述
    二者，且有交集之可能）。職此之故，法院適用「法律」位階之法，當不得違背
    憲法及大法官解釋，否則即非「依法審判」。質言之，法院不得背離憲法及大法
    官解釋之實質正義，而拘泥於法律階層之文義。司法院釋字第 662  號解釋理由
    書曾明確揭示：「司法院大法官就憲法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義、
    解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效
    力，業經本院釋字第一八五號解釋在案。立法院基於民主正當性之立法責任，為
    符合變遷中社會實際需求，得制定或修正法律，乃立法形成之範圍及其固有權限
    。立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自由形成空間，惟基於權力分立與立法
    權受憲法拘束之原理，自不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法解釋。」至明。
    本件聲請人前聲請  鈞院作成釋字第 638  號解釋，嗣據該號大法官解釋，依法
    於再審期間，向最高行政法院提起再審，詎最高行政法院仍悖於法院乃為人民而
    設，應充分保障人民憲法上之訴訟權，進而保障聲請人憲法上所保障之財產權，
    竟以該院 98 年度判字第 1500 號判決駁回聲請人再審之訴，並已確定。茲前述
    最高行政法院確定判決，望文生義，嚴重曲解司法院釋字第 177  號、第 185  
    號解釋意旨；又該判決適用之行政訴訟法第 273  條第 1  項第 1  款、第 2  
    項規定復欠缺法之明確性，無法彰顯  鈞院上開釋字第 177  號、第 185  號解
    釋意旨內涵，致產生行政訴訟法第 273  條第 1  項第 1  款、第 2  項增加憲
    法層次所保障之大法官違憲審查聲請人個案救濟之訴訟基本權，從而，使聲請人
    於受最高行政法院以 94 年度判字第 844  號確定判決侵害憲法所保障之訴訟權
    及財產權後，復因同院 98 年度判字第 1500 號確定判決，再次致聲請人之上開
    訴訟權及財產權等憲法上基本權受戕害，是有再依司法院大法官審理案件法第 5
    條第 1  項第 2  款之規定，聲請解釋憲法，以彰顯大法官守護人民憲法上基本
    權之威信，再颺大法官維護正義之大幟，並維聲請人憲法上之權利。
貳、疑義之性質、經過與涉及之憲法條文
一、緣聲請人高克明係尖美建設開發股份有限公司（下稱尖美公司）之法人董事中央
    投資股份有限公司（下稱中央投資公司）之代表人，因尖美公司為一股票上櫃公
    司，截至民國（以下同）89  年 9  月 30 日止，其實收資本額為新臺幣（以下
    同）3,866,469,060 元，已發行股份總額為 386,646,906  股，依行為時查核規
    則第 2  條第 4  款之規定，全體董事最低應持有 5％  股份即 19,332,345 股
    。惟據尖美公司 89 年 9  月份公司內部人股權變動表核知，該公司全體董事持
    股總數合計僅有 18,101,171 股，未達前開成數標準，故尖美公司旋於 89 年
    10  月 16 日以（89）尖建管字第 0340 號函請全體董事於文到 1  個月內補足
    法定持股數，而行政院金融監督管理委員會（前身為財政部證券暨期貨管理委員
    會，下稱金管會）復於 89 年 10 月 26 日以（89）台財證（三）字第 88346  
    號函請尖美公司於 89 年 11 月 25 日前將該公司全體董事持股補足，嗣依尖美
    公司陳報之 89 年 11 月份股權變動表顯示，該公司全體董事持股總數仍為
    18,101,171  股，其並未依限補足持股數，金管會對尖美公司全體董事以 90 年
    3 月 28 日（90）台財證（三）字第 000779 號處分書（下稱原處分）處罰鍰
    600,000 元。聲請人不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，乃提起行政
    訴訟，經最高行政法院以 94 年度判字第 844  號判決駁回聲請人之訴確定在案
    。該確定判決駁回聲請人之訴所適用原財政部證券暨期貨管理委員會訂頒之「公
    開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則第八條」，涉有牴觸憲法第 15
    條、第 23 條規定及其他憲法上原則之疑義。
二、聲請人前聲請  鈞院作成釋字第 638  號解釋，嗣據該號大法官解釋，依法於再
    審期間，向最高行政法院提起再審，復遭同院以 98 年度判字第 1500 號判決駁
    回確定。最高行政法院 98 年度判字第 1500 號判決適用欠缺法律明確性之行政
    訴訟法第 273  條第 1  項第 1  款、第 2  項規定，無法踐履  鈞院上開釋字
    第 177  號、第 185  號、第 188  號解釋保障人民於憲法第 16 條所保障之基
    本權，且究其違憲情事，暨違反憲法第 7  條保障聲請人之平等權、第 23 條法
    律保留原則、比例原則及法律授權明確性原則；同時，併使聲請人前開系爭財產
    權，仍因金管會於系爭裁罰時所適用之聲請人行為時證交法第 178  條及查核規
    則第 8  條之規定，牴觸憲法第 7  條平等權、第 23 條法律保留原則、比例原
    則及法律授權明確性原則與行政罰上之基本原則等之違憲狀態，繼續侵害聲請人
    之財產權。
參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解
一、最高行政法院 98 年度判字第 1500 號確定判決適用行政訴訟法第 273  條第 1
    項第 1  款、第 2  項規定，違反司法院釋字第 177  號、第 185  號及第 188
    號解釋等之論理，侵害聲請人憲法所保障之訴訟基本權：
（一）憲法訴訟法草案為憲法訴訟制度之最新法共識：
          按  鈞院業完成司法院大法官審理案件法之修正草案（草案並修正前開「
      司法院大法官審理案件法」法律名稱為「憲法訴訟法」，下稱憲法訴訟法草案
      ，參見附件 2），就此，足見  鈞院已徵得多數大法官卓見，及整合社會各界
      暨各機關對於憲法訴訟制度改革之意見，並臻完備。準此，是可認憲法訴訟法
      草案之內容，乃我國當今憲法訴訟制度學理及實務之最高共識及最大交集，合
      先敘明。
（二）憲法訴訟法草案賦予大法官解釋原因案件聲請人之個案救濟權，未因大法官解
      釋結果為「立即失效」或「定期失效」而有所區分：
      1.憲法訴訟法草案第 33 條規定：「（第 1  項）法律或命令與憲法牴觸而應
        立即失效者，於憲法法庭判決前已繫屬於各級法院之案件，應依憲法法庭判
        決意旨為裁判；其於憲法法庭判決前已確定之案件，除原因案件外，其效力
        不受影響。（第 2  項）法律或命令與憲法牴觸而應定期失效者，於期限屆
        至前，除原因案件外，仍應適用該法律或命命。但憲法法庭之判決主文另有
        諭知者，依其諭知。」該草案同條總說明貳修正要點二（十）業闡明：「增
        訂憲法法庭判決效力發生之時點，違憲法律、命令之失效日，判決之對世效
        力、對訴訟案件之拘束力，聲請人依據判決提請救濟之權利、對判決不得聲
        明不服、不得更行聲請之規定，俾臻明確完備（修正條文第三十條至第三十
        七條）。」
      2.次按，同草案第 33 條修正理由復闡明：「……二、憲法法庭判決諭知法律
        或命令失效，對於法院在審判案件上應如何適用，應予明定，爰參考奧地利
        憲法第一百四十條規定，於本條明定之。三、第一項明定憲法法庭判決諭知
        法律或命令立即失效者，於憲法法庭判決前已繫屬於各級法院之案件，應依
        憲法法庭判決意旨為裁判；已確定之案件則不受影響，以維持法秩序之安定
        。而據以聲請憲法法庭裁判之原因案件，雖已確定，惟因聲請人之聲請有利
        於公益，參酌司法院釋字第一八五號、第一八八號解釋，應許其得因憲法法
        庭之裁判而獲益，爰另於次條規定其得提請救濟，本條第一項末段先作除外
        規定。四、第二項乃就憲法法庭判決諭知法律或命令定期失效者，規定法令
        失效期日屆至前，除原因案件外，仍應適用原法律或命令。又因個案情形不
        一，爰設但書，使具彈性處理空間。」
      3.同上草案第 34 條第 1  項另規定：「人民、法人或政黨依第三十九條第一
        項第三款聲請之案件，經憲法法庭諭知法律或命令立即失效或定期失效者，
        該受不利確定終局裁判之聲請人，得依法定程序或判決諭知之意旨請求救濟
        。」又其修正理由詳述如次：「……二、第三十三條既規定已確定之原因案
        件，其判決之效力亦因法令違憲之宣告而受影響，又因聲請人之聲請有利於
        公益，乃參酌司法院釋字第一八五號、第一八八號、第五八七號解釋意旨，
        賦予據以聲請裁判案件之當事人，得以該裁判為理由，依法定程序（即再審
        或非常上訴）或裁判諭知之意旨請求救濟。檢察總長提起非常上訴者，亦同
        。」
      4.據上草案之說明，乃在揭示向來大法官見解之爭議及真義，係「定期失效」
        之違憲宣告，其原因案件之判決效力亦因系爭違憲宣告而受影響，不能遽予
        繼續維持。質言之，自修正草案之前開規定以觀，大法官實無使違憲宣告對
        於原因個案之溯及效力，界分為不同類型。亦即，無分「立即失效」或「定
        期失效」類型，舉凡經大法官宣告違憲之法規範者，其原因案件聲請人因對
        大法官解釋之違憲宣告，有促發之公益貢獻，概賦予權利救濟之權利，而享
        有溯及撤銷違憲法規範之個案救濟效力。
（三）司法院釋字第 177  號、第 185  號及第 188  號解釋之正確適用：
      1.司法院釋字第 177  號解釋文第 2  段指出：「本院依人民聲請所為之解釋
        ，對聲請人據以聲請之案件亦有效力。」該號解釋理由書尚且闡述：「人民
        聲請解釋，經解釋之結果，於聲請人有利益者，為符合司法院大法官會議法
        第四條第一項第二款，許可人民聲請解釋之規定，該解釋效力應及於聲請人
        據以聲請之案件，聲請人得依法定程序，請求救濟。」
      2.又司法院釋字第 185  號解釋另謂：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律
        及命令之權，為憲法第七十八條所明定。其所為之解釋，自有拘束全國各機
        關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判
        例，當然失其效力。確定終局裁判所示用之法律或命令，或其適用法律、命
        令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確
        定終局裁判者，得依該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問
        題。」
      3.其次，鈞院釋字第 188  號解釋後段復申明：「惟引起歧見之該案件，如經
        確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解釋為違背法令本旨時
        ，是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由。」
      4.綜上言之，上開大法官解釋乃明確賦予「原因案件（聲請案件、引發事件）
        」之個案救濟功能，即系爭釋憲案之聲請人就此得依法提起再審或非常上訴
        ，一方面落實釋憲機關保障人民憲法基本權之直接效能，另一方面藉以建構
        策勵人民聲請釋憲之誘因。而應予指明者，依前揭大法官解釋之本旨，係祗
        要解釋之結果，認個案審判適用之法規範「與憲法意旨不符」、「違背法令
        本旨」，概可依法提起再審或非常上訴。
      5.細覾上述  鈞院大法官解釋之意旨，所以對於人民聲請釋憲制度特惠予聲請
        之原因案件溯及既往之效力，蓋原因案件乃奮身挑戰法規範之合憲性，付諸
        之勞費及心力均屬不貲，其聲請人之聲請作為，除係為捍衛自己之權益外，
        併使未來可得特定之法律適用機關、人民，均得正確適用法規範，是對廣大
        公眾甚且國家均有莫大貢獻及利益。就此奉獻心智之聲請人，倘亦略而不予
        救濟之契機，則無異棄正義於不顧，亦且拒卻、懲罰人民為公益盡心之善念
        、義行。
      6.復按  鈞院大法官釋字第 209  號解釋：「確定終局裁判適用法律或命令所
        持見解，經本院解釋認為違背法令之本旨時，當事人如據以為民事訴訟再審
        之理由者，其提起再審之訴或聲請再審之法定不變期間，參照民事訴訟法第
        五百條第二項但書規定，應自該解釋公布當日起算，惟民事裁判確定已逾五
        年者，依同條第三項規定，仍不得以其適用法規顯有錯誤而提起再審之訴或
        聲請再審，本院釋字第一八八號解釋應予補充。」易言之，溯及既往之效力
        並非無所限制，蓋若人民聲請原因個案已確定達一定期間，溯及既往之結果
        若構成對既有法秩序之過大衝擊，從而，大法官斟酌法之正義及法之安定，
        而以民事訴訟法之再審 5  年不變期間作為原因個案溯及既往效力最低界限
        。反面言之，徵諸上開大法官解釋意旨，乃除非原因案件於（類推適用民事
        訴訟法之）5 年合理期間內不提起再審（或非常上訴），否則不應無端排斥
        原因案件聲請人之個案救濟效力，始可謂兼顧法之正義及法之安定性。承此
        而論，就憲法訴訟言之，基於憲法所保障之訴訟基本權，對原因案件例外權
        利救濟體系之法安定性考量，係應著眼於個案本身之法安定性，而非再放諸
        法規範一般適用之安定性，始屬的論。
      7.查訴訟制度本身並非目的，保障人民權益始為其初衷及最終目的。大法官之
        違憲審查制度，於實踐憲法訴訟基本權之保障上，對於法體系與正義之建構
        ，固難免在法正義與法安定中擺盪，惟大法官於權衡過程，猶不應失之比例
        原則及平等原則。相對於捨棄聲請違憲審查之當事人，誠如前述違憲審查聲
        請人具高度之公益貢獻，如二者予以相對之對待，與憲法第七條之平等原則
        ，則迥不相牟。
      8.其次，若以定期失效違憲宣告制度得封鎖原因案件之個案救濟權利為立論，
        不祗侵害聲請人之訴訟權，復與憲法第 7  條平等原則、第 23 條比例原則
        相悖，故非屬的論。蓋人民聲請釋憲制度之原因案件，均經法院依法審理，
        嗣依司法院大法官審理案件法第 5  條第 1  項第 2  款規定，提出釋憲之
        聲請，不論何種違憲宣告模式，聲請人之前述聲請作為，其立基點概皆相同
        。況無論大法官於解釋文上諭知「立即失效」、「單純違憲宣告」或「定期
        失效」，率為違憲宣告，故而，聲請人之個案救濟效力，無予差別待遇之合
        憲性基礎。又定期失效違憲宣告前之系爭法規範適用主體，若非該定期失效
        違憲宣告之聲請人，其權利於權利救濟制度之保障密度，基於平等原則，自
        應予以不同之對待，已如前述。第以，大法官對於系爭法規範「人為地」予
        以區分為「立即失效」或「定期失效」，應予指明者，係上揭違憲審查效果
        ，要非「法之事物本質」之「當為」，此實乃大法官之裁量權，因之，聲請
        人對此並不置喙。然該違憲宣告效果之差異性，並非肇因於聲請人聲請之有
        無理由，準此以言，前述違憲宣告效果不可歸責於聲請人。易言之，聲請人
        對於「立即失效」或「定期失效」違憲宣告之結果，其貢獻度並無差異，從
        而，違憲審查原因案件之聲請人個案救濟效力，不因前述兩類違憲審查結果
        而應遽予區分，否則顯然違反憲法上之平等原則。再者，果如最高行政法院
        98  年度判字第 1500 號確定判決之見解，消極地使定期失效違憲審查聲請
        人不僅與先前適用法規範之主體一同，均喪失個案救濟權外，且該聲請人尚
        須眼睜睜目睹「非正義」「理所當然」地及「大言不慚」地存續，更得無奈
        地接受自己奉獻公益之成果，成為空中樓閣，權充過路財神，等待瞠目「前
        人種樹、後人乘涼」之「搭便車」者，坐享其成，於定期失效期間屆滿時，
        適用因應違憲審查結果之修法，盡享大法官所界定期間之嗣後違憲失效效益
        。該無費吹灰之力者，可獲合憲規範之國家照護；反之，聲請人作為法規範
        違憲審查之衝鋒陷陣先鋒，卻僅成為祭司台上之歷史記憶，違憲宣告之利益
        ，竟無關其風雅。倘此法秩序可資維持，正義何存，天理何在？大法官作為
        憲法之守護者，所守護者乃人民之權益，而非抽象之法安定性！如一違憲審
        查制度，一方面容許違憲之法規範狀態繼續苟延殘喘，另一方面復變相鼓勵
        他人不勞而獲，其嚴重侵害人民之訴訟權，及背棄憲法上之平等原則，可謂
        昭昭明甚，該違憲審查制度勢將落人「國家保護義務不足」違憲狀態之口實
        。
      9.我國「定期失效」之違憲宣告，首例始於  鈞院大法官釋字第 218  號解釋
        對財政部函釋之違憲審查，於關於法律違憲之定期失效，則起於  鈞院大法
        官釋字第 224  號解釋，上述 2  號大法官解釋均後於  鈞院大法官釋字第
        185 號解釋，但其仍未超越  鈞院大法官釋字第 185  號解釋文中所謂「確
        定終局裁判所示用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本
        院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者」，而特
        別明文排除聲請人之個案救濟權。質言之，定期失效之違憲宣告制度，仍在
          鈞院大法官釋字第 185  號解釋之射程範圍。又定期失效之違憲宣告制度
        ，其法理基礎或謂，若系爭法規範立即失效，雖可使系爭違憲法規範不再侵
        害人民之基本權，但此法律空窗期或將造成社會整體更大之負面後果，避免
        法律真空，藉由訂暫緩失效期限，將法秩序之變動延後，俾給予立法者妥善
        規劃立法之時間（參見  鈞院釋字第 613  號解釋許玉秀大法官部分協同意
        見書）。依吾人所信，大法官此間所思慮者，係「為調和法安定性與實質正
        義（materielle Gerechtigkeit）」（參見  鈞院大法官釋字第 641  號解
        釋李震山大法官、許玉秀大法官協同意見書）。惟前述「法規範真空」及「
        負面法秩序之風險」均係一種人為虛構之假設，而非當然存在，故並非所有
        現代法治國家均通採定期失效違憲審查制度。尤其，法規範固為具規範性之
        抽象社會秩序，然如無具體事實發生，該規範充其量亦祗抽象存在，而非有
        「具體」適用之結果，果社會中已無可資適用之事實存在，或立法者、行政
        機關確實遵奉  鈞院大法官解釋之效力，於行政機關避免再有實質之違憲法
        令適用，或立法者、行政機關盡其全力，於大法官解釋宣示後，即刻配合法
        規範之修正與變更，並不當然有所謂之空窗期可言。況且，維繫違憲審查原
        因案件聲請人之救濟權，依前揭大法官解釋之意旨，本無須再透過修法，為
        屬憲法上所保障之訴訟權之一部分，故不可以立法空窗期作為毀棄原因案件
        聲請人救濟權之藉口！是以，徒以有空窗期之風險，而不計任何實況，一概
        否認違憲審查聲請人之個案救濟效力，乃以偏概全，不明究理之論。法院率
        以  鈞院大法官解釋訂有失效期間，即否認前述聲請人之再審或非常上訴救
        濟，亦屬未探究大法官解釋之法本質。尤以，法安定性及實質正義並非當然
        對立之選擇，或具二律背反之性質，而有其一，則排除其他；反之，使二者
        同時兼具，制度上亦非絕然之不可能。使定期失效違憲宣告類型之聲請人仍
        擁有個案救濟權，即屬之，且方為大法官保障人民訴訟權及系爭案件相關基
        本權之上上之策。
     10.大法官解釋具備與憲法或法律相同之規範效力，不祗有拘束全國各機關及人
        民之效力，更有變更或廢止法律之效果。換言之，在我國違憲審查制度下，
        全國各級法院及行政機關皆應受大法官解釋的拘束，一旦法律經宣告違憲，
        表示該法律已不具「合憲性」、「法之正確性及合理性」，即便大法官係採
        取「定期失效」之違憲宣告模式，惟系爭法規範既經宣告違憲，即相當於遭
        廢止。就此「定期失效」違憲宣告所開展之規範效力而言，一方面，倘各級
        法院及行政機關繼續適用違憲之法規範，等同於繼續實施具體之違憲行為，
        賡續侵害人民基本權、破壞憲法所保障之價值（鈞院大法官釋字第 613  號
        解釋許玉秀大法官部分協同意見書參見），容任國家以法害民，豈是大法官
        宣告法規範違憲良善美意之本旨？另一方面，該法規範既已「違憲」，雖未
        「立即失效」，充其量，亦單能表示行政機關其他先前據以作成行政處分或
        法院作成之其他判決，不因之而違法，但系爭案件既宣告違憲後，行政機關
        不得據以繼續執行，法院亦不應以違憲法規範作為裁判依據，此亦為學界之
        通說（參見附件 3）。法院悖此之論，乃有損司法尊嚴，益且破壞法規範位
        階理論至極。
     11.憲法上訴訟基本權除係一主觀之公權利外，亦具有建構無漏洞權利救濟體系
        之客觀價值秩序功能，此無漏洞之權利救濟體系自亦包括大法官違憲審查制
        度所聯結之各類訴訟程序。承此，聲請人另須嚴正指出者，係即使「定期失
        效」違憲宣告類型允許原因案件提起個案救濟，一則不致過度干擾大法官歷
        來解釋所欲維繫之法安定性，二則始可構築縝密而無漏洞之權利救濟，以達
        成大法官守護人民訴訟基本權之初衷。法院於適用  鈞院大法官釋字第 177
        號、第 185  號及第 188  號解釋時，應同此認知，始可謂適法。
     12.秉上所述，大法官賦予原因案件之個案救濟溯及既往效力，係為表彰原因個
        案對於公益之貢獻，使其享有提起再審、非常上訴等特別救濟之訴訟權能，
        再以合理之除斥期間不變期間予以限制，究其根本，實係將原因案件之公益
        性提昇到法秩序安定性之上，由此觀之，使聲請釋憲原因案件之當事人獲得
        救濟機會亦絲毫不致減損對於維護法安定性之目的考量。反之，倘不以前述
        立論，乃構成實質平等權保障之違反，是為國家侵害人民憲法所保障之平等
        權，及對訴訟權之不必要限制。最高行政法院 98 年度判字第 1500 號確定
        判決之見解，剝奪聲請人提起再審之訴訟權，顯非  鈞院大法官釋字第 683
        號解釋宣告違憲之目的。
（四）最高行政法院98年度判字第 1500 號確定判決適用之行政訴訟法第 273  條第
      1 項第 1  款、第 2  項規定，欠缺法明確性，亦侵害原告之訴訟權：
      1.鈞院大法官釋字第 432  號解釋對法明確性內涵可資參照，該號解釋謂：「
        其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認」
        ，此係基於法治國原則所為之立論。國家公權力欲以法律限制人民權利，其
        構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之法律效果，
        以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之實現
        。
      2.系爭法規範是否通過法明確性原則之檢驗，歷來大法官解釋提出之審查標準
        不一，然異中仍可求其同，即如系爭法規範內容，「其意義非難以理解，且
        為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認」者，即可謂符於法明確
        性原則。是系爭法規範，須完全該當上述要件，始與該原則無違。大法官諸
        解釋互異之點，則係在於判斷系爭法律規定內容之意義是否難以理解。由此
        可知，後者應屬審查法律規定是否符合法律明確性原則之核心要件（參見  
        鈞院大法官釋字第 636  號解釋林子儀、許宗力大法官部分協同意見書）。
      3.如何判斷系爭法律規定之意義，是否可為受規範之一般人民所能理解，論者
        歸納出兩種解釋，其一，係應依當時社會之一般人民之文字語言習慣或日常
        生活經驗，對系爭法律規定的文本予以合理之解釋，能否因此理解該法律規
        定所要規範之行為態樣；其二，係若予以判斷之一般人民或雖不能依文字語
        言習慣或日常生活經驗，對法律規定之文本予以合理解釋，而理解系爭法律
        規定之意義，惟如經執法機關或法院探究立法過程或立法理由，而能明確該
        法律規定之意義，或因其對系爭法律規定之反覆解釋適用，已形成明確內容
        ，並經依法公布或其他公示方法，而為受規範之一般人民所習知者，亦可認
        該系爭規定之內容為受規範之一般人民所理解，並因此能預見其行為是否受
        該法律所規範。（亦參見  鈞院大法官釋字第 636  號解釋林子儀、許宗力
        大法官部分協同意見書）
      4.按行政訴訟法第 273  條第 1  項第 1  款係規定：「一、適用法規顯有錯
        誤。」同條第 2  項則規定「確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院
        大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。」
        惟以上述檢證標準，尤以自「大法官解釋之效力」之角度以觀，行政訴訟法
        前揭條項款規定文本，法院或一般合理之人實無從明確知悉其規範意義。
      5.詳言之，一般人民甚或法院勢必無法以該文本理解，因「失效期間屆至與否
        」是否影響違憲審查原因案件之溯及效力，是行政訴訟法第 273  條第 1  
        項第 1  款、同條第 2  項等規定，欠缺法明確性，進而侵害聲請人之訴訟
        權及財產權。至最高行政法院 98 年度判字第 1500 號系爭駁回聲請人再審
        之訴之確定判決，所生聲請人財產權之憲法上基本權侵害等，詳參聲請人  
        鈞院大法官釋字第 638  號解釋聲請書（參見附件 4）。
二、結論
（一）本件確定終局裁判即最高行政法院 98 年度判字第 1500 號判決，以適用行政
      訴訟法第 273  條第 1  項第 1  款、第 2  項、鈞院大法官釋字第 638  號
      解釋宣告違憲而當時尚未失效之 86 年 5  月 13 日修正發布之公開發行公司
      董事監察人股權成數及查核實施規則第 8  條第 1  項及第 2  項後段規定部
      分，而排除司法院釋字第 177  號、第 185  號、第 188  號解釋之適用云云
      ，其違憲性之根源，實係源於行政訴訟法第 273  條第 1  項第 1  款、第 2
      項欠缺法律明確性所致。
（二）前揭行政訴訟法條項款規定之明確性瑕疵，非僅造成聲請人權利回復無望之嚴
      重不利益，亦使人民聲請釋憲制度保障人民基本權利救濟途徑目的，根本性地
      遭摧毀，而蕩然無存。聲請人憑藉大法官違憲審查結論，重建「財產權」之貢
      獻蒙塵。鈞院大法官釋字第 177  號、第 185  號及第 188  號解釋所發覺暨
      確立之原因案件聲請人「訴訟權」，本同為憲法第 16 條所保障訴訟基本權之
      具體內涵。資此，當聲請人所聲請解釋之法規範，若經  鈞院大法官確認為違
      憲，並不因大法官為「定期失效」之違憲宣告方式，在該期間內即無法享有訟
      訴權。易言之，鈞院大法官並無人為地區分，而故意藉此對聲請人為不平等之
      對待，而加害聲請人前述訴訟權之意。準此，因行政訴訟法第 273  條第 1  
      項第 1  款、第 2  項之欠缺法律明確性，除本質上具極高度之違憲性外，該
      明確性欠缺復將構成聲請人訴訟權之不平等待遇，增加大法官發覺之原因案件
      個案救濟權之不必要限制，而違反憲法之法律保留原則及比例原則，併同此訴
      訟權之侵害，兼而侵害聲請人憲法上應予保障之財產權。
（三）本件聲請人未逾  鈞院大法官所諭知之再審除斥期間，是依法具再審之權，法
      院不得率予剝奪。望  大法官以仁民愛物之心，再現守護保障人民基本權之光
      芒，以拯聲請人之憲法上基本權為禱，是為全民之福。
附  件：
附件 1：最高行政法院九十八年度判字第一五○○號確定判決影本乙份。
附件 2：司法院大法官審理案件法修正草案總說明。
附件 3：李惠宗，〈論違憲而定期失效法律的效力－兼評釋字第 619  號解釋及最高
        行政法院 97 年度判字第 615  號判決〉，《法令月刊》，第 60 卷第 10
        期，2009  年 10 月。
附件 4：聲請人  鈞院大法官釋字第 638  號解釋聲請書。
  謹  狀
司  法  院  公鑒
                                    聲請人：高  克  明
                                    代理人：梁  懷  信  律師
                                            朱  敏  賢  律師
中      華      民      國      99      年      3       月     26       日
（附件一）
最高行政法院判決                                    98 年度判字第 1500  號
    再 審原 告  高克明
    訴訟代理人  梁懷信  律師
    再 審被 告  行政院金融監督管理委員會（承受財政部證券暨期貨管理委員會業
                務）
    代  表  人  陳  
上列當事人間證券交易法事件，再審原告對於中華民國 94 年 6  月 16 日本院 94
年度判字第 844  號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
    主  文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
    理  由
一、本件再審原告係尖美建設開發股份有限公司（下稱尖美公司）之法人董事中央投
    資股份有限公司（下稱中央投資公司）之代表人，因尖美公司為一股票上櫃公司
    ，截至民國 89 年 9  月 30 日止，其實收資本額為新臺幣（下同）
    3,866,469,060 元，已發行股份總額為 386,646,906  股，依行為時公開發行公
    司董事監察人股權成數及查核實施規則（下稱查核規則）第 2  條第 4  款之規
    定，全體董事最低應持有 5％  股份即 19,332,345 股。惟據尖美公司 89 年 9
    月份公司內部股權變動表核知，該公司全體董事持股總數合計僅有 18,101,171
    股，未達前開成數標準，故尖美公司旋於 89 年 10 月 16 日以（89）尖建管字
    第 0340 號函請全體董事於文到 1  個月內補足法定持股數，而再審被告復於
    89  年 10 月 26 日以（89）台財證（三）字第 88346  號函請尖美公司於 89
    年 11 月 25 日前將該公司全體董事持股補足情形陳報，嗣依尖美公司陳報之
    89  年 11 月份股權變動表顯示，該公司全體董事之總持股數仍為 18,101,171
    股，其並未依限補足持股數，再審被告爰對尖美公司全體董事以 90 年 3  月
    28  日（90）台財證（三）字第 000779 號處分書處罰鍰 60 萬元。再審原告不
    服，循序提起行政訴訟。經本院 94 年度判字第 844  號判決（下稱原確定判決
    ）駁回再審原告之上訴。茲再審原告以原確定判決有行政訴訟法第 273  條第 1
    項第 1  款及同條第 2  項所定之再審事由，對之提起再審之訴。
二、再審原告再審意旨略以：原確定判決維持原處分並駁回再審原告之上訴，無非係
    以 86 年 5  月 13 日修正發布之公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施
    規則第 8  條為據，然該查核實施規則第 8  條業已經司法院大法官依再審原告
    之聲請，以釋字第 638  號解釋為牴觸憲法，是依行政訴訟法第 273  條第 1  
    項第 1  款、第 2  項之規定，再審原告即得據此主張原確定判決有判決適用法
    規錯誤之情形，而提起再審。爰請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分等語。
三、再審被告答辯意旨略謂：（一）該查核實施規則於原確定判決適用時，本為有效
    之法律，再審原告對於其當時有違反證券交易法第 26 條有關持股成數之規定亦
    不爭執，並無「應適用之法規未予適用，不應適用之法規誤予適用」之情形，再
    審原告主張以「適用法規顯有錯誤」聲請再審，於法無據。（二）司法院釋字第
    638 號解釋文：「中華民國 86 年 5  月 13 日修正發布之公開發行公司董事監
    察人股權成數及查核實施規則第 8  條……其第 1  項及第 2  項後段規定……
    涉及人民權利之限制，並無法律依據或法律具體明確之授權，與憲法第 23 條規
    定之法律保留原則尚有未符，應於本解釋公布之日起 6  個月內失其效力。」是
    該解釋文內明定查核實施規則第 8  條第 1  項及第 2  項後段，應自該解釋公
    布之日起，至遲於屆滿 6  個月內，失其效力。則本件再審原告雖為司法院釋字
    第 638  號解釋之聲請人，惟因該解釋為定期失效之解釋，再審原告依法亦不得
    據以提起再審之訴等語。
四、按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第 273  條第 2  項
    及第 1  項所列各款情形之一者，始得為之。而前開第 1  項第 1  款所謂「適
    用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背
    ，或與解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有
    爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審理由。次按「確定終局判決所適
    用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人
    亦得提起再審之訴。」固為行政訴訟法第 273  條第 2  項所明定。惟依司法院
    釋字第 185  號解釋：「……確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律
    、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確
    定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由。」及釋字第 188  號解釋
    ：「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲
    請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。」是
    解釋文另就法規定其失效日者，自應從其規定。則司法院釋字第 177  號解釋「
    本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」之意旨，仍
    應以解釋文未明定法規失效日者，對於聲請人方有溯及之效力。如經解釋確定終
    局裁判所適用之法規違憲，且該法規於一定期限內尚屬有效者，自無從單獨對於
    聲請人溯及失其效力。經查司法院釋字第 638  號解釋既已明定，應自該解釋公
    布之日即 97 年 3  月 7  日起，6 個月內失其效力，則其所指違憲之 86 年 5
    月 13 日修正發布之公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則第 8  條
    第 1  項及第 2  項後段規定部分，在該解釋所定期限屆滿前仍屬有效，並非立
    即失效，本院於審判上適用上開查核實施規則之規定，自應受該解釋所定失效期
    限之拘束。而本件原確定判決係略以：「行政機關於符合立法意旨且未逾母法規
    定之限度內，得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以命令定之，惟其內容
    不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制（司法院釋字第 367  號
    解釋參照）。行為時證券交易法第 26 條規定，凡依本法公開募集及發行有價證
    券之公司，其全體董事及監察人二者所持有記名股票之股份總額，各不得少於公
    司已發行股份總額一定之成數。前項董事、監察人股權成數及查核實施規則，由
    主管機關以命令定之。又公開發行公司之全體董事、監察人既為證券交易法第
    26  條第 1  項所規範之義務主體，查核實施規則第 8  條第 1  項規定，以公
    開發行公司之『全體』董事、監察人為規範主體，即全體董事、監察人負有依規
    定期限補足持股成數之義務，違反者依證券交易法第 178  條第 1  項第 4  款
    規定處罰全體董事或監察人，經核與母法之立法意旨並無違背。至於董事、監察
    人以法人身分當選或以法人代表人身分當選者，處罰對象究為該法人董事或負責
    人或代表人，該規則第 8  條第 2  項規定，董事或監察人以法人身分當選者，
    處罰該法人負責人；以法人代表人身分當選者，處罰該代表人。係就處罰對象為
    明確規範，為執行母法有關之細節性規定，並無逾越法律授權範圍。證券交易法
    第 26 條及董監事股權成數規則之立法意旨及目的，係在於增強董事、監察人對
    公司之向心力，穩定公司經營並保障投資人之權益。本件尖美公司 89 年 9  月
    份全體董事持股總數，未達查核實施規則所定之成數標準，尖美公司於 89 年
    10  月 16 日以（89）尖建管字第 0340 號函請全體董事於文到 1  個月內補足
    法定持股數，詎該公司全體董事並未依限補足持股數，再審被告乃對尖美公司全
    體董事處罰鍰 60 萬元。觀之原處分書所載，受處分人為再審原告、王統（以上
    2 人為尖美公司之法人董事中央投資公司之代表人）、張迪善（尖美公司之董事
    百利富投資有限公司之負責人）、王世雄（尖美公司之董事尖美大飯店股份有限
    公司之負責人）等 4  人，均為有一定財力之人士，罰鍰 60 萬元對該 4  人影
    響極其輕微，且又為確保投資人權益所必要，符合法規授權目的，與比例原則尚
    無違背，且係依法裁量之結果，並無不行使裁量權或裁量不當之違法。又原判決
    業於理由內敘明再審被告處再審原告 60 萬元罰鍰，無逾越法律授權之得裁罰額
    度上限，行政裁量之判斷餘地亦無濫用或逾越等情。從而，原審將原決定及原處
    分均予維持，駁回再審原告之訴，核無違誤。」等語為得心證之理由，判決駁回
    再審原告之上訴。本院經核原確定判決所適用當時有效之公開發行公司董事監察
    人股權成數及查核實施規則第 8  條第 1  項及第 2  項後段規定，與該案應適
    用之法規並不相違背，與判例、函釋意旨亦無相牴觸之情形。再審原告主張原確
    定判決有行政訴訟法第 273  條第 1  項第 1  款判決適用法規錯誤之情形，而
    提起再審之訴，尚無可採。次查司法院釋字第 638  號解釋既已明定，應自該解
    釋公布之日即 97 年 3  月 7  日起，6 個月內失其效力，則其所指違憲之 86
    年 5  月 13 日修正發布之公開發行公司董事監察人股權成數及查核實施規則第
    8 條第 1  項及第 2  項後段規定部分，於一定期限內尚屬有效者，自無從單獨
    對於再審原告溯及失其效力，有如前述。則再審原告依行政訴訟法第 273  條第
    2 項提起再審之訴，亦無足取。綜上所述，本件再審之訴為顯無再審理由，應予
    駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第 278  條第 2  項、第 98
    條第 1  項前段規定，判決如主文。
中      華      民      國      98      年     12       月      17      日
（本件聲請書其餘附件略）
抄王廣樹釋憲聲請書
為都市更新事件，聲請人認為最高行政法院 97 年判字第 615  號判例及都市更新條
例（下稱都更條例）第 36 條第 1  項存有違憲爭議，茲依據司法院大法官審理案件
法第 5  條第 1  項第 2  款、第 8  條第 1  項，向  大院聲請補充解釋，並敘明
聲請意旨暨相關事項如下：
壹、聲請解釋憲法之目的
一、查聲請人於 101  年 5  月 25 日依司法院大法官審理案件法第 5  條第 1  項
    第 2  款，向  大院聲請解釋憲法，經  大院作成 102  年 4  月 26 日釋字第
    709 號解釋，合先敘明。
二、聲請人於最高行政法院 100  年度裁字第 1582 號裁定及臺北高等行政法院 98
    年度訴字第 2467 號判決（即據以聲請  大院作成釋字第 709  號解釋之案件）
    中，所據理力爭之主要爭點即有關都市更新公聽會通知之問題，此部分經  大院
    釋字第 709  號解釋宣告都市更新條例第 19 條第 3  項、第 4  項違憲，並於
    理由中明確說明捨棄過往行政法院所主張之發信主義，而認為應採送達主義並舉
    行聽證程序，以符合正當行政程序之要求，始無違憲法保障人民財產權及居住自
    由之意旨。
三、嗣後，聲請人即以  大院釋字第 709  號解釋為據，向最高行政法院提出再審之
    聲請，惟遭最高行政法院 102  年 7  月 5  日 102  年度裁字第 936  號裁定
    駁回，其理由略以  大院釋字第 709  號解釋雖宣告都更條例第 10 條第 1  項
    及第 2  項、第 19 條第 3  項及第 4  項違憲，然而因釋字第 709  號解釋宣
    告上開條文於解釋公布之日起一年內應檢討修正，如逾期未完成者，該部分規定
    失其效力，從而依據最高行政法院 97 年判字第 615  號判例，上述規定於一年
    間尚屬有效，自無從對聲請人據以聲請之案件發生溯及效力，故聲請人所提再審
    之聲請不合法，應予駁回。聲請人認為最高行政法院 102  年度裁字第 936  號
    裁定所援用之最高行政法院 97 年判字第 615  號判例於適用憲法及法律顯有錯
    誤，且不當侵害憲法第 16 條保障人民之權利救濟請求權，故聲請本件補充解釋
    。
四、又，按都更條例第 36 條第 1  項前段規定：「權利變換範圍內應行拆除遷移之
    土地改良物，由實施者公告之，並通知其所有權人、管理人或使用人，限期 30
    日內自行拆除或遷移；屆期不拆除或遷移者，實施者得予代為或請求當地直轄市
    、縣（市）主管機關代為之，直轄市、縣（市）主管機關有代為拆除或遷移之義
    務……」。該條規定在實務上之運作結果，即是都更案件進入權利變換程序之後
    ，實施者會先公告並通知所有權人、限期自行拆除或遷移土地改良物，若實施者
    與所有權人協調不成，所有權人屆時未自行拆遷，實施者即可逕向地方主管機關
    申請代為拆除或遷移土地改良物。聲請人認為此等都更事業實施過程之規範模式
    ，係以公權力強制介入人民間私法契約關係，破壞私法自治原則，同時牴觸憲法
    權力分立原則，且地方主管機關作成此等拆除處分，難認合乎正當法律程序之要
    求，過度侵害土地改良物所有權人受憲法保障之居住權自由及財產權，故於 101
    年 5  月 25 日亦同時針對都更條例第 36 條第 1  項聲請  大院解釋。
五、然而，大院釋字第 709  號解釋卻以：「至聲請人等指摘九十九年五月十二日修
    正公布之都更條例第三十六條第一項前段規定：（略）……有關授權實施者得代
    為或請求主管機關代為拆除或遷移，並課予主管機關代為拆除或遷移義務之規定
    違憲乙節，經查確定終局判決均未適用該項規定，自亦不得以之為聲請解釋之客
    體。」認定聲請人聲請解釋憲法所據之最高行政法院 100  年度裁字第 1582 號
    裁定及臺北高等行政法院 98 年度訴字第 2467 號判決，未適用都更條例第 36
    條第 1  項規定，故此部分之聲請不予受理。
六、前揭最高行政法院 100  年度裁字第 1582 號裁定及臺北高等行政法院 98 年度
    訴字第 2467 號判決雖未於裁判中直接適用都更條例第 36 條第 1  項，惟聲請
    人認為都更條例第 36 條第 1  項之「代拆條款」，實與釋字第 709  號解釋客
    體之都更條例第 10 條第 1  項及第 2  項、第 19 條第 3  項及第 4  項等規
    定具有重要關聯性，故釋字第 709  號解釋具有補充解釋之必要。
七、綜上，聲請人認為前述最高行政法院 97 年判字第 615  號判例及都更條例第
    36  條第 1  項與大院釋字第 709  號解釋間具有「重要關聯性」，且該判例及
    條文顯有違憲疑慮，而具有補充解釋之必要，懇請大院鑒察，惠予受理本件補充
    解釋之聲請，以維人民權利。
貳、疑義之性質、經過及所涉之憲法條文
聲請案件事實：
一、緣臺北市政府依據都更條例第 6  條第 2  款規定，於民國 91 年 10 月 28 日
    公告劃定臺北市士林區前街、後街附近為更新地區，並於 96 年 5  月 1  日核
    准訴外人賴科興申請之「臺北市○○區○○段○小段 771-2  地號等 21 筆土地
    都市更新」事業概要（以下稱系爭都更案）。嗣後樂揚建設股份有限公司（以下
    稱樂揚公司）擬擔任系爭都更案之實施者，主張依據都更條例 19 條及第 29 條
    第 1  項但書等規定，已於 97 年間取得更新單元內私有土地所有權人 73.68%
    及其所有面積 77.83% 之同意，私有合法建築物所有權人 72.34% 及其總樓地板
    面積 79.90% 之同意，符合都更條例第 22 條之同意比例門檻後，擬具該等土地
    都市更新事業計畫及權利變換計畫案，報請臺北市政府核定。全案經提請臺北市
    都市更新及爭議處理審議會審查，決議修正後通過，臺北市政府即以 98 年 6
    月 16 日府都新字第 09830575302  號函核定准予樂揚公司實施本案。
二、聲請人所有之合法建物，坐落於臺北市○○區○○段○小段 803  地號土地內，
    而此建物及土地均為聲請人所有，與上開都更範圍內之其他權利人無涉。惟實施
    者樂揚公司未經聲請人同意，即強行將該等土地納入系爭都市更新事業計畫案之
    範圍內；臺北市政府未查明事實，復未給予聲請人應有之正當法律程序保障，即
    率予核定通過系爭都更事業計畫。聲請人等不服，循序提起訴願、行政訴訟後，
    先後經臺北高等行政法院以 98 年度訴字第 2467 號判決及最高行政法院以 100
    年度裁字第 1582 號裁定駁回確定在案。
三、臺北市政府經樂揚公司申請，即依據都更條例第 36 條及「臺北市政府受理都市
    更新權利變換實施者依都更條例第 36 條請求代為拆除或遷移土地改良物補充規
    定」等法令，以 101  年 3  月 1  日府都新字第 10130390601  號函限期聲請
    人於同年 3  月 18 日前自行完成拆遷，否則將於同年 3  月 19 日起代替實施
    者樂揚公司執行代為拆除作業。臺北市政府嗣於同年 3  月 28 日，以聲請人未
    於期限前自行完成拆遷為理由，強力動員千餘名警力及工程人員，強制實施拆除
    作業，聲請人所有之合法建物即於當日化為殘磚碎瓦。臺北市政府上開強制代拆
    行為，隨即引發社會大眾及輿論之強烈批判，抨擊臺北市政府動用爭議最大之都
    更條例第 36 條「代拆條款」，代替私人拆除民眾合法建物之蠻橫行徑，引起都
    更條例第 36 條是否牴觸憲法第 10 條居住權、第 15 條財產權保障之質疑聲浪
    。
四、另，於  大院作成釋字第 709  號解釋後，聲請人即依據該號解釋意旨，向最高
    行政法院提出再審之聲請，惟遭最高行政法院 102  年 7  月 5  日 102  年度
    裁字第 936  號裁定援用最高行政法院 97 年判字第 615  號判例，認為釋字第
    709 號解釋係採定期失效宣告之方式，故於解釋公布日起一年內，都更條例第
    10  條第 1  項及第 2  項、第 19 條第 3  項及第 4  項等規定仍屬有效，且
    釋字第 709  號解釋效力並不溯及至聲請人據以聲請之案件，聲請人自不得據釋
    字第 709  號解釋提出再審之聲請為由，而駁回聲請人再審之聲請。
、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解
一、大院應受理本件補充解釋之聲請：
（一）都更條例第 36 條與釋字第 709  號解釋客體具有重要關聯性：
      1.按大院釋字第 445  號解釋理由書：「惟人民聲請憲法解釋之制度，除為保
        障當事人之基本權利外，亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的，故其解
        釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為
        審理。」本號解釋闡明大院得受理解釋範圍，應及於具體事件相關聯且必要
        之法條內容者，而不以人民聲請意旨所述者為限。而我國學者楊子慧認為釋
        字第 445  號解釋所稱之「具體事件」，應指聲請釋憲之原因案件，而若由
        人民聲請釋憲程序之法律依據的司法院大法官審理案件法第 5  條第 1  項
        第 2  款文義以論，此處的「具體事件」更確切而言，應指確定終局之法院
        裁判；至所謂「必要之法條內容」，於通常情況下，即如同本號解釋之情況
        ，理論上應係指「與確定終局裁判所適用之法令所在的同法中非為人民聲請
        釋憲客體之其他法條規定內容」。故本號解釋所謂「及於該具體事件相關聯
        且必要之法條內容」，或可理解轉換其意涵為即係「與（原因案件之確定終
        局）裁判相關聯（及於該具體事件相關聯）且為與確定終局裁判所適用之法
        令所在之同法中其他法條內容（必要之法條內容）」（參附件 1）。
      2.次按大院釋字第 535  號解釋理由書：「按人民於其憲法上所保障之權利，
        遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或
        命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，司法院大法官審理案件法
        第五條第一項第二款定有明文。所謂裁判所適用之法律或命令，係指法令之
        違憲與否與該裁判有重要關聯性而言。以刑事判決為例，並不限於判決中據
        以論罪科刑之實體法及訴訟法之規定，包括作為判斷行為違法性依據之法令
        在內，均得為聲請釋憲之對象。就本聲請案所涉之刑事判決而論，聲請人（
        即該刑事判決之被告）是否成立於公務員依法執行職務時當場侮辱罪，係以
        該受侮辱之公務員當時是否依法執行職務為前提，是該判決認定其係依法執
        行職務所依據之法律－警察勤務條例相關規定，即與該判決有重要關聯性，
        而得為聲請釋憲之客體，合先說明。」本號解釋則進一步解釋，若存有違憲
        疑慮之法令與人民聲請所依據之判決有重要關聯性者，應許人民聲請解釋憲
        法。
      3.再按大院釋字第 569  號解釋理由書：「本件聲請人因妨害婚姻案件，認系
        爭確定終局判決所適用之最高法院二十九年上字第二三三三號及二十九年非
        字第一五號判例有牴觸憲法之疑義，聲請解釋。按上開判例係以告訴不可分
        之原則限制人民不得對於與其配偶共犯告訴乃論罪之人提起自訴，其意旨與
        本院院字第三六四號及院字第一八四四號解釋之有關部分相同。上開解釋雖
        非本件聲請解釋之標的，惟與系爭判例關聯密切，為貫徹釋憲意旨，應一併
        納入審查範圍，合先說明。」本號解釋更認定，雖非聲請解釋之標的，但若
        法律、判例與聲請解釋之標的關聯密切，大院可將之一併納入解釋範圍。
      4.又，我國學者吳信華亦贊同以「重要關聯性」作為受理憲法解釋之依據，氏
        認為：「蓋裁判直接依據之法令固係確定終局裁判所適用之法令，但若其他
        法令與該法令相關而為事實或裁判的基礎，或有構成要件與法律效果的關係
        ，或可能同一部法律中有相同之內容及違憲的爭點而有合理的關聯性，大法
        官基於人民權利維護的主觀目的及架構客觀合憲秩序的考量，若予以審查並
        非不合理。」（參附件 2）
      5.查現行都更條例將都市更新案件之程序，分別規定為劃定更新單元、提出都
        市更新事業概要、提出都市更新事業計畫、提出都市更新權利變換計畫等步
        驟，聲請人先前聲請解釋之都更條例第 10 條第 1  項及第 2  項部分，係
        屬於都市更新事業概要階段之規定，惟大院釋字第 709  號解釋以都更條例
        第 10 條第 1  項及第 2  項，與都更條例第 19 條第 3  項及第 4  項規
        範功能間有「重要關聯性」為由，將未經聲請之都更條例關於都市更新事業
        計畫階段之第 19 條第 3  項及第 4  項部分，納入解釋客體。實則都市更
        新事業概要為都市更新事業計畫之前置工作階段，亦為事業計畫可否報核實
        施之前提問題，兩者間確具有「重要關聯性」。
      6.而都市更新事業計畫亦為都市更新權利變換計畫之前提問題，實施者辦理都
        市更新權利變換時，依現行都更條例規定，必須事先或同時提出都市更新事
        業計畫報核，從而依據大院釋字第 709  號解釋之邏輯，都市更新案件自提
        出都市更新事業概要起，至完成都市更新權利變換止，其間程序規定，亦應
        如同都更條例第 10 條第 1  項及第 2  項，與都更條例第 19 條第 3  項
        及第 4  項之規定，具有「重要關聯性」。
      7.再者，學者李建良亦認為依據大院釋字第 709  號解釋之邏輯，有關都更條
        例第 36 條第 1  項「代拆條款」，理應與同法第 10 條第 1  項規範功能
        間有「重要關聯性」，而應納入大院釋字第 709  號解釋範圍內。同時，學
        者林明鏘亦認為都更條例第 36 條，與同法第 10 條及第 19 條間均有「重
        要關聯性」，應一併納入大院審查範圍（參附件 10、 附件 11）。
      8.揆諸上開說明，規範於都市更新權利變換階段中之都更條例第 36 條第 1
        項「代拆條款」，其立法目的係為了加速都市更新權利變換程序之完成，以
        利都市更新目的之達成，自屬於上述都市更新事業概要提出至都市更新權利
        變換程序完成間之規定，即與聲請人先前聲請解釋之都更條例第 10 條第 1
        項及第 2  項規定兼具有「重要關聯性」，而比照都更條例第 19 條第 3
        項及第 4  項，納入大院解釋之範圍。
（二）本件合於  大院作成補充解釋之要件：
      1.按大院 67 年 11 月 24 日大法官會議第 607  次會議決議：「人民對於本
        院就其聲請解釋案件所為之解釋，聲請補充解釋，經核確有正當理由應予受
        理者，得依司法院大法官會議法第 4  條第 1  項第 2  款（按：即現行司
        法院大法官審理案件法第 5  條第 1  項第 2  款）之規定，予以解釋。」
        本次會議決議即為實務認為大法官得依人民聲請作成補充解釋之法源依據。
      2.次按大院釋字第 156  號解釋：「本件前經本院大法官會議釋字第一四八號
        解釋：『主管機關變更都市計劃，行政法院認非屬於對特定人所為之行政處
        分，人民不得對之提起行政訴訟。以裁定駁回。該項裁定，縱與同院判例有
        所未合，尚不發生確定終局裁判適用法律或命令，是否牴觸憲法問題』。聲
        請人等據以向行政法院聲請再審。復經行政法院以原裁定與該院判例並無不
        合等理由，從程序上予以駁回。聲請人等乃再請本院解釋。」本號解釋係同
        一聲請人以先前大院作成之解釋提起再審，經法院駁回後再次聲請補充解釋
        之先例。
      3.其次，有關聲請人依據司法院大法官審理案件法第 5  條第 1  項第 2  款
        聲請補充解釋之要件，參考學者吳信華之見解：「同一當事人欲再聲請補充
        解釋，表示訴訟標的內容同一，當無可能再重新歷經大法官法第 5  條第 1
        項第 2  款『窮盡救濟途徑』之要件……而依補充解釋之本質既在補充先前
        未明或不當之釋字，即不應以聲請人為何人、或是否為原聲請人而有異。」
        （參附件 3）其認為再聲請補充解釋的情形，事實上已無法再以同一訴訟標
        的依一般爭訟程序提起救濟，大院應依職權受理補充解釋之聲請。退步言之
        ，如欲避免補充解釋之聲請與現行司法院大法官審理案件法第 5  條第 1
        項第 2  款規定無法合致之狀況，氏認為在同一人聲請補充解釋時，可例外
        地將「再審」程序解釋為應進行之審級救濟途徑，作為人民聲請解釋憲法要
        件之補充（參附件 4），前揭釋字第 156  號解釋即為一例。
      4.查聲請人於大院作成釋字第 709  號解釋後，旋於 102  年 5  月 24 日，
        依行政訴訟法第 273  條第 2  項規定，針對前揭最高行政法院 100  年度
        裁字第 1582 號裁定聲請再審，遭最高行政法院 102  年度裁字第 936  號
        裁定駁回。則依據前揭釋字第 156  號解釋及學者見解，聲請人實已合於司
        法院大法官審理案件法第 5  條第 1  項第 2  款，同一人民聲請補充解釋
        之要件。
      5.復查，都更條例第 36 條第 1  項與大院釋字第 709  號解釋客體之都更條
        例第 10 條、第 19 條等規定具有「重要關聯性」，已如前述，且聲請人認
        為都更條例第 36 條第 1  項與正當法律程序之要求不合，不僅侵害聲請人
        之居住自由及財產權，更影響權力分立原則，而存有重大違憲瑕疵（詳後述
        ），故參照大院大法官會議第 607  次會議決議，聲請人本件聲請補充解釋
        都更條例第 36 條第 1  項，確有正當理由，釋字第 709  號解釋顯有補充
        之必要，懇請大院准予受理本件補充解釋之聲請。
二、大院釋字第 709  號解釋所採之「違憲定期失效宣告」方式，應溯及聲請人據以
    聲請解釋之案件，故最高行政法院 97 年判字第 615  號判例實屬違憲：
（一）按  大院釋字第 177  號解釋理由書：「次查人民聲請解釋，經解釋之結果，
      於聲請人有利益者，為符合司法院大法官會議法第四條第一項第二款，許可人
      民聲請解釋之規定，該解釋效力應及於聲請人據以聲請之案件，聲請人得依法
      定程序請求救濟。」是本號解釋已闡明  大院依人民聲請所作之憲法解釋，於
      聲請人有利益者，效力及於該聲請人據以聲請之案件，並未區分  大院作成解
      釋之宣告方式。
（二）次按  大院釋字第 455  號解釋大法官翁岳生之協同意見書：「關於本解釋以
      限期立法之方式，諭知有關機關應於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意
      旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依軍人及其家屬優待條例第三十二
      條第二項之授權妥為訂定，亦有若干須補充之處。按憲法為國家最高規範，法
      律、命令或省法規（以下通稱法規）牴觸憲法者無效，法規與憲法有無牴觸發
      生疑義時，由司法院大法官解釋之，此觀諸憲法第七十八條、第七十九條第二
      項、第一百十六條、第一百七十一條至第一百七十三條規定甚明。惟宣告法規
      無效時，若其將使現行法秩序發生紊亂，或對公共利益造成重大影響者，自不
      宜率然為之，而有容許其暫時存在之必要，以避免造成法真空狀態，並維持法
      安定性。本院於解釋憲法時，曾多次對牴觸憲法意旨之法規，僅宣示其牴觸憲
      法之意旨而未宣告其立即失效（例如釋字第二一○號、第二八八號解釋），或
      採定期失效之方式（例如釋字第二一八號、第二二四號、第二五一號、第三六
      五號、第四○二號、第四五二號解釋等），即係本於此項旨趣。……按具有給
      付性質之法規，如因授予特定對象特權而被釋憲者認為違反平等原則時，因此
      本屬額外利益之給予，由釋憲者以宣告該法規無效之方式除去此違憲狀態，固
      無不可。然若該法規所規範者係國家應為之給付，而立法者僅賦予一部分人權
      利，就其他應予包括者則排除在外或漏未規定，此時，由於受益者本有依法請
      求給付之權利，釋憲者如所然宣告此法規失效力，一併剝奪原受益者之權利，
      將更不符合憲法意旨。如前所述，憲法平等原則之旨意，乃在禁止國家權力對
      人民為不合理之差別對待，故因法規違反平等原則所造成之違憲狀態，有時尚
      須有關機關之調整與修正，方能完全除去，以真正達成平等之法秩序。至於此
      等違憲狀態之除去，究應（一）刪除原有賦予權利之規定、（二）將受不利對
      待者納入目前有利之規範中、或（三）重行規定賦予權利之要件，原則上立法
      者應有其自由形成的空間，釋憲者應斟酌個案情形，不宜一律宣告該規範無效
      或逕自將受不利待遇者納入有利之規範中，以免侵害原受益者之權益或干預立
      法者之形成自由。……然本件解釋僅單純宣告系爭函釋違背憲法平等原則之意
      旨，係基於對法規制定者形成自由之尊重，並保障受益者之既得權利，非可謂
      立法者或有關機關得任令此種違憲狀態繼續存在。是以有關機關對於系爭函釋
      與憲法第七條平等原則意旨不符之部分，本應從速檢討修正，以除去其違憲狀
      態。惟為恐有關機關怠於執行修法或立法之職責，致有損人民權益，允宜附加
      期限，課予有關機關修法或立法之義務。本件解釋諭知有關機關於本解釋公布
      之日起一年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依軍
      人及其家屬優待條例第三十二條第二項之授權妥為訂定，即係本此意旨，以限
      期立法之方式，課予有關機關訂定相關規定之義務。有關機關如未能於此期限
      內妥為訂定相關規定，將有國家賠償責任與其他複雜而嚴重之法律責任等問題
      。而在此情形，各級法院於審理有關案件時，亦得基於本解釋之意旨，自行作
      成合憲之裁判，以維護人民之權利。」翁大法官於此特別對於「違憲定期失效
      宣告」之方式作說明，氏認為基於平等原則及信賴保護原則之要求，在給付法
      規有違憲疑慮時，釋憲者自可採取「違憲定期失效宣告」以保障人民之既得利
      益，且此等「違憲定期失效宣告」是特別給予立法者形成自由之作法，並非針
      對法院審理案件之指示，法院於受理有關案件時仍需參考解釋意旨作成合憲裁
      判。
（三）又按法官錢建榮認為依據  大院釋字第 371  號解釋：「憲法為國家最高規範
      ，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司
      法院大法官掌理，此觀憲法第一百七十一條、第一百七十三條、第七十八條及
      第七十九條第二項規定甚明。又法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明
      文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲
      而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務……」所
      示，既然  大院解釋之效力等同於憲法，則依據釋字第 177  號解釋，法院受
      理聲請人因  大院作成解釋後據以聲請再審之案件，即應遵守釋字第 177  號
      解釋意旨，認定該解釋對於聲請人之案件有溯及效力，不受「違憲定期失效宣
      告」方式之限制。其更指出「違憲定期失效宣告」應僅適用於給付行政、授予
      利益處分之法律，而不得適用於刑法或侵害人民權利之法律（參附件 5）。
（四）學者吳信華亦認同上述見解，其更明確指出：「……思考法官遵循憲法第 80
      條依合憲法律審判之意旨……而系爭法律現既已被宣告違憲，即使尚未失效，
      若認聲請之法官再繼續基於其『確信違憲』之法律而繼續審理，則殊難想像、
      亦難謂合於法官依合憲法律審判之要求；同時對此所定期間而言，解釋上當認
      為應主要係對立法者修改法律之期間，而非指法官仍可繼續依此審判之依循。
      」（參附件 6）。
（五）揆諸上開說明，聲請人認為  大院釋字第 709  號解釋對於聲請人屬有利益之
      解釋，且依據釋字第 709  號解釋意旨，都更條例第 10 條第 1  項及第 2
      項、第 19 條第 3  項及第 4  項，因欠缺正當行政程序，造成人民財產權及
      居住自由之侵害，而經  大院宣告違憲，此等規定顯然並非授予人民利益之法
      律，故聲請人據以聲請之案件，自不受「違憲定期失效宣告」之限制，而此等
      有關  大院解釋效力範圍之問題，實與原解釋（即釋字第 709  號解釋）間具
      有「重要關聯性」，從而聲請人自得一併聲請補充解釋。職是，依據  大院釋
      字第 177  號解釋意旨，聲請人認為釋字第 709  號解釋對於聲請人之案件有
      溯及效力，應許聲請人提起再審之聲請。故最高行政法院 97 年判字第 615
      號判例，顯與釋字第 177  號解釋發生牴觸，而不當侵害憲法第 16 條保障人
      民之權利救濟請求權，懇請  大院宣告其違憲，以維人民權益。
三、都更條例第 36 條違反正當法律程序：
（一）按《公民與政治國際權利公約》第 12 條第 1  項、第 3  項分別規定：「在
      一國領土內合法居留之人，在該國領土內有遷徙往來之自由及擇居之自由。」
      「上列權利不得限制，但法律所規定、保護國家安全、公共秩序、公共衛生或
      風化、或他人權利與自由所必要，且與本公約所確認之其他權利不牴觸之限制
      ，不在此限。」對於該條規定的具體適用，聯合國人權事務委員會在 1999 年
      之「第 27 號一般性意見書：遷徙自由」（參附件 7）中，明確指出：「（
      14）第 12 條第 3  款明確指出，限制僅僅有利於可允許的用途是不夠的，它
      們必須是為保護這些意圖而必不可少才行。限制性措施必須符合相稱原則；必
      須適合於實現保護功能；必須是可用來實現預期結果的諸種手段中侵犯性最小
      的一個；必須與要保護的利益相稱」。我國立法院制定之兩公約施行法第 3
      條已規定，不論行政或司法機關在適用兩公約時，都應參照其立法意旨及兩公
      約人權事務委員會之解釋。以上人權事務委員會透過一般性意見所揭示關於居
      住自由保護之意見，自然也在審查都更條例第 36 條違憲與否時，具有極高參
      考價值及拘束力。
（二）次按《經濟社會文化權利國際公約》第 11 條第 1  項規定：「本公約締約國
      確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之食物、衣著
      及住房，並能不斷改善生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現
      ，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要」。對於該條規定之具
      體適用，聯合國經濟社會文化權利委員會在 1997 年「第 7  號一般性意見書
      ：住屋權及禁止迫遷」（參附件 8）中，更明確指出：
      1.「（2）1988 年，聯合國大會在其第 43/181 號決議中通過了《至 2000 年
        全球住房戰略（the Global Strategy for Sheltert othe Year 2000）》
        ，其中承認：「各國政府有基本義務去保護和改善、而不應損害或拆毀住房
        和住區」。《 21 世紀議程（Agenda 21）》 聲稱：「人民應受到法律保護
        ，不得不公平地從他們的家中或土地上被逐出」。在《人類住區議程（
        Habitat Agenda）》中，各國政府作出承諾，『保護所有人不受違法的強迫
        遷離，提供法律保護並對違法的強迫遷離採取補救措施，同時考慮到人權情
        況，如果不能避免遷離，則酌情確保提供其他適當的解決辦法』。人權委員
        會也確認，『強迫驅逐作法構成對人權、尤其是得到適足住房的權利的嚴重
        侵犯』。」
      2.「（3） 『強迫驅逐』一詞……的定義是：個人、家庭乃至社區在違背他們
        意願的情況下被長期或臨時驅逐出他們所居住的房屋或土地，而沒有得到、
        或不能援引適當的法律或其他形式的保護。」
      3.「（4） 強迫驅逐不但明顯地侵犯了《公約》所體現的權利，同時也違反了
        不少公民和政治權利，例如：生命權、人身安全權、私人生活、家庭和住宅
        不受干涉權、以及和平享用財產權等。」
      4.「（14）如果驅逐被認為是合理的，在執行的時候也應嚴格遵從國際人權法
        的有關規定，符合合理和適當比例的一般原則。」
      5.「（15）適當的法律程式上的保護和正當的法律手續是所有人權所必不可少
        的因素，在強迫驅逐等問題上尤為重要，因為它直接涉及兩個國際人權公約
        所承認的一系列的權利。委員會認為，對強迫驅逐所適用的法律程式保護包
        括： （a）讓那些受影響的人有一個真正磋商的機會； （b）在預定的遷移
        日期之前給予所有受影響的人充分、合理的通知； （c）讓所有受影響的人
        有合理的時間預先得到關於擬議的遷移行動以及適當時關於所騰出的房、地
        以後的新用途的情報； （d）特別是如果牽涉到一大批人，在遷移的時候必
        須有政府官員或其代表在場； （e）是誰負責執行遷移行動必須明確地認明
        ； （f）除非得到受影響的人的同意，否則遷移不得在惡劣氣候或在夜間進
        行； （g）提供法律的補救行動； （h）儘可能地向那些有必要上法庭爭取
        補救的人士提供法律援助。」
（三）上述規定分別由《公民與政治國際權利公約》第 12 條、《經濟社會文化權利
      國際公約》第 11 條揭示關於人民居住自由保護、不遭受強制遷移之權利，此
      等規定均承認國家在一定條件上，得對該等權利進行限制。但在限制或剝奪人
      民居住自由權利時，必然會形成強制遷移此等可能違反兩公約之狀況，此時觀
      諸公約及一般性意見之精神，國家負有義務予以落實者，應分別為「保障人民
      有權選擇並居住於適當的住所」，以及「反對不經法律程序保障」之強制遷移
      。對於後者，國家不得執行違反國內法律之強制遷移，其情形包括違反比例原
      則，強制遷移並非國家可選擇手段中侵犯性最小，或強制遷移手段與國家欲落
      實之目的不成比例。而即使在形式上國家依據法律辦理之狀況下，也必須提供
      人民適當之法律保護措施；其方式不僅包括給予適當、合理且即時之補償，正
      當法律程序之落實更顯重要。是以國家在執行拆遷前，應給予受影響民眾接受
      通知、表達不同意見、參與磋商、準備搬遷，以及不同意遷移之人有權利進行
      法律救濟。
（四）現行都更條例第 36 條容許都更案件進入權利變換程序後，實施者公告、通知
      所有權人限期自行拆遷移土地改良物，逾期不為自行拆遷、協調又不成立者，
      即可直接由地方主管機關介入代為執行拆遷。換言之，此一直接剝奪人民合法
      建物之財產權利，以及直接侵害人民居住權利、形成聯合國經濟社會文化權利
      委員會在第 7  號一般性意見書中所稱「嚴重侵犯得到適足住房權利」之強制
      驅逐，現行法律給予被命遷移者之程序保障極為薄弱，不但所有權人針對拆遷
      通知提起之法律救濟請求，完全無法阻止地方主管機關執行拆遷作業，甚至地
      方主管機關毋需取得獨立、中立之法院同意，即可逕行拆除土地改良物。
（五）對照國外法制，包括在美國、日本及中國，現行法律均要求必須由主管機關提
      出聲請，經過法院審查、裁決並取得同意後，方得執行拆遷作業。而對照我國
      現行建築法制，在實務上最常見之違章建築拆除案件中，建築法授權主管機關
      可違背所有權人之意願，經通知限期拆除而不為拆除後，即逕行由政府代為拆
      除該違章建築。相較於違章建築，都更條例第 36 條所牽涉之爭議，卻是享有
      合法建物所有權人之權利保障，以及能否在違背其意願之狀況下，由政府剝奪
      其財產權及居住權利。然而，都更條例第 36 條卻將拆除合法建物之程序保障
      ，壓低至等同於違章建築之拆除程序，允許實施者通知所有權人限期自行拆遷
      卻逾期未拆遷者，即可申請地方主管機關直接發動代為拆遷之強制力。若合法
      建物所有權人在憲法上之財產權保障密度，應該比違法建物所有權人之保障密
      度更強、更高且周全，基於剝奪人民任何權利前都必須踐履之正當法律程序保
      障原則，地方主管機關在發動都更條例第 36 條之強制代拆權力前，至少經過
      獨立、中立之法院審查，並取得同意後，再進行拆遷，方能形成更綿密之程序
      保障。現行都更條例第 36 條允許地方主管機關只需完成通知、申請等行政程
      序後即可進行拆遷，強令擁有合法建物所有權之人民遷移，欠缺法院由第三者
      角度進行事前審查及監督，在限制人民財產權及居住權方面之程序保障，顯然
      不足。
（六）退步言之，即使不問地方主管機關為辦理都市更新而實施之強拆行為，是否應
      適用「法官保留」原則，但現行都更條例第 36 條提供予房屋所有權人之程序
      保障，仍嫌過於薄弱。如上所述，對於《經濟社會文化權利國際公約》第 11
      條所宣示「確認人人有權享有適當住房」之締約國義務，聯合國經濟社會文化
      權利委員會在第 7  號一般性意見書中，要求國家若不得不採取強制遷移之手
      段，仍必須對人民提供適當法律程序保護，並循正當法律手續辦理，包括提供
      法律上之補救，以及提起訴訟時之法律援助。然而由本案爭議過程即可發現，
      地方主管機關一旦發動都更條例第 36 條之強制代拆權力，不同意參與都更之
      民眾即使對此代拆處分循序提起行政救濟，也無法阻止該處分之執行。換言之
      ，在現行都更條例之強制代拆程序中，即使是合法建物所有權人，也無法獲得
      即時性之司法救濟，亦無從引入司法機關針對地方主管機關之代拆決定進行立
      即性之審查。觀諸都市強拆爭議同樣甚為激烈之中國，最近在修訂《城市房屋
      拆遷管理條例》時，專家學者普遍認為若無法修正為主管機關須取得法院同意
      後方得進行拆遷，至少也應規定房屋所有權人一旦對拆遷處分提起司法救濟，
      法院應在短時間內作出裁決，主管機關只有在法院維持處分時，方得開始進行
      拆遷。對比之下，我國現行都更條例第 36 條欠缺即時性之法律救濟途徑，地
      方主管機關違背房屋所有權人意願進行拆遷時，所有權人未獲得合理、有效之
      法律補救，難認已符合上述第 7  號一般性意見書所揭示「適當的法律程序保
      護」。
（七）綜上，現行都更條例第 36 條允許地方主管機關只需完成通知、申請等行政程
      序，即可立即執行拆遷，強令擁有合法建物所有權之人民被迫遷移、被剝奪居
      住權及財產權利。對照《公民與政治國際權利公約》及《經濟社會文化權利國
      際公約》分別揭示對於人民選擇居所、擁有適當住所及不被強制遷移之權利保
      障，都更條例第 36 條對不同意遷移之民眾所提供之程序保障，顯然嚴重不足
      ，民眾在居住權利遭到剝奪之過程中，也無法引入來自中立、客觀角度之法院
      審查，或獲得即時性之法律救濟，已導致法律有違反兩公約及一般性意見書解
      釋的狀況，應有必要透過憲法解釋機關釐清此等法律違憲爭議。
四、都更條例第 36 條牴觸權力分立原則：
（一）按「權力分立」作為現代法治國家之憲政原則，基本精神為各種國家公權力應
      分散由不同機關行使，不得集中同一機關。我國憲法也採取相似之「五權分立
      」基本精神，將國家權力分由行政、立法、司法、監察及考試等五個不同機關
      行使。其中依據憲法第 77 條規定，司法權掌有民事、刑事、行政訴訟審判及
      公務員懲戒之權責。是以「審判」既為司法權之核心，具有中立、被動、依據
      客觀法律進行判斷之本質，行政機關自然不得行使此一審判權力。同理，在私
      人彼此間之民事爭議中，或在人民與政府間之公法爭議中，也只能由司法權行
      使仲裁者及審判者之角色，不得由行政機關直接對爭議作成具有拘束力及執行
      力之決定。行政權所能涵蓋的範圍，至多只能在事後負責執行司法機關所為之
      裁判，例如民事強制執行程序（此部分在我國目前由法院以「司法行政權」的
      方式行使），或行政執行程序。
（二）循上述原則可知，私人與私人間一旦發生私法上爭議，當事人若決定循司法途
      徑解決、同意由國家出面紛爭解決，此時在國家權力之功能分配上，將只能由
      法院作成最終裁決。行政機關既然不具備司法權性格，應不得在爭議中擔任仲
      裁者及審判者之角色，更不可在立場上偏向任何一方私人、代替某一方私人執
      行其在爭議中之立場，否則即可能牴觸權力分立原則。同理，在現行都更條例
      之架構下，因現代國家已無能力親自實施、執行都市更新事業，普遍委由私人
      建商擔任都更事業之實施者（都更條例第 9  條），一旦實施者欲拆除權利變
      換範圍內之土地改良物，房屋所有權人卻不願配合都更事業，在法律關係上即
      形成私人（建商、實施者）與私人（土地改良物所有權人）間之私法上爭議，
      行政機關應不得在此爭議中擔任仲裁者，遑論立於實施者之立場處理爭議，或
      純為實現實施者在此爭議中之利益。換言之，都更條例第二章（劃定更新地區
      ）、第三章（實施都更事業）固然均為國家透過公權力之行使，以促進第 1
      條所宣示之「公共利益」，性質上屬於公法事件，但都更條例第 36 條所涉之
      拆遷爭議，卻是源於實施者與房屋所有權人對於都更事業實施方式所持之立場
      不同，具有私法爭議性質。實施者面對房屋所有權人不願自行拆遷之私法爭議
      ，應僅能透過司法機關行使「審判權」之憲法功能解決之，而非直接由行政機
      關以行使國家高權之方式介入。
（三）然而，都更事業實施者與房屋所有權人之間，一旦發生應否拆除權利變換範圍
      內之土地改良物爭議，現行都更條例第 36 條採取之解決模式，是實施者公告
      、通知所有權人限期自行拆遷而不拆遷時，即可申請由地方主管機關直接代為
      拆遷房屋。此等法律設計之爭議解決模式，至少在以下三個面向上，都牴觸上
      述權力分立之憲法基本原則，並混淆行政機關、司法機關彼此在憲法權力方面
      之功能區隔：
      1.都更條例第 36 條第 1  項前段規定：「權利變換範圍內應行拆除遷移之土
        地改良物，由實施者公告之，並通知其所有權人、管理人或使用人，限期
        30  日內自行拆除或遷移；屆期不拆除或遷移者，實施者得予代為（拆除或
        遷移）……」。依據此一規定，對於因所有權人不願參與都更，導致在權利
        變換範圍內應行拆遷之房屋，實施者取得逕行拆除之權力。但如上所述，實
        施者與房屋所有權人間因房屋是否拆遷而發生私法上爭議，何以實施者可在
        爭議未經司法機關解決前，即直接取得拆除他人房屋之權力？都更條例第
        36  條牽涉之強制拆遷權力，涉及對人民居住權及財產權利之剝奪；在現代
        法治國家中，此等剝奪人民權利之高權行為，已收回而只能由政府行使，都
        更條例第 36 條如何能授權由私人逕行行使？更有甚者，都更條例面對此等
        私法爭議，卻完全偏向實現實施者之利益，而非保障土地改良物所有權人之
        權利，法律採取之立場更屬偏頗，未平等兼顧人民權益。就此，都更條例授
        權作為私人之實施者，直接行使只有國家機關可實施之財產權及居住權剝奪
        行為，違反高權行為應回收單獨由國家行使之法治基本原則，自屬明顯違憲
        。
      2.此外，都更條例第 36 條第 1  項對於權利變換範圍內所有權人不願自行拆
        遷房屋之狀況，原則上係由實施者進行拆遷，例外方由實施者申請地方主管
        機關代為執行拆遷。是以強行拆遷原則上屬於私權爭議，基於私法自治原則
        ，應由實施者與所有權人自行協商處理。依此將強行拆遷定位為實施者與房
        屋所有權人間之私法爭議，依據權力分立原則，此時實施者既不得自己行使
        代為拆遷之國家高權行為，若仍欲實現強行拆遷所代表之利益，實施者即應
        循司法途徑，由司法機關基於仲裁者之地位作成應否執行拆遷之決定、取得
        執行名義後，再由執行單位據以執行。然而，都更條例第 36 條允許實施者
        略過司法權進行審判之程序，直接讓行政機關介入代替實施者執行拆遷，不
        但有違「私法爭議應先由司法機關完成判斷後方得執行」之權力分立原則，
        形成「行政機關自己裁決、自己執行」之荒謬狀況，也破壞行政機關在私法
        爭議中原本之中立立場，直接立於實現實施者之利益執行拆遷，而非保護爭
        議另一方即房屋所有權人之利益。再對照在違章建築拆除案件，爭議存在於
        違章建築所有權人與政府之間，性質屬於公法上爭議，行政機關自得基於國
        家高權之立場直接作成行政處分、逕行拆除違章建築；但都更條例第 36 條
        所涉卻是實施者與合法建物所有權人間之私法爭議，若可不經司法機關為仲
        裁或審理後即直接交由行政機關執行，難道在一般民事糾紛中，均可由行政
        機關任意代替爭議之某一方執行、實現其利益？由此益見都更條例第 36 條
        所設計私法爭議解決模式之不合理，並因行政機關可以「自己作自己的法官
        」，而嚴重牴觸權力分立原則！
      3.上述都更條例第 36 條設計之私法爭議解決模式，在實務上呈現之諸多瑕疵
        弊病，已在本件爭議中暴露無遺。詳言之，都更條例第 36 條要求實施者可
        申請地方主管機關代為拆遷，後者甚至負有義務代為拆遷，實際結果就是地
        方主管機關與實施者將處於立場高度一致之狀態，不可迴避地形成牢固之利
        益共同體。執行面上最大之弊病，在於都更條例第 36 條之強制拆遷權力是
        否即將發動，完全繫諸實施者是否提出申請。但強制拆遷之決策過程既然完
        全單方面由實施者及地方主管機關作出，即導致爭議另一方之房屋所有權人
        被排除在決策過程外，自始就在行政程序中處於極端不利益之地位。另一方
        面，實施者取得強制拆遷權力之發動權，在行政程序中具備無比優越之地位
        ，更導致都更條例第 36 條之國家高權行為被澈底商業化，發動、決策及實
        施等各個面向，完全取決於實施者之商業、利潤甚至利益最大化之判斷。都
        更條例原本欲實現之公共利益因此遭到商業化，公共利益與商業利益之界線
        嚴重混淆，甚至遭到後者綁架。因此，現行都更條例第 36 條之制度設計模
        式，使地方主管機關無從落實同法第 1  條揭示之公共利益原則，並因授權
        行政機關可逾越權限，對強行拆遷權力享有完全之仲裁及執行權限，破壞權
        力分立原則，而牴觸憲法基本結構。
（四）再者，參照立法院公報第 87 卷第 42 期院會紀錄（參附件 9），當年都更條
      例第 36 條（當時草案規定於第 34 條）之立法，係參考平均地權條例第 62
      條之 1  規定，明定於都市更新單元權利變換範圍內，應行拆遷之土地改良物
      之拆遷及補償規定，由此可知，早在 87 年都更條例立法前，立法者即未釐清
      都市更新事業之私法性格，而將平均地權條例第 62 條之 1  對於重劃區內之
      土地改良物或墳墓，得由主管機關代為拆除或遷葬之規定，逕行移植於都更條
      例。立法者此等疏忽，使今日都更條例第 36 條發生同為私人之實施者與所有
      權人間之都更事業私權爭議，卻由公行政主體之行政機關，得於未經中立之法
      院審理前，即可依實施者申請逕行拆除所有權人之建築物，而形成強制驅離、
      迫遷之結果。
（五）對於前述都更條例第 36 條所存之違憲爭議，我國公法學者林明鏘教授即為文
      批評，氏認為：「如果從都更實施者與都更單元內所有權人法律關係是一種私
      權關係出發的話，私權紛爭若由法院判決確定者，其強制執行，應由法院為之
      ，都更條例第 36 條卻規定由審議之行政機關，有代為民間實施者拆除及遷移
      義務，其法理依據何在？……立法機關嚴重遺忘：民間實施者對非都更計畫區
      域所進行的重建，不是為都市機能的公共利益，而是謀取少部分私人之利益，
      而且更課以監督及審議機關代為強制拆除不同意都更所有權人之房屋，簡直就
      是現代版的『助紂為虐』、『劫貧濟富』，在沒有明顯公共利益的迫切需要下
      ，動用警察權與公權力，亦與『不介入私權原則』、『警察補充性原則』背道
      而馳！都更條例第 36 條規定，既無任何法理或正當性之依據，又與公共利益
      無關，此種借用公權力拆屋條款，很明顯違反憲法第 23 條之公益原則與比例
      原則，似應予以修正。」該文結論並認為都更條例第 36 條應予刪除（參附件
      10）。
（六）我國學者李建良教授，亦採取類似見解，氏認為：「近代法治國家的法律制度
      ，係建立在『國家權力獨占』的原則上，除急迫情形，須自力救濟者外，強制
      力由國家獨占，強制執行僅得由公權力實施之，但須有『執行名義』，始得為
      之，以資節制。……這套法治國家的常規，在都市更新法制之下，似乎有欠章
      法。從法律條文表面觀之，都更條例基本上是將國家的強制權力交到『實施者
      』（私人、建商）手上。然立法者究竟是基於何種立法例，炮製出『私人』的
      合法暴力？此種『私人暴力』的法理根基何在？是否顛覆『文明法治』的權力
      邏輯，回到『萬民對抗萬民』（bellum omniumcontra omnes） 的野蠻狀態？
      ……從憲法保障基本權的觀點以言，更須進一步指出，國家（立法者）基於公
      益目的而強行改變私法自治之內在結構，為多數人之私法權利加持，使其份量
      凌駕於少數人的私法權利之上，並不會使『私權利』直接轉換成『公權力』，
      使少數人之『私法上義務』質變成『公法上義務』，除非主管機關依法律之授
      權直接作成下命性之規定或處分。換言之，都市更新的（民間）實施者並非受
      委託行使公權力之私人，其仍是私權利的主體，參與都市更新的多數與少數之
      間的法律關係，依舊是私權關係，主管機關對於人民所提都市更新事業概要及
      事業計畫所為之核准或核定，至多是確認並形成一定之私法關係及請求權，而
      非主管機關自身實施之都市更新，也因此除經法院裁判者外，單純之核定處分
      尚不足以產生得為強制執行之法效力。」（參附件 11） ，揆諸上述學者見解
      ，皆指出都市更新事業實施者與所有權人間本為私權關係，其間所發生私權爭
      議，應回歸私法自治原則，由當事人自行協商解決，或以訴訟方式進行請求，
      然而都更條例第 36 條卻允許實施者向主管機關申請，以公權力強制介入私權
      爭議，更得以公權力強制拆遷所有權人之建物，此等都市更新實施模式已違反
      公益原則、比例原則，並破壞私法自治結構及權力分立原則，自屬違憲。
（七）而  大院 101  年 4  月 20 日於內政部召開都市更新修法方向座談會中所提
      之書面意見亦表示：「自辦更新，係由實施者……與權利關係人間似屬私法關
      係；有學者逕稱類似民法上合夥契約或社團契約，並非受委託行使公權力之情
      形。主管機關則站在第三者監督之立場，並不負責實施。至於主管機關對計畫
      之核定，雖定性為行政處分，然與一般行政機關基於監督立場對於私法行為之
      核准，似無不同。例如主管機關雖以行政處分核准私法人之設立，仍不影響其
      私法性質。從而，都市更新事業團體因實施更新計畫所為之拆遷，應認係以私
      法關係為基礎，依現行法制尚難以該計畫內容作為執行名義，如考慮由法院介
      入，亦應依自辦更新之私法性質為制度之安排。」顯示大院亦認為自辦都市更
      新案件之本質為私法性質，主管機關僅站在監督之立場，不得代為實施執行拆
      遷。學者張杏端更進而批評都更條例第 36 條，氏認為：「……既然是私法性
      質，則實施者因實施計畫所為之拆遷，當然是私法行為；既然拆遷是私法行為
      ，法條規定直轄市、縣（市）主管機關受理實施者請求代為拆除或遷移後，直
      轄市、縣（市）主管機關有代為拆除或遷移之義務，凸顯出『政府公部門有代
      為執行私法行為主義務』之不合邏輯的現象。」（參附件 12）。
（八）再者，學者程明修稱都更條例第 36 條第 1  項之結構是「偏頗的結構」，氏
      認為實施者申請主管機關代為拆除時，該條文常被解釋為主管機關即有拆除之
      義務，然而法律文字之義務，未必代表行政行為已無裁量空間，行政機關在受
      理實施者申請時，未必要立即進行代為拆除之行為，反而是必須先考量代為拆
      除有沒有追求「公共利益」之必要性，且此等「公共利益」不能是行政機關單
      方面解讀之公共利益，還必須具備一定執行的正當性及必要性（參附件 13）
      。律師黃虹霞更直指問題核心，氏認為由都市更新條例之立法目的論：「都市
      更新條例第 36 條第 1  項本身沒有揭示強制遷移拆除之目的，只能回歸該條
      例之第 1  條觀察，即充其量係增進公共利益……而就都市更新條例第 36 條
      第 1  項規定言，即使符合『增進公共利益』要件，但憲法第 23 條之要件除
      了必須是為增進公共利益之目的外，另必須是強制遷移及拆除，是『增進公共
      利益』所必要，單純增進公共利益不能作為侵害他人自由權及財產權之理由。
      」其更指出聲請人之個案，似乎只是提升實施者及同意參加更新者的利益而已
      ，聲請人遭臺北市政府強制代為拆除，是否合於必要性之要求，誠有疑問（參
      附件 14）。
（九）綜上，都更條例第 36 條顯然仍採取實務上較常見之違章建築處理模式，允許
      地方主管機關立於高權地位，逕行實施強行拆除及遷移之權力。然而，違章建
      築案件在性質上屬於國家與所有權人間之公法上爭議，主管機關本享有自行作
      成處分、據以執行之權限。但都更條例第 36 條所牽涉者卻是私人與私人之私
      法爭議，實不得仍採取相同規範模式，否則將使地方主管機關對私法爭議取得
      「自己裁決、自己執行」之權限，破壞行政權與司法權之界限，並牴觸「私法
      爭議應先由司法機關完成判斷後方得執行」之權力分立原則。此外，都更條例
      第 36 條移動地方主管機關在強行拆遷爭議中之地位，直接與實施者之利益結
      合，並可排除、剝奪房屋所有權人之利益，更嚴重扭曲、破壞都市更新制度最
      初欲落實之公共利益原則。凡此，顯示都更條例第 36 條實有違憲疑義，應有
      必要透過憲法解釋機關釐清此等法律違憲爭議。
肆、結論
    都市更新制度之本意，係社區住民形成更新該地區老舊房屋之共識後，所共同進
    行改善居住環境之行為，是以都市更新之發動者應為當地居民，而非以追逐利益
    最大化為首要目標之實施者。但在我國現行制度下，實施者始終立於主導角色，
    地方主管機關非但不願協助保護居民之居住權利，亦未嘗試介入與實施者間之協
    調，反而竟與開發者配合無間，動輒搬出強硬之都更條例第 36 條「強拆條款」
    威脅拒絕搬遷之住戶，進而升高實施者為追逐私利而大舉圈地之企圖，並使實施
    者與居民間進行協調之可能性喪失殆盡。故本件聲請人所涉之系爭都更案實具有
    指標性意義，並將影響國內其他都更案件之執行進程，亟待  大院正視，針對都
    更條例第 36 條是否違憲作成解釋，以釐清爭議。
    綜上所述，都更條例第 36 條規定，已違反憲法對於正當法律程序之要求，並牴
    觸權力分立原則、憲法第 10 條關於居住權保障、第 15 條關於財產權保障、第
    23  條比例原則以及兩公約之相關規定，懇請  大院依法賜予解釋，宣告其違憲
    失效，以保障人民之基本權利，並維憲政根基。
關係文件：
附件 1：楊子慧，〈裁判重要關聯性作為憲法訴訟中限制的程序要件〉，《憲政時代
        》，31  卷 2  期，94  年 10 月。
附件 2：吳信華，〈「人民聲請釋憲」：各項爭議問題（下）〉，《月旦法學教室》
        ，72  期，97  年 10 月。
附件 3：吳信華，〈再論「補充解釋」〉，《憲法訴訟專題研究（一）－訴訟類型》
        ，98  年 10 月。
附件 4：吳信華，〈論大法官釋憲程序中的「補充解釋」〉，《憲法訴訟專題研究（
        一）－訴訟類型》，98  年 10 月。
附件 5：「贏了訴訟、輸了官司？－大法官定期宣告失效與個案救濟」座談會會議紀
        錄，《月旦法學雜誌》，193 期，99  年 6  月。
附件 6：吳信華，〈大法官「違憲定期失效宣告」後法院案件審理的問題〉，《台灣
        法學雜誌》，155 期，99  年 7  月。
附件 7：《公民與政治權利國際公約》第 27 號一般性意見。
附件 8：《經濟社會文化權利國際公約》第 7  號一般性意見。
附件 9：《立法院公報》第 87 卷第 42 期院會紀錄（節錄，頁 365-367）。
附件 10： 林明鏘，〈都市更新之公共利益－兼評司法院大法官釋字第 709  號解釋
          〉，《台灣法學雜誌》，第 227  期，102 年 7  月。
附件 11： 李建良，〈都市更新的正當法律程序（中）－釋字第 709  號解釋〉，《
          台灣法學雜誌》，第 228  期，2013  年 7  月。
附件 12： 張杏端，〈都市更新修法三大重要課題之探討〉，《台灣環境與土地法學
          雜誌》，第 3  期，101 年 9  月。
附件 13： 「都更條例的法制修法與機制探討」座談會，《台灣環境與土地法學雜誌
          》，第 3  期，101 年 9  月。
附件 14： 黃虹霞，〈公寓大廈之重建，由海砂屋重建個案談起－與文林苑案相關之
          都市更新條例第 36 條規定之比較〉，《萬國法律》，101 年 8  月。
  謹  呈
司  法  院
                                    聲  請  人  王  廣  樹
                                    訴訟代理人  詹  順  貴  律師
                                                翁  國  彥  律師
                                                黃  昱  中  律師
中      華      民      國      103     年      4       月      8       日
（附件）
最高行政法院裁定                                    102 年度裁字第 936  號
    聲  請  人  王  廣  樹
                王  清  泉
                王  治  平
    共      同
    訴訟代理人  詹  順  貴  律師
                翁  國  彥  律師
                李  明  芝  律師
上列聲請人因與相對人臺北市政府間都市更新事件，對於中華民國 100  年 6  月
30  日本院 100  年度裁字第 1582 號裁定，聲請再審，本院裁定如下：
    主  文
再審之聲請駁回。
再審訴訟費用由聲請人負擔。
    理  由
一、按本院裁定有行政訴訟法第 273  條所定情形者，得依同法第 283  條準用再審
    程序之規定，聲請再審。次按「確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大
    法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。」為同法
    第 273  條第 2  項所明定。惟依此規定提起再審之訴者，須解釋文未另定違憲
    法令失效日者，對於聲請人據以聲請之案件方有溯及之效力。如經解釋確定終局
    裁判所適用之法規違憲，且該法規於一定期限內尚屬有效者，自無從對於聲請人
    據以聲請之案件發生溯及失其效力。（本院 97 年判字第 615  號判例參照）。
二、相對人於民國 91 年 10 月 28 日依行為時都市更新條例第 6  條第 2  款規定
    ，公告劃定「士林區‧前街、後街附近更新地區（捷運淡水線西側）」，並於
    96  年 5  月 1  日核准訴外人賴科興申請之「臺北市○○區○○段○小段
    771-2 地號等 21 筆土地都市更新」事業概要。嗣樂揚建設股份有限公司擬擔任
    實施者，於 97 年 1  月 4  日舉辦事業計畫及權利變換計畫公聽會，在取得更
    新單元內私有土地所有權人 73.68％及其所有面積 77.83％同意，私有合法建築
    物所有權人 72.34％及其總樓地板面積 79.90％同意，符合同意比例門檻後，報
    請相對人核定；相對人續辦理公開展覽 30 日，並舉辦公聽會，聽取民眾意見後
    ，將全案提請臺北市都市更新及爭議處理審議會決議修正後通過，相對人於 98
    年 6  月 16 日以府都新字第 09830575302  號函（即原處分）核定准予實施者
    即樂揚建設股份有限公司實施本案。王國雄及聲請人不願所有坐落臺北市○○區
    ○○段○小段 803、801 地號土地及地上建號 10474、10475、11076  等合法建
    築物納入上開都市更新事業計畫案之範圍內，循序提起行政訴訟，經臺北高等行
    政法院 98 年度訴字第 2467 號判決（下稱原判決）駁回。渠等仍表不服，提起
    上訴，經本院以 100  年度裁字第 1582 號裁定（下稱原確定裁定）駁回在案。
    聲請人以司法院釋字第 709  號解釋為據，以原確定裁定有行政訴訟法第 273
    條第 2  項再審事由，聲請本件再審。
三、聲請人聲請意旨略謂：本件聲請人以都市更新條例部分條文有違憲之虞，向司法
    院大法官聲請解釋，嗣司法院作成釋字第 709  號解釋（下稱 709  號解釋），
    宣告都市更新條例第 10 條第 1  項、第 2  項，第 19 條第 3  項、第 4  項
