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文/陳以蓓律師、簡榮宗資深顧問
隨著現代科技越來越發達，網路業、電信業的發展可說是一日千里、日新月異，網路與電信之間的分際隨著行動上網的普及越來越有模糊化的趨勢，連帶的，也引伸了更多商機出現與關注。
行動廣告是指出現在無線裝置上的廣告訊息，依據無線廣告協會（WAA對行動廣告之定義係指「透過非固接網路的方式，將訊息傳送至如手機或PDA等無線通訊設備上以達到廣告推播之效果。」。這樣具有「anytime, anywhere」的恆網（Evernet）概念的新興媒體，對於消費者而言，行動生活可謂無所不在。
然而，隨著行動廣告的盛行，行動電信業者與網際網路業者一直難以跨越與正視因產業變遷所形成的灰色地帶，這是由於基礎的商業邏輯思考模式不同所致。網路業者認為提供網頁內容與利多給予使用者免費資訊或服務藉以賺取網頁上廣告的營收是網路業者重要且理所當然的獨佔模式；然在電信業者的思維中認為所有的服務一但上架到電信平台上就是成本，就要有收入，一旦電信業者提供網路給予使用者使用，在網路搜尋頁面上出現