    之規定違憲，依司法院釋字第 177  號、第 185  號解釋意旨，709  號解釋對
    聲請人據以聲請大法官解釋之原判決有個案效力，聲請人即得據該解釋聲請再審
    。又 709  號解釋雖就上開都市更新條例規定違憲部分，為 1  年定期失效之宣
    告，惟按司法院釋字第 592  號解釋意旨，為賦予聲請人救濟途徑，對於據以聲
    請解釋之原判決例外有溯及效力，故聲請人自得據此，依行政訴訟法第 273  條
    第 2  項規定聲請再審。而 709  號解釋係於 102  年 4  月 26 日作成，依行
    政訴訟法第 276  條第 1  項及第 3  項之規定，本件聲請再審未逾法定不變期
    間。又 709  號解釋雖為定期失效之宣告，然並不影響司法院釋字第 287  號解
    釋意旨，本案應類推適用該號解釋，即司法院大法官就法律所為之憲法解釋，應
    自法律生效之日起適用，而將 709  號解釋之效力溯及適用於本案。再者，依原
    判決及原確定裁定之見解，認為依行為時都市更新條例第 19 條第 3  項舉辦公
    聽會之目的，僅係聽取民眾意見，並無法律上拘束力，更新計畫範圍內之所有權
    人不因未參與公聽會而無從表示意見。惟按 709  號解釋意旨，行為時都市更新
    條例第 19 條第 3  項規範之公聽會及陳述意見方式，對主管機關僅具參考，而
    欠缺以聽證方式作成紀錄並載明決定所採之理由等嚴格法定程序，故不符合憲法
    要求之正當法律程序而違憲。是原判決及原確定裁定不僅適用經 709  號解釋宣
    告違憲之行為時都市更新條例第 19 條第 3  項規定，且對於上開條文之適用亦
    違反該號解釋所要求之正當法律程序，而有判決適用法律不當之違法。再者，原
    判決及原確定裁定認為，依行為時都市更新條例第 19 條第 3  項之規定，公聽
    會之通知採發信主義並無不當，而應受通知者有無收受該通知在所不問。惟按
    709 號解釋，上開規定未向實施都市更新事業計畫範圍內之所有權利人分別就系
    爭都市更新計畫相關資訊為送達，亦違反憲法上正當法律程序之保障。是原判決
    及原確定裁定之見解，顯與 709  號解釋意旨相違，亦與憲法保障人民居住自由
    及財產權之意旨不符，為此，請求廢棄原判決及原確定裁定；撤銷原處分及訴願
    決定關於聲請人所有坐落臺北市○○區○○段○小段 803、801 地號土地及
    10474、10475、11076 建號建物部分之核准實施都市更新決定。
四、本院按：（一）聲請人不服原處分提起行政訴訟，經原判決及原確定裁定駁回確
    定在案，乃以原確定裁定所適用之都市更新條例相關規定違憲之虞，聲請解釋，
    經司法院作成 709  號解釋：「中華民國 87 年 11 月 11 日制定公布之都市更
    新條例第 10 條第 1  項（於 97 年 1  月 16 日僅為標點符號之修正）有關主
    管機關核准都市更新事業概要之程序規定，未設置適當組織以審議都市更新事業
    概要，且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，與憲法要求之
    正當行政程序不符。同條第 2  項（於 97 年 1  月 16 日修正，同意比率部分
    相同）有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率之規定，不符憲法要
    求之正當行政程序。92  年 1  月 29 日修正公布之都市更新條例第 19 條第 3
    項前段（該條於 99 年 5  月 12 日修正公布將原第 3  項分列為第 3  項、第
    4 項）規定，並未要求主管機關應將該計畫相關資訊，對更新單元內申請人以外
    之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達，且未規定由主管機關以公開方式
    舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀
    錄，說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核定之都市更新事業計畫，分別
    送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關
    及預告登記請求權人，亦不符憲法要求之正當行政程序。上開規定均有違憲法保
    障人民財產權與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分，於
    本解釋公布之日起 1  年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力。」
    是上開解釋宣告行為時都市更新條例第 10 條第 1  項、第 2  項及第 19 條第
    3 項前段規定，不符憲法要求之正當行政程序，有違憲法保障人民財產權與居住
    自由之意旨，應於該解釋公布之日（即 102  年 4  月 26 日）起 1  年內檢討
    修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力，則司法院解釋所指違憲之行為時都
    市更新條例第 10 條第 1  項、第 2  項及第 19 條第 3  項前段規定，在該解
    釋所定期限屆滿前仍屬有效，並非立即失效，參酌前述本院 97 年判字第 615
    號判例意旨，該被解釋為違憲之上揭規定，無從對於聲請人據以聲請之案件發生
    溯及失其效力。聲請人主張應類推適用司法院釋字第 287  號解釋，將 709  號
    解釋之效力溯及適用於本案云云。惟按，司法院釋字第 287  號解釋，係在說明
    行政主管機關就行政法規所為釋示，乃在闡明法規之原意，因此，應自法規生效
    之日起有其適用。至於司法院解釋，係就關於「適用憲法發生疑義事項」、「關
    於法律或命令有無牴觸憲法之事項」、「關於省自治法、縣自治法、省法規及縣
    規章有無牴觸憲法之事項」為解釋，並非針對主管法規為釋示，性質上與行政函
    釋不同，自不得類推適用司法院釋字第 287  號解釋，將 709  號解釋之效力溯
    及自法律生效之日，聲請人上揭主張，尚不足採。從而，聲請人依行政訴訟法第
    283 條規定準用同法第 273  條第 2  項之規定聲請本件再審，為無理由，應予
    駁回。至於聲請人對於原判決依行政訴訟法第 273  條第 2  項之規定提起再審
    之訴部分，另裁定移送於臺北高等行政法院，併此敘明。
五、據上論結，本件聲請為無理由。依行政訴訟法第 283  條、第 278  條第 2  項
    、第 104  條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條、第 85 條第 1  項前段，裁定
    如主文。
中      華      民      國      102     年      7       月      5       日
（本件聲請書其餘附件略）
抄黃益昭釋憲聲請書
內容說明：
 （1）聲請解釋憲法之目的。
      最高行政法院 98 年度裁字第 2838 號裁定（附件四）援引「釋字第 188  號
      解釋後段所指『惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表
      示之見解，經本院解釋為違背法令之本旨時，是項解釋自得據為再審或非常上
      訴之理由』，僅係重申司法院釋字第 177  號解釋『本院依人民聲請所為之解
      釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力』之意旨，仍應以解釋文未明定其失
      效日者，對於聲請人方有溯及之效力。如經解釋確定終局裁判所適用之法規雖
      違憲，惟該法規於一定期限後始失效，在該期間內尚屬有效者，自無從單獨對
      於聲請人溯及失其效力。從而，聲請人雖為司法院釋字第 658  號解釋之聲請
      人，其據該解釋提起本件再審之聲請，請求將本院歷次之裁定及臺北高等行政
      法院判決均廢棄，並將訴願決定及原處分均撤銷，自屬無理由，應予駁回」。
      上開裁定，援引釋字第 188  號與第 177  號解釋，僅以法規的存廢時間作為
      法律適用與否之依據，而不慮及該違憲法規依司法院大法官解釋文揭示，於原
      因案件本就具備違憲之事實。致使提案人因該違憲法規，依解釋文明示於一定
      期限後始失效，而無法提出該違憲法規，不適用於原因案件之訴訟主張。影響
      當事人之訴訟權利，牴觸憲法第 16 條「人民有請願、訴願及訴訟之權」。
      提案人主張釋字第 188  號、第 177  號與第 658  號解釋提出補充解釋以保
      障憲法賦予提案人之基本權利。
 （2）法律或命令見解發生歧異之經過及涉及之法律或命令條文。
     Ⅰ.憲法所保障的權利遭受不法侵害事實，涉及的憲法條文說明：
        銓敘部所訂定公務人員退休法施行細則第 13 條第 2  項（以下簡稱退休細
        則 13 之 2）（編按：即第 13 條第 2  項）的規定，已經司法院大法官釋
        字第 658  號解釋，宣告上開規定「與憲法第 23 條法律保留原則有違，應
        自本解釋公布之日起至遲於屆滿 2  年時失其效力」，合先敘明。
        提案人據司法院大法官釋字第 658  號解釋之原因案件，主張按司法院大法
        官釋字第 658  號解釋文揭示，退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2
        項）的規定與憲法牴觸。並主張該解釋文所定 2  年失效期限，乃大法官為
        維持法律秩序之正當性與穩定性所設，不影響原因案件具有違憲之事實，而
        與行政訴訟法第 273  條第 1  項第 1  款「適用法規顯有錯誤者。」相符
        ，排除該違憲法規於原因案件之適用。及第 273  條第 2  項「確定終局判
        決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者
        ，其聲請人亦得提起再審之訴。」規定相合，提出再審之訴。
        最高行政法院裁定，援引釋字第 188  號解釋後段所指「惟引起歧見之該案
        件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解釋為違背法
        令之本旨時，是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由」，僅係重申司法院
        釋字第 177  號解釋「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案
        件，亦有效力」之意旨，仍應以解釋文未明定其失效日者，對於聲請人方有
        溯及之效力。如經解釋確定終局裁判所適用之法規雖違憲，惟該法規於一定
        期限後始失效，在該期間內尚屬有效者，自無從單獨對於聲請人溯及失其效
        力。
        提案人主張釋字第 188  號與第 177  號解釋，關於「『本院依人民聲請所
        為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力』之意旨，仍應以解釋文未
        明定其失效日者，對於聲請人方有溯及之效力。如經解釋確定終局裁判所適
        用之法規雖違憲，惟該法規於一定期限後始失效，在該期間內尚屬有效者，
        自無從單獨對於聲請人溯及失其效力。」之主張。將導致原因案件的當事人
        ，不能在法令定期失效時獲得救濟，影響當事人之訴訟權利，牴觸憲法第十
        六條「人民有請願、訴願及訴訟之權。」應予以補充解釋。
     Ⅱ.所經過的訴訟程序說明：
        本案退休申請案爭議，經提起復審、行政訴訟。由臺北高等行政法院 94 年
        度訴字第 2226 號判決駁回（附件六）。復提起上訴，經最高行政法院 96
        年度裁字第 3544 號裁定以上訴不合法為由駁回（附件七）。提案人因而認
        實體判決之臺北高等行政法院 94 年度訴字第 2226 號判決，所適用之公務
        人員退休法施行細則第 13 條第 2  項規定有違憲疑義，聲請解釋憲法。98
        年 4  月 10 日司法院大法官釋字第 658  號解釋，宣告上開規定「與憲法
        第 23 條法律保留原則有違，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿 2  年時失
        其效力」，合先敘明。訴訟程序詳見附表（一）。
附表（一）
┌──┬────────┬────┬─────────────┬────┐
│項次│審理機關        │時間    │案號                      │結果    │
├──┼────────┼────┼─────────────┼────┤
│1   │公務人員保障暨培│94.05.24│94  年度公審決字第 0118 號│駁回    │
│    │訓委員會        │        │                          │        │
├──┼────────┼────┼─────────────┼────┤
│2   │臺北高等行政法院│95.04.27│94  年度訴字第 02226  號  │敗訴    │
├──┼────────┼────┼─────────────┼────┤
│3   │最高行政法院    │96.12.13│96  年度裁字第 03544  號  │駁回    │
├──┼────────┼────┼─────────────┼────┤
│4   │最高行政法院    │97.04.30│97  年度裁字第 02550  號  │駁回    │
├──┼────────┼────┼─────────────┼────┤
│5   │司法院大法官    │98.04.10│釋字第 658  號解釋        │宣告違憲│
└──┴────────┴────┴─────────────┴────┘
        提案人據司法院大法官釋字第 658  號解釋之原因案件提出再審之訴，經最
        高行政法院 98 年度裁字第 2838 號裁定以再審之聲請無理由駁回。提案人
        主張上開裁定，引用系爭判例「按行政訴訟法第 273  條第 1  項第 1  款
        規定：『適用法規顯有錯誤者』，係指原裁定所適用之法規與該案應適用之
        現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言。」之規定，有違憲疑義，
        聲請解釋憲法。詳見附表（二）。
附表（二）
┌──┬──────┬────┬────────────┬────┐
│項次│審理機關    │時間    │案號                    │結果    │
├──┼──────┼────┼────────────┼────┤
│1   │司法院大法官│98.04.10│釋字第 658  號解釋      │宣告違憲│
├──┼──────┼────┼────────────┼────┤
│2   │最高行政法院│98.11.26│98  年度裁字第 02838  號│駁回    │
└──┴──────┴────┴────────────┴────┘
     Ⅲ.確定終局裁判所適用的法律或命令的名稱及內容說明：
        最高行政法院裁定，引用司法院釋字第 185  號解釋：「……確定終局裁判
        所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲
        請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審
        或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。……」及釋字第 188  號解釋
        後段所指「惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示
        之見解，經本院解釋為違背法令之本旨時，是項解釋自得據為再審或非常上
        訴之理由」，僅係重申司法院釋字第 177  號解釋「本院依人民聲請所為之
        解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」之意旨，仍應以解釋文未明定
        其失效日者，對於聲請人方有溯及之效力。如經解釋確定終局裁判所適用之
        法規雖違憲，惟該法規於一定期限後始失效，在該期間內尚屬有效者，自無
        從單獨對於聲請人溯及失其效力。
     Ⅳ.有關機關處理本案的主要文件及說明：
        本案的相關文件詳見附表（三）。
附表（三）
┌──┬──────┬────┬────────────┬───┐
│項次│審理機關    │時間    │案號                    │備註  │
├──┼──────┼────┼────────────┼───┤
│1   │司法院大法官│98.04.10│釋字第 658  號解釋      │附件三│
├──┼──────┼────┼────────────┼───┤
│2   │最高行政法院│98.11.26│98  年度裁字第 02838  號│附件四│
└──┴──────┴────┴────────────┴───┘
        司法院釋字第 658  號解釋之原因案件的相關文件詳見附表（四）。
附表（四）
┌──┬────────┬────┬─────────────┬───┐
│項次│審理機關        │時間    │案號                      │備註  │
├──┼────────┼────┼─────────────┼───┤
│1   │公務人員保障暨培│94.05.24│94  年度公審決字第 0118 號│附件五│
│    │訓委員會        │        │                          │      │
├──┼────────┼────┼─────────────┼───┤
│2   │臺北高等行政法院│95.04.27│94  年度訴字第 02226  號  │附件六│
├──┼────────┼────┼─────────────┼───┤
│3   │最高行政法院    │96.12.13│96  年度裁字第 03544  號  │附件七│
├──┼────────┼────┼─────────────┼───┤
│4   │最高行政法院    │97.04.30│97  年度裁字第 02550  號  │附件八│
└──┴────────┴────┴─────────────┴───┘
 （3）聲請解釋憲法的理由及聲請人對本案所主張的立場及見解說明。
     Ⅰ.確定終局裁判所適用的法律或命令，有牴觸憲法疑義的內容：
        依據司法院釋字第 185  號解釋：「……確定終局裁判所適用之法律或命令
        ，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意
        旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，
        已非法律見解歧異問題。……」及釋字第 188  號解釋後段所指「惟引起歧
        見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解釋
        為違背法令之本旨時，是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由」，僅係重
        申司法院釋字第 177  號解釋「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以
        聲請之案件，亦有效力」之意旨，仍應以解釋文未明定其失效日者，對於聲
        請人方有溯及之效力。如經解釋確定終局裁判所適用之法規雖違憲，惟該法
        規於一定期限後始失效，在該期間內尚屬有效者，自無從單獨對於聲請人溯
        及失其效力。
        詳析本案中退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2  項）的法律因果關
        係，並彙整於附表（五）。第一階段為行政機關實施逾越母法之退休細則
        13  之 2（編按：即第 13 條第 2  項），期間原因案件經行政法院之相關
        裁判，皆主張退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2  項）對具技工、
        工友身分之公務員有約束力。但行政法院亦有主張退休細則 13 之 2（編按
        ：即第 13 條第 2  項）逾越母法授權對所有公務員無約束力，如最高行政
        法院 96 年度判字第 1910 號判決（附件十）與 90 年度判字第 1372 號判
        決（附件十一）。故在此階段，退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2
        項）的法律效果為原則有效，例外無效。
        98  年 4  月 10 日經司法院大法官釋字第 658  號解釋，至 99 年 12 月
        31  日新法實施前為第二階段。其法律效果見最高行政法院 99 年度裁字第
        334 號裁定所示（附件九），「上開解釋並未同時宣告上開施行細則第 13
        條第 2  項無效或立即失效，而係宣告『相關機關至遲應於本解釋公布之日
        起 2  年內，依本解釋意旨，檢討修正公務人員退休法及相關法規，訂定適
        當之規範。屆期未完成修法者，上開施行細則第 13 條第 2  項失其效力』
        ，則就本件而言，本院自應依司法院上開釋字第 658  號解釋之意旨，不得
        逕排除該規定之適用，亦不得因此認原判決有適用法規不當之情事，上訴意
        旨就此部分之指摘，仍不能採。至本院 90 年度判字第 1372 號判決得逕排
        除上開規定之適用，乃因其作成在司法院釋字第 658  號解釋之前，無須受
        其拘束，併予說明。」故在此階段，退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條
        第 2  項）的法律效果為原則有效，沒有例外。
        新修正公務人員退休法於民國 99 年 7  月 13 日修正條文，並自一百年一
        月一日施行。其法律效果見銓敘部 99 年 7  月 23 日部退三字第
        0993205042  號函。意謂「民國 99 年 7  月 13 日三讀通過公務人員退休
        法（以下簡稱退休法）修正草案第 17 條第 2  項及第 37 條第 2  項規定
        ，100 年 1  月 1  日以後，公務人員依退休法重行退休、資遣時，其曾任
        技工、工友之年資無需合併計算並受最高採計 35 年年資之限制。是為維護
        已領退職金之技工、工友年資人員再任公務人員之退休權益，……」（附件
        十二）。故在此階段，原退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2  項）
        的法律效果，因無立法院之授權，對已領退職金之技工、工友之年資，於再
        任公務人員退休時無需合併計算並受最高採計 35 年年資之限制。
附表（五）
┌─┬─────────────────────────────────┐
│案│退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2  項）對技工、工友是否有約束│
│由│力？                                                              │
├─┼───────┬─────────────────┬────┬──┤
│階│期間          │法律原因                          │法律效果│違憲│
│段│              │                                  │        │    │
│  │              │                                  │        │    │
├─┼───────┼─────────────────┼────┼──┤
│一│98.04.10  以前│退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條│原則有效│未定│
│  │              │第 2  項）逾越母法                │例外無效│    │
├─┼───────┼─────────────────┼────┼──┤
│二│98.04.10  至  │大法官釋字第 658  號解釋宣告      │原則有效│是  │
│  │99.12.31      │                                  │沒有例外│    │
├─┼───────┼─────────────────┼────┼──┤
│三│100.01.01 以後│公務人員退休法修正施行            │無效    │否  │
└─┴───────┴─────────────────┴────┴──┘
        承前所述，本案於現行制度。肇始於第一階段先遭受行政機關肆意擴權，新
        增母法所無之退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2  項），對技工、
        工友有約束力。再經大法官釋字第 658  號解釋，授予違憲之退休細則 13
        之 2（編按：即第 13 條第 2  項）有兩年的有效期限。當第三階段，立法
        機關明確表明不應對再任公務員，具有技工、工友身分時，有最高退休年資
        之限制。提案人的權益因違憲之退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2
        項）所損害，根本無法因訴訟而獲得救濟。相關案件在大法官釋字第 658
        號解釋前，即第一階段尚有機會因法官認事用法而排除違憲之退休細則 13
        之 2（編按：即第 13 條第 2  項）之適用。然經大法官釋字第 658  號解
        釋，宣告退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2  項）違憲後，法官於
        認事用法時，不僅不能排除違憲的退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第
        2 項），更要積極採用該違憲法令，以符合大法官釋字第 658  號解釋之意
        旨。實在不合理，更有違憲法第 16 條「人民有請願、訴願及訴訟之權」。
     Ⅱ.聲請人對於疑義所主張的見解：
        依據司法院大法官審理案件法第 5  條第 2  項規定：「人民、法人或政黨
        於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，……」。旨在保障憲法賦予提案
        人之基本權利。然詳析本案，退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2
        項）係屬行政命令，其未獲得母法之授權，卻強加最高退休年限於提案人。
        適用於該法條之相關案件，在大法官釋字第 658  號解釋前，尚有機會因法
        官認事用法而排除退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2  項）之適用
        。然經大法官釋字第 658  號解釋，宣告退休細則 13 之 2（編按：即第
        13  條第 2  項）違憲後，法官於認事用法時，受限於大法官釋字第 658
        號解釋，不僅不能排除適用，更要積極採用違憲的退休細則 13 之 2（編按
        ：即第 13 條第 2  項），以符合大法官釋字第 658  號解釋之意旨。提案
        人的訴訟權益不但沒有獲得伸張，其他相關案件之當事人，更因此喪失主張
        排除違憲的退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2  項）適用的訴訟主
        張。故現行制度下，司法院大法官之違憲宣告，無法保障提案人之訴訟權力
        。更因落日條款之設計，促使違憲法規合法化。
        細觀本案，退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2  項）肇始行政機關
        肆意擴權，強加最高退休年限於具技工身分之提案人。經司法院大法官釋字
        第 658  號解釋宣告違憲。最後由行政機關修法送立法機關審核。查銓敘部
        99  年 7  月 23 日部退三字第 0993205042 號函。意謂「民國 99 年 7
        月 13 日三讀通過公務人員退休法（以下簡稱退休法）修正草案第 17 條第
        2 項及第 37 條第 2  項規定，100 年 1  月 1  日以後，公務人員依退休
        法重行退休、資遣時，其曾任技工、工友之年資無需合併計算並受最高採計
        35  年年資之限制。是為維護已領退職金之技工、工友年資人員再任公務人
        員之退休權益，……」。故「曾任技工、工友之年資需合併計算並受最高採
        計 35 年年資之限制」從未獲得合法授權，而強加限制於提案人。從未獲得
        合法授權之行政命令，何來法律效力。然釋字第 658  號解釋竟許以自公布
        之日起至遲於屆滿 2  年時失其效力。
        另大法官的定期失效宣告之解釋，經由司法機關提出修正案，再送立法院審
        核。針對原審法規可能會有兩種結果，一是補強原審法規缺漏，如釋字第
        666 號解釋文指出，「性交易行為既由買賣雙方共同完成，自然不應有規範
        上的差別待遇。從事性交易者多為女性或社會弱勢，舊規範的罰則等於再次
        打擊她們生活處境，卻不罰經濟相對優渥的嫖客，違反平等原則」。社會秩
        序維護法修法後為「未來在特定區域內依法進行之性交易行為，性交易雙方
        皆不罰；而違反本法及自治條例規定進行性交易活動者，性交易雙方都予處
        罰。」二是刪除原審法規違憲部分，如釋字第 658  號解釋文指出，公務人
        員退休法施行細則第 13 條第 2  項規定與憲法第 23 條法律保留原則有違
        ，應自解釋公布之日起至遲於屆滿 2  年時失其效力。公務人員退休法修法
        後之法律效果為「100 年 1  月 1  日以後，公務人員依退休法重行退休、
        資遣時，其曾任技工、工友之年資無需合併計算並受最高採計 35 年年資之
        限制」。原審法規經修正後的兩種結果，本質不同。提案人所受之不法侵害
        ，屬於後者。然現行制度僅以法規的存廢時間作為法律適用與否之依據，而
        不慮及原審法規之違憲的本質，難謂允當。
        就本案的因果關係析之，退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2  項）
        肇始行政機關肆意擴權，其法律效力容有疑慮，故最高行政法院之認事用法
        有不同見解。釋字第 658  號解釋宣告退休細則 13 之 2（編按：即第 13
        條第 2  項）違憲，但於兩年期限內肯定其法律效力。待公務人員退休法修
        法後，「曾任技工、工友之年資無需合併計算並受最高採計 35 年年資之限
        制」。故立法機關從未授權行政機關有「曾任技工、工友之年資需合併計算
        並受最高採計 35 年年資之限制」之權力顯明。釋字第 658  號解釋，竟允
        許退休細則 13 之 2（編按：即第 13 條第 2  項）有「應自本解釋公布之
        日起至遲於屆滿二年時失其效力」。其法律效力根本無所附麗。
        釋字第 658  號解釋之宣告於現行制度下，太過維護行政權，實在有違司法
        院大法官審理案件法第 5  條第 2  項規定：「人民、法人或政黨於其憲法
        上所保障之權利，遭受不法侵害，……」有關保障憲法賦予提案人之基本權
        利的立法意旨。
     Ⅲ.解決疑義必須解釋憲法的理由：
        就大法官的定期失效宣告解釋，人民不但沒有保障，也讓違憲的法律有空窗
        期。前司法院翁岳生院長十三年前（民國八十七年一月二十三日）在釋字第
        445 號解釋所提出的協同意見書中指出，「司法院修正司法院大法官審理案
        件法時，已於修正草案中規定，據以聲請解釋之案件，其受不利確定終局裁
        判之聲請人，得以該解釋為理由，依法定程序請求救濟，不受解釋中所定期
        間之影響。」許玉秀大法官則於釋字第 613  號解釋部分協同意見書中提到
        ：「定期失效制度包含一個矛盾邏輯。既然規範違憲，不管是因為侵害基本
        權、破壞權力分立或違反其他憲法原則，只要它存在一天，都是正在破壞憲
        法價值，理當立即失效，才能排除對人權及憲法的傷害，如果各級法院及行
        政機關繼續適用違憲規範，豈不是繼續實施違憲行為，侵害人民基本權、破
        壞憲法所保障的價值？而且如果聲請解釋的個案可以請求特別救濟，不適用
        違憲規範，其他尚未確定的個案，卻必須適用違憲規範，也造成不公平的現
        象。這個矛盾邏輯確實是定期失效制度的根本缺陷」。
        在現行的制度下，聲請人得不到釋憲的實質保障，只有「前人種樹，後人乘
        涼」的道德勸說，而形成「贏了解釋、輸了官司」的不合理現象。提案人不
        但沒有獲益，也讓違憲的法律，經大法官宣告後有合法的效力。法律的安定
        性竟高於憲法的位階。原因案件的當事人，不能在法令定期失效時獲得救濟
        。現行制度又允許違憲的法律有空窗期，進而成為侵犯人權的幫兇。憲法賦
        予提案人之基本權利，在現行制度下根本無法獲得保障。司法獨立是法治文
        明之共識，故司法權應獨立行使職權，以保障民權、維護公義為依歸。然現
        行之定期失效制度，實不應為行政權之不法背書。現行制度之改善更不可卸
        責於立法院，蓋定期失效制度既源起於大法官會議解釋，就理應由大法官會
        議解釋提供補正。提案人主張釋字第 188  號、第 177  號與第 658  號解
        釋提出補充解釋以保障憲法賦予提案人之基本權利。
        法治社會的進步，端賴代代相傳的改革與累積，這一代人能做且該做的事，
        不要遺留給下一代人。法諺云：「有權利，即有救濟，斯為權利」，亦是憲
        法第 16 條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」之所由設。願前司法
        院翁岳生院長 13 年前的遺憾不再，能在當下有制度面的成就。
        提案人據此依司法院大法官審理案件法第 5  條第 2  項規定：「人民、法
        人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟
        ，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生牴觸憲法之疑義者」。提出本
        案。
     Ⅳ.關係文件之名稱及件數：
┌──┬──────────────┬────────┬────┐
│項次│文件名稱                    │審理單位        │備註    │
├──┼──────────────┼────────┼────┤
│1   │釋字第 177  號解釋          │司法院大法官    │附件一  │
├──┼──────────────┼────────┼────┤
│2   │釋字第 188  號解釋          │司法院大法官    │附件二  │
├──┼──────────────┼────────┼────┤
│3   │釋字第 658  號解釋          │司法院大法官    │附件三  │
├──┼──────────────┼────────┼────┤
│4   │98  年度裁字第 2838 號      │最高行政法院    │附件四  │
├──┼──────────────┼────────┼────┤
│5   │94  年度公審決字第 0118 號  │公務人員保障暨培│附件五  │
│    │                            │訓委員會        │        │
├──┼──────────────┼────────┼────┤
│6   │94  年度訴字第02226號       │臺北高等行政法院│附件六  │
├──┼──────────────┼────────┼────┤
│7   │96  年度裁字第03544號       │最高行政法院    │附件七  │
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│8   │97  年度裁字第02550號       │最高行政法院    │附件八  │
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│9   │案例-99 年度判字第 334  號  │最高行政法院    │附件九  │
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│10  │案例-96 年度判字第 01910  號│最高行政法院    │附件十  │
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│11  │案例-90 年度判字第 1372 號  │最高行政法院    │附件十一│
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│12  │銓敘部 990723 部退三字第    │                │附件十二│
│    │ 0993205042 號函            │                │        │
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│註：所有文件由相關機關所屬網站，下載列印。                    │
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  敬  呈
司  法  院
                                    聲  請  人：黃  益  昭
中      華      民      國      100     年      9       月      23      日
（附件四）
最高行政法院裁定                                     98 年度裁字第 2838 號
    聲  請  人  黃  益  昭
上列聲請人因與相對人銓敘部間退休事件，對於中華民國 97 年 4  月 30 日本院
97  年度裁字第 2550 號裁定、96  年 12 月 13 日本院 96 年度裁字第 3544 號裁
定及 95 年 4  月 27 日臺北高等行政法院 94 年度訴字第 2226 號判決，聲請再審
，本院裁定如下：
    主  文
再審之聲請駁回。
再審訴訟費用由聲請人負擔。
    理  由
一、按當事人對於本院所為裁定聲請再審，必須原裁定具有行政訴訟法第 283  條準
    用同法第 273  條第 1  項所列各款情形之一者或第 2  項之規定，始得為之。
    又按行政訴訟法第 273  條第 1  項第 1  款規定：「適用法規顯有錯誤者」，
    係指原裁定所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴
    觸者而言。
二、本件聲請再審意旨略以：相對人銓敘部所訂公務人員退休法施行細則第 13 條第
    2 項規定，已經聲請人向司法院大法官聲請解釋，作成司法院釋字第 658  號解
    釋，宣告上開規定與憲法第 23 條法律保留原則有違，應自解釋公布之日起至遲
    於屆滿 2  年時失其效力。原判決為司法院釋字第 658  號解釋之原因案件，依
    司法院釋字第 177  號、第 188  號解釋之意旨，聲請人自得聲請本件再審。按
    司法院釋字第 658  號解釋文揭示，公務人員退休法施行細則第 13 條第 2  項
    規定既與憲法牴觸，其所訂 2  年失效期限，乃大法官維持法律秩序之正當性與
    穩定性所設，不影響原判決違憲之事實，而與行政訴訟法第 273  條第 1  項第
    1 款及第 273  條第 2  項規定相合。
三、本院查：按確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請
    解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴，行政訴訟法第 273  條第 2
    項定有明文，司法院釋字第 658  號解釋之原因案件為本院 96 年度裁字第
    3544  號裁定及臺北高等行政法院 94 年度訴字第 2226 號判決，原確定判決即
    為聲請人據以聲請作成司法院釋字第 658  號解釋之案件，聲請人自得依行政訴
    訟法第 273  條第 2  項規定聲請再審，合先敘明。又按司法院釋字第 658  號
    解釋明示公務人員退休法施行細則第 13 條第 2  項規定，違反憲法第 23 條之
    法律保留原則，應自該解釋公布之日即 98 年 4  月 10 日起，至遲於屆滿 2
    年時，失其效力，並非即時失效。參照司法院釋字第 188  號解釋：「中央或地
    方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一
    解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。……」是解釋文另
    定其失效日者，自應從其規定。司法院釋字第 658  號解釋既已明定，應自該解
    釋公布之日即 98 年 4  月 10 日起，至遲於屆滿 2  年時，失其效力，則其所
    指違憲之公務人員退休法施行細則第 13 條第 2  項規定，在該解釋所定期限屆
    滿前仍屬有效，並非立即失效，本院於審判上適用公務人員退休法施行細則第
    13  條第 2  項之規定，自尚非受該解釋所定失效之拘束。至於司法院釋字第
    185 號解釋：「……確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所
    表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁
    判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。……」及
    釋字第 188  號解釋後段所指「惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其
    適用法令所表示之見解，經本院解釋為違背法令之本旨時，是項解釋自得據為再
    審或非常上訴之理由」，僅係重申司法院釋字第 177  號解釋「本院依人民聲請
    所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」之意旨，仍應以解釋文未明
    定其失效日者，對於聲請人方有溯及之效力。如經解釋確定終局裁判所適用之法
    規雖違憲，惟該法規於一定期限後始失效，在該期間內尚屬有效者，自無從單獨
    對於聲請人溯及失其效力。從而，聲請人雖為司法院釋字第 658  號解釋之聲請
    人，其據該解釋提起本件再審之聲請，請求將本院歷次之裁定及臺北高等行政法
    院判決均廢棄，並將訴願決定及原處分均撤銷，自屬無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由。依行政訴訟法第 283  條、第 278  條第 2  項
    、第 104  條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條，裁定如主文。
中      華      民      國      98      年      11      月      26      日
（本件聲請書其餘附件略）

http://law.moj.gov.tw/News/news_detail.aspx?id=107062
 
發文單位：司法院
解釋字號：釋字第 724 號
解釋日期：民國 103 年 08 月 01 日
資料來源：司法院
相關法條：非常時期人民團體組織法 第 8、18 條（31.02.10版）
          私立學校法 第 33 條（86.06.18版）
          漁會法 第 48 條（64.12.13版）
          中華民國憲法 第 14、15、18、22、23、152、153、154 條（36.01.01）
          中華民國憲法增修條文 第 5 條（94.06.10）
          行政程序法 第 174-1 條（102.05.22）
          中央法規標準法 第 7 條（93.05.19）
          行政訴訟法 第 107 條（103.06.18）
          司法院大法官審理案件法 第 5 條（82.02.03）
          民法 第 33 條（103.01.29）
          人民團體法 第 1、2、4、7、8、19、20、21、35、39、44、58 條（100.06.15）
          督導各級人民團體實施辦法 第 1、16、17、18、19、20、20-1、20-2、20-3、20-4、21、21-1 條（95.06.15）
          商業團體法 第 2、5、8、12、14、16、20、25、63 條（99.05.12）
          工業團體法 第 2、4、7、13、14、20、23、59、63 條（98.05.27）
          教育會法 第 18、42 條（98.05.27）
          教育會整理及解散重行組織辦法 第 1、2、3、4、5、6 條（75.01.15）
          地政士法 第 41 條（103.02.05）
          建築師法 第 40 條（103.01.15）
          會計師法 第 58 條（98.06.10）
          法務部組織法 第 1 條（100.06.29）
          法務部法規委員會組織規程 第 2 條（101.12.11）
          律師法 第 5、11、18、41 條（99.01.27）
          技師法 第 36 條（100.06.22）
          公司法 第 208-1 條（102.01.30）
          水利法 第 5 條（103.01.29）
          醫師法 第 40 條（101.12.19）
          物理治療師法 第 55-1 條（96.01.29）
          農田水利會組織通則 第 6、10、14、16、28 條（101.01.30）
          農會法施行細則 第 41 條（102.12.16）
          漁會法施行細則 第 40 條（102.02.07）
          公務人員考績法 第 12 條（96.03.21）
          行政罰法 第 7 條（100.11.23）
          法醫師法 第 31 條（102.01.16）
爭    點：督導各級人民團體實施辦法規定人民團體限期整理者其理監事應即停止職
          權，違憲？
解 釋 文：    內政部中華民國九十五年六月十五日修正發布之督導各級人民團體實
          施辦法第二十條第一項：「人民團體經主管機關限期整理者，其理事、監
          事之職權應即停止」規定部分，違反憲法第二十三條法律保留原則，侵害
          憲法第十四條、第十五條保障之人民結社自由及工作權，應自本解釋公布
          之日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。
理 由 書：    憲法第十四條結社自由規定，不僅保障人民得自由選定結社目的以集
          結成社、參與或不參與結社團體之組成與相關事務，並保障由個別人民集
          合而成之結社團體就其本身之形成、存續及與結社相關活動之推展，免受
          不法之限制（本院釋字第四七九號解釋參照）。另職業自由為人民充實生
          活內涵及自由發展人格所必要，不因職業之性質為公益或私益、營利或非
          營利而有異，均屬憲法第十五條工作權保障之範疇（本院釋字第六五九號
          解釋參照）。人民團體理事、監事之選任及執行職務，涉及結社團體之運
          作，會員結社理念之實現，以及理事、監事個人職業自由之保障。對人民
          之上開自由權利加以限制，須以法律定之或經立法機關明確授權行政機關
          以命令訂定，始無違於憲法第二十三條之法律保留原則（本院釋字第四四
          三號解釋參照）。
              人民團體法第五十八條第一項規定：「人民團體有違反法令、章程或
          妨害公益情事者，主管機關得予警告、撤銷其決議、停止其業務之一部或
          全部，並限期令其改善；屆期未改善或情節重大者，得為左列之處分：一
          、撤免其職員。二、限期整理。三、廢止許可。四、解散。」其中限期整
          理部分，因事涉結社自由與理事、監事工作權所為之限制，其應遵行程序
          及法律效果，自應以法律定之，或由立法機關明確授權行政機關以命令訂
          定。
              內政部九十五年六月十五日修正發布之督導各級人民團體實施辦法第
          二十條第一項：「人民團體經主管機關限期整理者，其理事、監事之職權
          應即停止」規定部分，其效果限制人民之結社自由及理事、監事之工作權
          ，卻欠缺法律明確授權依據，違反憲法第二十三條法律保留原則，侵害憲
          法第十四條、第十五條保障之人民結社自由及工作權，應自本解釋公布之
          日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。
              人民團體中之職業團體，其現行相關法制，基於歷史背景，雖強制會
          員入會，但並未普遍賦予公權力，相關法規對其又採較強之監督，主管機
          關宜考量當前社會變遷，於立法政策上審慎調整各種職業團體應有之功能
          及相應配合之監督強度，建立適當之法制規範，併此指明。
                                            大法官會議主席  大法官  賴浩敏
                                                            大法官  蘇永欽
                                                                    林錫堯
                                                                    李震山
                                                                    蔡清遊
                                                                    黃茂榮
                                                                    陳  敏
                                                                    葉百修
                                                                    陳春生
                                                                    陳新民
                                                                    陳碧玉
                                                                    黃璽君
                                                                    羅昌發
                                                                    湯德宗
協同意見書                                                  大法官  蘇永欽
    本件解釋認定「督導各級人民團體實施辦法」第二十條第一項違反了憲法第二十
三條規定的、限制基本權必須遵循的法律保留原則，因此必須於一年內完成修正，就
此主要結果雖尚可支持，但此處法律保留原則預設的基本權限制，解釋認定除了結社
自由外，還及於工作權，本席則對商業團體理監事的停職，是否構成工作權的限制，
有相當保留。至於本案真正重心所在的結社自由，僅以其在現代多元社會承擔的重要
功能，管制上竟還保留「督導」的思維，實已充分暴露現行人團法制抱殘守缺的嚴重
性，尤其相較於憲法第十四條所規定的另一市民社會不可或缺的集會自由，本院在審
查其管制界線時在密度和廣度上的不遺餘力（釋字第四四五號、第七一八號解釋），
卻在再度有機會審查結社自由時（繼釋字第四七九號、第六四四號解釋之後），仍如
蜻蜓點水般，只從法律保留原則的觀點作形式上的審查即告結束，輕重之間的對比實
在太過強烈。這裡主要考量的當然還是司法決定的被動性，不宜輕易超越案件所涉爭
點，才未追究相關法制逾越憲法界線的各部分，其高度自抑誠可理解。但本院依大法
官審理案件法第五條第一項第二款審查法令有無違憲，本可不受聲請人主張違憲的理
由拘束，以本案而言，對於系爭規定的合憲性判斷，除從整體規範形式的角度切入外
，並非不能再從國家對人民團體內部人事得否逕為「限期整理」的行政管制，作實體
的比例原則的審查，倘若如此，則不論從比例原則內涵的任一觀點出發，都有必要先
釐清本案涉及的商業團體組織法上的定位，也就是確認其為公法上或私法上的團體，
其審查結果幾乎必然因此一定位的不同而異，至此現行人民團體法制最結構性的憲法
問題始可獲得處理。可惜本件解釋一方面不作實體的審查，而未藉此釐清商業團體法
所定商業團體的性質，另一方面又顯然無法坐視現行人團法制的嚴重乖違憲法保障多
元社會的意旨，仍在理由書結尾以旁論方式諭知主管機關對職業團體法制作全盤的審
慎規劃。本席卻不免擔心，不僅一般民眾無法洞悉主旨和旁論間的邏輯，即使主管機
關也因未見較為完整的論述而無法清楚掌握憲法的界線，及立法政策上還有多少選擇
空間。因此特就以上三點理由未洽或論述不足之處，提出個人的補充如後。
一、人民團體的理監事停權無關工作權限制
        本院歷來有關工作權的解釋有兩個面向，一為單純防衛性者，如釋字第四○
    四號、第五一○號、第六四九號等解釋），一為與憲法第一百五十二條至第一百
    五十四條聯結而為積極受益性者（如釋字第四九四號解釋），前一面向的解釋參
    考德國基本法第十二條甚多，與其「職業自由」的概念幾無軒輊，即以第六四九
    號解釋為例，近年最典型的界定即為：「按憲法第十五條規定人民之工作權應予
    保障，人民從事工作並有選擇職業之自由」，所謂職業自由，面對現代社會十分
    複雜多樣的活動方式，當然還有不少的界定難題，但德國憲法法院一貫的描述，
    即強調不論從精神或物質角度而言，須為足以「建立及維持生計」（Schaffung
    und Erhaltung einer Lebensgurdlage）的活動，因此儘管為了回應社會變遷，
    早已不拘泥於傳統的職業觀念，而作了許多的放寬，但單純付出無關維生需要的
    榮譽性活動，還是無法涵蓋。受益權面向的工作權則明顯受到德國威瑪憲法第一
    百六十三條的影響（Recht auf Arbeit），我國憲法第一百五十二條即參考該條
    第二項第一句而訂：「國家應確保每個國人從事經濟工作以維生計之機會」（
    Jedem Deutschen soll die Möglichkeit gegeben werden, durch
    wirtschaftliche Arbeit seinen Unterhalt zu erwerben.），在概念上也同樣
    把工作和生計結合。
        此所以本院早期的解釋，也特別突出這個要素，比如釋字第四○四號、第四
    一一號解釋：「人民得自由選擇工作及職業，以維持生計」，後來的解釋雖不反
    覆闡明這一點，但從其所涉事實也並未逸出這樣的定義，特別是從近年結合工作
    權與財產權而解釋出來的營業自由（排除了受雇的經濟活動，凸顯其獨立從事並
    自負盈虧的一面），概念上更不可能涵蓋非營利性的活動（可參釋字第五一四號
    、第六○六號、第七一六號、第七一九號解釋等）。唯一的例外就是本件解釋所
    援引的第六五九號解釋：「職業自由為人民充實生活內涵及自由發展人格所必要
    ，不因職業之性質為公益或私益、營利或非營利而有異，均屬憲法第十五條工作
    權保障之範疇。」並據此而把「無給職，但得酌支出席費及交通費」的私立學校
    董事職務也納入為一種「職業」。讀到「不因…. 而有異」的部分，如果仍然謹
    守前面一貫的「維持生計」要素，問題還不算大，因為即使在公益、非營利的場
    域，比如紅十字會，當然仍有不少人以此維生，只是一旦把榮譽職性質的工作也
    解釋進去，所謂職業的內涵真的只需要符合「充實生活內涵及自由發展人格所必
    要」，最多加上一定的「持續性」，則不但各種志工是一種職業，連付費學習的
    學生都可能變成一種職業。這樣廣義的工作概念，已無法從憲法第十五條或第一
    百五十二條的脈絡準確的理解。
        釋字第六五九號解釋的概念突破，從憲法保障基本權的高度來看，本來沒有
    什麼大不了的問題，本院在憲法並無如德國基本法第二條概括保障人民人格權發
    展自由規定的情況下，也早已認定人民在各種列舉的自由權利以外，還可以本於
    憲法第二十二條享有這樣的概括性的行為自由（釋字第五三五號、第六八九號、
    第六九九號等解釋），因此即使不把這類無給的活動自由放在工作權，也可以在
    一般行為自由下受到保障。問題在本院對於基本權保障的解釋已漸趨細緻，會因
    基本權及規範領域的不同，包括系譜學、社會功能乃至憲法分權體制、基本國策
    上的關聯，而異其保障的程度，使得追求公益的公權力措施通過最低的基本權保
    障，未必也能通過較高的基本權保障。以工作權而言，自釋字第五八四號解釋以
    後，本院即移植德國基本法規定及憲法法院發展出來的三階審查方法，區分職業
    選擇與職業內容的限制，前者再區分主觀條件的限制與客觀條件的限制，認為在
    比例原則的審查上應從寬而嚴採取不同的標準，本席在釋字第七○二號解釋的意
    見書，也提出此一移植有其社經體制的重要意涵，因此也可在我國憲法有關國民
    經濟的國策規定找到基礎。值得特別注意之處即在，這樣細膩的方法論更有賴於
    較為精準的基本權解釋，不能這樣也好那樣也好，德國的三階審查方法當然以其
    職業自由限於「維持生計」的情形才能成立，如果把職業概念大幅擴張到所有與
    「充實生活內涵及自由發展人格」有關的活動，這樣寬嚴不同的審查標準還能不
    能合理化，當然就大有疑問。本院不能在需要精緻的時候，取其精緻，碰到某個
    案件一時找不到更好的基本權（其實第六五九號解釋大可以用一般行為自由作為
    該案的基本權），就任意稀釋。在我國的司法違憲審查制度發展到多數決民主政
    治已越來越穩定的今天，求其精緻已十分不易，這樣方法上的恣意實在是制度之
    賊。此所以本席對於本件解釋毫無必要的再次把商業團體不支薪的理監事職務解
    釋成一種職業，而以其受撤免為對工作權的限制，期期以為不妥，即使不正面變
    更第六五九號解釋的此一內涵，至少也可以在認定何種基本權受到限制時，僅以
    結社自由為限，而不讓該解釋造成的工作權釋義上的困擾繼續擴大，以待適當時
    機再作修正。
二、集會結社法制的憲法評價有如秋毫輿薪
        其次，本席對於本件解釋再次有機會對人民團體法制作合憲性審查，而且和
    前兩次一樣，在方法上如果要回到憲法保障結社自由的本旨去檢驗包括結社與否
    到社團運作在內的高度管制，並無太大困難時，卻仍然只作最形式和低密度的處
    理，所以不能已於言者，實在是因為結社自由對台灣這樣一個必須靠強韌成熟的
    市民社會來支撐的新興民主體制，卻因為多數民眾長期浸潤於父權主義文化，習
    焉而不查，具有格外重大的意義。相對於此，本院在審理集會遊行法時，表現的
    又是另一番近於錙銖必較的高度積極主義，包括在第四四五號解釋首次以重大關
    聯理論，擴張審查確定終局裁判未適用的條文，對於制憲者刻意一起放在憲法第
    十四條的兩個以集體行使為其本質的基本權，一弛一張，一冷一熱，形成強烈對
    比，顯示多數大法官不僅低估了結社自由的社會功能，而且沒有認知集會自由和
    結社自由間的某種相輔相成的關係，釋憲者平衡二者尚且不暇，還要以明顯的差
    別對待來強化社會上重集會而輕結社的偏頗態度，可謂能見秋毫卻不見輿薪，因
    此有必要把結社自由在基本權清單上的意義功能說得更清楚，尤其是它相對於集
    會自由的相伴與獨特之處。
        本席在第七一八號解釋意見書中說明集會自由理念時，已經很清楚的點出其
    與結社自由共有的社會功能，請容先予節錄：「從集會自由系譜學的角度來思考
    ，集會自由和言論自由、結社自由一樣，都是民間社會的建構與運作不可或缺的
    保障，故憲法體例雖以獨立規定為多，但國際人權公約和不少國家就把這些權利
    放在同一條文，比如世界人權宣言第二十條、歐洲人權公約第十一條和我國憲法
    第十四條都把集會自由和結社自由放在一起，美國憲法增修條文第一條則是把它
    和言論自由放在一起。尤其明顯的是日本憲法第二十一條、韓國憲法第二十一條
    、印度憲法第十九條、芬蘭憲法第十條及瑞典政府組織法第二章第一條都是以群
    組方式把言論、出版、集會、結社等自由權利規定在同一條。」結社自由這部分
    的意義，可以說是一種德國人所稱的溝通基本權（Kommunikationsgrundrecht）
    ，以其集體性，和集會自由共同補一般言論自由的不足，且以其組織性，又可補
    集會自由一時性的不足，從而有「補強確保」（Komplementärgarantie）的功能
    。組織性的集體溝通，不論就議題設定的廣度或討論內容的深度，毫無疑問都遠
    勝於一時性的集體溝通，有利於溝通審議性格（deliberative）的提高。再加上
    後者對於公共空間的利用有極大的外溢成本，而需要以許多公共利益（交通、交
    易、公衛、寧靜等）的減損為其對價，相對而言，組織性的集體溝通則可因其長
    期性而在溝通的成本效益上最大化。此所以現代民主所需的意見溝通本來就以結
    社為主─政黨、利益團體為其典型中介體，而僅以集會填補短期的需要。本席也
    在該號解釋意見書中提到，資訊社會到來後近於無限寬廣的虛擬空間（「社群網
    站」）已被創設出來，對於成本過高卻不可替代的集會溝通有了越來越高的可替
    代性，相對而言，組織性的溝通卻仍保有較高的不可替代性。
        結社的群體歸屬性則是結社自由的另一層重要社會功能，而正好是一次性的
    集會無法承擔者。此一功能反而和婚姻、家庭基本權有其共伴互補的效應，一方
    面可以排除個體在生活上的孤寂無助，另一方面更可以共同對抗更高組織的無理
    罷凌。就這部分本席也曾在釋字第七一二號解釋的意見書說明家庭權的功能變遷
    時提到：「家庭不再是和公權力銜接，在國家之下唯一具有諸多社會功能的次體
    系（「同心圓」），基本上學校取代了它的文化傳承功能，企業取代了它的經濟
    營生功能，國家取代了它的供養福利功能，甚至慰藉心靈的功能，也大部分被社
    團、媒體、網路給取代了。功能的轉變隨著組織的調整而生─從 Gemeinschaft
    到 Gesellschaft（Ferdinand Tönnies），人們實際上是通過各種組織的防衛傘
    來對抗國家的不當干預，並通過組織的內部運作來壯大自我。因此家庭仍然和其
    他的社會組織一樣有這樣的基本功能，但正確的說，去功能化後家庭已經變成人
    類最私密的組織，不同於這些以平等個體為基礎，具有高度功能、目的性的組織
    ，家庭為生活整體的結合，除了基於自由意志的進入退出，其組成更建立於生育
    血緣之上；其成員間的互動，除以自由人格為前提外，更多時候正是為形塑成熟
    的人格、為走出社會面對競爭而準備。這種全人、私密、初始、養成的組織，反
    而是它與一般營利、非營利組織主要區隔之處。換言之，現代社會的家庭已經成
    為個人與社會─而不再是個人與國家─鏈接的主要環節。」如果我們再把結社對
    抗國家不當罷凌的功能，放進全球化─也就是「去國家化」的脈絡來看，越來越
    多的跨國結社實際上承擔了國家無法承擔的社會功能，而成為全球治理的要角。
    至於由人民（包含自然人和法人）以自由意志、平等主體，依其特定需要組織起
    來的營利或非營利社團，可以承擔的各種功能，又遠遠不以溝通為限，則更不待
    詞費。足見從結社的相濡以沫與功能多樣性來看，也已經完全不是集會所能望其
    項背。
        因此對於這在基本權系譜上自始和集會自由相伴，共同成為市民社會基礎結
    構的結社自由，未積極闡發其古典意義對釋憲者而言已經是一種失職，對於這個
    基本權在歷經數世紀的社會變遷而昇華到更高境界時，在有機會發揚其精義時仍
    以近於漠視的態度一再作低度的處理，相對於闡明集會自由的積極熱情，更顯得
    釋憲者在處理基本權體系的輕重失衡。如果再進一步比對我國的集會遊行法制和
    人民團體法制，前者足可與民主法治成熟國家並駕齊驅，後者則幾乎只見於獨裁
    專制國家，就不會認為本席慨然系之的能見秋毫卻不見輿薪，有半點渲染了。
三、職業團體法制不可以始終公不成私不就
        我國人民團體法制的嚴重落伍，和多數人對其落伍的沒有感覺，其實正說明
    我國仍未擺脫千年沈積的儒家父權主義文化，一個真正成熟的市民社會也還有待
    形成。主要的證明就是具有基本法或基準法地位的人民團體法，它的前身就是民
    國三十一年二月十日國民政府公布的「非常時期人民團體組織法」，一個完全基
    於訓政理念，以該法為教育民眾結社的工具，面對一盤散沙，在宗族和國家之間
    並無自由結社的古老社會，這樣一個不分自由和強制性社團、一體對待的法制，
    以當時背景，絕對不能說有何重大謬誤。但到了民主化的前夕，民國七十八年一
    月二十七日修正公布的「動員戡亂時期人民團體法」，仍然維持這樣的結構，已
    經沒有抓準民主改革的大方向，到了民主化完成後，民國八十一年七月二十七日
    修正公布的人民團體法依然故我，就只能說是抱殘守缺，犯了嚴重的時代錯誤了
    。這應該就是本件解釋最後提到的「歷史背景」，雖然嚴格而言，現行的人民團
    體法和相關法制其實並沒有從這個背景完全走出來，而是一個基本上仍停留在訓
    政時期「督導」理念的歷史法制。此所以性質上無可選擇只能是自由結社的社會
    團體（人團法第三十九條），仍然需要主管機關的許可才能組成（人團法第八條
    ），可說是所有民主憲政國家無法想像的嚴苛管制，民主化後主要的改革，只是
    不再限制一區一家而已（舊的非常時期人民團體組織法第八條、人民團體法第七
    條參照）。然而民主化後的台灣，自由結社早已如雨後春筍，多數民眾無視於人
    民團體法的規定，不申請主管機關的許可，主管機關則只對依法申請者嚴加督導
    ，甚至細如社團名稱、章程文字，形成既放任又嚴管的荒謬景象，而社會不以為
    忤，本院曾兩度受理解釋也竟不予深究，或許真的只能視為一種後訓政時期的文
    化現象。
        誠如本件解釋和其援引的第四七九號解釋所指出，結社自由的核心內容包含
    社團的自由組成，人民的自由加入和不加入，以及目的、組織與運作的自主決定
    。因此強制組成和強制加入，強制成為法人，強制組織分工或強制特定目的，都
    當然（per se）違反了憲法保障的結社自由。本院在釋字第四六七號解釋處理地
    方自治組織問題時，也曾論及人民團體受到高度強制的情形，很清楚的指出必須
    限於公法人：「其他依公法設立之團體，其構成員資格之取得具有強制性，而有
    行使公權力之權能，且得為權利義務主體者，亦有公法人之地位。」此一解釋也
    預為憲法未規定的其他非屬地性的公法人保留了依法創設的空間，包括公法人性
    質的職業團體。但這類公法人團體之所以不違反憲法第十四條保障的人民結社自
    由，就在它依法分擔國家任務並分享國家權力，本身即為統治權的一部分，而無
    向統治者主張基本權的地位。且基於依法行政要求而可受到高度管制，包括強制
    組成、加入及組織運作等，非如此反而不能合理化。換言之，公法人性質的人民
    團體，和自由結社的人民團體，是本質完全不同的兩種組織，前者不在結社自由
    保障範圍，人民（而非團體）最多可以主張一般行為自由的保障（這也是德國聯
    邦憲法法院一貫的見解，可參 BVerfGE10,89ff.）。因此民主化以後已經沒有任
    何理由再將二者一體規範。自由結社中需要國家作比較深度管制的，只有涉及社
    團要取得獨立權利能力的情形，也就是基於他人權利及公共利益的保護，而對於
    其法人地位的取得喪失，及法人團體運作的合法性，作一定程度的管制。
    表一：我國人民團體的憲法基礎與國家管制空間
    ┌──────┬─────────┬───────┬────────┐
    │組織類型    │公法團體法人      │依民法設立的  │依民法組成的非法│
    │            │                  │社團法人      │人團體          │
    ├──────┼─────────┼───────┼────────┤
    │團體自主性  │住民自治/間接行政 │結社自由      │結社自由        │
    │的憲法基礎  │                  │              │                │
    ├─┬────┼─────────┼───────┼────────┤
    │規│成立    │強制成立          │自由          │自由            │
    │範├────┼─────────┼───────┼────────┤
    │管│加入    │強制加入          │自由          │自由            │
    │制├────┼─────────┼───────┼────────┤
    │空│獨占性  │獨占              │非獨占        │非獨占          │
    │間│        │                  │              │                │
    │  ├────┼──┬──────┼───────┼────────┤
    │  │監督    │運  │得為高度管制│得為中度管制  │至多僅得為低度管│
    │  │        │作  │            │              │制              │
    │  │        │規  │            │              │                │
    │  │        │範* │            │              │                │
    │  │        ├──┼──────┼───────┼────────┤
    │  │        │內  │在一定條件下│ 在一定條件下 │至多僅得為低度管│
    │  │        │容  │亦可介入    │ 亦可介入     │制              │
    │  │        │監  │            │              │                │
    │  │        │督  │            │              │                │
    └─┴────┴──┴──────┴───────┴────────┘
     *人事、組織規範
        從表一去比對現行相當複雜的人民團體法制，就不難明瞭本件解釋理由書最
    後對主管機關的諭知：「雖強制會員入會，但並未普遍賦予公權力，相關法規對
    其又採較強之管理，主管機關宜考量當前社會變遷，於立法政策上審慎調整各種
    職業團體應有之功能及相應配合之管理強度，建立適當之法制規範。」講得更白
    一點，就是要釐清各人民團體的基本定位，從其憲法基礎測定立法管制的空間，
    然後才能考量我國現實社會條件，因應社會變遷，作最符合各種職業團體最佳利
    益的調整，徹底擺脫目前這樣「公不成，私不就」，不論從公法團體或私法團體
    的角度來看，都有不小憲法瑕疵的窘境。
        現行法制到底有多混亂？形式上有公法人地位的只有農田水利會，但就其餘
    職業團體管制的實際程度來比較，或高或低並不一致，未明定有法人地位的各種
    專門職業團體，其強制程度和所具公權力反而最高，工商團體依法當然為「法人
    」，但不清楚為公法人或私法人，強制性最低，且無任何公權力。即使如此，究
    其實際受管制的程度而言，學界的定性就高度分歧，僅以曾經或目前參與憲法解
    釋工作而曾就此發表意見者而言，主張工商團體應為公法人者有管歐、黃越欽、
    城仲模、廖義男、陳新民等大法官，主張應為私法人者則有施啟揚前院長及姚瑞
    光、吳庚、陳敏等大法官，另洪遜欣大法官認為兼具公法人與私法人的混合性質
    ，但法院實務則向來認為法既未明認其為公法人，且未賦予任何公權力，應該只
    有私法人的地位，手邊查得者如基隆地院 89 年度易字 343  號刑事判決（商業
    團體）、台北地院 97 年度簡上字 2  號民事判決（臺灣省商業會）及台北高行
    98  年度訴字第 418  號行政事件判決（商業團體），另外針對醫師公會，也可
    參最高法院 96 年度台上字第 2347 號民事判決，沒有一件採公法人說。以下的
    重點比較應可略窺一二：
    表二：各種職業團體受管制程度比較
    ┌────┬─────────┬─────────┬────────┐
    │        │工商團體          │專門職業團體      │農田水利會      │
    ├────┼─────────┼─────────┼────────┤
    │法人地位│法人              │未規定            │公法人          │
    │        │（工業團體法第 2  │（主管機關核准、向│（水利法第 5  條│
    │        │  條、商業團體法第│  法院辦理法人登記│）              │
    │        │  2 條）          │ ）               │                │
    │        │                  │                  │                │
    ├────┼─────────┼─────────┼────────┤
    │成立    │法定要件成立      │法定要件成立      │發起核准、政府設│
    │        │（工業團體法第 7  │（律師法第 11 條）│立              │
    │        │  條、商業團體法第│                  │（農田水利會組織│
    │        │  8 條）          │                  │  通則第 6  條）│
    │        │                  │                  │                │
    ├────┼─────────┼─────────┼────────┤
    │入會    │強制，非有法定事由│強制，可自由退出執│強制非執業必備要│
    │（退會）│不得退出。未加入得│業必備要件        │件              │
    │        │處罰，但非執業必備│（律師法第 11 條）│（農田水利會組織│
    │        │要件              │                  │  通則第 14 條）│
    │        │（工業團體法第 14 │                  │                │
    │        │  、59  條、商業團│                  │                │
    │        │  體法第 14、63 條│                  │                │
    │        │）                │                  │                │
    ├────┼─────────┼─────────┼────────┤
    │任務    │法定              │法定              │法定            │
    │        │（工業團體法第 4  │                  │（農田水利會組織│
    │        │  條、商業團體法第│                  │  通則第 10 條）│
    │        │  5 條）          │                  │                │
    │        │                  │                  │                │
    ├────┼─────────┼─────────┼────────┤
    │公權力  │無需行政委託      │發予證書          │徵收建造物使用費│
    │        │                  │（律師法第 5  條）│、餘水使用費    │
    │        │                  │  準司法權        │（農田水利會組織│
    │        │                  │（律師法第 41 條；│  通則第 28 條）│
    │        │                  │  釋字第 378  號解│                │
    │        │                  │  釋）            │                │
    ├────┼─────────┼─────────┼────────┤
    │組織分工│法定              │法定              │法定            │
    │        │（工業團體法第  20│（少數團體未規定，│（農田水利會組織│
    │        │  、23  條、商業團│  如會計師法）    │  通則第 16 條）│
    │        │  體法第 20、23 條│                  │                │
    │        │）                │                  │                │
    └────┴─────────┴─────────┴────────┘
        本席以為，本件解釋諭知事項因屬旁論，故有意限縮其範圍於職業團體部分
    ，實際上如前所論人民團體法制絕對已到全盤檢討的時候。至於職業團體部分，
    明確釐清其公私團體的定位，應該是調整的第一步，何者應為公法人，何者應為
    私法人，各國情形或許不盡一致，以工商團體而言，德國和若干有濃厚統合主義
    （ Corporatism）色彩的歐陸國家，如奧地利、荷蘭、瑞典等，其工商會（德國
    稱 IHK,Industrie-und Handelskammer）自十九世紀開放營業自由後即陸續成立
    ，其組織運作方式很多還可遠溯中世紀的行會，因此在公法人的定性上，除認為
    屬單純協助國家的間接行政公法人外，一直有很有力的學說認為和地方自治團體
    一樣，為一種先於國家存在的固有經濟自治團體，因此有其憲法的高度。就我國
    而言，既無本土的背景而純屬外國制度的移植，是否公法人化應該屬於立法裁量
    的範疇。但另一方面，同屬制度移植，我國憲法卻又單獨對人民加入專門職業在
    憲法上作了特別的規定，本席就此曾在釋字第六八二及第七一一號解釋中有所分
    析，如果朝公法人方向調整，也許更符合憲法意旨。無論如何，公法團體或私法
    團體，非楊即墨，必須要有明確的定位，才能清楚的劃出憲法的界線，以本案處
    理的情形而言，如果是公法人，對於重要人事的爭議，監督機關的介入當然符合
    比例，如果只是私人自由意志的結合，國家的介入便明顯過度。但如果是民法上
    的社團法人，則可依民法處理。怎麼能說公法私法的釐清沒有必要？
協同意見書                                            大法官  黃茂榮  提出
                                                      大法官  陳碧玉  加入
    本號解釋多數意見認為：「內政部中華民國九十五年六月十五日修正發布之督導
各級人民團體實施辦法第二十條第一項：『人民團體經主管機關限期整理者，其理事
、監事之職權應即停止』規定部分，違反憲法第二十三條法律保留原則，侵害憲法第
十四條、第十五條保障之人民結社自由及工作權，應自本解釋公布之日起，至遲於屆
滿一年時，失其效力。」就此部分，本席雖敬表贊同，但認為尚有相關問題值得釐清
，爰提出協同意見書，敬供參考：
壹、聲請案事實要略
        最高行政法院九十九年度判字第八三三號判決理由中所載聲請案事實要略如
    下：
        「彭正雄（按即本件釋憲案聲請人）為上訴人新竹市商業會第 8  屆理事長
    ，該屆理監事任期於民國 96 年 7  月 15 日屆滿，原定於 96 年 6  月 18 日
    召開第 9  屆第 1  次會員代表大會改選理監事，惟因會員代表資格疑義，理事
    彼此間意見分歧未能成會，以致無法召開會員代表大會辦理改選，上訴人新竹市
    商業會乃以會員代表資格疑義尚待釐清為由，向被上訴人申請延期召開。」
        本件新竹市商業會理監事改選案，經被上訴人（新竹市政府）「以 96 年 7
    月 2  日府社行字第 0960065564 號函同意延期改選，惟以不超過第 8  屆理、
    監事任期屆滿後 3  個月為限」。
        雖經新竹市政府同意延期三個月改選在先，但在該期間經過前，新竹市政府
    復「以 96 年 9  月 26 日府社行字第 0960098953 號函及 96 年 10 月 2  日
    府社行字第 0960100558 號函說明，因第 8  屆理監事任期業已於 96 年 7  月
    15  日屆滿，依法不得辦理補選，所報連署召開第 8  屆第 1  次臨時會員代表
    大會，辦理補選理監事，於法不合，礙難同意備查。」
        新竹市政府不同意其「連署召開第 8  屆第 1  次臨時會員代表大會，辦理
    補選理監事」後，並對其補選結果，以「有關選舉第 8  屆缺額理監事，業於前
    函覆第 8  屆理監事任期已屆滿，依法不得進行補選而不予備查在案，故有關該
    缺額理監事補選之決議，依法無效，不予核備。」
        而後新竹市政府以「上訴人新竹市商業會因改選期限屆滿仍未完成改選」為
    理由，「依人民團體法第 58 條規定，以 96 年 10 月 15 日府社行字第
    0960107777  號函（下稱原處分二）通知上訴人新竹市商業會限期整理」。該函
    之發文日期為原同意其延期三個月改選之期限屆滿日。一方面在該期限屆滿前不
    同意其連署召開臨時會員代表大會，辦理補選理監事；另一方面在該期間屆滿時
    又發函，以「新竹市商業會因改選期限屆滿仍未完成改選」為理由，在屆滿日即
    為「通知上訴人新竹市商業會限期整理」。
        以致「嗣該會整理小組於 96 年 12 月 1  日召開第 9  屆第 1  次會員代
    表大會並選出理事長黃全財等理監事及候補理監事，並經被上訴人 96 年 12 月
    12  日以府社行字第 0960130431 號函同意備查」時，「上訴人彭正雄亦經會員
    代表五分之一以上連署，同於 96 年 12 月 1  日召開第 8  屆第 2  次臨時代
    表大會、第 9  屆第 1  次會員代表大會並選出理事長即上訴人彭正雄、理事徐
    傳祿、呂沐能、監事謝建成等理監事及候補理監事。」鬧出雙胞。
貳、限期整理之要件過度籠統
        人民團體法第五十八條第一項規定：「人民團體有違反法令、章程或妨害公
    益情事者，主管機關得予警告、撤銷其決議、停止其業務之一部或全部，並限期
    令其改善；屆期未改善或情節重大者，得為左列之處分：……二、限期整理。」
    商業團體法第六十七條第一項規定：「商業團體如有違背法令或章程、逾越權限
    ，妨害公益情事或廢弛會務者，主管機關應為左列之處分：一、警告。二、撤銷
    其決議。三、停止其業務之一部或全部。四、撤免其理事、監事。五、整理。六
    、解散。」工業團體法第六十三條第一項規定：「工業團體如有違背法令、逾越
    權限、妨害公益情事或廢弛會務者，主管機關得為左列之處分：一、警告。二、
    撤銷其決議。三、停止其任務之一部或全部。四、撤免其理事、監事。五、整理
    。六、解散。」
        上開規定雖皆有主管機關，在其所定之要件下，得命為「整理」之行政處分
    之規定，但該等規定，因其要件太過籠統，相隨所連結之效力在程度上跨度太大
    ，自「警告」至強制「整理」及「解散」，發生裁量權範圍過大的問題。因此，
    引起如上引事實概略所示，新竹市政府時而函示得在三個月內改選，時而在該期
    間經過前，又不准改選，而後待該期間屆滿時，又以「改選期限屆滿仍未完成改
    選」為理由，在該期間屆滿日，通知新竹市商業會限期整理。
參、結社自由之限制受法律保留原則之保障
        按在民主憲政體制，人民的意見必須經過彙整，始能形成公共意見，以民主
    的方式，參與或影響公共事務之決定。因此，憲法第十四條保障人民有結社之自
    由。商業團體之會員廠商組織商業團體之結社自由，含自己或指派會員代表參與
    理事、監事之選舉與被選舉，以及當選後行使理事、監事職權之自由。當其結社
    所涉社團為產業團體或職業團體時，其結社自由並涉及憲法第十五條保障之財產
    權及工作權。是故，限制人民結社之自由，依憲法第二十三條，應有法律，或至
    少有經法律明確授權之法規命令為其依據。
肆、限期整理之效力應以法律或法規命令定之
        人民團體法第五十八條第一項、商業團體法第六十七條第一項及工業團體法
    第六十三條第一項雖有規定在該當其要件時，得對人民團體、商業團體或工業團
    體命為限期整理之處分，但在上開法律中並未規定整理之效力內容。而在督導各
    級人民團體實施辦法（九十五年六月十五日修正發布，下稱系爭辦法）第二十條
    第一項始規定：「人民團體經主管機關限期整理者，其理事、監事之職權應即停
    止，由主管機關就非現任理事、監事之會員（會員代表）中遴選五人或七人組織
    整理小組，並指定一人為召集人，於指定後三個月內完成整理工作。」第二十一
    條之一規定：「人民團體經限期整理程序所選出之理事、監事，其屆次視為新屆
    次。」依上開規定，限期整理不僅立即停止原理事、監事之職權，實質上已將其
    解任。
        人民經由結社組織社團，當其會務必須藉助於理事、監事執行時，其會員自
    己或指定會員代表，選舉或被選舉為理事、監事，自為其結社自由之核心內容的
    一部分。所以停止理事、監事之職權，或將其解任之規定，應有法律或經依法律
    明確授權而制定之法規命令為其依據。因系爭辦法第一條關於其制訂依據，僅規
    定：「為督導各級人民團體健全組織發揮功能，特訂定本辦法。」而未表明其經
    立法機關授權制定之依據，自不具法規命令之法源資格。故系爭辦法上開關於限
    期整理之效力規定，違反憲法第二十三條之法律保留原則。
伍、行政中立以促進和諧
        聲請案在聲請人所屬商業團體內部存在之問題為：關於理事、監事之選舉及
    其引伸理事會對新入會員或會員代表之資格審查，於重要會員間有不同的意見。
    當商業團體中之強勢派別，關於理事、監事之選舉勢均力敵時，如果不能自行化
    解，其主管機關應當協助其和氣解決，而不適合先置之不理，而後待其因相持不
    下，遲誤改選期間時，即逕依人民團體法第五十八條為限期整理之處分，而後依
    系爭辦法第二十條，自行就非現任理事、監事之會員（會員代表）中遴選五人或
    七人組織整理小組，並指定一人為召集人，辦理整理工作。特別是依第二十一條
    第一項第二款、第三款辦理「清查現有會員（會員代表）會籍」及「召開會員（
    會員代表）大會，選舉理事、監事」。蓋既然能夠「就非現任理事、監事之會員
    （會員代表）中遴選五人或七人組織整理小組，並指定一人為召集人，辦理整理
    工作」，其實並不難基於調解的心情，遴選一部分現任理事、監事之會員（會員
    代表）及一部分非現任理事、監事之會員（會員代表）來組織整理小組，並指定
    一人為召集人，辦理整理工作，以促進和諧，健全會務運作與發展。目前規定之
    整理方法，必然治絲益棼，人事恩怨糾結愈深。如果還是堅持目前非調解式的解
    決方式，則就整理之強勢介入，應檢討其正當法律程序的設計。
陸、法官保留始足以保障結社自由
        鑑於理監事或董監事之解任涉及人民關於結社自由及財產權、工作權等自由
    發展的重要基本權利，且其一旦受到侵害，事後往往難以補償或回復原狀，所以
    其剝奪除應有法律或法規命令為其依據外，並應受正當司法程序之保障。參酌民
    法（民法第三十三條第二項）及公司法（公司法第二百零八條之一第一項）關於
    理監事或董監事之解任，皆採法官保留。是故，該司法程序之保障，應提早至下
    達其限制或剝奪處分前，採法官保留之預防性保障，而非遲至下達限制或剝奪處
    分後，始就其限制或剝奪是否違法或不當，提供行政救濟或國家賠償之補償性保
    障。蓋結社自由之侵害結果通常事後難以補償或回復原狀。
        人民團體法第五十八條第三項及第四項規定「對於政黨之處分，以警告、限
    期整理及解散為限。政黨之解散，由主管機關檢同相關事證移送司法院大法官組
    成憲法法庭審理之（第三項）。前項移送，應經政黨審議委員會出席委員三分之
    二以上認有違憲情事，始得為之（第四項）。」該規定亦顯示：現行人民團體法
    ，即便是關於政黨，亦過度輕忽限期整理對於政黨可能帶來之危害。
        除本件聲請案涉及之事項外，現行法與人民團體、職業團體、產業團體及政
    黨有關之法制的自由化及自治化，尚有諸多不周全之處。為圓滿保障人民結社之
    自由及其會務之自治，並健全民主憲政法制，相關機關應徵詢各方意見，就人民
    團體、職業團體、產業團體及政黨有關之法制，儘速本諸民主憲政的精神，全盤
    檢討，以符合憲法第十四條及第十五條關於結社自由及財產權、工作權應予保障
    之意旨。
協同意見書                                                  大法官  陳春生
    本號解釋認為，內政部發布之督導各級人民團體實施辦法第二十條第一項規定（
下稱系爭規定），人民團體經主管機關限期整理者，其理事、監事之職權應即停止之
部分，違反憲法第二十三條法律保留原則之見解，本席敬表同意。謹就本號解釋之解
釋意旨及理由書中併此指明部分，略述協同意見如下。
壹、本號解釋之意義
一、系爭規定牽涉人民受憲法保障之工作權及結社自由
        本號解釋就主管機關對人民團體為限期整理之處分，致其理事、監事之職權
    應即停止，對理、監事而言，此牽涉其受憲法保障之工作權及結社自由。就工作
    權方面，此乃延續本院釋字第六五九號解釋之見解，即關於憲法第十五條之工作
    權，不以營利或有給職為限，本號解釋亦採同樣立場。關於結社自由方面，本號
    解釋再次重申釋字第四七九號解釋見解，亦即結社自由不只保障人民得自由選定
    參與或不參與結社團體之組成與相關事務，亦包含保障由個別人民集合而成結社
    團體，就其本身之形成、存續與結社相關活動之推展，免受不法之限制（註一）
    。換言之，結社自由受保障之對象，包含團體之成員及團體本身。
二、本號解釋乃以系爭規定違反憲法第二十三條法律保留原則，不採嚴格之國會保留
    原則
        本號解釋乃以系爭規定違反憲法第二十三條法律保留原則為依據，其理由如
    同解釋理由書中所述，係因主管機關對人民團體所為限期整理之處分，因事涉結
    社自由與理事、監事工作權所為之限制，其應遵行程序及法律效果，自應以法律
    為之。而依本院解釋，對於人民自由、權利之限制，何種事項應以法律直接規範
    或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身
    及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由
    者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之（本院釋字第四四三號解釋
    參照）；而如本院釋字第四九一號解釋對於公務人員為免職之懲戒處分之構成要
    件，本院認為「依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務人員所為免職之懲
    處處分，為限制其服公職之權利，實質上屬於懲戒處分。其構成要件應由法律定
    之，方符憲法第二十三條規定之意旨」即要求國會保留。惟本號解釋對系爭規定
    之審查基準，不採所謂國會保留原則，亦即仍得由立法機關明確授權行政機關以
    命令訂定之，其原因在於人民團體中如社會團體或本案所涉之商業團體，其組成
    可能事涉公共利益（人民團體法第三十九條、第三十五條參照），與單純之限制
    人民自由、權利不同，應給予立法機關與主管行政機關適當之裁量權限。
貳、本號解釋理由書第四段併此指明部分之意涵
一、人民團體法所包含之各種人民團體，其法律上地位、具有何種功能、是否賦予公
    權力等，有相當大區別，對其如何監督，不能一概而論。是以本號解釋指出，主
    管機關宜考量當前社會變遷，於立法政策上審慎調整各種職業團體應有之功能及
    相應配合之監督強度，建立適當之法治規範。而如下所述，對於政黨，便不適於
    由主管機關為限期整理之處分。
二、人民團體法關於限期整理處分之程序規定，較其他特別法更嚴謹
        作為普通法之人民團體法，關於主管機關對人民團體為限期整理處分之程序
    規定，較其他特別法之規定，如商業團體法（第六十七條第一項）、工業團體法
    （第六十三條第一項）規定，更為嚴謹，造成系爭規定之違憲結果。
        具體言之，依人民團體法第五十八條第一項規定，人民團體有違反法令、章
    程或妨害公益情事者，主管機關得予警告、撤銷其決議、停止其業務之一部或全
    部，並限期令其改善。作為人民團體法特別法之商業團體法第六十七條第一項，
    卻無限期令其改善之程序，即商業團體如有違背法令、章程、逾越權限、妨害公
    益情事或廢弛會務者，主管「應」（註二）為包含整理在內之處分，而不須履行
    限期改善之程序，此為正當程序之欠缺；再者，原因案件之主管機關，依本條規
    定，直接援引無法律授權之下位階命令之系爭規定為依據，使當事人產生停止職
    權之法律效果，而違反法律保留原則。
三、人民團體法之監督對象、監督手段、程序、效果及其救濟制度，應迅予通盤檢討
    ，建立適當規範
參、本號解釋未竟之功－對政治團體之規範，特別是對政黨，應從人民團體法中獨立
    出來，另定專法規範
一、人民團體法規範對象包含職業團體、社會團體及政治團體三種。而政黨其組成之
    目的與其他兩種人民團體不同，乃以共同民主政治理念，協助形成國民政治意志
    ，促進國民政治參與為目的。而對於政黨之監督，人民團體法第五十八條第三項
    規定，對於政黨之處分，以警告、限期整理及解散為限，且政黨之解散，非由主
    管機關為之，而是由主管機關檢同相關事證，移送司法院大法官組成憲法法庭審
    理之。此乃依循憲法增修條文第五條第四項及第五項規定之必然結果。
二、惟依前揭人民團體法規定，主管機關仍得對政黨為限期整理之處分，此與立法政
    策上對政黨之解散嚴格其法源位階、嚴謹其解散程序之精神相較，顯然背道而馳
    。雖然系爭規定之督導各級人民團體實施辦法，於一開始即排除對政治團體之適
    用（註三），但該辦法，一則無法律授權，二則明白牴觸人民團體法第五十八條
    第三項所定，主管機關對於政黨仍得限期整理之上位階法律規定。
三、人民團體法第五十八條第三項前段，主管機關對於政黨仍得限期整理之規定，侵
    害政黨之自由
        政黨之自由，包含政黨之對外自由及內部之自由。所謂政黨之對外自由，指
    政黨得免於受來自國家之侵害與干預保障，又保障政黨之組成、加入與退出之自
    由；至於政黨內部之自由，指確保政黨於政治意思形成過程之自由，因此對政黨
    之規範，包含黨員在黨內之參與共同決定（Mitbestimmung） 之自由及其法地位
    （Stellung），應受保障（註四）。
        因為政黨既協力於國民政治意思之形成，則每一政黨接受其黨員亦即國民之
    委託，共同參與政治上意思形成與意思決定之行使，但政黨欲行使其黨員（國民
    ）之付託時，若對某特定政黨、規模較小政黨、新設政黨或價值觀相異之政黨，
    以法令或制度限制其行使之資格與條件時，則實質上將弱化或排除政黨之參與政
    治意思決定之機會，則結果也將剝奪各該政黨所代表之國民之參政權，因此政黨
    之政治上機會自由之確保，如同國民之選舉權之保障與資格限制般，關係其政治
    參與之機會，故立法者欲對政黨之機會自由加以限制或剝奪時，必須有充分之理
    由，亦必須合於比例原則（註五）。
        若依本解釋意旨，人民團體法第五十八條第三項前段，因主管機關亦得對政
    黨為限期整理之處分，並使其停止職權，已使黨員在黨內之參與共同決定及其法
    地位，無法受保障，亦有違憲之虞。
肆、結語－人民團體法對各種團體「雞兔同籠」之規範方式，應迅予檢討
        本號解釋之系爭規定違憲之原因在於，主管機關適用作為人民團體法特別法
    之商業團體法，而排除程序較嚴謹規定人民團體法之普通法適用，並進而適用無
    法源依據，卻創設逾越母法法律效果之命令（系爭規定），所產生之結果。再者
    ，與本案相關之限期整理，於人民團體法第五十八條第三項前段，因主管機關亦
    得對政黨為限期整理之處分，並使其黨員停止職權，已使黨員在黨內之參與共同
    決定之自由及其法地位，無法受保障，有違憲之虞。最後，現行人民團體法對不
    同種類人民團體之「雞兔同籠」規範方式，應迅予通盤檢討修正。
註一：比較法上，德國憲法上之結社自由，其受保障者為團體之自由形成、其存續與
      合乎團體目的之活動（verbandsmäßige Betätigung）、 以及加入團體之自由
      （積極之結社自由）；此包含對成員及團體，其自己組織、意思形成程序及業
      務實行之自己決定自由（Selbstbestimmung），其見解與本院解釋大致相同，
      參考 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der
      Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., 1999, Rn. 412.
註二：令人無法理解者為，類似於本條項規定之工業團體法第六十三條規定，幾乎同
      樣規範文字內容，卻規定工業團體如有違背法令、章程、逾越權限、妨害公益
      情事或廢弛會務者，主管「得」為包含整理在內之處分，其區別之理由何在，
      不得而知。
註三：參考系爭規定之督導各級人民團體實施辦法第二條規定。
註四：Hesse, a.a.O., Rn. 412.
註五：比較法上，德國基本法第二十一條第一項規定：「政黨協力國民政治意思之形
      成。組織政黨為自由。政黨內部秩序，應與民主制諸原則相一致。政黨對其資
      金來源與使用途徑及其財產，須公開。」法國憲法第四條第一項規定：「政黨
      及政治團體，經由選舉，協力於意思表明。政黨與政治團體得自由組成、自由
      地活動。政黨及政治團體，尊重國民主權與民主主義原則。」（參考陳春生，
      釋字第七二一號解釋協同意見書。）
協同意見書                                                  大法官  陳新民
    什麼是最好的政府？那就是指導我們、讓我們處理自己事務的政府。
                                                         德國大文學家 歌德
    本席對本號解釋多數意見宣告系爭規定（督導各級人民團體實施辦法第二十條第
一項）違憲的結論，敬表贊同。乍看之下，本號解釋似乎平淡無奇，僅是系爭規定欠
缺法律明確授權，而違反法律保留原則。實則，在此簡單、表面「欠缺法律授權」的
瑕疵之下，系爭規定尚有若干被多數意見所忽略的實質瑕疵，例如能否通過比例原則
之檢驗、主管機關介入人民團體運作權限會否空泛嚴苛等，從而暴露出我國現行人民
團體法制仍不免殘存過時與落伍的威權心態等。本席認為若不一併加以釐清，不僅本
號解釋在憲法學理上頗難具有說服力，一旦立法者按照本號解釋意旨補足系爭規定的
授權依據後，系爭規定實質違憲之處將浮出檯面，故何不於此一併檢討？爰提出協同
意見書於次。
一、系爭規定牴觸法律保留原則的根源—「漏網之魚」的老式職權命令
（一）系爭規定的性質問題
          本號解釋多數意見對系爭規定的性質，未有太多著墨。在本號解釋理由書
      （第二段及第三段）敘述中明顯認為系爭規定既然涉及理、監事的結社權與工
      作權，故必須以法律或經法律明確授權之命令，方得以制定之，否則即違反法
      律保留原則。故系爭規定是否屬於法規命令？在此雖然語焉不詳，然觀其理論
      走向，當採肯定之見解。換言之，儘管系爭規定涉及技術性、細節性事項，具
      有行政規則之特徵，多數意見仍認定系爭規定涉及基本人權，缺乏法律明確授
      權有違憲。
          多數意見並未認定系爭規定性質上是否為職權命令，從而免除法律授權之
      前提要件。惟既然已宣示系爭規定的內容必須具有法律授權，當已否決系爭規
      定為職權命令的性質。
          多數意見的對系爭規定的定性難謂有誤，實則在多數意見狀似簡單的認定
      過程中，卻忽視系爭規定本即是「轉型未成功」的案例。系爭規定出自「督導
      各級人民團體實施辦法」（下稱系爭辦法），系爭辦法淵遠流長，出生於戒嚴
      高峰期的民國四十一年，其後歷經解除戒嚴、人民團體法修正公布（民國七十
      八年一月二十七日）及行政程序法實施（民國九十年一月一日），可稱是「三
      朝元老」。現行系爭規定雖修正於行政程序法實施後五年的民國九十五年。惟
      其內容大致源於民國七十年十一月二十六日，內政部所修正公布之「加強督導
      各級人民團體實施辦法」第二十一條之立法例（註一）。
          系爭辦法既為執行人民團體法第五十八條第一項規定所制定，卻缺少法律
      授權基礎，這在戒嚴時期頗為正常。然系爭辦法既是主管機關依其法定職權所
      制定公布之辦法，有別於授權命令，性質上當屬典型中央法規標準法第七條所
      稱之職權命令。
          上述具有職權命令性質之系爭規定與系爭辦法，竟然能夠從戒嚴時期平安
      度過人民團體法修正與行政程序法的實施而適用至今，特別是系爭規定的基礎
      -人民團體法第五十八條第一項規定，賦予主管機關擁有與整頓及解散人民團
      體的生殺大權。然人民團體法第五十八條第一項規定之前身，則為制定於民國
      三十一年的「非常時期人民團體組織法」第十八條規定「人民團體違反法令妨
      害公益或怠忽任務時，主管官署得分別施以左列之處分：一、警告。二、撤銷
      其決議。三、整理。四、解散。」，故人民團體法第五十八條第一項規定，除
      將「警告」改為「撤免職員」；「撤銷其決議」改為「廢止許可」外，實質上
      ，主管機關擁有廣泛的處置權限並未有所改變。無怪系爭規定能夠經過人民團
      體法與行政程序法實施而屹立不搖，主因在於人民團體法第五十八條第一項賦
      予主管機關的尚方寶劍，一直在手矣。
          然而，系爭規定在行政程序法實施後，居然熬過「落日條款」之限制—即
      行政程序法第一百七十四條之一「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第
      七條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後
      二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」成
      為標準的「漏網之魚」。
（二）通過法務部與行政院雙重「檢討修正」之指示
          值得重視的是，我國實施行政程序法，目的在彰顯我國公權力運作步上法
      治國家的大道之決心極為堅強與明確。故上述行政程序法的落日條款，並非紙
      上文章，行政院也努力試圖整頓混亂的行政命令體制，期盼藉由行政程序法的
      實施，能夠將涉及人民基本權利的職權命令，在取得法律授權依據後，將之劃
      歸入法規命令之中；其他屬於細節性、執行性，或機關內部事務者的職權命令
      ，則劃歸入無庸法律授權之行政規則之中。
          由下述法務部整理方案與行政院函令中，當可看出我國行政部門在整頓行
      政命令體系上的努力，
    １、法務部建議的整理方案
            法務部曾就行政程序法實施後現行之職權命令，是否繼續保留及如何處
        理一節，曾於民國八十九年三月六日法八九規字第○○○一○二號函中，認
        為職權命令之制度在行政程序法實施後仍應繼續存在，但不應牴觸法律保留
        原則。該函也呈送行政院核可後，作為行政院所屬各機關處理職權命令的依
        據。該函就職權命令之處理的建議如下（註二）：
            「請各行政機關儘速通盤檢視現行職權命令，並依下列原則檢討修正：
     （1）職權命令不得就法律保留事項為規定；換言之，職權命令之內容如應以法
          律規定者，應另以法律定之，或於法律中為明確授權之規定後，以法規命
          令之方式規範之。
     （2）職權命令之內容如屬行政規則之事項，則應修正為行政規則之方式。
     （3）為執行法律而訂定之職權命令，則應檢視其內容，僅得就法律已規定事項
          作細節性、技術性規定，不得增加法律所未規定之限制。
     （4）職權命令內容不得牴觸法律或法規命令內容。」
    ２、行政院所頒佈財團法人的監督管理方案
            除了上述行政院核可發布各機關應當遵行法務部所建議之整理方案外，
        監察院曾就行政院及法務部「未能改善各目的事業主管機關所訂財團法人相
        關監督管理規範，違反法律保留原則之情形」而提出的糾正案。行政院在回
        覆監察院的函中（行政院九十八年四月二十三日院臺教字第○九八○○一八
        四七四號函），表達將會確實檢討改進。
            行政院在該函中（註三），亦承認當時行政院所轄之機關中，特別是各
        機關本於職權所發布之有關財團法人設立許可及監督之職權命令中，有許多
        已涉及人民權利義務事項之規範，皆未廢止或補足法律授權依據，按法務部
        曾特別發函（法務部八十九年十二月八日法八九律字第○○○五四一號函）
        建議各主管機關對所主管財團法人之設立及監督之職權命令，均應速檢討其
        內容有無逾越民法、中央法規標準法或其他法律及法規命令，若有上述情形
        ，應刪除該規定或廢止該職權命令；或為利業務之執行，廢止後得訂頒行政
        規則，惟應注意不得牴觸或逾越相關法律及法律授權命令之規定，而違反法
        律保留原則。
            可見得法務部八十九年十二月八日法八九律字第○○○五四一號函與八
        十九年三月六日法八九規字第○○○一○二號函建議處理內容，完全相同。
        只不過後者針對所有職權命令，前者僅以涉及財團法人設立與監督之職權命
        令為對象。
            本號解釋系爭規定，涉及主管機關對一般人民團體的監督職權，雖對象
        上與前述行政院函令所指的財團法人有所差異，但就主管機關監督權限而言
        ，兩者實無差別。
（三）尚有多少「漏網之魚」？
          具有職權命令性質的系爭規定與系爭辦法，竟能順利通過行政程序法中「
      兩年落日條款」的檢驗而繼續存活，且無視法務部與行政院三申五令要求各機
      關應依行政程序法，遵循法律保留原則，來檢視所有職權命令之指示，方導致
      本號解釋原因案件的產生，造成系爭規定違憲的後果。
          若行政院所屬各機關切實遵守行政院的指示與法務部的建議，而非敷衍以
      對，則系爭規定與系爭辦法斷然不會繼續在行政程序法實施後五年修正時，仍
      未就違反法律保留原處加以修正。惟本席不禁納悶，到底目前我國仍在適用的
      行政命令中，尚存有多少與系爭規定類似之職權命令？行政院相關函令指示竟
      遭所屬部會如此漠視，暴露出我國行政體系法制作業的「精神散漫」！似乎行
      政院有必要「督促與整飭」所屬機關對其所為之指示，抱持「嚴肅重視」的心
      態，並重新體檢現存之各項行政命令，避免類似本號解釋原因案件的再度發生
      。
二、系爭規定侵犯法益的問題
（一）應限於結社自由權利的侵犯
          本席對本號解釋多數意見立論另一個質疑之處，在於系爭規定所涉及侵害
      人民基本權利種類，僅有憲法第十四條之結社自由權或包括憲法第十五條之工
      作權與職業自由。多數意見採取後者之見解，本席則認為只涉及結社自由權之
      侵犯。
          就系爭規定侵害的法益問題，除涉及結社自由權極為明顯，無庸置疑外，
      本號解釋援引釋字第六五九號解釋之立論（解釋理由書第一段）「另職業自由
      為人民充實生活內涵及自由發展人格所必要，不因職業之性質為公益或私益、
      營利或非營利而有異，均屬憲法第十五條工作權保障之範疇。」認為尚包括職
      業自由；故在解釋理由書第三段中提及系爭規定主管機關得停止人民團體全體
      理、監事之職權，即屬侵犯其工作權。故依本號解釋多數意見之見解，人民團
      體理、監事之職位，屬於憲法職業自由與工作權保障之範疇。
          按人民團體的性質有多端，有以獲利為宗旨的公司；亦有純為公益服務的
      社會團體。擔任人民團體的理、監事職位者，亦有屬於執行職業、視為工作權
      的情形，例如公司之董、監事，此時亦涉及其財產權的保障，並被包含在憲法
      第十四條結社自由權的概念範圍之內。憲法結社自由權主要在保障「結社自主
      權」（Die Vereinsautonomie），即人民可以結合社會上有志一同者組成團體
      ，即所謂「社會團體自由組成原則」（Prinzip freier sozialer
      Gruppenbildung），自行決定運作之方向與成員之加入事項（註四）。
          至於從事公益服務的社會團體，其理、監事幾乎都為榮譽職，或僅支給象
      徵性、與生活之資不成比例之「懸殊低額」的待遇，則系爭規定侵犯的即是其
      結社自由權，以及參與團體運作所欲達成的人生志向—即憲法學所謂「人格發
      展自由權」。這種權利係指人民享有概括的行為自由（例如釋字第六八九號解
      釋），或為一定行為來滿足自己的願望與追求快樂（例如釋字第七一二號解釋
      涉及之收養自由），均可納入憲法第二十二條保障範圍之內。德國聯邦憲法法
      院在一九五八年六月十一日公布著名的「藥房案」表達的見解，嗣後已經成為
      德國學界的通說：「營業自由在保障人民可以自由決定選擇及執行何種職業，
      以促進人格發展。」所謂的職業係指「任何法律許可、非僅供暫時性的，而是
      有一段時間持續進行的個人經濟活動，以創設與維持其生活之基礎也（註五）
      。」顯然地，職業自由與持續的經濟行為密不可分，且作為生活之資的來源，
      屬於經濟性的基本人權。若欠缺「謀求生活之資」（確保生存權）的特徵，即
      不在職業自由保障的範圍之內，也失去憲法的重要地位（註六）。
          當然，人格發展自由權亦得與其他基本人權結合，例如，藉助財產權的享
      有與運作，使財產權人獲得人格發展的自由，故財產權保障可謂是人格發展自
      由權的「物資基礎」（註七），兩者可相輔相成。
          同樣的，若人民謀取生活之資所賴之工作權與職業自由時，同時具有實現
      發展人格與追求幸福之目的，此時，人格發展自由權即和職業自由與工作權相
      互結合。
          故本號解釋援引釋字第六五九號解釋之立論，一律將人民團體理、監事職
      位視為職業自由與工作權，顯然未區分憲法保障理、監事職位的基礎，係以人
      格發展自由權為主，而不一定涉及職業自由與工作權。多數意見的見解顯然「
      本末倒置」。
（二）釋字第六五九號解釋立論的重新檢討
          釋字第六五九號解釋之標的係就私立學校董事會因發生糾紛、致有無法召
      集會議或違反教育法令之情事時，教育主管機關得行使監督處分的權限，包括
      解除全體董事之職務二至六個月。本號解釋之標的與該號解釋頗有雷同之處，
      只是主管機關依據系爭規定可無限期停止人民團體理、監事之職權。
          釋字第六五九號解釋，將行為時之私立學校法侵犯的私立學校董事之基本
      人權—儘管私立學校法已明定董事職位為榮譽職，定位在工作權與職業自由之
      上，即不因職業之性質為公益或私益、營利或非營利而有異。
          對於該號解釋之上述「含混立論」，本席在該號解釋提出之協同意見書中
      ，已有較為深入的批評。然而本號解釋依然重蹈覆轍，本席不禁有「吾道不行
      矣」之嘆！然「真理不應退讓」，本席願意將在釋字第六五九號解釋所提協同
      意見的重點重述一次，以申其理：
    １、本號解釋重心應在保障理、監事的結社權利，進而確保人民團體的運作自主
        權，這是屬於結社自由權之核心。與釋字第六五九號解釋原因案件雷同，該
        號解釋所涉及最重要的部分，當是憲法對私立學校「自主運作空間」的保障
        ；其次才涉及有無侵犯人民的興學自由的問題。至於屬於榮譽職的董事之工
        作權與職業亦由，並不包括在內。
    ２、表面上該號解釋所涉及之教育主管機關得撤銷董事的職務，已侵犯憲法第十
        五保障之工作權。然而，不論工作權保障的對象是否以營利為要素，但工作
        權與生存權有密切的關係，亦即，憲法第十五條保障的工作權，應當和職業
        自由與生存權有相當緊密的聯繫，從而取得國家高度保障的必要性。若從事
        與獲取生活之資顯然不成比例的「懸殊低額」代價之行為，當可列入憲法「
        一般行為自由」領域，也獲得憲法第二十二條的保障。唯有透過是否獲得「
        賴以維繫之生活之資」的判斷要件，方足以將工作權提升到國家最大保護的
        限度。正如同國家要用法律來界定「從事某種職業之資格」（選擇職業自由
        之限制）時，採取最嚴格審查基準（本院釋字第六四九號解釋）一樣的法理
        。
    ３、私立學校的董事為董事會的成員。董事會依私立學校法享有重要法定職權，
        然董事會並非每日執行任務，一年只有固定的少數開會時間，甚至有沒有開
        會之情事，才會引發該號解釋原因案件所指稱遭主管機關停職或解任的情事
        。而依舊私立學校法第三十三條第二項之規定，董事長及董事不得兼任校長
        或校內其他行政職務。所以，既無校內行政工作職務可行使，如何承認董事
        長及董事享有（與該校有關之）「工作權」，從而舊私立學校法第三十三條
        第二項有違憲之虞？是否董事會成員可據此名正言順的要求在校工作、獲取
        生活之資？
    ４、私立學校之董事均明定為「榮譽職」。所支給之交通費及出席費，都與生活
        之資不成比例。因而不得將之列入工作權的範圍。故其「董事」職位亦不同
        於營利事業公司中享有優渥待遇的董事，而不能列入嚴格法定意義上的職業
        從事者。否則，目前我國有甚多的財團法人、社團法人設有董事、委員及顧
        問（當時統計全國共有四百七十七個法規設有此職位），擁有此類頭銜者，
        有如過江之鯽。一人身兼數個董（理）、監事也所在多有，名人賢達甚至更
        高達數十個之多，是否承認其為從事「數個或數十個職業」的「超人」乎？
    ５、該號解釋曾提及教育主管機關合法行使監督權的目的在維持學校健全的發展
        ，從而達到維護師生權益與員工工作權。就此而言，公權力已保障了工作權
        。但並非董事的工作權。
          本號解釋仍然強調系爭規定侵犯理、監事之職業自由，殊不知原因案件所
      涉及的商業團體，其理、監事各有所屬之公司行號，此方為其等執行職業、從
      事工作及獲取生活之資之處。更何況，理、監事職位除自然人會員可擔任外，
      亦有以法人代表身分擔任者，如大多數全國性的職業與商業團體，例如中華民
      國全國商業總會，都是採行法人會員制，由法人代表擔任理、監事（註八）。
      試問由法人代表擔任的理、監事職位受到停職處分時，是否侵犯該被代表法人
      之工作權與職業自由？其理自明。
（三）口語意義與憲法意義的差距
          本號解釋重複釋字第六五九號解釋的錯誤連結，將理、監事職位與職業自
      由、工作權劃上等號，這是誤用了職業自由與工作權的口語意義與憲法意義。
      正如同人格權一語，在憲法學上即和一般口語，甚至民法之概念均不甚相同。
      憲法上之人格權意義，在發展追求人生價值與理想，與一般社會概念所謂的「
      人格」帶有濃厚道德與倫理價值，完全不同。
          憲法的職業自由概念適用上也更為嚴格，甚至發展出三階段論作為審查標
      準。至於工作權亦屬於經濟基本權，即使公法學上可能將職業自由與工作權合
      而為一，例如提及工作機會，即表示執行職業之機會，亦可同樣適用三階段論
      。至於口語上的「工作」，若與經濟目的無關，則屬於一般行為自由，當不可
      視為憲法意義上之「工作權」。
          若僵硬將理、監事席位視同職業自由，也等同工作權時，可能會下述的笑
      話：一位失業的國民，向政府有關機關申請失業救濟金。幾日後收到一則答覆
      ，認為該申請人正擔任「○○市失業聯盟理事」之職位，即表示其並非失業中
      ，而正享有「工作權與職業自由」，與失業補助之要件不合。這種推理是否合
      乎邏輯乎？很容易即知答案也！
三、比例原則未受重視
        本號解釋多數意見僅以違反法律保留原則為由宣告系爭規定違憲。此雲淡風
    清的處理方式，似乎顯示出多數意見未體會出主管機關對人民團體的監督權限，
    已有牴觸比例原則之嚴重嫌疑。
        倘若立法機關在本號解釋作出後，僅依照本號解釋之意旨，從速修正人民團
    體法第五十八條第一項之規定，將系爭規定納入其中或明定授權之依據，是否即
    可合憲乎？
        實則本號解釋原因案件起因於，爭執系爭規定「人民團體經主管機關限期整
    理者，其理事、監事之職權應即停止」，是否已溢出「限期整理」的規範範疇？
    依人民團體法第五十八條第一項提及主管機關擁有的四種處分權中，已有「撤免
    職員」之權力，可否包解釋為「停止全部理、監事職權」之權力？理論上當屬肯
    定。故「撤免職員」既可將系爭規定的內容包括在內，惟主管機關行使上，仍應
    受到比例原則的拘束。
        主管機關四種處分權中的「限期整理」，顯然不應包含撤免職員的「人事處
    分」之上，而應由人民團體獨自或在主管機關指導監督下，提出各種可行方案並
    進行整理工作。
        系爭規定藉「限期整理」一律硬性要求「其理、監事職權一律停止」，指定
    由其他非具有理、監事的之會員（會員代表）中遴選五人或七人組織整理小組，
    並指定一人為召集人，於指定後三個月內完成整理工作。系爭規定顯然「跨界」
    並重複「撤免職員」之權限，形同「強制接管」，只不過非由主管機關親自接管
    ，而透過遴選指定之會員組成整理小組進行整頓。
        在此即與比例原則有所牴觸，先就妥當性而論，按人民團體違反法令或廢弛
    職務，而有限期整理之必要時，從「功能性」之角度觀之，應尋求最好的整頓方
    案，使人民團體運作能重回正軌。若現任理、監事皆循規蹈矩，未有從事讓人民
    團體運作失暢或違背法令之行為時，為何一定要停止其職權不可？若由具有代表
    性與經驗之現職理、監事在主管機關監督下妥善進行重整，會否因「熟門熟路」
    ，更容易提出可行有效的整頓方案？亦更符合「最小侵害」的「必要性原則」。
    若反其事而行，依系爭規定從非現職理、監事之會員中遴選整頓小組成員，則受
    到主管機關垂青者，未必曾有負有執行會務之經驗、能力與聲望，豈能擔任整理
    大任？系爭規定「獨鐘一味」採取此藥方，豈非「治絲益棼」，反而無法達成目
    的。況許多人民團體運作之所以不暢，正因少數理、監事採取杯葛或其他不正當
    之手段所致，若因少數理、監事的違法亂紀，卻導致多數守法理、監事的去職，
    豈非以偏蓋全而殃及無辜？
        主管機關對人民團體違反行政法義務採取之不利處分，如具有裁罰罰性質，
    可否屬行政罰的範疇（註九）？。行政罰法第七條第一項之規定：「違反行政法
    上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」亦可呼應前述守法盡責的理、
    監事，若無「有責性」之理由，亦不當受到主管機關處以裁罰性之不利處分。
        比較起本號解釋多數意見對比例原則的不聞不問，釋字第六五九號解釋，則
    對是否違反比例原則作出詳盡的闡釋，例如對於私立學校董事會違規處罰方面，
    私立學校法雖許可主管機關行使「緊急處置」之權力。惟該號解釋提及，此處置
    之方式「並非以解除全體董事職務為唯一之方式，尚包括停止全體董事職務可供
    選擇」作為主管機關之權力上實質上不違反比例原則的依據。同時更檢驗其程序
    ，並認為配合主管機關行使此處置權力，主管機關設立「私立學校諮詢委員會」
    ，該委員會由學者專家、私立學校代表、社會人士及有關機關代表組成，作成之
    決議具有公正與代表性。此外主管機關作成解除、停止或延長停止董事職務期限
    等處分前，必須聽從上開委員會之決議，上述程序上的設計，顯示對董事之職業
    自由所為之限制，並不過當而不違反比例原則。
        釋字第六五九號解釋就主管機關對私立學校董事職務的處分權力，不論是實
    質內容與程序面，皆嚴格依照比例原則加以檢驗，以作為是否違憲的論證，其論
    理的周延性，實非本號解釋實所能望其項背也。
        本號解釋之所以未對系爭規定明顯違反比例原則多加著墨，當係未能肯認我
    國人民團體法已達到過度老舊與僵硬化的程度。的確，主管機關對各級人民團體
    擁有整頓的「生殺大權」，包括一律讓現任理、監事「連坐停職」的規定，極為
    普遍，其中不乏具有明確法律授權之規範在內。例如教育會法第四十二條之規定
    ：「教育會有違反法令、章程，逾越權限，妨害公益情事或廢弛會務者，主管機
    關得為左列之處分：一、警告。二、撤銷其決議。三、撤免理事、監事四、整理
    。五、解散。
        前項第一款及第二款之處分，主管教育行政機關亦得會同主管機關為之；下
    級主管機關為前項第三款至第五款之處分時，應報經上級主管機關核准。
        教育會受第一項第四款處分之整理辦法及受第五款處分解散後之重行組織辦
    法，由中央主管機關定之。」
        值得注意的是，教育會法對於主管機關「整理」之相關程序，已授權由主管
    機關訂定命令方式來加以規範，故依現行「教育會整理及解散重行組織辦法」（
    民國七十五年一月十五日發布）第一條中明白指出其授權之依據，為教育會法第
    四十二條之規定。同辦法第二條之內容：「教育會受主管機關整理處分者，其理
    事、監事之職權應即停止，由主管機關就非現任理事、監事之會員（代表）中遴
    選五至七人組織整理小組，並指定一人為召集人，負責整理。」則與本號解釋系
    爭規定如出一轍。
        故由上述「教育會法」與「教育會整理及解散重行組織辦法」的內容可知，
    光是修補欠缺法律授權的瑕疵，並不足以掩飾系爭規定程序上與實質上牴觸比例
    原則的問題。
四、結論：應從速根除人民團體管理法制的落伍與戒嚴心態
        一葉知秋，由本號解釋當可窺見我國人民團體法所構建的公權力監督法制，
    已流於僵化，存留嚴重的戒嚴心態，以致於主管機關握有不合乎比例原則的介入
    權限，可藉限期整理的名義，行接管人民團體之實，過度侵犯人民團體之人事自
    主權，也剝奪其「自主救亡圖存」的可能性。
        這也肇因於人民團體法的倉促修法，以及未能跟上我國民主轉型後快速踏上
    法治國家大道之腳步，全盤重新翻修人民團體法制。反而抱殘守缺繼續援用殘存
    濃厚威權性質的管理規範，特別是由職權命令所樹立的監督權限，才引發出本號
    解釋的爭議。
        雖然本號解釋多數意見並未檢驗主管機關的監督處分權力是否合乎比例原則
    ，惟任何公權力只要涉及人民基本權利，都難脫比例原則之拘束。系爭規定雖「
    幸運」逃過此次的檢驗，然本席肯定，系爭規定日後仍將面臨比例原則的挑戰，
    結果當是違憲也。
        本號解釋理由書第四段雖然亦提及我國現行職業團體法制有檢討必要的指示
    說明，誠然原因案件正是主管機關對職業團體行使之監督權限爭議，但通篇解釋
    文皆未提及職業團體，卻在檢討改進處方言及之，不無令人突兀之感，實則不僅
    職業團體，甚至整體人民團體法制都應全盤修正，依人民團體之性質，拆開來分
    別立法，例如制定宗教法或宗教團體法（參見釋字第五七三號解釋），此外近年
    來各政黨皆曾發生黨員黨籍的爭議，更突出「政黨法」專法的立法迫切性，並針
    對不屬「宗教與政黨團體」以外之人民團體，制定通案性質法律來加以規範。
        其次本號解釋既然提及人民的結社權，也應在立法上依組成之團體具有公法
    人或私法人性質，來予以區分。雖然在解釋理由書第四段已提及皮毛，但並未觸
    及問題核心。
        按憲法保障人民之結社權，保障對象應為人民組成之私法人團體。至於具有
    公法人性質之團體，立法機關擁有自由形塑之立法裁量空間。例如公法人性質團
    體中會員的「強制入會」權利，便表明「消極結社權」在此並無適用之餘地（註
    十）。同樣的，對於符合資格申請者，該團體亦不得拒絕入會，即必須採取「開
    大門」政策，例如德國政黨法即遵循此原則。此時不可實施依團體成員之喜好而
    決定許可入會的「關門條款」（Closed Shop） ，足見憲法保障之結社權在此會
    受到限制。
        本號解釋原因案件所涉及的商業團體，性質上非屬純私法人，已具有公法人
    的色彩。惟本號解釋並未深入探討結社權的內涵，亦喪失檢討公權力介入此類團
    體運作密度的機會，誠為憾事也。
        最後，本席認為本號解釋並非只涉及理、監事以個別人民身分享有之基本人
    權受到侵犯，反而是人民組成的團體，受到公權力侵犯其自主運作的問題，這才
    是憲法更應重視之處。憲法保障人民的結社自由權，意在保障志同道合的人民團
    結聚合在一起，追求共同理想與志業。這與民主國家先讓人民能夠保有與熟悉自
    己事務的機會，由團體自治開始，再進一步遂行地方自治，最後達成國家民主體
    制的順利推行。在此，本席想起德國大文學家歌德的一句名言：「什麼是最好的
    政府？那就是指導我們、讓我們處理自己事務的政府。」
        大哉此言！能達到上述理想的政府，絕對不是指導式的「威權型政府」，而
    是奠定國家民主基石、鼓勵人民盡情發揮自我管理才能的「鼓舞型政府」。
註一：系爭規定最早版本為民國 41 年 5  月 30 日制定，並於民國 47 年 10 月
      16  日修正公布之「總動員時期加強各級人民團體組織實施辦法」之第 9  條
      ，惟條文內容已與民國 70 年 11 月 26 日修正公布之「加強督導各級人民團
      體實施辦法」第 21 條有所差異。上開「總動員時期加強各級人民團體組織實
      施辦法」之第 9  條條規定為：「各級主管官署對所屬各人民團體應定期派員
      考核，如覺察各職業團體及其職員有怠忽任務或業務過失，應給予糾正，如情
      節重大者，報請主管官署議處。」而民國 70 年 11 月 26 日修正公布之加強
      督導各級人民團體實施辦法，除辦法名稱不同外，亦將主管機關糾正與議處權
      詳加規範，例如輔導理、監事改選（第 16 條）、輔導改組（第 17 條）、輔
      導整理（第 18 條）、予以解散（第 19 條）。至於第 21 條現行系爭規定極
      為類似：「人民團體經主管機關輔導其整理者，其理事、監事之職權應即停止
      ，由主管機關就非現任理事、監事之會員（會員代表）中遴選五人或七人組織
      整理小組，並指定一人為召集人，於成立之日起三個月內完成整理工作。」
註二：參見法務部印，行政程序法解釋及諮詢小組會議紀錄彙編，民國 90 年 12 月
      ，第 209  頁以下。
註三：行政院 98 年 4  月 23 日院臺教字第 0980018474 號函，就有關本院（行政
      院）及法務部未能改善各目的事業主管機關所訂財團法人相關監督管理規範，
      違反法律保留原則之情形部分的回覆如下：「……有關目前中央各目的事業主
      管機關辦理財團法人之設立許可及監督管理，係以內部作業規範及裁量基準為
      依據，惟其內容均涉及人民權利義務事項，有違法律保留之原則乙節
      （一）按法務部依法掌理本院法律事務及所屬各部、會、行、處、局、署之法
            規（研修）諮商事項（法務部組織法第 1  條、第 10 條規定及法務部
            法規委員會組織規程第 2  條規定參照），為因應 90 年 1  月 1  日
            行政程序法施行，該部曾以 89 年 12 月 8  日法 89 律字第 000541
            號函建議各部會，略以民法已針對財團法人之設立許可、行政監督及相
            關罰則均定有明文，各機關有關財團法人設立許可及監督之職權命令，
            因缺乏法律明確授權，且其內容不乏涉及人民權利義務之事項，與法律
            保留原則不合，應配合行政程序法之施行檢討修正，原則如次：
         （1）各主管機關應速檢討其職權命令之規定內容有無逾越民法、中央法規
              標準法或其他法律及法規命令，如有，應刪除該規定，或廢止該職權
              命令。
         （2）為利業務之執行，如廢止該職權命令，得訂頒行政規則以為遵循，惟
              訂定時應注意不得牴觸或逾越相關法律及法律授權命令之規定，且不
              得就法律保留之事項為規定。
      （二）為使各主管機關對於權責範圍之財團法人能有妥善之監督、管理，協助
            達成原設立之公益目的，避免發生糾正案文所指之弊端、缺失，並有法
            律依據，法務部業已函報「財團法人法」草案，刻於本院審議中。
      （三）另，法務部雖曾於 89 年 12 月 8  日以前揭函建議各機關配合行政程
            序法之施行，檢討相關職權命令有無違反法律保留原則，惟僅屬建議意
            見，且行政程序法公布施行迄今已逾 8  年，各部會法制多所變動，例
            如：內政部審查內政業務財團法人設立許可及監督要點即曾於 96 年 5
            月 30 日訂定發布、教育部審查教育事務財團法人設立許可及監督要點
            於 98 年 3  月 24 日修正、行政院文化建設委員會主管文化藝術財團
            法人設立許可及監督要點於 92 年 12 月 12 日修正、蒙藏事務財團法
            人監督準則於 95 年 5  月 4  日修正等，故本院將責令各主管機關，
            儘速依貴院糾正案意旨，再行檢討所主管財團法人設立許可及監督之相
            關法令，其檢討事項如次：
         （1）應檢討法令之範圍，包括有關財團法人設立許可及監督管理之職權命
              令及行政規則。
         （2）就前開法令之內容，是否符合法律保留原則加以檢討修正，如其規範
              事項係對人民之自由權利加以限制者，必須符合憲法第 23 條所定必
              要之程度，並以法律定之或法律授權由行政機關以法規命令訂定，且
              其授權應符合具體明確之原則；若僅屬於執行法律之細節性、技術性
              次要事項，始得以行政規則加以規範（司法院釋字第 443  號解釋意
              旨參照）。經檢討結果，如有牴觸法律保留原則者，應刪除該等規定
              ，或廢止該職權命令。
         （3）如廢止該職權命令時，為利業務執行，得訂頒行政規則，但其內容不
              得牴觸或逾越相關法律或法規命令，並不得就法律保留之事項為規定
              。」
註四：P.Badura,Staatsrecht,5.Aufl.2012,C.65.；P.Badura:Recht auf Arbeit
      in Deutschland und Europa, in:Becker/Hatje/Potacs/Wunderlich （Hrsg.
      ）,Verfassung und Verwaltung in Europa, Festschrift für Jürgen
      Schwarze,zum 70.Geburtstag.,2014,S.480.
註五：P.Badura,Staatsrecht,C.80.相同見解如
      V.Epping,Grundrechre,3.Aufl.2007,Rdnr,355；   
      A.Katz,Staatsrecht,17.Aufl.2007,Rdnr.787；Zippelius/Würtenberger,
      Deutsches Staatsrecht,32.Aufl,2008,S.314.
註六：德國學者 Epping 也強調若屬於個人私生活領域內的其他行為，例如從事個人
      嗜好的行為，既然與「確保生活之資」無涉，即不能夠納入職業自由保障的範
      圍之內。至於所謂的「持續進行之經濟活動」，解釋不妨從寬，例如假日或不
      定期限的經濟行為（兼差打工），皆可包括在內，但無論如何，偶爾一次性經
      濟行為則不包括在內。參見 V.Epping,Grundrechre,Rdnr,356.
註七：這也是德國聯邦憲法法院一貫見解，認為憲法財產權保障的體制，係保障人民
      能在制度內，藉著獲得合法物質基礎（財產權標的），以達到追求人格發展自
      由之目的。可參見陳新民，憲法財產權保障之體系與公益徵收之概念，收錄於
      憲法基本權利之基本理論（上冊），2002  年 5  版，元照出版社，第 288
      頁。
註八：例如中華民國全國商業總會章程第 9  條即有法人會員之規定：「本會由下列
      會員組織之：一、省（市）商業會。二、全國性各業商業同業公會。三、全國
      性各業商業同業公會聯合會。四、全國性各業輸出業同業公會聯合會。五、未
      組織全國性聯合會之特定地區各業輸出業同業公會。前項各款團體不加入本會
      為會員者，應由本會報請主管機關通知其限期入會，逾期三個月仍不入會者，
      由主管機關依商業團體法第六十七條之規定處分之。」
註九：學說上對此問題似尚無定論。本號解釋原因案件的行政訴訟過程，亦未提及此
      是否涉及行政罰法之問題。但行政訴訟實務上對行政機關對公司行使撤銷執照
      等類似處分，亦有認為屬於行政罰性質的見解，相關討論，可參見，林錫堯，
      行政罰法，三民書局，2013  年，第 22 頁。
註十：可參見中華民國全國商業總會章程第 9  條第 2  項即有強制入會之規定。
協同意見書                                                  大法官  陳碧玉
    聲請人為職業團體之理事長，因主管機關對該職業團體為整理處分，而依督導各
級人民團體實施辦法（下稱系爭辦法）第二十條第一項：「人民團體經主管機關限期
整理者，其理事、監事之職權應即停止? 規定（下稱系爭規定）停止其職權。聲請人
以系爭規定無法律授權依據，侵害其受憲法第二十二條保障權利，聲請本院解釋。多
數意見以系爭規定限制結社自由與工作權，卻無法律授權依據，乃違反法律保留原則
而為違憲定期失效之諭知。對此結論本席敬表贊同，並以下列理由補充之。
一、職業團體、社會團體、政治團體均為人民團體。除個別團體對於其組織與活動有
    特別規定者，應適用該特別規定外，於未有特別規定之情形下仍有人民團體法規
    定之適用（人民團體法第一條、第四條規定參照）。系爭辦法第十九條至第二十
    一條之一係有關整理之具體事由、法律效果及整理應遵行程序之規定，倘個別之
    職業團體、社會團體法令未有特別規定時，即有適用（系爭辦法第二條規定參照
    ）。
二、依現行法制，主管機關對於人民團體基於公益之目的有監督權，此觀人民團體法
    第五十八條、商業團體法第六十七條、工業團體法第第六十三條、律師法第十八
    條、會計師法第五十八條、醫師法第四十條、建築師法第四十條、技師法第三十
    六條、地政士法第四十一條等規定自明。
三、主管機關監督處分之種類有：警告、撤銷其決議、停止其業務之一部或全部、撤
    免理監事職員、廢止許可、（限期）整理、解散等，各團體分別於上開二所列規
    定列舉其處分種類，然各規定未必均涵括全部種類之處分，非該規定所列舉之處
    分種類不得適用於該特定團體。又上開監督處分除「整理? 外，其他均由法條文
    義觀之即可明瞭其意涵及其法律效果，無待法律或授權命令另行為相關規定。此
    有民間公證人監督辦法第十四條、教育會法第四十二條第三項、教育會整理及解
    散重行組織辦法第二條至第六條、農會法施行細則第四十一條、漁會法第四十八
    條、漁會法施行細則第四十條等有關整理程序及其法律效果之特別規定可資佐證
    。
四、人民團體受主管機關為整理處分時，是否當然發生撤免其全部理監事之法律效果
    ，事涉人民團體、會員之結社自由，以及理監事之工作權限制，自應有法律保留
    原則之適用（本院釋字第四四三號解釋參照）。縱商業團體法於修正增定整理處
    分時，依據立法院公報第五十八卷第九期第九頁記載，主管機關命整理處分會發
    生撤免全部理監事，但組織繼續存在之法律效果；以及主管機關內政部函謂整理
    處分即為重新改組之強制處分，於整理完成時，任期尚未屆滿之理監事一律不得
    回任（內政部一○二年十月二十三日台內團字第一○二○三一二○九二號函參照
    ），亦不能據此認為整理之法律效果當然為全部而非部分理監事之撤免，進而謂
    系爭規定只是重申整理處分之事務本質，無待法律授權。
五、主管機關命整理處分部分，有以「整理」規定者（如商業團體法第六十七條第一
    項第五款、工業團體法第六十三條第一項第五款、醫師法第四十條第一項第四款
    、建築師法第四十條第一項第三款、技師法第三十六第一項第三款、律師法第十
    八條第一項第三款等），亦有以「限期整理」規定者（如人民團體法第五十八條
    第一項第二款、會計師法第五十八條第一項第三款、法醫師法第三十一條第一項
    第四款、物理治療師法第五十五條之一第一項第四款等）。兩者之對象均為人民
    團體。其中，「限期? 是針對由主管機關作整理處分後，命非由原理監事組成之
    整理小組所為整理期限之規定（內政部一○一年五月十八日台內社字第一○一○
    一六四七四一號函參照）。是有利於人民團體之規定，當不得因有無「限期」二
    字，而認其整理處分之本質有所不同。
協同意見書                                                  大法官  羅昌發
    本件涉及人民結社自由與工作權之保障。多數意見認為，內政部中華民國九十五
年六月十五日修正發布之督導各級人民團體實施辦法第二十條第一項「人民團體經主
管機關限期整理者，其理事、監事之職權應即停止」（下稱系爭規定）規定部分，限
制人民之結社自由及工作權，欠缺法律明確授權，違反憲法第二十三條法律保留原則
。本席敬表同意。由於有關人民工作權保障之內涵是否包括無金錢對價之工作、結社
權之內涵如何、法律保留原則在本件如何適用、是否符合憲法第二十三條必要要件、
整體人民團體法制之改善等重要問題，有進一步闡述必要，爰提出本協同意見書：
壹、本件所涉工作權及結社自由之釐清
一、無金錢對價之工作應為憲法工作權保障之範圍
（一）憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」針對工
      作權保障部分，多數意見引用本院釋字第六五九號解釋，認「職業自由為人民
      充實生活內涵及自由發展人格所必要，不因職業之性質為公益或私益、營利或
      非營利而有異，均屬憲法第十五條工作權保障之範疇」（見本號解釋第一段）
      ；而未引用本院過去解釋之見解將工作權與人民之生計聯結（例如釋字第四○
      四號及第四一一號解釋所稱「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，故人
      民得自由選擇工作及職業，以維持生計」）；並因而認為人民團體理事、監事
      之職務，屬憲法有關工作權保障之範圍。多數意見雖僅提及「不因職業之性質
      為公益或私益、營利或非營利而有異」（按：公益及非營利之職業未必為無給
      職），而未直接明載「不因是否為有金錢對價或無金錢對價之工作而有異」，
      然其不以生計之維持為要件，顯將無金錢對價之工作，亦納入憲法工作權保障
      範圍。本席對此敬表同意。
（二）由「工作」之本質而言，工作雖常附有金錢對價，但未必均包含此對價；從事
      工作之目的雖常為賺取金錢對價而維持生計，但不限於為維持生計，亦包括單
      純實現自我。如「將工作理解為限於獲得金錢對價之活動，將使工作之涵義變
      得相當侷限；更有甚者，此種理解將使某項活動是否被視為工作均依賴市場而
      為決定……。工作與其商業評價實有區別之必要。工作應可界定為所有結合創
      造力、概念及分析之思考過程及以動手操作或付出體力之方式運用其才能之行
      為。其應包括人類利用其智慧與力量、創造力與才能等組合之一切活動。」（
      註一）再者，在現代社會中，有給與無給之工作有時甚難區分；例如名義上為
      無給職但有豐厚車馬費之大公司董監事、名義上為無給職但有微薄車馬費之公
      益法人董監事、自願以無給職方式從事業務之公司董事長或總經理等，如以有
      無金錢對價作為決定是否屬憲法工作權保障之範圍，則將產生解釋上之混淆。
（三）由我國憲法體系而言，其所規定之工作權亦不應限於有對價之工作。憲法第十
      五條所稱工作權之範圍至少有兩種可能之解釋：其一，由於制憲者將工作權與
      生存權及財產權置於同一條文，故其應係視工作權與人民之生存及生計有密切
      關聯；亦即保護工作權，主要目的在使其獲得報酬以謀生，故工作權亦在兼顧
      生計之維護（而生計則為生存權與財產權核心概念）。其二，由於憲法已經個
      別明文規定生存權之保障，故工作權毋庸與生存或生計聯結，而可獨立解釋，
      使其涵蓋較大範圍，以便對人民從事之各種工作，給予較完整之保障。本席認
      為，由於憲法第十五條已將生存權明列為個別之權利，自可使工作權與生計之
      維持脫鉤，而賦予工作權較廣之涵義，使任何從事營利或非營利之經濟或其他
      活動之個人或團體經營之組織內之職務，均屬工作之範圍，並均受憲法第十五
      條工作權之保護。此應為我國憲法體系解釋應有之結果。依此說明，本件所涉
      及商業同業公會理事長之職務，雖為無給職，但其職務屬於憲法工作權保障之
      範圍，應為正確之解釋。
（四）由國際人權文件而言，其所稱之工作權雖常與工作之對價聯結，但其保障範圍
      並未限於有對價之工作。廣義而言，工作權（right to work） 之內涵可包括
      有謀生機會之權（right to an opportunity to earn a livelihood）、尋求
      就業之權（right to seek employment）、選擇職業之自由（free choice of
      occupation）、不受工作歧視之權（non-discrimination）、接受合理待遇之
      權（fair remuneration） 、享有健康與安全工作條件之權（healthy and
      safe working conditions） 、享受有尊嚴雇用條件之權（dignified
      conditions of employment）、享有進步機會（the possibility of
      advancement） 等。（註二）但各國際人權文件基本上係以不同條文對此廣泛
      內涵分別規定。例如世界人權宣言（The Universal Declaration of Human
      Rights；UDHR）第二十三條第一項規定：「人人有工作、自由選擇雇用者、受
      公正與良好之工作條件並享受保障免於失業之權。」（註三）即將工作權與自
      由選擇雇用者之權、受公正且良好之工作條件之權、享受保障免於失業之權等
      並列。另該條第二項及第三項規定：「人人有同工同酬之權，不受任何歧視。
      」（註四）「每一個工作之人，均有權享受公正與良好之報酬，確保其本人與
      家屬享有符合人性尊嚴之生活條件，必要時並輔以其他方式之社會保障。」（
      註五）UDHR  第二十四條另規定：「人人有享受休息與閒暇之權，包括工作時
      間有合理限制與定期給薪休假之權。」（註六）經濟社會文化權利國際公約（
      International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights；簡稱
      ICESCR）第六條第一項亦規定：「本公約締約各國均承認工作權，包括人人均
      應有機會憑其自由選擇與接受之工作以謀生之權利；並將採取適當步驟以保障
      此權利。」（註七）同條第二項規定：「本公約締約各國為充分實現此一權利
      而採取之步驟，應包括技術及職業指導與訓練，以及在保障個人基本政治與經
      濟自由之條件下，達到穩定之經濟、社會及文化之發展與充分生產就業之計畫
      、政策與技術。」（註八）ICESCR  第七條另規定：「本公約締約各國承認人
      人有權享受公正與良好之工作條件；此等權利特別應包括保證下列事項：（a
      ）最低限度給予所有工人下列報酬：（i） 公平的工資及同值工作同酬而沒有
      任何歧視，特別是保證婦女享受不差於男子所享受的工作條件，並享受同工同
      酬；（ii）保證其自己與其家庭得有符合本公約規定之得體生活；（b） 安全
      與衛生之工作條件；（c） 人人於其就業中有被升級至較高之適當級職之同等
      機會，且除資歷與能力考量外，不受其他考量之限制；（d） 休息、閒暇與工
      作時間之合理限制，定期給薪休假以及公共假日報酬。」（註九）亦即，國際
      人權文件所規定之工作權，雖常與「謀生」聯結（例如「憑其自由選擇與接受
      之工作以謀生」之權利），然工作權「包括」憑其自由選擇與接受之工作以謀
      生之權利，但並非謂工作權必然「限於」以謀生為前提。
（五）或謂無給職工作應屬憲法第二十二條概括規定下所涵蓋之一般行動自由之範疇
      。本席認為，一般行動自由概念較為抽象及概括。在有憲法明文列為基本權類
      型足以作為依據之情形下，自應優先以該權利類型為適用依據。
二、結社自由之主要內涵
（一）憲法第十四條規定：「人民有集會及結社之自由。」多數意見引用本院釋字第
      四七九號解釋，認「憲法第十四條結社自由規定，不僅保障人民得自由選定結
      社目的以集結成社、參與或不參與結社團體之組成與相關事務，並保障由個別
      人民集合而成之結社團體就其本身之形成、存續及與結社相關活動之推展，免
      受不法之限制」；而「人民團體理事、監事之選任及執行職務，涉及結社團體
      之運作，會員結社理念之實現」（見本號解釋第一段）。本席對此敬表同意。
（二）須進一步說明者，結社自由之內容包括如下之主要內涵：其一為組成團體之自
      由（即多數意見所稱「集結成社」）；公民與政治權利國際公約（
      International Covenant on Civil and Political Rights（ICCPR）） 第二
      十二條第一項就此所使用之文字較能顯現組成團體之意旨。該條項謂：「人人
      有權享受與他人結社的自由，包括組織與參加工會以保護其利益的權利。」（
      註十）其二為加入團體之自由；此係指個別會員加入現存之團體。其三為個別
      會員加入團體之後參與其運作之自由（即多數意見所稱「參與結社團體之相關
      事務」）。其四為人民不加入團體之自由（後述「強制入會」之原則即有違人
      民不加入團體之自由）。其五為結社團體本身之運作（即多數意見所稱「結社
      相關活動之推展」）；如國家過度介入人民團體運作，所侵害者為「該結社團
      體之會員」之結社自由，而非「該結社團體」之結社自由。本件即涉及國家剝
      奪理監事加入人民團體後參與其運作之自由；且涉及國家干涉人民團體藉由理
      監事執行業務以發揮團體設立之目的，故亦屬對結社團體本身運作之干預，均
      構成該團體會員結社自由之侵害。
貳、本件涉及憲法第二十三條之「法律保留」與「必要要件」
一、有關憲法第二十三條法律保留部分
（一）憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、
      避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制
      之。」其中「以法律限制」之要件即為憲法上重要之法律保留原則。多數意見
      基於人民團體理事、監事之選任及執行職務，涉及人民結社自由及理監事個人
      職業自由之保障，故對人民之上開自由權利加以限制，須以法律定之或經立法
      機關明確授權由行政機關以命令訂定，始無違於憲法第二十三條之法律保留原
      則（見本號解釋理由書第一段）。本席原則上同意對人民工作權及結社自由之
      限制應受法律保留之限制。
（二）惟本院釋字第四四三號解釋界定層級化法律保留原則謂：「何種事項應以法律
      直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容
      或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制
      人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民
      其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命
      令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性
      、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產
      生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。」人民團體法第五十八條第一項規定：
      「人民團體有違反法令、章程或妨害公益情事者，主管機關得予警告、撤銷其
      決議、停止其業務之一部或全部，並限期令其改善；屆期未改善或情節重大者
      ，得為左列之處分：一、撤免其職員。二、限期整理。三、廢止許可。四、解
      散。」其雖未規範「限期整理」之內涵，然依系爭規定可知，「限期整理」包
      括對人民擔任人民團體理監事職務之完全剝奪，並取而代之，以完全介入人民
      團體內部運作機制之方式，積極干涉人民之結社自由。如以本院釋字第四四三
      號解釋所揭，應考量法益本身及其所受限制之輕重等標準以觀，對理監事職務
      之完全剝奪及完全介入人民團體之內部運作機制，屬影響基本權重大之事項，
      自宜適用絕對法律保留原則，而以法律明確訂定其介入之要件、程序、效果等
      。
二、有關憲法第二十三條「必要要件」（即本院常稱之「比例原則」）部分：
（一）多數意見僅以法律保留原則檢視系爭規定。然系爭規定更重要之問題在於人民
      團體有違反法令、章程或妨害公益情事者，於主管機關警告、撤銷其決議、停
      止其業務之一部或全部，並限期令其改善後，屆期仍未改善或情節重大者，是
      否均宜以限期整理之方式，停止理事、監事之職權。此涉及憲法第二十三條所
      規定之必要要件。ICCPR 第二十二條第二項對此亦有類似於我國憲法第二十三
      條之嚴格要求：「除法律所規定的限制且在民主社會中為維護國家安全或公共
      安全、公共秩序，保護公共衛生或道德，或保護他人的權利與自由所必要之限
      制外，對此項權利（即結社自由）的行使不得加以限制。本條並不排除對軍隊
      或警察成員的行使此項權利所課以之合法限制。」（註十一）ICESCR  第八條
      第一項第（a） 款亦規定：「人人有權組織工會及參加其所選擇的工會，以促
      進及保護其經濟和社會利益；此權利只受有關工會規章的限制。除法律所規定
      及在民主社會中為國家安全或公共秩序之利益或為保護他人權利與自由所必要
      之限制外，對此權利的行使，不得加以任何限制。」（註十二）
（二）依本席歷次意見書提及有關憲法第二十三條之操作模式，適用該條時，應先確
      認有無為「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益
      」之情形。在通過此項檢視之後，則應進一步依第二十三條所規定「必要」之
      要件，進行檢視；亦即必須衡量與平衡各種相關因素，包括規範「所欲防止妨
      礙的他人自由」、「所欲避免的緊急危難」、「所欲維持的社會秩序」或「所
      欲增進的公共利益」的相對重要性、該規範對於所擬達成的目的可以提供的貢
      獻或功能，以及該規範對憲法上權利所造成限制或影響的程度。在權衡與平衡
      此等因素之後，憲法解釋者應進一步考量客觀上是否存有「較不侵害憲法權利
      」的措施存在。人民團體法第五十八條第一項及系爭規定之目的，顯然在於人
      民團體有違反法令、章程或妨害公益情事時，得予以適時導正；其目的係基於
      公益，應無問題。其規定對於所擬達成之此項公益目的，應有助益，亦無疑問
      。然其以完全停止所有理監事職權之方式剝奪理監事職務，並取代其運作機制
      ，對憲法上工作權與結社自由造成限制或剝奪程度甚高。此外本席對於若不採
      取此種激烈措施是否即無法達成前揭公益目的，亦即在客觀上是否不存在「較
      不侵害憲法權利」之措施，仍有相當質疑。本席認為，系爭規定甚難通過憲法
      第二十三條「必要要件」之檢驗。
參、人民團體法制之改善
一、多數意見認為「主管機關宜考量當前社會變遷，於立法政策上審慎調整各種職業
    團體應有之功能及相應配合之監督強度，建立適當之法制規範」。本席敬表同意
    。
二、或有認為，我國現行職業團體法制對於職業團體是否應定性為公法人或私法人，
    有待釐清；蓋此涉及國家是否應賦予該等職業團體更多公權力以及國家是否得採
    取較強烈之管理措施。本席認為，人民團體（特別是政黨以外之人民團體）是否
    應界定為公法人或私法人，應非人民團體法制改善之重點。現行法制下，國家對
    於人民團體之高度介入，是否符合憲法第二十三條之必要要件，始為檢討重點。
    例如國家以強制入會或業必歸會之原則，剝奪人民另行組織類似團體之自由（即
    多數意見所稱「集結成社」之自由），且剝奪人民不加入團體之自由；國家透過
    限期整理方式取代人民團體理監事之職權，而全面介入其運作；在修法時，均應
    以憲法第二十三條所規定之必要要件為標準，選擇最低程度干涉及較小侵害之手
    段，以保障人民之結社權，使人民得依其共同目的、利益與需要，成立不同團體
    ；使人民團體間良性競爭，而得以豐富社會與經濟活動；並使人民團體成為帶動
    國家進步之重要因素。
註一：“To conceive of work only as those activities through which a
      monetary consideration is obtained is to have a very limited idea
      of what work means, and it is even worse to rely on the market to
      determine what is and what is not work…. It is necessary to
      distinguish between work and its commercial appraisal. Work can be
      defined as all those activities that combine creativity, conceptual
      and analytic thought and manual or physical use of aptitudes. It
      consists of every activity that human beings carry out in which
      they combine their intelligence with their force, their creativity
      with their aptitudes.” Jose Luis Rey Perez, “El Derecho Al
      Trabajo, ¿Forma De Exclusión Social? Las Rentas Mínimas De
      Integración Y La Propuesta Del Ingreso Básico”, 2003.其翻譯引自
      Philip Harvey, The Right to Work and Basic Income Guarantees:
      Competing or Complementary Goals? Rutgers Journal of Law & Urban
      Policy, Vol. 2, No. 1, at 8 (Fall 2005)。該文可由下列網址獲得
      http://www.philipharvey.info/righttowork.pdf.
註二：Rory O'Connell, The right to work in the ECHR, European Human
      Rights Law Review （E.H.R.L.R.）, Issue 2, 176, at 179-180 （2012）.
註三：Article 23（1） of UDHR: “Everyone has the right to work, to free
      choice of employment, to just and favourable conditions of work and
      to protection against unemployment.”
註四：Article 23（2） of UDHR: “Everyone, without any discrimination,
      has the right to equal pay for equal work.”
註五：Article 23（3） of UDHR: “Everyone who works has the right to just
      and favourable remuneration ensuring for himself and his family an
      existence worthy of human dignity, and supplemented, if necessary,
      by other means of social protection.”
註六：Article 24 of UDHR: “Everyone has the right to rest and leisure,
      including reasonable limitation of working hours and periodic
      holidays with pay.”
註七：Paragraph 1, Article 6 of ICESCR: “The States Parties to the
      present Covenant recognize the right to work, which includes the
      right of everyone to the opportunity to gain his living by work
      which he freely chooses or accepts, and will take appropriate steps
      to safeguard this right.”
註八：Paragraph 2, Article 6 of ICESCR: “The steps to be taken by a
      State Party to the present Covenant to achieve the full realization
      of this right shall include technical and vocational guidance and
      training programmes, policies and techniques to achieve steady
      economic, social and cultural development and full and productive
      employment under conditions safeguarding fundamental political and
      economic freedoms to the individual.”
註九：Article 7 of ICESCR:
      “The States Parties to the present Covenant recognize the right of
      everyone to the enjoyment of just and favourable conditions of work
      which ensure, in particular:
      （a）Remuneration which provides all workers, as a minimum, with:
        （i）Fair wages and equal remuneration for work of equal value
             without distinction of any kind, in particular women being
             guaranteed conditions of work not inferior to those enjoyed
             by men, with equal pay for equal work;
        （ii）A decent living for themselves and their families in
              accordance with the provisions of the present Covenant;
      （b）Safe and healthy working conditions;
      （c）Equal opportunity for everyone to be promoted in his
           employment to an appropriate higher level, subject to no
           considerations other than those of seniority and competence;
      （d）Rest, leisure and reasonable limitation of working hours and
           periodic holidays with pay, as well as remuneration for public
           holidays.”
註十：Paragraph 1, Article 22 of ICCPR: “Everyone shall have the right
      to freedom of association with others, including the right to form
      and join trade unions for the protection of his interests.”
註十一：Paragraph 2, Article 22 of ICCPR: “No restrictions may be placed
        on the exercise of this right other than those which are
        prescribed by law and which are necessary in a democratic society
        in the interests of national security or public safety, public
        order （ordre public）, the protection of public health or morals
        or the protection of the rights and freedoms of others. This
        article shall not prevent the imposition of lawful restrictions
        on members of the armed forces and of the police in their
        exercise of this right.”
註十二：Paragraph 1, Article 8 of ICESCR: “（a） The right of everyone
        to form trade unions and join the trade union of his choice,
        subject only to the rules of the organization concerned, for the
        promotion and protection of his economic and social interests. No
        restrictions may be placed on the exercise of this right other
        than those prescribed by law and which are necessary in a
        democratic society in the interests of national security or
        public order or for the protection of the rights and freedoms of
        others;”
部分協同暨部分不同意見書                                    大法官  湯德宗
    本號解釋乃「大題小作」之傑作。雖諸多有待釐清之憲法問題，看似疑難重重，
詎眾志成城，藝高膽大，朝夕之間，輕舟已過萬重山，愚翁獨留迷茫鄉。
    本席固同意「督導各級人民團體實施辦法」（內政部中華民國九十五年六月十五
日修正發布，下稱系爭辦法）第二十條第一項有關「人民團體經主管機關限期整理者
，其理事、監事之職權應即停止」之規定（下稱系爭規定），違反憲法第二十三條法
律保留原則，侵害憲法第十四條所保障之結社自由，應限期失效。然本席更以為：系
爭規定應逕以法律規定（亦即為「絕對的法律保留」事項），而如非理由書第二段所
稱之「應以法律定之，或由立法機關明確授權行政機關以命令訂定」（亦即「相對的
法律保留」事項）；且「限期整理」乃屬對於結社自由之重大限制，其「事由」（載
在系爭辦法第十九條（註一））與「程序」（載在系爭辦法第二十條至第二十一條之
一（註二））應併逕以法律定之，俾符本院有關「法律保留原則」之解釋先例。他方
面，系爭規定並未侵害人民之「工作權」。另關於「本案應否受理」之程序爭議，及
人民團體法中其他有關結社自由之限制應併通盤檢討等項，應為補充說明，庶幾略見
本號解釋之價值，爰提出協同暨不同意見書如后。
一、本件聲請應否受理—人民聲請釋憲要件辨正
        本件聲請人彭正雄前因不服新竹市政府九十六年十月十五日府社行字第○九
    六○一○七七七七號函（命新竹市商業會限期整理，並遴選組織整理小組，限期
    三個月內完成整理工作，下稱系爭處分），以新竹市商業會兼代表人之身分，向
    臺北高等行政法院提起確認及撤銷訴訟。臺北高等行政法院雖以起訴時聲請人已
    非新竹市商業會之合法代表人為由，駁回新竹市商業會部分之訴，惟認聲請人因
    系爭處分是否無效或撤銷，將與新竹市商業會間發生委任關係之爭議，而有提起
    確認及撤銷訴訟之法律上利益及利害關係，爰受理聲請人以個人名義提起之訴訟
    部分，並判決「無理由駁回」（註三）。聲請人不服，仍以新竹市商業會兼代表
    人之身分，上訴最高行政法院，最高行政法院仍認「聲請人非新竹市商業會之合
    法代表人」，惟以「原審未先命補正，逕以新竹市商業會未由合法之代表人起訴
    ，起訴不合法，予以裁定駁回，核與前揭行政訴訟法第一百零七條第一項第四款
    規定不合，尚有未洽」為由，廢棄發回原判決關於駁回新竹市商業會之上訴部分
    ；至聲請人以個人名義之上訴部分則予以無理由駁回（註四）。聲請人爰續以個
    人名義，向本院聲請釋憲。聲請意旨略謂：前揭最高行政法院判決（確定終局裁
    判）所適用之系爭規定（人民團體經主管機關限期整理者，其理事、監事之職權
    應即停止）違反「法律保留原則」，侵害其憲法第二十二條所保障之權利。茲有
    疑問者：本件聲請是否符合人民聲請解釋憲法之要件，從而得予受理？
        按司法院大法官審理案件法（民國八十二年二月三日修正公布，下稱審理案
    件法）第五條第一項第二款規定：「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利
    ，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命
    令發生有牴觸憲法之疑義者」，得聲請解釋憲法。據上，人民聲請解釋憲法之程
    序要件有三：
      1.人民、法人或政黨因基本權遭受侵害；
      2.依法窮盡救濟途徑（受有確定終局裁判）；
      3.對確定終局裁判所適用之法令有違憲之疑義。
        考其立法原意（註五），前二要件乃在限制人民任意聲請釋憲，避免浮濫。
        按我國現制雖非全然之抽象審查制，然實務上大法官殆僅從事抽象審查（抽
        象地審查法律或命令有無牴觸憲法），（註六）而非為聲請人主觀權利之侵
        害提供救濟（此乃各級法院個案裁判之職能），是前述要件１所謂「人民、
        法人或政黨因基本權遭受侵害」，應僅屬「表象上」之要求（a prima
        facie requirement） ，擔負初步的過濾功能而已。換言之，聲請人只需主
        張「自己」（而非他人）之「基本權」遭受侵害，且其主張並非全然無據（
        太過離譜），即已滿足該要件。（註七）實際上大法官多以不符要件３為由
        （所謂「聲請意旨尚難謂已具體敘明系爭法令如何牴觸憲法」），作成不予
        受理之決議。一旦決議受理後，為有效進行規範控制，大法官審查之範圍（
        所謂確定終局判判所適用之「法令是否違憲」）即不受聲請人主張（含其所
        主張之違憲理由（註八）及違憲法令（註九））之拘束。
        準此，本件聲請人「主張」系爭規定剝奪其繼續擔任理、監事之職務，乃侵
    害其憲法第二十二條所保障之權利，已足顯示其有某種憲法權利因確定終局裁判
    而受影響，應認已符合前述聲請要件１。並因本件聲請亦符合前述聲請要件２與
    ３，多數大法官爰決議受理。至於本號解釋最終認系爭規定侵害人民（公司行號
    ）之「結社自由」及人民（自然人）之「工作權」，乃審查之結果，自不受聲請
    意旨之拘束。
二、限期整理乃對人民結社自由之重大限制，其「事由」、「程序」及「法律效果」
    應併逕以法律定之
        按本院自釋字第四四三號解釋建立「層級化法律保留體系」（註十）架構以
    來，即致力於依照「重要性」理論（含依照各該案件所涉「基本權」之重要程度
    及所涉法規影響之程度），逐案確認（區分）其屬「絕對的法律保留」（即應逕
    由法律規定者）、「相對的法律保留」（即應逕由法律規定或應以法律明確授權
    委由行政機關以命令定之者）或「非為法律保留」（即屬技術性、細節性事項，
    機關不待法律明確授權即得逕以命令定之者）之範疇。本案「限期整理」處分涉
    及全體理、監事之解任，並由主管機關就非現任理事、監事之會員（會員代表）
    中遴選組成整理小組，限期召開會員（會員代表）大會，選舉新屆之理、監事，
    其對於社團之自主運作影響至鉅，核屬對人民（含公司行號）結社自由之「重大
    限制」（干涉），理應參照本院釋字第四九一號解釋（註十一）及釋字第五三五
    號解釋（註十二）所確立之「基本權重大限制」標準，明確釋示：限期整理之事
    由、程序及法律效果，應逕以法律定之，始符憲法第二十三條之法律保留原則；
    系爭辦法中相關規定（註十三）業已違反法律保留原則，應定期失效。
        詎本號解釋（理由書第二段參見）無端降低標準，改採「相對的法律保留」
    ，允許限期整理「應遵行程序及法律效果」得「由立法機關明確授權行政機關以
    命令訂定」之。如上之價值判斷顯與本院釋字第四九一號解釋、釋字第五三五號
    解釋不符，卻不見任何背離解釋先例之理由。另一方面，解釋文既求「極簡」，
    而僅列系爭規定（關於限期整理之「法律效果」）作為審查標的，拒絕將系爭辦
    法有關限期整理之「事由」與「程序」之規定納入審查範圍，然前揭理由書第二
    段卻又擴大釋示，謂：有關限期整理「應遵行程序及法律效果，應以法律定之，
    或由立法機關明確授權行政機關以命令訂定」，其邏輯豈非前後矛盾？！
三、系爭規定並未侵害人民之「工作權」
        關於系爭規定（因命限期整理，而停止理、監事職權）如何同時侵害人民之
    「工作權」，本號解釋全然未有論證，僅援引本院釋字第六五九號解釋參照，一
    語帶過。想係因釋字第六五九號解釋涉及私立學校董事之解職，與本案商會理、
    監事之停職相似，且私校董事與商會理監事同屬「無給職」，故爾。惟查本院自
    釋字第四○一號與第四一一號解釋以來，即認憲法第十五條「工作權」乃在保障
    人民有「選擇職業，以維持生計」之自由；釋字五一○號解釋起，不再強調「以
    維生計」之要素；釋字第六五九號解釋更以「無給職亦屬工作權之保障範圍」，
    是前後見解不盡相同。本席以為，憲法第十五條所保障之「工作權」固不以營利
    為必要，然至少應具備行為人主觀上有以之為「業」的意思，並應具有於一定期
    間內反覆為之的客觀事實，始得當之。本案聲請人擔任商會之理、監事乃其因代
    表公司行號（註十四），並經會員代表互選之結果，故其一旦喪失會員代表資格
    （註十五）或遭解職、撤免，即應解任（註十六）；而且理、監事為無給職，更
    應認商會之理、監事乃以其所代表之公司行號內之工作為職業。
        尤其困擾者，如認系爭規定侵害工作權，則其當屬德國聯邦憲法法院「藥房
    案」（註十七）所稱之何種限制？釋字第六五九號解釋固認為：「關於解除全體
    董事之職務，係對於選擇職業自由所為之主觀條件限制」，故而採用「中標」審
    查—國家欲加以限制，必須基於追求重要公益目的，且所採手段與目的之達成須
    有實質關聯，始得為之。惟如上之定性與德國「藥房案」所稱之「主觀條件」顯
    有不同，蓋無論私校董事之解職，或商會理、監事之停職，與其人之能力或努力
    並無必然關連。是釋字第六五九號解釋關於工作權之見解，允宜再酌。本案系爭
    規定侵害人民（公司行號）之結社權要已十分明顯，自無併論其是否侵害工作權
    之必要。
四、憲法第十四條所稱「結社」固不包含「公法上之社團」，
        惟現行人團法制仍具有濃厚之威權體制色彩，應儘速通盤檢討改進
        本號解釋理由書第四段有謂：「人民團體中之職業團體，其現行相關法制，
    基於歷史背景，雖強制會員入會，但並未普遍賦予公權力，相關法規對其又採較
    強之監督，主管機關宜考量當前社會變遷，於立法政策上審慎調整各種職業團體
    應有之功能及相應配合之監督強度，建立適當之法制規範，併此指明」。用意固
    佳，卻顯突兀，且猶未切中時弊。
        本席以為，本案應參考歐洲人權法院之判決先例（註十八），釐清憲法第十
    四條所保障之「結社」，乃指人民個別地為追求共同之目的（利益），而自主組
    織之繼續性團體，但不包含由法律（公法）強制人民集體加入組成，並賦予一定
    之公權力，以維護特定公共利益（例如專門職業及技術人員之職業倫理或行為準
    則）為目的之公法上社團（註十九）。換言之，本號解釋未明白言宣之前提，乃
    系爭商會等職業團體非必為公法上社團法人，從而屬憲法「結社自由」保障之範
    圍（註二十）。如能如此說明，本段即能銜接解釋前文，而不覺突兀。
        此外，現行人民團體法之內容包山包海，「職業團體」、「社會團體」及「
    政治團體」均屬之。職業團體係以協調同業關係，增進共同利益，促進社會經濟
    建設為目的，由同一行業之單位、團體或同一職業之從業人員組成之團體（同法
    第三十五條）；社會團體係以推展文化、學術、醫療、衛生、宗教、慈善、體育
    、聯誼、社會服務或其他以公益為目的，由個人或團體組成之團體（同法第三十
    九條）；政治團體係國民以共同民主政治理念，協助形成國民政治意志，促進國
    民政治參與為目的而組成之團體（同法第四十四條）。將各種性質截然不同之團
    體，合於一爐，共用系爭辦法進行監督，如何能期適切？尤有甚者，職業團體相
    關立法（如商業團體法、工業團體法、農業團體法等）輒見強制設立（註二十一
    ）、強制加入（所謂「業必入會」）（註二十二）、禁止退出（註二十三）等規
    定，帶有威權體制箝制結社自由之濃厚色彩，應儘速通盤檢討改進。除為確保職
    業倫理等重要公益所必要，並賦予一定之自治權能（如專門職業人員執業資格之
    審定（註二十四）、違反職業倫理案件之懲戒）者外，原則上不得強制人民（含
    公司行號）入會，尤其不得任意禁止設立同類職業團體。
        本號解釋牽涉廣泛，囿於時間（本件解釋初稿昨日審查會通過，今日即召開
    大會），未及深思，所言未必有當。然懍於職責，不得不略抒己見，以求無愧。
    朦朧之際，耳邊依稀響起莊嚴國歌：「夙夜匪懈、矢勤矢勇、貫徹始終…」。
註一：督導各級人民團體實施辦法第十九條：「人民團體有下列情事之一者，主管機
      關得限期整理：
      一、年度內未依章程規定召開會員（會員代表）大會、理事會議、監事會議或
          經召開未能成會者。
      二、經主管機關通知限期改選、補選、改推，逾期未完成者。
      三、經主管機關依法指定召集仍未能成會者」。
註二：督導各級人民團體實施辦法第二十條：「人民團體經主管機關限期整理者，其
      理事、監事之職權應即停止，由主管機關就非現任理事、監事之會員（會員代
      表）中遴選五人或七人組織整理小組，並指定一人為召集人，於指定後三個月
      內完成整理工作。
      整理小組未依職權辦理整理工作，主管機關得於前項指定期間屆至前，予以改
      組」。
      同辦法第二十條之一：「整理小組辦理整理工作確有困難，或經主管機關予以
      改組者，得於前條第一項指定期間屆至前，向主管機關申請延長，其延長期間
      不得逾三個月，並以一次為限。
      前項因辦理整理工作確有困難申請延長者，應敘明其理由」。
      同辦法第二十條之二：「整理小組辦理整理工作，應以集會方式為之，會議之
      決議應有整理小組成員三分之二以上出席，出席人數三分之二以上同意行之。
      前項會議由整理小組召集人召集之。
      整理小組成員應親自出席整理小組會議，不得委託他人代理。」
      同辦法第二十條之三：「整理小組成員有下列情形之一者，得由主管機關重新
      遴選遞補之：
      一、出缺。
      二、連續二次無故缺席。
      三、無法執行職務」。
      同辦法第二十條之四：「整理小組之成員為無給職。但整理小組成員出席會議
      ，得由人民團體視其財務狀況，參照政府機關所訂標準酌發出席費或按其交通
      工具憑票證酌發交通費」。
      同辦法第二十一條：「整理小組之任務如下：
      一、接管立案證書、圖記、人事、檔案、財務帳冊，造具清冊，移交於下屆理
          事會。
      二、清查現有會員（會員代表）會籍。
      三、召開會員（會員代表）大會，選舉理事、監事。
      四、處理下列事項：
      （一）政府委託服務事項。
      （二）對會員（會員代表）應提供之服務事項。
      人民團體於限期整理期間，為執行前項任務，以整理小組召集人為代表人。
      整理小組於新任理事長選出後十日內，應由整理小組召集人辦理交接完竣，並
      即解散。
      整理小組無法依第一項第一款規定接管立案證書、圖記時，得準用第十一條之
      規定，報請主管機關將原發立案證書、圖記註銷，重新發給」。
      同辦法第二十一條之一：「人民團體經限期整理程序所選出之理事、監事，其
      屆次視為新屆次」。
註三：參見中華民國九十七年十一月十九日臺北高等行政法院九十七年度訴字第一二
      四一號判決。
註四：參見中華民國九十九年八月十二日最高行政法院九十九年度判字第八三三號判
      決。
註五：查前揭聲請要件於審理案件法八十二年修法時僅作文字修正（增加法人及政黨
      作為聲請釋憲之主體），內容並無變動，故其立法原意應參見審理案件法之前
      身「司法院大法官會議法」於民國四十七年間立法審查紀錄，如《立法院公報
      》第四十七卷第二十一期第十三冊，頁 35-54；第十四冊，頁 9-18 ；第十九
      冊，頁 88-89  等。
註六：參見湯德宗、吳信華、陳淳文，〈論違憲審查制度的改進─由「多元多軌」到
      「一元單軌」的改制方案〉，收錄於：湯德宗編，《憲法解釋之理論與實務》
      （第四輯），頁 523-592，台北：新學林出版公司（2005  年）。
註七：大法官鮮以不符要件一為由，作成不受理之決議。經初步檢索，僅有第一一一
      三次會議朱文彬聲請案不受理決定、第一一六○次會議黃純英聲請案不受理決
      定、第一二三六次會議會台字第七二六一號聲請案不受理決定、第一二三九次
      會議會台字第七二九三號聲請案不受理決定、第一三三六次會議會台字第九二
      ○○號聲請案不受理決定、第一三四八次會議會台字第九五七二號聲請案不受
      理決定、第一三五六次會議會台字第九七二九號聲請案不受理決定第一三七九
      次會議會台字第一○四四八號聲請案不受理決定、第一三五六次會議會台字第
      九七二九號聲請案不受理決定、及釋字第七二一號解釋有關不受理「綠黨」聲
      請之部分。
註八：例如釋字第七一九號解釋，聲請書主張系爭規定侵害其平等權、財產權及契約
      自由，大法官卒以平等權、財產權及營業自由作為審查基礎。
註九：例如「裁判重要關聯性理論」，參見釋字第五三五號解釋：「所謂裁判所適用
      之法律或命令，係指法令之違憲與否與該裁判有重要關聯性而言。以刑事判決
      為例，並不限於判決中據以論罪科刑之實體法及訴訟法之規定，包括作為判斷
      行為違法性依據之法令在內，均得為聲請釋憲之對象」。並參見釋字第五七六
      號解釋、釋字第五八○號解釋、釋字第六六四號解釋、釋字第七○三號解釋、
      釋字第七○九號解釋等。
註十：參見釋字第四四三號解釋理由書第一段：「何種事項應以法律直接規範或得委
      由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其
      所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者
      ，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之
      限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時
      ，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事
      項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影
      響，尚非憲法所不許」。
註十一：參見釋字第四九一號解釋理由書：「中央或地方機關依公務人員考績法或相
        關法規之規定，對公務人員所為免職之懲處處分，為限制其服公職之權利，
        實質上屬於懲戒處分。其構成要件應由法律定之，方符憲法第二十三條規定
        之意旨。關於限制憲法第十八條所定人民服公職之權利，法律固得授權主管
        機關發布命令為補充規定（參照本院釋字第四四三號解釋理由書），其授權
        之目的、範圍及內容則應具體明確而後可。惟公務人員考績法第十二條第一
        項第二款規定各機關辦理公務人員之專案考績，一次記二大過者免職，同條
        第二項復規定一次記二大過之標準由銓敘部定之。此項免職處分係對人民服
        公職權利之重大限制，自應以法律定之。上開法律未就構成公務人員免職之
        標準，為具體明確之規定，與前述解釋意旨有違」。
註十二：參見釋字第五三五號解釋理由書第二段：「實施臨檢之要件、程序及對違法
        臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意
        旨」。
註十三：參見前揭註 1及註 2。
註十四：參見商業團體法第十二條第二項：「前項會員應指派代表出席商業同業公會
        ，稱為會員代表」。
註十五：參見商業團體法第十六條第二項：「公司、行號因業務需要得隨時改派會員
        代表。原派之會員代表，於新會員代表派定後，喪失其代表資格」。
註十六：參見商業團體法第二十五條：「理事、監事有左列各款情事之一者，應即解
        任，其缺額由候補理事、監事依次遞補：
        一、喪失會員代表資格。
        二、因故辭職，經理事會或監事會決議通過者。
        三、依本法之規定解職、罷免或撤免者。
        四、其所代表之公司、行號，依本法之規定退會或經停權或註銷會籍者」。
註十七：BVerfGE 7, 377. 該案中譯參見蕭文生，〈關於「執業自由（工作權）」之
        判決〉，載《西德聯邦憲法法院裁判選輯》（一），頁 128～182 （司法院
        ，79  年 10 月）。
註十八：See, Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium, Judgment of
        23 June 1981, 4 EHRR 1, paras. 63-65（1982）; Barthold v. Federal
        Republic of Germany, Judgment of 25 Mar. 1985, 7 EHRR 383, paras.
        60-61（1985）.
註十九：關於公法上社團法人之概念，參見林騰鷂，公法上社團法人，東海大學法學
        研究，第 18 期，頁 12 以下（2003  年 6  月）。
註二十：See, Sigurdur A. Sigurjónsson v. Iceland, Judgment of 30 June,
        1993, 16 EHRR 462 para. 41 （1993）.
註二十一：參見商業團體法第八條：「在同一縣（市）、直轄市或全國區域內，依公
          司法或商業登記法取得登記證照之同業公司、行號達五家以上者，應組織
          該業商業同業公會」；工業團體法第七條：「凡在同一組織區域內，有依
          法取得工廠登記證照之同業工廠滿五家以上時，應組織該業工業同業公會
          。但全國工業同業公會之組織，得不受上項家數之限制」。
註二十二：參見商業團體法第十二條第一項：「同一區域內，依公司法或商業登記法
          取得登記證照之公營或民營商業之公司、行號，均應於開業後一個月內，
          加入該地區商業同業公會為會員；其兼營兩業以上商業者，應分別加入各
          該業商業同業公會為會員」。
          同法第六十三條：「商業團體對不依法加入為會員之公司、行號，應以書
          面通知限期入會，逾期不入會者，報請主管機關通知其於三個月內入會；
          逾期再不入會者，由主管機關處一千五百元以上一萬元以下罰鍰。
          商業團體對不依法加入為會員之團體，應報請主管機關通知其限期入會，
          逾三個月仍不入會者，依第六十七條之規定處分之」。
          並內政部中華民國八十年十二月九日台內社字第八○七三四八七號函：「
          按商業團體法第六十三條第一項有關不依法加入商業團體為會員之公司、
          行號之處罰規定，係為貫徹同法第十二條「業必歸會」政策、增進公共利
          益所必要，與憲法第二十三條並無牴觸，亦無牴觸憲法第十四條之可言」
          。
          工業團體法第十三條：「同一區域內，經依法取得工廠登記證照之公營或
          民營工廠，除國防軍事工廠外，均應於開業後一個月內，加入工業同業公
          會為會員；其兼營兩種以上工業者，應分別加入各該業工業同業公會為會
          員」。
          同法第五十九條：「工廠不依本法規定之期限，加入工業同業公會或工業
          會為會員者，工業同業公會或工業會得以章程規定；於其加入時，溯自開
          業之次月起，計算其應繳會費之總數，併為入會費繳納之。
          工業團體對不依法加入為會員之工廠，逾六個月者，應報請主管機關通知
          其限期加入。
          工廠經通知逾一年仍未加入工業同業公會或工業會為會員者，得由工業同
          業公會或工業會理事會決議，報請主管機關轉請目的事業主管機關予以停
          業處分；俟其原因消滅時撤銷之。
          工業團體對不依法加入為會員之團體，應報請主管機關通知其限期加入；
          逾六個月仍不加入者，依第六十三條之規定處分之」。
註二十三：商業團體法第十四條：「公司、行號非因廢業或遷出該會組織區域，或受
          永久停業處分者，不得退會」；工業團體法第十四條：「工廠非因廢業、
          遷出公會組織區域或受永久停業處分，不得退會」。
註二十四：參見律師法第十一條第一項：「律師非加入律師公會，不得執行職務；律
          師公會亦不得拒絕其加入」；會計師法第八條：「領有會計師證書者，應
          設立或加入會計師事務所，並向主管機關申請執業登記及加入會計師公會
          為執業會員後，始得執行會計師業務；會計師公會不得拒絕其加入」；醫
          師法第九條第一項：「醫師執業，應加入所在地醫師公會」。
不同意見書                                            大法官  黃璽君  提出
                                                      大法官  林錫堯  加入
    本解釋多數意見認督導各級人民團體實施辦法（下稱督導辦法）第二十條第一項
：「人民團體經主管機關限期整理者，其理事、監事之職權應即停止，……」規定部
分（下稱系爭規定），違反憲法第二十三條法律保留原則，而宣告其定期失效。本席
礙難贊同，爰提不同意見如后。
一、憲法第二十三條之法律保留原則視規範密度而有差異
        本院釋字第四四三號解釋以來確立憲法第二十三條之法律保留原則，並非一
    律須以法律直接規範或經法律明確授權行政機關以命令定之，而應按規範密度定
    之，即應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異。
    若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之
    規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許（註一）。
二、系爭規定係有關「限期整理」含意規定，屬細節性、技術性次要事項
        督導辦法係內政部為執行人民團體法而制定發布者（註二）。系爭規定所稱
    「限期整理」，係規定於人民團體法第五十八條第一項第二款。何謂「限期整理
    」，該法並未設定義規定。
        有關「限期整理」於中華民國三十一年二月十日制定公布之「非常時期人民
    團體組織法」（七十八年一月二十七日修正名稱為動員戡亂時期人民團體法；八
    十一年七月二十七日修正為現名稱）第十八條第一項即有「整理」規定（註三）
    。嗣商業團體法制定時，於第六十三條第一項（註四）亦設有整理規定。內政部
    所提草案原無整理規定，係由立法委員提議參照非常時期人民團體組織法第十八
    條增列，從立法委員及主管機關發言「『整理』與『解散』之不同之點，在於前
    者其組織繼續存在，不過原理、監事撤銷，另由政府派整理委員整理之，整理完
    畢，再行選舉」、「『整理』與『解散』是兩項分列，解散以後公司（指商業團
    體）就不存在，但是整理公司還是存在的，不過在人事上更換一下」、「所謂『
    解散』是『解散』這個『公會』；所謂『整理』是整理理、監事……整理以後需
    要重新組織」（註五）。由上開立法過程可知人民團體法及商業團體法所稱整理
    ，係指重新組織理、監事，原理、監事之職權當然不得再行使。參以六十三年六
    月十二日修正公布之農會法第四十五條及六十四年十二月十三日修正公布之漁會
    法第四十八條規定：「……主管機關……，得……停止會員代表、理事、監事之
    職權，並予整理。整理完成，應即令其（辦理）改選。……」足見在法規上，「
    整理」一詞用於相關團體法規，係指重新組織理、監事，原理、監事職權當然停
    止，改選新理、監事（註六）。
三、（動員戡亂時期）人民團體法七十八年一月二十七日修正公布時，將原非常時期
    人民團體組織法第十八條規定改列第五十八條，將整理改為限期整理（現行規定
    同），兩者僅整理有無限定期限之別，其整理之意涵應無差異，是系爭規定僅將
    母法人民團體法第五十八條第一項第二款之「限期整理」之含意予以闡示性規定
    ，並未另賦予母法以外之法律效果，亦未增加法律所無之限制，應屬細節性、技
    術性次要事項，自無違憲法第二十三條之法律保留原則。
註一：本院釋字第七○五號、第七○○號、第六五七號、第六五○號、第五六二號、
      第五六一號、第五三二號、第四七九號等解釋參照。
註二：督導辦法第一條規定：「為督導人民團體健全組織發揮功能，特訂定本辦法。
      」參照。
註三：非常時期人民團體組織法第十八條第一項規定：「人民團體違反法令妨害公益
      或怠忽任務時，主管官署得分別施以左列之處分：一、警告。二、撤銷其決議
      。三、整理。四、解散。」
註四：商業團體法於六十一年七月二十六日制定公布，其第六十三條第一項規定：「
      商業團體如有違背法令，逾越權限，妨害公益情事，或廢弛會務者，主管機關
      得為左列之處分：一、警告。二、撤銷其決議。三、停止其業務之一部或全部
      。四、撤免理事、監事。五、整理。六、解散。」七十一年十二月十五日修正
      發布改列第六十七條，僅得改為應。
註五：參見立法院公報第五十八卷第九期第九頁。
註六：七十五年一月十五日訂定發布之教育會整理及解散重行組織辦法第二條規定，
      教育會受整理處分者，其理事、監事之職權應即停止。第三條第三款規定改選
      理事、監事，重新組織理事會、監事會。

http://law.moj.gov.tw/News/news_detail.aspx?id=106881
 
發文單位：司法院
解釋字號：釋字第 723 號
解釋日期：民國 103 年 07 月 25 日
資料來源：司法院
相關法條：立法院職權行使法 第 60、61、62、63 條（88.01.25版）
          行政程序法 第 131、157 條（88.02.03版）
          全民健康保險法 第 50、52 條（83.08.09版）
          全民健康保險法 第 62 條（100.01.26版）
          全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法 第 6 條（89.12.29版）
          中華民國憲法 第 7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、21、22、23、61、76、82、89、106、170 條（36.01.01）
          中央法規標準法 第 5、6、7 條（93.05.19）
          民法 第 144、145 條（103.01.29）
          建築法 第 15 條（100.01.05）
爭    點：以審查辦法規定全民健康保險醫療服務點數申報期限 2  年，違憲？
解 釋 文：中華民國八十九年十二月二十九日修正發布之全民健康保險醫事服務機構
          醫療服務審查辦法第六條第一項規定：「保險醫事服務機構申報醫療服務
          點數，逾前條之申報期限二年者，保險人應不予支付。」（該辦法於九十
          一年三月二十二日修正發布全文，該條項規定並未修正，一○一年十二月
          二十四日修正刪除）有違法律保留原則，侵害人民之財產權，與憲法第十
          五條及第二十三條規定之意旨不符，應不予適用。
          聲請人聲請暫時處分部分，因本案業經作成解釋，無作成暫時處分之必要
          ，應予駁回。
理 由 書：    消滅時效制度之目的在於尊重既存之事實狀態，及維持法律秩序之安
          定，與公益有關，且與人民權利義務有重大關係，不論其係公法上或私法
          上之請求權消滅時效，均須逕由法律明定，自不得授權行政機關衡情以命
          令訂定或由行政機關依職權以命令訂之，始符憲法第二十三條法律保留原
          則之意旨（本院釋字第四七四號解釋參照）。

http://law.moj.gov.tw/News/news_detail.aspx?id=106194
 
發文單位：司法院
解釋字號：釋字第 722 號
解釋日期：民國 103 年 06 月 27 日
資料來源：司法院
相關法條：所得稅法 第 14、22、76、76-1、88 條（78.12.30版）
          所得稅法 第 14、21、22、24、39 條（88.02.09版）
          所得稅法 第 14 條（95.06.14版）
          執行業務所得查核辦法 第 3、10、31 條（86.02.12版）
          中華民國憲法 第 7、15、19、23、172 條（36.01.01）
          司法院大法官審理案件法 第 5 條（82.02.03）
          商業會計法 第 10、23 條（103.06.18）
          會計法 第 17 條（100.05.18）
爭    點：執行業務所得查核辦法規定，僅聯合執業者或經公會代收轉付者得選擇權
          責發生制，違憲？
解 釋 文：    執行業務所得查核辦法第十條第二項規定：「聯合執行業務者或執行
          業務收入經由公會代收轉付者，得按權責發生制計算所得，惟須於年度開
          始一個月前，申報該管稽徵機關核准，變更者亦同。」未涵蓋業務收支跨
          年度、經營規模大且會計事項複雜而與公司經營型態相類之單獨執行業務
          者在內，其差別待遇之手段與目的之達成間欠缺合理關聯，在此範圍內，
          與憲法第七條平等原則之意旨不符。
理 由 書：    憲法第七條規定人民之平等權應予保障。法規範是否符合平等權保障
          之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所
          採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定（本
          院釋字第六八二號、第六九四號、第七○一號解釋參照）。
              執行業務所得查核辦法第三條規定：「執行業務所得之計算，除本辦
          法另有規定外，以收付實現為原則。」同辦法第十條第二項規定：「聯合
          執行業務者或執行業務收入經由公會代收轉付者，得按權責發生制計算所
          得，惟須於年度開始一個月前，申報該管稽徵機關核准，變更者亦同。」
          （後者下稱系爭規定）其規定僅使聯合執行業務者或執行業務收入經由公
          會代收轉付者，得選擇權責發生制，而不適用收付實現制，以計算其執行
          業務所得。形成執行業務者因經營型態是否為聯合執業或執行業務收入是
          否經由公會代收轉付，其執行業務所得之計算有得否選擇權責發生制之差
          別待遇。
              系爭規定以經營型態是否為聯合執業或執行業務收入是否經由公會代
          收轉付之不同，作為得選擇權責發生制之基礎，其分類標準係基於聯合執
          行業務者與公司組織之營利事業較為類似，經營較具規模，業務收支及盈
          餘分配等會計事項較為複雜；另執行業務收入經由公會代收轉付者，常有
          跨年度延後收款情形，其收入不宜全於收取年度計算所得，故設系爭規定
          ，以資兼顧（財政部中華民國一○一年六月二十五日台財稅字第一○一○
          四○二○三二○號函檢附之說明參照）。系爭規定使受其涵蓋範圍之執行
          業務者，有選擇權責發生制之權，以適應其事業之性質及營運，目的尚屬
          合憲。
              系爭規定賦予執行業務者選擇權責發生制，係以經營型態及業務收入
          方式為標準。然單獨執行業務亦常有相當經營規模者，並非必然小於聯合
          執行業務之情形。較大規模之單獨執行業務者業務收入及支出，其會計事
          項可能與聯合執業者有相同甚至更高之複雜程度。反之聯合執業者，其經
          營規模未必大於單獨執業者，且其業務收支與盈餘分配未必涉及複雜會計
          事項。又單獨執業者，因其業務特性或經營規模，其收款或付款亦可能常
          有跨年度延後，且不宜完全由收取或支出年度計算所得之情形。系爭規定
          之目的在放寬經營較具規模且會計事項較為複雜，以及收入有跨年度延後
          收款之執行業務者之所得計算方式，使其有選擇權責發生制之權。然此目
          的無法以經營型態及業務收入之方式作為分類而達成。系爭規定未涵蓋業
          務收支跨年度、經營規模大且會計事項複雜而與公司經營型態相類之單獨
          執行業務者在內，其差別待遇之手段與目的之達成間欠缺合理關聯，在此
          範圍內，與憲法第七條平等原則之意旨不符。
              聲請人另指摘執行業務所得查核辦法第三條、第十條第一項、第三十
          一條第一款規定及財政部八十六年七月三十一日台財稅第八六一九○七五
          六二號函，有違憲疑義，聲請解釋憲法部分，僅係爭執法院認事用法之當
          否，並未具體指摘該等規定於客觀上究有何牴觸憲法之處；又聲請人就本
          院釋字第三七七號解釋聲請補充解釋部分，查該號解釋並無文字晦澀或論
          證不周之情形，核無補充解釋之必要；是上開部分核與司法院大法官審理
          案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理，併
          此指明。
                                            大法官會議主席  大法官  賴浩敏
                                                            大法官  林錫堯
                                                            大法官  池啟明
                                                            大法官  李震山
                                                            大法官  蔡清遊
                                                            大法官  黃茂榮
                                                            大法官  陳  敏
                                                            大法官  葉百修
                                                            大法官  陳春生
                                                            大法官  陳新民
                                                            大法官  陳碧玉
                                                            大法官  黃璽君
                                                            大法官  羅昌發
                                                            大法官  湯德宗
部分協同意見書                                              大法官  湯德宗
    聲請人張煥禎（壢新醫院負責人）於中華民國八十七年間向財政部台灣省北區國
稅局（下稱原處分機關）申請該醫院得按「權責發生制」計算其年度所得獲准，並於
結算申報八十八年度綜合所得稅時，依上開制度列報其取自該醫院之「執行業務所得
」為新臺幣（下同）0 元。嗣原處分機關於九十一年撤銷前開（得按「權責發生制」
計算其年度所得之）核准，並依據執行業務所得查核辦法第三條（「執行業務所得之
計算，除本辦法另有規定外，以收付實現為原則」）及同辦法第十條第二項（「聯合
執行業務者或執行業務收入經由公會代收轉付者，得按權責發生制計算所得，惟須於
年度開始一個月前，申報該管稽徵機關核准，變更者亦同」）之規定（後者下稱系爭
規定），改按「收付實現制」核定聲請人該年度執行業務所得，致其該年度執行業務
所得（經復查決定後）變更核定為 26,388,247 元。聲請人不服，遞經訴願（註一）
、訴訟（註二）等程序皆未獲救濟，爰依大法官審理案件法第五條第一項第二款，以
系爭規定違反授權訂定之母法－所得稅法第十四條第一項第二類第三款之規定意旨，
有侵害其於憲法第十五條及第十九條所保障權利之疑義為由，聲請本院解釋憲法。
    本案之爭議相當明確，即系爭規定僅許兩類執行業務者得申請（由「現金收付制
」）核准改採「權責發生制」，以計算其年度所得，是否合憲？本席同意審查結論－
系爭規定為違憲；但堅信系爭規定之所以違憲，乃因其違反「租稅法律主義」，而非
如多數大法官所宣稱之違反「平等原則」！爰提出部分協同意見書，說明如後。
一、系爭規定何以並未違反「平等原則」？
        就動機而言，系爭規定僅許兩類執行業務者，即「與他人聯合執行業務者」
    或「其收入經由公會代收轉付者」，得申請該管稽徵機關核准後，改採「權責發
    生制」，並非在歧視上開兩類執行業務者，使之蒙受特殊不利益；反而是在方便
    上開兩類執行業務者，使其得例外改採「權責發生制」，選擇其認為較為適合之
    會計制度。此與典型之平等疑義顯有不同。又，多數大法官所質疑者，並非系爭
    規定所開設之兩類例外（本身）是否正當，而是系爭規定所開設的例外之門是否
    過狹，致有類似會計需要之其他執行業務者，無法申請改採「權責發生制」。換
    言之，多數大法官並非指摘系爭規定「涵蓋過廣」（over-inclusive）－所謂「
    一竿子打翻一船人，殃及無辜」；而是指摘其「涵蓋不足」（under-inclusive
    ）－所謂「為德不卒，未盡全功」。
        然系爭規定「涵蓋不足」，何以尚不違反平等原則？約言之，按平等原則的
    二元分析架構操作，僅於案件應以「嚴格基準」（strict scrutiny） （下簡稱
    「高標」）審查者，法院才會在檢驗系爭規定是否「涵蓋過廣」的同時，一併檢
    驗系爭規定是否「涵蓋不足」。本件並無採取「高標」審查的理由（蓋其未涉及
    「可疑之分類」，後詳），且多數意見實際僅採取「合理基準」（mere
    rationality test）（下簡稱「低標」）審查（參見理由書第三、第四段），卒
    能逕以系爭規定「涵蓋不足」為由，宣告違反平等原則，殆本院迄今七百餘號解
    釋所僅見！
        按憲法第七條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派
    ，在法律上一律平等」，其義看似淺顯明白，實則爭論不絕。本院於多號解釋一
    再重申：「憲法第七條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民
    在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為
    無正當理由之差別待遇」（本院釋字第五四七號、第五八四號、第五九六號、第
    六○五號、第六一四號、第六四七號、第六四八號、第六六六號、第六九四號、
    第六九六號解釋參照），不論如上表述是否流於形式，至少業已闡明：無正當理
    由而實施差別待遇，乃憲法平等權所不許。
        由於世間鮮有絕對之公平，為尊重具有民意基礎的政治部門為管理眾人之事
    所為種種「分類」（classification），法院（含釋憲機關）一般乃預設「低標
    」作為平等權案件的審查基準。準此，系爭規定所為之分類（差別待遇）倘係為
    追求「合法的政府目的／公共利益」（a legitimate government end/ public
    interest），且其所採行之手段（分類）與其所欲追求之目的之達成間具有「合
    理關聯」（rationally/ reasonably related to） 者，即應認定其與平等原則
    尚無違背。（註三）唯於遇有「可疑之分類」（suspect classification），例
    如按各國歷史與社會發展經驗，足認系爭分類具有社會烙印（social stigma）
    或刻板印象（stereotype）之意味，致令受歧視者極易陷入百口莫辯的困境；或
    系爭分類係以「無法改變之個人特徵」（immutable（personal）
    characteristics） 為基礎，致使受歧視者永遠無法改變被歧視之命運；或系爭
    分類實際係以「孤立而隔絕之少數」（discrete and insular minority） 作為
    歧視之對象，而該等少數因結構性之困難，難以期待其等得以經由一般民主程序
    扭轉其社會劣勢等時，法院（含釋憲機關）始提升審查基準至「中度基準」（
    intermediate level）（本院解釋先例多稱「較為嚴格之審查」，下簡稱「中標
    」），甚至嚴格基準（「高標」）（註四），從嚴地要求政治部門翔實地說明其
    分類（決策）之理由。
        何以僅於法院（含釋憲機關）採「高標」審查時，始能以系爭規定（分類）
    「涵蓋不足」為由，宣告違反平等原則？而於其他審查基準則不可？蓋就審查方
    法言，唯有「高標」要求系爭規定須為追求「極重要之政府目的／公共利益」（
    compelling/ overriding governmental end/ public interest），且其手段（
    分類）與其所欲達成之目的間須為「直接相關」（directly related to） ，始
    與平等原則無違。所謂「直接相關」乃指系爭手段（分類）須為達成目的之（絕
    對）「必要且量身定作之手段」（necessary and narrowly tailored means）
    ，多一分太多（涵蓋過廣，殃及無辜），少一分太少（涵蓋不足，未盡全功）。
    正因為「高標」之「手段與目的關聯性」要求如此嚴格－必須「恰如其分」，始
    為「直接相關」，而如此精準之手段（精確之分類）在現實世界毋寧為罕見，無
    怪乎有「名為嚴格（審查），實為致命（違憲）」（“strict”in theory and
    fatal in fact） 之說。（註五）至於「中標」或「低標」因僅分別要求手段（
    分類）與目的之達成間應具有「實質關聯」（substantially related to）或「
    合理關聯」，其「手段與目的關聯性」之要求無須為「直接相關、恰如其分」，
    故僅需審查其手段（分類）是否「涵蓋過廣」，而不需審查其是否「涵蓋不足」
    。
        或更謂：如此區分，所為何故？曰事理，曰常情使然也！蓋立法者漏未將某
    些人或事納入規範，致使規定「涵蓋不足」，僅法規範未臻完善，要屬「為德不
    卒」之瑕疵，其與立法者誤將不相干之人或事納入規範，致使規定「涵蓋過廣」
    ，乃屬於「殃及無辜」之錯誤，不應等同視之。鑑於人類的理性有其極限，未能
    一次想見所有應納入規範的人或事，毋寧為常態；並基於權力分立原則（憲法上
    平行的各權力部門應相互制衡，並相互尊重），釋憲機關對於立法機關「日行一
    善」、「循序漸進」之作為，理應給予較大之尊重。如若不然，試問：按本號解
    釋之邏輯，今後凡規範之內容「涵蓋不足」，尤其是例外規定尚有遺漏者（例如
    系爭規定僅許兩類執行業務人申請核准改採權責發生制計算其年度所得），豈皆
    得以違反憲法上平等原則為由，宣告違憲乎？！
二、系爭規定乃違反「租稅法律主義」而違憲
        「涵蓋不足」之規範，所在多有。何以系爭規定應受「違憲」之評價？本號
    解釋豈小題大作？多數意見為圓其違反「平等原則」之論述，左支右絀，無暇觀
    照此一基本的「法感」問題。本席以為，揆諸本院歷來關於「租稅法律主義」所
    為諸多解釋先例，「租稅法律主義」乃一「高密度法律保留原則」，蓋國家課人
    民以繳納稅捐之義務，或給予人民減免稅捐之優惠時，關於「租稅主體、租稅客
    體、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件」，皆應以法律或法律明
    確授權之命令定之。系爭規定形式上雖有法律之概括授權，惟其內容已扭曲了法
    律之本旨（執行業務所得之計算以收付實現為原則），增加了法律所無之限制（
    僅限「聯合執行業務者」或「執行業務收入經由公會代收轉付者」兩類執行業務
    者，始得申請核准改採權責發生制，計算執行業務所得），自非憲法第十九條規
    定之租稅法律主義所許（本院釋字第六二二號、第六四○號、第六七四號、第六
    九二號、第七○三號解釋參照）。
        行政機關逕以命令「增加法律所無之限制」，而架空或變更法律規定之內容
    者，本屬違反「依法行政」原則所含「法律優位原則」之問題，原可由行政法院
    審理解決；只因「租稅法律主義」為「高密度法律保留原則」，遂使之提升為憲
    法問題（而非僅為行政法問題），從而得為本院審查之客體。
三、主管機關應調整心態，力求完善制度並尊重人民選擇
        本件系爭規定顯示主管機關仍有「作之君、作之師」的心態，以為規定「執
    行業務所得之計算以收付實現為原則」乃是為執行業務者之利益（會計簡便）著
    想；系爭規定開放兩類執行業務者得申請核准改採權責發生制，也是為執行業務
    者之利益著想（想像中只有這兩類執行業務者有改採權責發生制的需要）。然為
    嗣應社會發展，今後允宜轉念：政府有權力（並有責任）建構完善的制度，確保
    核實課稅；人民則有權利於政府所建構的稅制中，選擇最符合其自身利益者遵行
    。
        天下事，可以講得很複雜，也可以輕鬆道破。本院關於租稅法規違憲疑義之
    解釋，輒流於瑣細，而備受批評。本號解釋未能執簡馭繁、提綱挈領，以維憲法
    法院之器識，竟為求通過違憲之結論，不惜扭曲本院多年來辛苦建立的「平等原
    則」論證方法（註六），恐得不償失大矣！
註一：參見財政部臺財訴字第○九五○○一八六八○○號訴願決定（九十五年六月二
      十二日）。
註二：參見臺北高等行政法院九十五年度訴字第二八二○號判決（九十六年四月十七
      日）；最高行政法院九十八年判字第七三八號判決（九十八年七月九日）。
註三：以本件為例，系爭規定准許聯合執行業務者，而不准單獨執行業務者，申請核
      准改採「權責發生制」計算其年度所得，乃為核實課稅之正當目的；且如上分
      類既符合其等經營性質與會計需求，自有助於達成核實課稅之目的，故應認與
      平等原則尚無違背。
註四：據本席觀察，本院關於平等權案件迄無使用「高標」審查者。
註五：Gerald Gunther, The Supreme Court, 1971 Term – Foreword: In Search
      of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal
      Protection, 86 HARV. L. REV. 1, 8 （1972）.
註六：參見本席前於釋字第六九四號解釋所提出之「部分協同暨部分不同意見書」、
      第六九六號解釋所提出之「協同意見書」及第七○一號解釋所提出之「部分協
      同暨部分不同意見書」。
協同意見書                                                  大法官  黃茂榮
    本號解釋多數意見認為：「執行業務所得查核辦法第十條第二項規定：『聯合執
行業務者或執行業務收入經由公會代收轉付者，得按權責發生制計算所得，惟須於年
度開始一個月前，申報該管稽徵機關核准，變更者亦同。』未涵蓋業務收支跨年度、
經營規模大且會計事項複雜而與公司經營型態相類之單獨執行業務者在內，其差別待
遇之手段與目的之達成間欠缺合理關聯，在此範圍內，與憲法第七條平等原則之意旨
不符。」就此部分，本席雖敬表贊同，但認為尚有相關問題值得釐清，爰提出協同意
見書，敬供參考：
    按本聲請案涉及二個憲法上的疑義：（1） 執行業務所得查核辦法（下稱查核辦
法）第三條關於執行業務者之會計基礎的規定，是否符合法律保留原則，以及該查核
辦法使所得稅法第十四條第一項第二類第三款第二句前段關於執行業務費用之列支，
準用本法有關營利事業所得稅之規定形同具文（最高行政法院九十八年度判字第七三
八號判決參照），是否違反法律優位原則。（2） 查核辦法第十條第二項關於僅「聯
合執行業務者或執行業務收入經由公會代收轉付者，得按權責發生制計算所得，」將
單獨執行業務且其執行業務收入不經由公會代收轉付者排除在外，強制採用現金收付
制，是否違反平等原則。由於有本院釋字第三七七號解釋之意旨對於執行業務者會計
基礎之適用疑義，一時難解，本號解釋僅宣告查核辦法第十條第二項違反平等原則。
壹、執行業務者之會計基礎
一、租稅構成要件適用法律保留原則
        憲法第十九條規定人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之
    義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅
    主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律或法律
    具體明確授權之法規命令定之；若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，始
    得由主管機關發布行政規則為必要之規範（本院釋字第六五○號、第六五七號、
    第七○五號解釋參照）。以施行細則變更法律所定之納稅義務人（本院釋字第三
    六七號解釋）、限制營業稅進項稅額之扣繳憑證（本院釋字第七○六號解釋）、
    強制將應付未付之費用或損失轉列「其他收入」（本院釋字第六五七號解釋）、
    增加裁罰性法律所未規定之處罰對象（本院釋字第六一九號解釋）、限縮免徵遺
    產稅或贈與稅之家庭農場之農業用地的資格，使不包括於繼承或贈與時已依法編
    定為非農業使用者（本院釋字第五六六號解釋）、減除扶養親屬免稅額應以與納
    稅義務人或其配偶「同一戶籍」為要件，限縮母法之適用（本院釋字第四一五號
    解釋）、非中華民國境內居住之個人之認定，增列無配偶居住國內之情形（本院
    釋字第四一三號解釋），將私人間之借款利息排除在各種利息之外（本院釋字第
    二一○號解釋），增加法律所無之租稅義務，與租稅法律主義不符，有違憲法第
    十九條及第二十三條保障人民權利之意旨。
二、會計基礎應以法律或法規命令定之
        所得稅法第二十四條第一項前段規定：「營利事業所得之計算，以其本年度
    收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」關於純益額之
    計算，所得稅法規定之會計基礎，有現金收付制及權責發生制。所得稅之課徵以
    稅捐會計年度為單位，而會計基礎所關係者為所得之計算因素（收入、費用、損
    失及稅捐等）在所得稅法上應予認列的時點，關係其在稅捐年度之歸屬及據以計
    得之各該稅捐會計年度的所得額，為關於稅捐債務構成要件中之稅基的計算規定
    。是故，會計基礎應以法律或經法律明確授權制訂之法規命令為依據，以符憲法
    第十九條租稅法律主義之規定。
三、查核辦法無關於會計基礎之明確授權
        聲請人原因案件課稅年度（中華民國八十八年）有效之所得稅法第十四條第
    二類第三款第二句後段規定：「其辦法，由財政部定之。」該句於九十五年五月
    三十日修正公布為執行業務者「其帳簿、憑證之查核、收入與費用之認列及其他
    應遵行事項之辦法，由財政部定之。」財政部依該概括授權訂定「執行業務所得
    查核辦法」。此為制訂施行性行政命令之概括授權，其中並無關於執行業務者會
    計基礎之制定的明確授權，而查核辦法於第三條規定執行業務所得之計算原則上
    採現金收付制。其中關於執行業務者之會計基礎原則上應採現金收付制之強制規
    定，涉及稅捐債務構成要件中之收入、成本、費用、損失及稅捐之入帳的時點，
    為關於租稅構成要件中之稅基的規定，應以法律或法律具體明確授權之法規命令
    ，不得以行政規則定之。
四、查核辦法第三條之規定牴觸所得稅法
        何況，所得稅法第十四條第二類第三款第一句及第二句前段規定：「執行業
    務者為執行業務而使用之房屋及器材、設備之折舊，依固定資產耐用年數表之規
    定。執行業務費用之列支，準用本法有關營利事業所得稅之規定」。依該款所當
    準用之營利事業所得稅的規定中，與會計基礎有關者為所得稅法第二十二條。該
    條規定：「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其非公司組織者，
    得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制（第一項）
    。前項關於非公司組織所採會計制度，既經確定，仍得變更，惟須於各會計年度
    開始三個月前申報該管稽徵機關（第二項）。」依所得稅法該條第一項規定，營
    利事業之會計基礎原則上採權責發生制。非公司組織之營利事業，需先向該管稽
    徵機關申報，始得例外採現金收付制。不論其申報是否須經該管稽徵機關核准，
    例外改採現金收付制的發動權皆屬於非公司組織之營利事業。要之，關於執行業
    務費用之列支，準用營利事業所得稅之規定時，除事先申報該管稽徵機關採現金
    收付制外，應適用權責發生制。而查核辦法第三條規定，執行業務所得之計算，
    原則上採現金收付制。於是，關於費用之認列，依所得稅法第十四條第二類第三
    款第二句前段應適用權責發生制，而依查核辦法應適用現金收付制。是以，查核
    辦法第三條牴觸所得稅法第十四條第二類第三款第二句前段，違反憲法第一百七
    十二條之法律優位原則。單獨執行業務者依所得稅法第十四條第二類第三款第二
    句前段，準用同法第二十二條，關於選擇會計基礎之自由權利，因此受到法律所
    無之限制，違反憲法第二十三條法律保留原則及憲法第十九條租稅法律主義。
貳、對單獨執行業務者之差別待遇
        查核辦法第十條第二項規定，僅「聯合執行業務者或執行業務收入經由公會
    代收轉付者，得按權責發生制計算所得，惟須於年度開始一個月前，申報該管稽
    徵機關核准，變更者亦同。」對於非聯合，而單獨執行業務，且其執行業務收入
    不經由公會代收轉付者，一概不准其按權責發生制，而應按現金收付制計算其所
    得。
        按聯合或單獨執行業務，為執行業務者之企業組織的選擇問題。其選擇是否
    應與會計基礎連動，繫於稅捐之稽徵公共利益之需要及執行業務者帳務作業之合
    理性。按權責發生制與現金收付制之差別在於收入及支出之應入帳時點。鑑於即
    便採現金收付制，執行業務者亦需要有關於應收帳款及應付帳款之會計記錄，才
    能適當如時行使債權，履行債務。是故，在此限度內，認為現金收付制之會計記
    錄要簡單於權責發生制，並無帳務作業之實際可為其論據。
        所得稅為週期稅，其課徵除按年度計算執行業務者之盈虧外，且亦無前後年
    度之盈虧互抵。而事業之收支，因行業特性、交易習慣及個別情況，在權責發生
    時，亦即在應收帳款或應付帳款之債權債務發生時，與債權債務之履行而發生之
    現金收付的時點間，常有一定之時間上的落差。因此，收支入帳之會計基礎，如
    採用現金收付制，常不能正確反映其收入、支出以及盈虧在各稅捐會計年度歸屬
    之實際狀況，以致不能適時適切計得各稅捐會計年度之所得額，以核實課徵所得
    稅。此外，採用現金收付制，其收入或成本費用之發生時點，亦較易受到人為的
    操縱。此所以為具有事業特徵之所得稅的核實課徵，其會計基礎應採用權責發生
    制。這對於稅捐稽徵機關之核實課徵及納稅義務人之核實納稅皆有助益。是故，
    不但就公私利益而論，在聯合執行業務者及單獨執行業務者間，以及在執行業務
    收入經由或不經由公會代收轉付者間，並無給予差別待遇的正當理由。
        此外，如採現金收付制之計算結果，因不能適時適切反映執行業務者在各稅
    捐會計年度之盈虧，亦與實質課稅原則或量能課稅原則不符。特別是該規定顯然
    不利於收入面為現金交易，而支出面為賒帳交易的執行業務者。蓋在這種情形，
    以現金收付制為其會計基礎，會發生在一個稅捐會計年度，因成本費用應延後在
    支出現金時始申報，致以未減除實際存在之成本費用之收入為所得，虛增該稅捐
    會計年度之所得；而在以後之稅捐會計年度，申報該權責發生時未減除之成本費
    用，又因其對應之收入已先申報，致可能有與實際情況不符之虧損。這在執行業
    務不同年度之盈虧，依稅務會計不得前後年度互抵的情形下，將產生永久性差異
    而更形不利。該非聯合執行業務，且其執行業務收入不經由公會代收轉付者，因
    不得與聯合執行業務者或執行業務收入經由公會代收轉付者相同，採用權責發生
    制，而應採用現金收付制，計算稅額的規定，非為對其核實課徵所得稅所必要，
    有違憲法第二十三條所定之比例原則及第七條所定之平等原則（司法院釋字第六
    九六號參照）
參、釋字第三七七號解釋引起之疑義
一、過度一般化
        本院釋字第三七七號解釋所涉所得種類為薪資所得。薪資所得為取得所得者
    對他人（通常為對營利事業或執行業務者）基於僱傭關係，提供勞務取得之報酬
    。其實現之要件為所服務之營利事業或執行業務者對其為勞務報酬之給付。而營
    利所得及執行業務所得則分別為其資本主、合夥人或股東自其投資或經營之營利
    事業或執行業務事務所，所受分配之盈餘。其實現之要件為其投資或經營之營利
    事業或執行業務事務所對其為盈餘之分配。然要有盈餘可供分配，首先其投資或
    經營之營利事業或執行業務事務所必須先為結算，以計算其盈虧之有無及數額。
    為其盈虧之結算，首先必須規定其收入與支出（成本費用、損失、稅捐）之應入
    帳時點。此即營利事業或執行業務事務所之會計基礎的規範問題。與在個人綜合
    所得總額之計算上，其應綜合計算之各種所得應已實現之原則不屬於相同之規範
    範疇。在這裡所謂所得實現，指雇主已對勞工給付薪資，投資或經營之營利事業
    或執行業務事務所已將盈餘分配其資本主、合夥人或股東。而非指在營利事業或
    執行業務事務所，其應收帳款已收現；其應付帳款已付現。更非指執行業務事務
    所之收支的入帳時點均應為應收帳款已收現；其應付帳款已付現，亦即非指其會
    計基礎應採現金收付制。鑑於釋字第三七七號解釋所涉所得種類本為薪資所得之
    實現的問題，所以沒有十足把握時，要避免將其他所得種類，例如執行業務所得
    在其發生階段應適用之會計基礎的問題拉進來，與薪資所得之實現置於同一邏輯
    層次等同而論。否則，將薪資所得之實現問題類比至執行業務所得之有無的計算
    基礎，而非類比至相當於營利事業盈餘之分配的層次，其類比即有過度一般化之
    邏輯上的疑義。
二、權責發生制或現金收付制關於收支之入帳時點
        權責發生制或現金收付制直接涉及者為收支之入帳時點，而非收支相減後，
    其增益額對於資本主、合夥人或股東之實現的時點。該增益額對於資本主、合夥
    人或股東之實現，應經過實際或虛擬的分配過程。所得稅法第十四條第一項所規
    定者為關於將各種類之所得加計為個人綜合所得總額之規定。其規定之標的為「
    所得」，而非據以計算「所得」之「收入」及「成本、費用、損失及稅捐」等因
    素。必須自「收入」，減除「成本、費用、損失及稅捐」後，在事務的發展上才
    進入「所得」的層次。而關於「收入」及「成本、費用、損失及稅捐」等才有依
    其會計基礎（權責發生制或現金收付制）之入帳時點的問題。當依相關之會計基
    礎將「收入」及「成本、費用、損失及稅捐」入帳，並計得其盈虧時，才有其盈
    餘（所得）之有無及數額可言。而後對於資本主、合夥人或股東才有所得是否須
    經或不須經「分配」而實現的問題。釋字第三七七號解釋所論之「所得的實現」
    係指此而言，而非指其據以計算盈餘（所得）有無及數額之「收入」及「成本、
    費用、損失及稅捐」的應入帳時點。而規定「收入」及「成本、費用、損失及稅
    捐」之應入帳時點的會計基礎即是權責發生制或現金收付制。其中之現金收付制
    不可與所得稅法第十四條第一項規定之所得的實現問題混為一談。
        如可因個人所得稅之所得的有無，應採實現原則，便認為所得稅法第十四條
    第一項第二類所定之執行業務所得的會計基礎應適用現金收付制，則同樣的見解
    應亦適用於同條項第一類所定之營利所得，亦即產生股東之營利所得的營利事業
    之會計基礎應適用現金收付制。而這顯然是與所得稅法第二十二條之規定相衝突
    的。其間邏輯的謬誤發生於：將個人所得稅中之「所得實現原則」與現金收付制
    中之「收入實現原則」相混淆。亦即沒有意識到，「收入」與「所得」是不同的
    邏輯層次，以及為事業之盈餘的計算，才有其計算因素（收入、成本費用、損失
    及稅捐）應在何時入帳之會計基礎的問題。
三、釋字第三七七號解釋不是查核辦法的制訂依據
        釋字第三七七號解釋理由書稱：「認定所得歸屬年度有收付實現制與權責發
    生制之分，無論何種制度均利弊互見，如何採擇，為立法裁量問題。歷次修正之
    所得稅法關於個人所得稅之課徵均未如營利事業所得採權責發生制為原則（見中
    華民國七十八年十二月三十日修正公布之所得稅法第二十二條），乃以個人所得
    實際取得之日期為準，即所謂收付實現制，此就同法第十四條第一項：個人綜合
    所得總額，以其全年各類所得合併計算之；第八十八條第一項；納稅義務人有各
    類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法扣取稅款並繳
    納之，又第七十六條之一第一項對於公司未分配盈餘歸戶，按其歸戶年度稅率課
    徵所得稅，而不問其實際取得日期之例外規定，對照以觀，甚為明顯。」
        該段理由引為依據之規範基礎為：「同法第十四條第一項：個人綜合所得總
    額，以其全年各類所得合併計算之；第八十八條第一項；納稅義務人有各類所得
    者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法扣取稅款並繳納之，
    又第七十六條之一第一項」。其中第十四條第一項為待證事實，不得引為論據。
    至於第八十八條第一項及第七十六條之一第一項規定的事項皆不涉及所得之計算
    ，而是涉及所得之給付或分配。聲請案所涉及者為：執行業務所得之計算，亦即
    其收入與支出之入帳時點的問題。在邏輯層次上根本不同。另如要以釋字第三七
    七號解釋否定同法第十四條第一項第二類第三款第二句前段關於執行業務費用之
    列支應準用營利事業所得稅之規定，釋字第三七七號解釋應在解釋文中，直接宣
    告其違憲，排斥其適用可能性。
        另該號解釋之意旨為：所得稅法第十四條第一項所定各類所得之歸屬年度，
    「以實際取得之日期為準，亦即年度綜合所得稅之課徵，僅以已實現之所得為限
    」。這不意味著，該條所定各類所得之有無及數額之計算的會計基礎皆因此應採
    現金收付制。在相同的前提下：個人所得之課徵，「以已實現之所得為限」，既
    然營利事業所得之計算的會計基礎原則上應採權責發生制（所得稅法第二十二條
    ），便沒有理由認為，執行業務所得之計算的會計基礎原則上應採現金收付制。
    是故，釋字第三七七號解釋並非執行業務所得之計算的會計基礎原則上應採現金
    收付制（查核辦法第三條）的適當論據。如認為釋字第三七七號解釋為執行業務
    所得之計算的會計基礎原則上應採現金收付制的論據，則該見解如貫徹到第一類
    之營利所得，將與所得稅法第二十二條之規定發生衝突。
協同意見書                                                  大法官  陳碧玉
    多數意見以執行業務所得查核辦法第十條第二項規定：「聯合執行業務者或執行
業務收入經由公會代收轉付者，得按權責發生制計算所得，惟須於年度開始一個月前
，申報該管稽徵機關核准，變更者亦同。」未涵蓋業務收支跨年度、經營規模大且會
計事項複雜而與公司經營型態相類之單獨執行業務者在內，其差別待遇之手段與目的
之達成間欠缺合理關聯，在此範圍內，與憲法第七條平等原則之意旨不符。就此將使
單獨執行業務者於合乎上開會計需要時，有選擇以權責發生制為會計基礎，計算其執
行業務部分之所得之權利之結論，本席敬表贊同。惟所持理由並不完全相同，爰提出
協同意見書。
一、會計基礎為計算年度所得之會計方法（accounting methods）規定
        現金收付制（cash basis）與權責發生制（accrual basis） 同屬法定會計
    基礎，納稅義務人應依所採用之會計基礎對於其於特定期間內所從事之經濟活動
    ，經由收益與費用之計算，得出該類經濟活動之年度所得。其中所稱現金收付制
    ，係指收益於收入現金時，或費用於付出現金時，始行入帳。所謂權責發生制，
    係指收益於確定應收時，費用於確定應付時，即行入帳（商業會計法第十條規定
    參照）。因所採會計基礎不同，經濟活動所生收益與費用「入帳」時間點（When
    ）即有不同，影響該年度所得之歸屬、計算，以及作為稅基之應稅所得額。
二、設定會計基礎制度之目的及納稅義務人之適用選擇權
        年度所得額之計算，因收益與費用入帳時點之不同而異。究以現金收付制、
    權責發生制或混合制為會計基礎？納稅義務人有無選擇權？應以設定會計基礎制
    度之目的為準據。舉凡適時反映納稅義務人當年度所得狀況、納稅能力、核實課
    稅、避免人為操控規避稅捐情事等，均為會計基礎制度所欲達成之目的，而納稅
    義務人之會計能力、會計需要以及主管機關之稽查能力等因素，亦影響相關機關
    對於會計基礎制度之選擇。現行法制，對於營利事業者與執行業務者採行不同會
    計基礎制度，也以例外規定之方式，給予納稅義務人有選擇非該法定會計方法以
    外之另一會計基礎制度權，然例外規定涵蓋之範圍是否足夠，是否能達成會計基
    礎制度最終目的在於租稅正義原則之維護（註一）與納稅義務人財產權之保障？
    單獨執行業務者，是否有選擇會計基礎以計算其執行業務部分之年度所得之權利
    ，成為本案爭點。
三、納稅義務人因所採會計基礎制度之不同而負不同之會計協力義務
        執行業務者至少設置日記帳一種，詳細記載其業務收支項目（所得稅法第十
    四條第一項第二類第二款規定參照）。營利事業者應保持足以正確計算其營利事
    業所得額之帳簿憑證及會計紀錄。商業必須設置普通序時帳簿及總分類帳簿，製
    造業或營業範圍較大者，並得設置記錄成本之帳簿，或必要之特種序時帳簿及各
    種明細分類帳簿（所得稅法第二十一條、商業會計法第二十三條規定參照）。是
    權責發生制於年度所得之歸屬與計算上，係較為嚴謹之會計方法，納稅義務人應
    負較重之會計協力義務，又為立法政策所鼓勵採用（所得稅法第三十九條規定參
    照），則對於有會計能力暨需要之納稅義務人，應有選擇較為嚴謹之會計基礎制
    度權，不能僅因法定會計基礎採較相對簡易之現金收付制，而當然排除其選擇權
    ，否則違反會計基礎制度設定之目的（註二）。
四、個人年度綜合所得為法定十類所得之總和，並非各類所得均有會計基礎之適用
        所得稅法第十四條規定個人十類所得，依其規定內容可知，並非各類所得均
    須藉由受益與費用之計算而得其數額，對於無需計算之該類所得，即無會計基礎
    適用之問題。例如受薪之個人，薪資是否構成其年度綜合所得總額之ㄧ部分，取
    決於該薪資為已受領或未受領（註三），無涉收益與費用之計算，亦與薪資給付
    者（公、私立機關、行號等）對於薪資費用之計算採權責發生制（如公司組織之
    營利事業者）或現金收付制（如選擇現金收付制之非公司組織營利事業者）為會
    計基礎無關。又如股東「應」取得之股利是否成為個人之年度營利所得類之所得
    ，係因法律規定而不同。因中華民國八十七年修正公布前之所得稅法第七十六條
    之ㄧ規定，股利總額包括已分配股利及因公司未分配盈餘而被強制歸戶之應分配
    股利在內，股東個人應將該「應分配而未分配」股利列為年度營利所得；該法於
    八十七年修正公布以後，則依兩稅合一制及對公司就特定之未分配盈餘部分加增
    營利事業所得稅規定，股東個人僅就「已獲分配」之股利作為營利所得類之所得
    ，亦無關收益與費用計算。是所得稅法第十四條規定個人綜合所得稅各類所得中
    之營利、薪資、利息、退職等類所得，因無收益與費用關聯性，對於該類所得當
    無會計基礎採用之問題；而執行業務、租賃、權利金、自力耕作、財產交易、競
    技及其他等類所得，因各該類之年度所得數額，必須經由收益與費用之計算而得
    ，有會計基礎適用問題。
五、營利事業所得之計算採權責發生制，惟給予營業範圍較小等之非公司組織之營利
    事業者，有採用現金收付制之選擇權，對於例外為概括性之規定
        所得稅法第二十二條規定，公司組織之營利事業者無會計基礎選擇權，一律
    採用權責發生制，非公司組織之營利事業者，得因營業範圍狹小或習慣，例外的
    准予採用現金收付制。準此，相關機關於會計基礎之選擇上，並未以公司組織營
    利事業者之會計能力與會計需要為考量因素，蓋因權責發生制較能適時反映納稅
    義務人當年度所得狀況，且較能避免人為操控規避稅捐情事。又為鼓勵公司組織
    之營利事業者，提升其會計準確性、可追溯性而給予帳冊簿據完備、採用藍色申
    報書或經會計師簽證者，得以其前十年之營業虧損，自本年純益額中扣除後，再
    行核課所得稅之租稅優惠（所得稅法第三十九條規定參照）。然為顧及非公司組
    織之營利事業者之會計需要與會計能力，而有上開概括性之例外。至於營業範圍
    是否狹小，現金收付制是否能適時反映其當年度所得狀況？主管機關針對申請之
    個案非無審酌核定權。唯非公司組織之營利事業者對於採用何種會計基礎是有主
    動之選擇權。
六、執行業務所得之計算以現金受付制為原則，輔以權責發生制，為混合會計基礎制
        所得稅法第十四條第二類規定，收入減除折舊、成本、費用後之餘額為執行
    業務者之年度所得，其中費用之列支準用營利事業所得稅之規定（註四）。至於
    收入、成本、費用之入帳時點，並未明文規定。依財政部訂定發布之執行業務所
    得查核辦法第三條及第四章執行業費用之查核規定，執行業務者所得計算之會計
    基礎，未採單純之現金收付制，而係以收付實現為原則（註五），並兼採權責發
    生制，俾兼顧納稅義務人當年度繳納稅款之能力、實際所得狀況並核實課稅（註
    六）。符合大部分執行業務者計算其年度所得之會計需要。
七、執行業務所得查核辦法第十條第二項規定（下稱系爭規定）之目的與執行業務者
    之會計基礎選擇權
        系爭規定：「聯合執行業務者或執行業務收入經由公會代收轉付者，得按權
    責發生制計算所得，惟須於年度開始一個月前，申報該管稽徵機關核准，變更者
    亦同。」以組織型態、經營規模、會計事項複雜為由，准聯合執行業務者採權責
    發生制計算年度所得，復基於公會代收轉付者，其跨年度收入不宜全於收取年度
    計算所得為由，准單獨執行業務者有選擇權責發生制為其會計基礎之權（註七）
    ，乃因現金收付制並不能適時反映上開執行業務者實際年度所得狀況，以核實課
    稅，而為列舉之例外規定，使有此會計需要與會計能力之執行業務者得申請許可
    採用權責發生制，因應因業務性質而生之會計需要，以維護課稅正義原則。然此
    二例外列舉規定排除也因業務性質有此會計需要之單獨執行業務者選擇適用權，
    悖離會計基礎制度設定之目的。
        綜上，納稅義務人前後年度採一貫性所得歸屬與計算原則時，除非有重大情
    事發生，採現金收付制與權責發生制計算出之多年年度所得暨應繳稅款之總額差
    異不大。然繳稅年度不同，對於納稅義務人之財產權是有影響。權責發生制與現
    金收付制相較，前者為計算年度所得較嚴謹之會計方法。對納稅義務人而言所負
    之會計協力義務較高，是當其因業務之性質而有採用權責發生制之會計需要與能
    力時，選擇採用較嚴謹之會計方法取代法定相對較簡易之現金受付制會計方法之
    權，即無排除之正當理由。系爭列舉例外規定，排除上開情形之單獨執行業務得
    聲請採取較能適時反映經濟活動、納稅能力又較為嚴謹之權責發生會計基礎制度
    。悖離租稅正義原則，侵害納稅義務人之財產權。
註一：美國稅法規定納稅義務人有選擇會計方法權，並以一貫性及能否真實反映年度
      所得之計算方法為主管機關是否介入之理由。“…..No single accounting
      method is required of all taxpayers. You must use a system that
      clearly reflects your income and expenses,…….an accounting method
      clearly reflects income only if all items of gross income and
      expenses are treated the same from year to year. If you do not
      regularly use an accounting method that clearly reflects your
      income,, your income will be refigured under the method that, in
      the option of the IRS, does clearly reflect income.”（Internal
      Revenue Services ,Department of the Treasury, USA. Publication 538,
      page 8, Rev. December 2012）
註二：參照美國 Internal Revenue Code Sec. 1.446-1:“…… taxable income
      shall be computed under the method of accounting on the basis of
      which a taxpayer regularly computes his income in keeping his book.
      ”“It is recognized that no uniform method of accounting can be
      prescribed for all taxpayers. Each taxpayer shall adopt such forms
      and systems as are, in his judgment, best suited to his needs.
      However, no method of accounting is acceptable unless, in the
      opinion of the Commissioner, it clearly reflects income.”
註三：本院釋字第三七七號解釋參照。
註四：執行業務者費用之列支究應「依」或「準用」所得稅法有關營利事業所得稅之
      規定？於該法修正時有爭議。而後參酌會計師公會、醫師公會、建築師公會等
      之意見，認執行業務者與營利事業者並不相同，如一律依營利事業所得稅之規
      定，既要設帳簿又要登記等手續繁多無法照辦等情，而決定「準用」（參照立
      法院公報第六十六卷第二十一期委員會紀錄）。
註五：本條文為所得計算方法之規定，為會計基礎。依所得稅法第二十二條、商業會
      計法第十條暨本查核辦法第十條規定，此應指現金收付制。宜統一使用法律名
      詞，免生無謂之紛擾。
註六：財政部一○一年六月二十五日台財稅字第一○一○四○二○三二○號函檢附之
      說明參照。
註七：同上註。
部分不同意見書                                              大法官  林錫堯
    司法院釋字第 377  號解釋理由書曾以：「認定所得歸屬年度有收付實現制與權
責發生制之分，無論何種制度均利弊互見，如何採擇，為立法裁量問題。」換言之，
立法者對於稅法上關於個人綜合所得稅究應採取收付實現制或權責發生制，違憲審查
機關無從置喙。從該號解釋理由書所稱：「歷次修正之所得稅法關於個人所得稅之課
徵均未如營利事業所得採權責發生制為原則（見中華民國七十八年十二月三十日修正
公布之所得稅法第二十二條），乃以個人所得實際取得之日期為準，即所謂收付實現
制…。」，即可知立法者對於稅法上關於個人綜合所得稅採收付實現制，實為原則規
定。
    本號解釋多數意見並未就此項原則─即個人綜合所得稅採收付實現制─加以變更
或補充。意即本號解釋仍奠基於此一原則上。若該原則並未改變，則執行業務所得查
核辦法第三條規定：「執行業務所得之計算，除本辦法另有規定外，以收付實現為原
則。」與立法者所設定之原則並無扞格之處。
    然執行業務所得查核辦法第 10 條第 2  項規定（即系爭規定）：「聯合執行業
務者或執行業務收入經由公會代收轉付者，得按權責發生制計算所得，惟須於年度開
始一個月前，申報該管稽徵機關核准，變更者亦同。」則係對於上開個人綜合所得稅
採收付實現制之例外規定。在立法者設定之原則規定與系爭規定交互作用下，產生的
問題是：倘系爭規定容許得例外（於一定條件下）選擇權責發生制，則某一態樣於區
分時未被納入得例外選擇權責發生制時，得否主張系爭規定違反平等原則？換言之，
系爭規定是否發生涵蓋不足（under-inclusive）？ 違憲審查機關究應以何種審查標
準判斷此種「未納入例外之態樣」是否違反平等原則？等問題，皆有待探究。多數意
見僅以差別待遇之手段與目的之達成間欠缺合理關聯，認與憲法第 7  條平等原則之
意旨不符，作為論述，其操作平等原則之方法，尚有謬誤之處。茲說明如下：
一、「未納入例外之態樣」模糊不清，無法合理描繪其類型，且未能論述其與系爭規
    定之類型係屬本質上相同
        憲法第 7  條所揭示之平等原則係指人民在法律上地位之實質平等，即本質
    上相同之事物應為相同之處理，無正當理由不得為差別待遇，本院先前多號解釋
    亦有闡明。又是否符合平等原則之要求，則應從差別待遇之目的及採取之分類與
    規範目的之達成間之關聯性加以判別。解釋理由書第一段已揭示此一意旨。
        本案多數意見面對論述上的首要困境即是：未被納入得例外適用權責發生制
    的態樣，是否清楚到足以成為一種類型？此一問題涉及類型化立法。
        系爭規定以「聯合執行業務者」及「執行業務收入經由公會代收轉付者」為
    類型。類型化的功能，即是將典型的、常態的事實判斷取代個案的事實判斷，將
    個案的特徵排除在考量之外（註一）。換言之，系爭規定採取了類型化立法，將
    經營型態與業務收入方式自原則中區別出來。多數意見雖認為「單獨執行業務亦
    常有相當經營規模者，並非必然小於聯合執行業務之情形。較大規模之單獨執行
    業務者業務收入及支出，其會計事項可能與聯合執業者有相同甚至更高之複雜程
    度。……又單獨執業者，因其業務特性或經營規模，其收款或付款亦可能常有跨
    年度延後，且不宜完全由收取或支出年度計算所得之情形」，進而以「業務收支
    跨年度、經營規模大且會計事項複雜而與公司經營型態相類之單獨執行業務者」
    ，為其類型。惟此一描繪，欠缺明確認定標準，客觀上難認已達可與系爭規定設
    定之類型相比較之程度，實無助於問題之解決。更大的問題是，多數意見採取這
    樣的論述方式，也迴避了未納入之態樣如何與「聯合執行業務者」及「執行業務
    收入經由公會代收轉付者」具有本質上相同，進而不應為差別待遇之論述。
二、以合理關聯程度審查，卻過分強調涵蓋不足的情形
        多數意見面臨的第二個困境是：跳過了「本質相同」的論述必要，卻無法迴
    避的是平等原則的審查密度選擇。本號解釋之審查密度，選擇較為寬鬆的合理關
    聯程度，應可理解。理由在於，在稅法領域中，違憲審查機關採取較為寬鬆的審
    查密度，避免逾越立法權限而過分介入其形成空間。然若以合理關聯作為審查密
    度，倘無恣意、武斷之情形，殊難得出違反平等原則之結論（註二）。然多數意
    見卻以「系爭規定未涵蓋業務收支跨年度、經營規模大且會計事項複雜而與公司
    經營型態相類之單獨執行業務者在內，其差別待遇之手段與目的之達成間欠缺合
    理關聯」為違反平等原則之說明。
        由於涉及較屬經濟層面且政策性質濃厚的租稅規範，違憲審查機關擇以較寬
    鬆之審查密度，但於此審查密度下，涵蓋不足之狀況是否足以構成違反平等原則
    之理由？抑或屬得容許之狀態？多數意見過分強調類型化立法下所造成的不公平
    ，以涵蓋不足為由認為差別待遇之手段與目的之達成間欠缺合理關聯。本文以為
    ，倘採合理關聯之審查密度，縱存有涵蓋不足之情形，亦不足構成違反平等原則
    （註三）。換言之，在合理關聯程度下，只要分類是基於合理的因素，無恣意或
    武斷，分類的實際效果並不必完全避免不平等的狀態（註四）。況且在類型化立
    法的領域中，德國聯邦憲法法院亦肯定有可容忍的輕微界限存在（註五）。於此
    範圍中，只要符合一定條件，並不能全然以此作為違憲之理由。
        多數意見以涵蓋不足作為論述，似將涵蓋不足視為一種違反平等原則的類型
    。如此一來，多數意見應就如何判斷涵蓋不足？如何就涵蓋不足進行審查？審查
    標準及步驟為何？加以說明並操作，然本件並未就方法論上闡明。縱退而言之，
    將涵蓋不足認為是一種類型化立法後的狀態，而與平等原則所要求的實質平等有
    所衝突，然多數意見在此類經濟性規範上採取了寬鬆的審查密度，存有涵蓋不足
    的狀態並不足以構成違反平等原則。因為在此寬鬆的審查密度下，生活中個案的
    不利益，類型化立法無可避免地會有不公平的個案與附隨後果產生（註六）。過
    分強調個案的不公平，除使類型化立法失去意義，也混淆了合理關聯與其他審查
    密度間的界限。
三、多數意見對於欠缺合理關聯部分論述不足
        本號解釋承續著釋字第 377  號解釋中立法者所設定的原則─個人綜合所得
    稅採取收付實現制，即讓此案在審查密度的操作上不太可能逸脫於合理關聯程度
    。多數意見未能在此審查密度下依循一般論述方法，僅著重在類型化立法後所產
    生的涵蓋不足，卻又回頭以欠缺合理關聯導出違反平等原則，實架空了原有平等
    原則的論述模式。在寬鬆之審查模式下，違憲審查機關倘無堅強之理由認定相關
    立法存有恣意或武斷之情形，自難僅以涵蓋不足即認系爭規定違憲。
註一：盛子龍，租稅法上類型化立法與平等原則，中正財經法學，第 3  期，2011
      年 7  月，頁 157。
註二：許慶雄，現代人權體系中平等原則之研究（上），國立中正大學法學集刊，第
      6 期， 2002 年 1  月，頁 72。
註三：陳怡如，從違憲審查標準的觀點評析參選保證金制度之合憲性，軍法專刊，第
      51  卷第 9  期，2005  年 9  月，頁 25。
註四：許慶雄，現代人權體系中平等原則之研究（上），國立中正大學法學集刊，第
      6 期，2002  年 1  月，頁 70。
註五：盛子龍，租稅法上類型化立法與平等原則，中正財經法學，第 3  期，2011
      年 7  月，頁 164。
註六：陳愛娥，平等原則作為立法形塑社會給付體系的界限─兼評司法院大法官相關
      解釋，憲政時代，第 32 卷第 3  期，2007  年 1  月，頁 276。  
部分不同意見書                                    大法官  池啟明
                                                  大法官  陳  敏  共同提出
    本席等對本件聲請案件，關於執行業務所得查核辦法第三條及本院釋字第三七七
號解釋等事項（詳如解釋理由書第五段所載），聲請解釋憲法及補充解釋部分，多數
意見認應不受理，敬表同意。惟多數意見就上述查核辦法第十條第二項聲請解釋部分
，認為與平等原則不符，而為違憲之解釋，本席等實難認同，爰提出部分不同意見書
，分陳理由如下：
一、本件違憲解釋文略以：「執行業務所得查核辦法第十條第二項規定：『聯合執行
    業務者或執行業務收入經由公會代收轉付者，得按權責發生制計算所得，惟須於
    年度開始一個月前，申報該管稽徵機關核准，變更者亦同。』（下稱系爭規定）
    未涵蓋業務收支跨年度、經營規模大且會計事項複雜而與公司經營型態相類之單
    獨執行業務者在內，其差別待遇之手段與目的之達成間欠缺合理關聯，在此範圍
    內，與憲法第七條平等原則之意旨不符。」等情。
二、本件應不受理。
        按認定個人所得之歸屬年度及計算，本院釋字第三七七號解釋（84.3.31）
    業已闡釋：「個人所得之歸屬年度，依所得稅法第十四條及第八十八條規定並參
    照第七十六條之一第一項之意旨，係以實際取得之日期為準，亦即年度綜合所得
    稅之課徵，僅以已實現之所得為限，而不問其所得原因是否發生於該年度。」及
    「認定所得歸屬年度有收付實現制與權責發生制之分，無論何種制度均利弊互見
    ，如何採擇，為立法裁量問題。歷次修正之所得稅法關於個人所得稅之課徵均未
    如營利事業所得採權責發生制為原則，乃以個人所得實際取得之日期為準，即所
    謂收付實現制，此就同法第十四條第一項：個人綜合所得總額，以其全年各類所
    得合併計算之；……對照以觀，甚為明顯。」等情。此亦經多數意見認同該釋字
    第三七七號解釋並無補充或變更解釋之必要（見解釋理由書第五段）。則據此解
    釋意旨，認定個人所得歸屬年度及其計算，究採收付實現制或權責發生制，係屬
    立法裁量之權責，不論採用何者均無違憲之問題，自無因而侵犯人民憲法上所保
    障之權利。茲多數意見認系爭規定未涵蓋業務收支跨年度、經營規模大且會計事
    項複雜而與公司經營型態相類之單獨執行業務者在內，使其亦有選擇權責發生制
    之權，而違反平等原則云云。惟此「未」使該單獨執行業務者「選擇」權責發生
    制，而仍適用合憲之收付實現制，究侵犯該單獨執行業務者何種憲法上所保障之
    權利？且多數意見（見解釋理由書第四段）認所謂系爭規定之目的，在於使「聯
    合執行業務者」或「執行業務收入經由公會代收轉付者」二類執行業務者「使其
    有選擇權責發生制之權」。但此「選擇之權」之屬性為何？係屬憲法上所保障之
    權利，抑或法律層次所賦予之權利，其憲法或法律上之根據為何？此或者根本不
    具權利之屬性？本件解釋理由書對此全未說明，即認系爭規定未使上述之單獨執
    行業務亦有選擇權責發生制之權，有違平等原則云云，理由已欠完備。況系爭規
    定：「聯合執行業務者或執行業務收入經由公會代收轉付者，得按權責發生制計
    算所得，惟須於年度開始一個月前，申報該管稽徵機關核准，變更者亦同。」準
    此，申請改按權責發生制計算所得，尚需申報該管稽徵機關審查核准，並非申請
    之執行業務者可任意自行選擇、決定改採權責發生制。否則系爭規定豈不牴觸所
    得稅法第十四條第一項規定採收付實現制之法定建制，而違背憲法第十九條之租
    稅法律主義及本院釋字第三七七號解釋意旨。是系爭規定「聯合執行業務者」、
    「執行業務收入經由公會代收轉付者」得申報該管稽徵機關核准改採權責發生制
    計算所得，不過例外放寬賦予該二類執行業務者得選擇申請改採權責發生制之機
    會或資格而已，此「得選擇」並非憲法上所保障之權利，則前述多數意見認系爭
    規定未予其所謂之單獨執行業務者選擇權責發生制一節，並無侵犯其憲法上所保
    障之權利；何況使其仍適用合憲之收付實現制，本係依所得稅法之規定所當然，
    符合租稅法律主義，自無違法或違反平等原則之可言，是此部分聲請，不符司法
    院大法官審理案件法第五條第一項第二款「憲法上所保障之權利遭受不法侵害」
    之程序要件。本件應不受理，多數意見竟予受理，難謂適法。
三、執行業務所得係屬所得稅法第十四條第一項第二類所規定之個人綜合所得，自應
    同受該法規範而採收付實現制，始符租稅法律主義。惟交易之型態萬千，恐非收
    付實現制所能完全適用無礙。財政部乃於其訂定之法規命令執行業務所得查核辦
    法第十二條規定，放寬此二類執行業務者，得申報核准改按權責發生制計算所得
    ，例外許可上述二類執行業務者，因業務上收支及營運之性質特殊，得申報改按
    權責發生制計算所得，以配合實際作業之情形；又由於例外不依「法定」收付實
    現制計算，因此必須申報稽徵機關審查核准，是此二類執行業務者，並非據此規
    定而有任意選擇收付實現制或權責發生制之權利；況所得稅法或相關法規並無授
    權，則該法規命令之執行業務所得查核辦法自不能創設、賦予納稅義務人「選擇
    」計算所得方式之「權利」。惟本件多數意見竟認，系爭規定「形成執行業務者
    因經營型態是否為聯合執業或執行業務收入是否經由公會代收轉付，其執行業務
    所得之計算有『得否選擇』權責發生制之差別待遇」（見解釋理由書第二段），
    以及「系爭規定使受其涵蓋範圍之執行業務者，『有選擇權責發生制之權』，以
    適應其事業之性質及營運」（見解釋理由書第三段）等詞。所為有關選擇之權之
    論述，尚乏依據，曲解系爭規定，不無牴觸租稅法律主義。
四、系爭規定僅例外放寬「聯合執行業務者」及「執行業務收入經由公會代收轉付者
    」二類得申請核准改按權責發生制計算所得，而不及於其他，此屬立法裁量之範
    疇，已如前述。上述解釋理由書第二段之論述，係將「聯合執行業務者」及「執
    行業務收入經由公會代收轉付者」二類，與其他非此二類之執行業務者相比較。
    至「聯合執行業務者」或「執行業務收入經由公會代收轉付者」所以得例外選擇
    權責發生制，依解釋理由書第三段所述，係因前者與公司組織之營利事業較為類
    似，經營較具規模，且會計事項複雜，而後者常有跨年度延後收款等情。惟聯合
    執行業務者，可能僅二人聯合執業，難謂與公司組織營利事業相類似，且縱有多
    人聯合執業，其會計事項亦未必複雜。至於跨年度延後收款，執行業務者幾皆難
    免。上開第三段之論述已非公允。又既然多數意見認系爭規定作得選擇權責發生
    制之例外類別與適用收付實現制之原則類別為區分，其目的在使經營較具規模且
    會計事項較為複雜，及收入有跨年度延後收款之執行業務者，得選擇權責發生制
    ，則解釋理由書第四段何以又認為「然此目的無法以經營型態及業務收入方式作
    為分類而達成目的」？理由實有矛盾。且依此推論之結果，應係系爭規定許可選
    擇權責發生制之例外違反平等原則，而非該例外之系爭規定未涵蓋所謂「業務收
    支跨年度、經營規模大且營規大且會計事項複雜而與公司經營型態相類之單獨執
    行業務者」之第三類執行業務者，因違反平等原則而違憲。果若如此，原來得選
    擇權責發生制之系爭規定為違憲，應回復全面適用收付實現制，然此豈立法者及
    多數意見之本意？本解釋多數意見，其本意當在以「聯合執行業務者」或「執行
    業務收入經由公會代收轉付者」為比較對象，並據而推論第三類執行業務者，應
    為相同之待遇，而許其選擇權責發生制，系爭規定未涵蓋該第三類執行業務者，
    違反平等原則。惟多數意見認系爭規定所以許可執行業務者例外選擇權責發生制
    之理由，多屬臆測之詞，據以推論原屬例外之系爭規定未涵蓋所謂「業務收支跨
    年度、經營規模大且會計事項複雜而與公司經營型態相類之單獨執行業務者」之
    第三類執行業務者為違憲，不無速斷之嫌。況多數意見就應許其選擇權責發生制
    之第三類執行業務者，所為之描繪，語多空泛，難明究裡，稍一從寬則無異推翻
    執行業務者應採收付實現制之法定原則，殊有違所得稅法立法本意。據平等原則
    而為法規之違憲審查，原在檢視法規之制定是否恣意，如無合理之比較對象及嚴
    謹之解釋方法，是否致違反平等原則之審查反淪於釋憲者之恣意！
五、解釋理由書第四段謂：「系爭規定未涵蓋業務收支跨年度、經營規模大且會計事
    項複雜而與公司經營型態相類之單獨執行業務者在內，其差別待遇之手段與目的
    之達成間欠缺合理關聯，在此範圍內，與憲法第七條平等原則之意旨不符」等詞
    。惟該「經營規模大」、「會計事項複雜」及「與公司經營型態相類」之要件，
    要屬泛泛之詞，文義顯非明確，究竟其經營之規模應大至何一程度？會計事項如
    何始達到複雜之程度？與公司經營型態相類，又如何相類，與何種經營型態相類
    ，相類至何程度方屬符合？均屬高度之不確定，較之系爭規定僅以「聯合執行業
    務者」或「執行業務收入經由公會代收轉付者」為要件而言，此第三類之定義、
    範圍模糊，難以執為客觀審查之標準，則多數意見憑何據此認為其差別待遇之手
    段與目的之達成間欠缺合理關聯？且將來主管機關如何依此立下規範？顯有疑問
    。此段論述理由尚欠完備，誠難以令人信服。
部分不同意見書                                              大法官  羅昌發
    執行業務所得查核辦法第三條規定：「執行業務所得之計算，除本辦法另有規定
外，以收付實現為原則。」同辦法第十條第二項規定：「聯合執行業務者或執行業務
收入經由公會代收轉付者，得按權責發生制計算所得，惟須於年度開始一個月前，申
報該管稽徵機關核准，變更者亦同。」此等規定使執行業務者就執行業務所得之計算
，除所列二種例外情形（即聯合執行業務者以及執行業務收入經由公會代收轉付者）
外，均須依現金收付制處理。多數意見認此等例外規定未涵蓋業務收支跨年度、經營
規模大且會計事項複雜而與公司經營型態相類之單獨執行業務者在內，形成執行業務
者因經營型態是否為聯合執業或執行業務收入是否經由公會代收轉付之不同，就其所
得之計算有得否選擇權責發生制之差別待遇；且其差別待遇之手段與目的之達成間欠
缺合理關聯，而與憲法第七條平等原則之意旨不符。本席敬表同意。惟本件另涉及執
行業務所得查核辦法第三條強制要求單獨執行業務者，就其收入與支出之入帳採現金
收付制，是否有違憲疑慮之較根本問題。本席認為，所得稅制之設計雖可要求執行業
務者在特定條件下採權責發生制；然不應強制要求其採現金收付制。否則對人民營業
自由造成過度限制，而有違憲疑義。多數意見認聲請人指摘執行業務所得查核辦法第
三條應不受理部分（見本號解釋理由書末段），有斟酌餘地。爰提出本部分不同意見
書：
一、現金收付制與權責發生制究僅為制度優劣問題亦或涉及侵害納稅義務人憲法上權
    利
（一）現金收付制及權責發生制之意義：在會計制度上，一般接受之準則包括現金收
      付制（cash based method； 即前述執行業務所得查核辦法第三條所稱「收付
      實現」；本院釋字第三七七號解釋稱之為「收付實現制」）及權責發生制（
      accrual based method）。商業會計法第十條第二項及第三項分別就此有所界
      定：「所謂權責發生制，係指收益於確定應收時，費用於確定應付時，即行入
      帳。決算時收益及費用，並按其應歸屬年度作調整分錄。」「所稱現金收付制
      ，係指收益於收入現金時，或費用於付出現金時，始行入帳。」（註一）故現
      金收付制與權責發生制二者，係在決定收益及費用是否應於權利義務發生時（
      即發生「應收」（receivable）或「應付」（payable） 時）即計入所得稅法
      所認定之當年度「所得」；抑或應於實際上收款或付款時，始計入當年度「所
      得」。就此部分，本院釋字第三七七號解釋所稱「認定『所得』歸屬年度有收
      付實現制與權責發生制之分」，實應為「認定『收益』歸屬年度以計算所得，
      有收付實現制與權責發生制之分」之誤。
（二）現金收付制與權責發生制之優劣：現金收付制與權責發生制之區別，在於收入
      與支出之入帳時點。現金收付制完全以款項之實際收付時點為基礎；其優點為
      計算規則相對簡單，而較適合規模較小且以現金交易為主之組織。然此制造成
      經濟活動原因事實（例如貨品或勞務之買入或賣出）之發生時點與其經濟活動
      結果（付款或收款）之發生時點，產生差異，而未能正確反應營業者年度經營
      情形。反之，權責發生制以權利義務產生之時點為準，其經濟活動產生之應收
      與應付款項，較能配合交易發生之時點。故此制較能忠實反應納稅義務人當年
      度之經濟活動是否創造某項收入或產生某項支出，因而較能反應業者交易年度
      之經營與財務狀況。然權責發生制較為複雜，故執行成本顯然較高。在此意義
      下，本院釋字第三七七號解釋所稱，兩種制度「均利弊互見」，確有相當見地
      。惟本席認為，兩種制度雖各有利弊，然邏輯論理與實務操作上均不當然得推
      論出該號解釋所稱「如何採擇，為立法裁量問題」之結果。
（三）權責發生制提供較大之營業彈性，而非僅屬技術層面之利弊互見問題：由於現
      金收付制完全以實際上已收入或已支出之交易為準，故其帳簿較能反應業者之
      現金狀態。然現金收付制並無法正確反應執行業務者之年度經濟活動與經營績
      效（例如年度銷售數量、可預期之收入及支出等之實際經營成果），已如前述
      ；對經常以信用方式進行買賣交易之執行業務者，現金收付制未能反應尚未支
      付或收取之帳款，進而無法正確反應該年度營運情形，更為明顯。反之，權責
      發生制則可忠實記錄已經完成交易之應收及應付帳款，故可正確反應執行業務
      者之年度經營績效與體質，亦如前述。所得稅法中收入與支出之承認與計算，
      原則上應與執行業務者之年度經營績效與體質連結，使其反應受所得稅法規範
      之年度經濟活動；而較不宜與執行業務者之現金狀態連結。再者，權責發生制
      亦使執行業務者享有較大之營業彈性；例如執行業務者為避免將某項收入計入
      總收入較高之當年度，可延後在次一年度發出請款文件，使其收入計入次一年
      度；執行業務者或為使某項收入計入總收入較低之當年度，可在本年度發出請
      款文件，使其收入計入本年度（縱該款項尚未於本年度收取）。其結果亦使業
      者得於合法之情形下，合理調整年度之應收及應付帳款。反之，現金收付制，
      完全以現金收付之紀錄做為營業表現及認定收入與支出額度之依據，使執行業
      務者在經營上受到較大限制；而所得稅制度，理應容許執行業務者有營業及收
      支上之合理彈性。
（四）權責發生制之採行不僅為執行業務者法律上權益，亦為憲法上權利：營業自由
      為憲法第十五條工作權及財產權所保障之內涵。營業自由應不限於經營與否、
      經營種類、經營規模、經營時間等之自由；執行業務者就其事業為財務及稅務
      之合理安排，亦屬其營業自由重要內涵。由於現金之收支無法正確反應執行業
      務者之營業情形，故強制以現金收付制作為計算其年度所得之基礎，將造成扭
      曲執行業務者年度經營績效與體質之結果；進而影響執行業務者財務之合理安
      排。且現金收付制限制執行業務者在合理情形下，調整營業收支年度之彈性；
      此亦影響其稅務之合理安排。故強制單獨執行業務者採行現金收付制，屬對其
      憲法上營業自由之限制。如依本席在本院解釋所提多次意見書提及有關憲法第
      二十三條之必要性分析（包括應權衡與平衡（to weigh and balance）所審查
      之規範所欲增進的公共利益的相對重要性、該規範對於所擬達成的目的可以提
      供的貢獻或功能、以及該規範對憲法上權利所造成限制或影響的程度；並應進
      一步考量客觀上是否存有「較不侵害憲法權利」的措施存在），應認執行業務
      所得查核辦法強制單獨執行業務者採行現金收付制，無法通過憲法第二十三條
      必要要件之檢視。蓋現金收付制或有租稅上簡易及公平之功能，然為維持租稅
      上之簡易效果，稅制上仍可賦予規模較小之執行業務者選擇採行現金收付制之
      權，使其得自行決定現金收付制或權責發生制兩者中，何者為較簡易可行之收
      入與支出之入帳方式；另為維持租稅之公平性，可經由加強稽核，以確保權責
      發生制之入帳正確記載。客觀言之，確實存在「較不侵害憲法權利」之措施（
      即如後所說明：原則上賦予執行業務者有選擇權責發生制或現金收付制之權；
      例外則強制要求執行業務者採行權責發生制）。故本席不同意本院釋字第三七
      七號解釋所稱收付實現制與權責發生制二者「如何採擇，為立法裁量問題」。
      執行業務所得查核辦法強制執行業務者採行現金收付制，既無法通過憲法第二
      十三條必要要件之檢視，自有過度限制執行業務者營業自由之違憲疑慮。
二、符合憲法原則之執行業務收入與支出歸屬年度之認定準則
（一）原則賦予執行業務者選擇權責發生制或現金收付制之權，例外強制要求採權責
      發生制：本席雖認權責發生制較可正確反應執行業務者之年營業情形且賦予執
      行業務者較大之經營彈性，但並非主張應一律強制執行業務者採行權責發生制
      ；亦非主張在所有情形下均應賦予執行業務者選擇現金收付制或權責發生制之
      權。本席認為，原則上應賦予執行業務者有選擇權責發生制或現金收付制之權
      ；例外情形，在特定條件下，以法律強制要求採權責發生制並不違憲。例如對
      一般經營規模不大且不符下述特定條件之執行業務者，如以法律要求一律採行
      權責發生制，反而使其增加不必要之負擔，而與憲法保護營業自由之精神不合
      ；此時應賦予其選擇權，以決定其營業收入與支出之入帳，究採權責發生制或
      現金收付制。然在合理條件下（例如以執行業務者事業之性質特殊、組織型態
      較為複雜、經營模式類似營利組織、營業規模較大等為標準），強制要求符合
      一定門檻以上之執行業務者採行權責發生制，使其收入與支出之記載適當反應
      年度營業之實際情形，而不賦予選擇權，雖使執行業務者增加會計程序之負擔
      ，然因此制較能反應營業年度情形且賦予執行業務者較大之財務與稅務規劃上
      彈性，故無違憲疑慮。
（二）以法律強制要求執行業務者採現金收付制，有違背憲法保護人民營業自由意旨
      之疑慮：如前所述，現金收付制有其簡單易行之優點；然其無法充分配合執行
      業務者之營業及財務規劃，並因而有影響其營業自由之疑慮。故現金收付制僅
      得做為執行業務者之選項，以適應其營業規劃。強制執行業務者採行現金收付
      制，有過度限制執行業務者營業自由之違憲疑慮，已如前述。執行業務所得查
      核辦法第三條規定：「執行業務所得之計算，除本辦法另有規定外，以收付實
      現為原則。」自應儘速修正。
註一：本件係涉及執行業務者之收入與支出之入帳問題。故屬商業會計法所規範，而
      與政府會計受會計法規範者不同。政府會計則原則上係採權責發生制。會計法
      第十七條第二項後段：「政府會計基礎，除公庫出納會計外，應採用權責發生
      制。」政府各種會計制度設計應行注意事項（中華民國 89 年 12 月 4  日行
      政院主計處臺處會三字第 16420  號函訂定）第三點：「各種會計制度之會計
      基礎，除公庫出納會計外，應採權責發生制，使能允當表達財務狀況及經營績
      效或施政成果，並輔以收付實現制與契約責任制，以加強經費之控制。」
不同意見書                                            大法官  黃璽君  提出
                                                      大法官  陳  敏  加入
    本解釋多數意見認執行業務所得查核辦法（下稱查核辦法）第十條第二項規定（
下稱系爭規定）未涵蓋業務收支跨年度、經營規模大且會計事項複雜而與公司經營型
態相類之單獨執行業務者在內，其差別待遇之手段與目的之達成間欠缺合理關聯，在
此範圍內，與憲法第七條平等原則之意旨不符等。本席礙難贊同，爰提不同意見如后
。
一、所得稅法關於個人綜合所得稅之課徵係採收付實現制，業經本院釋字第三七七號
    解釋闡釋明確，執行業務所得亦包含在內
        本院釋字第三七七號解釋略謂：「認定所得歸屬年度有收付實現制（註一）
    與權責發生制之分，無論何種制度均利弊互見，如何採擇，為立法裁量問題。歷
    次修正之所得稅法關於個人所得稅之課徵均未如營利事業所得採權責發生制為原
    則（見中華民國七十八年十二月三十日修正公布之所得稅法第二十二條），乃以
    個人所得實際取得之日期為準，即所謂收付實現制，此就同法第十四條第一項：
    個人綜合所得總額，以其全年各類所得合併計算之；第八十八條第一項：納稅義
    務人有各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法扣取
    稅款並繳納之，又第七十六條之一第一項對於公司未分配盈餘歸戶，按其歸戶年
    度稅率課徵所得稅，而不問其實際取得日期之例外規定，對照以觀，甚為明顯。
    是故個人綜合所得稅之課徵係以年度所得之實現與否為準，凡已收取現金或替代
    現金之報償均為核課對象，若因法律或事實上之原因而未能收取者，即屬所得尚
    未實現，則不列計在內。」已釋示收付實現制或權責發生制之採擇，係立法裁量
    ，並無違憲疑義。依所得稅法除另有明文如第七十六條之一第一項規定者外，個
    人綜合所得稅之課徵係採收付實現制，此係包含所得稅法第十四條各類所得，該
    條第一項第二類執行業務所得自包含在內。本解釋既將聲請人關於釋字第三七七
    號解釋之補充解釋部分決議不受理，即應受該解釋之拘束。
二、系爭規定係於所得稅法規定以外給予之例外規定
        系爭規定：「聯合執行業務者或執行業務收入經由公會代收轉付者，得按權
    責發生制計算所得，惟須於年度開始一個月前，申報該管稽徵機關核准，變更者
    亦同。」係於所得稅法就個人綜合所得稅採收付實現制為原則所設「聯合執行業
    務者」或「執行業務收入經由公會代收轉付者」得選擇採權責發生制二例外規定
    （註二），該例外規定之特徵在前者係經營型態為「聯合」執行業務，乃按聯合
    執業之合約所載盈餘分配比例申報各執行業務者之執行業務所得（查核辦法第十
    一條第二項（註三）、財政部六十八年五月十日台財稅第三三二三五號函釋（註
    四）參照）；後者收入方法係經由公會代收轉付，其所得已否實現，均涉及執行
    業務者以外之第三者。
三、本解釋認定系爭規定違反平等原則之理由不完備，且不合邏輯
        解釋理由書第一段謂：是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於法規範
    所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成間是否存有
    一定關聯（本解釋採合理關聯審查標準）。第二段、第三段認定系爭規定之差別
    待遇係以「經營型態是否聯合執行業務者」或「執行業務收入是否經由公會代收
    轉付」分類，且其別待遇目的合憲，亦即以所得稅法執行業務者採付實現制原則
    與系爭規定例外規定得選擇採權責發生制間之差別待遇，則應以該差別待遇之目
    的與手段是否有合理關聯為判斷。然解釋理由書第四段突以第三類「業務收支跨
    年度、經營規模大且會計事項複雜而與公司經營型態相類之單獨執行業務者」與
    系爭規定間之差別待遇論其關聯性，並泛稱無合理關聯，未敘明理由，且前後論
    述不合邏輯。又系爭規定係以經營型態或業務收入為分類，並非以業務規模大小
    或會計是否複雜、支出是否跨年度為分類標準。本解釋以之為標準相比較，認為
    業務收支跨年度、經營規模大且會計事項複雜者應許為相同選擇，卻謂聯合執行
    業務者經營規模未必大於單獨執行業務者或會計事項亦未必複雜等語，亦有矛盾
    。
四、本解釋所列單獨執行業務者類型不明確
        本解釋認應涵蓋之單獨執行業務者須具備「業務收支跨年度、經營規模大且
    會計事項複雜而與公司經營型態相類」四要件。惟何謂「業務收支跨年度」? 指
    依權責發生制概念之應收款、應付款? 究係收支兩者均須跨年度或收入支出有一
    跨年度即可? 是否須因業務特性或營業規模，經常性跨年度情形（解釋理由第四
    段「因其業務特性或營業規模，其收款或付款亦可能常有跨年度延後」）? 「經
    營規模大」、「會計事項複雜」無一定標準？「與公司經營型態相類」意指? 公
    司經營型態之特徵主要在公司與出資之股東有各自獨立之人格，公司營業所得盈
    餘，須分配予股東，單獨執行業務者似無相類之經營型態? 上開要件尚非明確。
五、系爭規定難謂無合理關聯
        系爭規定係因「聯合執行業務者」或「執行業務收入經由公會代收轉付者」
    經營型態或業務收入方式特殊，而許其得選擇權責發生制，似未逾釋字第三七七
    號所稱立法裁量範圍，難謂無合理關聯。
六、結語：系爭規定並未牴觸憲法之平等原則。
註一：收付實現制與營利事業或商業會計法之現金收付制不同：
      一、現金收付制，依商業會計法第十條規定：係指收益於收入現金時，或費用
          於付出現金時，始行入帳。
      二、現行所得稅法第二十二條係四十四年十二月二十三日修正公布，係由三十
          七年四月一日修正公布之第十七條移列。該條已有現金收付制規定，而七
          十三年二月六日訂定發布之查核辦法第三條、八十四年三月三十一日公布
          之釋字第三七七號解釋及實務上（財政部五十五十九年十一月七日台財稅
          第二九八○六號令、六十年十二月二十二日台財稅第三九九二○號令、行
          政法院七十年判字第一一七號判例參照）均認所得稅法就個人綜合所得稅
          之課徵係採收付實現制（原則），而未使用同法第二十二條之現金收付制
          ，足見兩者並非完全相同。
      三、收付實現制係源於所得稅法關於年度綜合所得稅之課徵，僅以已實現之所
          得為限，而不問其所得原因是否發生於該年度（釋字第三七七號解釋參照
          ）。所得稅法第十四條規定個人綜合所得總額之分類及其計算方式，有得
          減除成本費用、有不得減除成本費用而改以扣除額方式減除（如薪資特別
          扣除額）。
      四、收付實現制於收入方面應以已收取者始有已實現之所得（依其分類按規定
          減除成本費用）。支付方面如扣除額係以實際支付年度認定（財政部六十
          年十二月二十二日台財稅第三九九二○號令：「綜合所得稅之課徵，係以
          收付實現制為原則，所得所屬年度之認定，應以實際取得日期為準，納稅
          義務人申請扣除額之認定，亦應以實際支付日期為準。」參照）
          而成本費用之減除則非必實際支付年度認定。例如：所得稅法第十四條第
          一項第七類規定，財產交易所得係以交易時之成交價額減除原始取得之成
          本及因取得、改良及移轉該項資產而支付之一切費用後之餘額為所得額。
          納稅義務人如購買某財產，價金尚未給付即行轉賣，價金全數取得，其收
          入已實現，自應於出售年度計算財產交易所得，其取得之成本縱未實際支
          付，仍得予減除，否則實際支付年度已無從減除。
註二：查核辦法第三條規定：「執行業務所得之計算，除本辦法另有規定外，以收付
      實現為原則。」係將所得稅法就個人綜合所得稅採收付實現制為原則予以明文
      。執行業務者所得之計算，並非因查核辦法第三條規定始採收付實現制。
註三：查核辦法第十一條第二項規定：「聯合執業事務所得於每年三月二十日前，將
      其前一年度所取得之扣繳憑單，依聯合執業之合約所載盈餘分配比例，轉開扣
      繳憑單予各執行業務者，並彙報該管稽徵機關核驗。」
註四：財政部六十三年五月十日台財稅第三三二一二三五號函釋：「……二、會計師
      數人聯合執行業務並設立聯合事務所收支統籌辦理，俟年終就盈餘依約定比例
      分配作為個人執行業務所得……」（該函釋係在查核辦法七十三年二月六日訂
      定發布前之函釋，八十七年版所得稅法令彙編以查核辦法已有規定而予免列，
      自八十七年十一月一日起不再援引適用。見八十三年版所得稅法令彙編第一四
      九頁、八十七年版所得稅法令彙編首頁、免列理由索引第三頁）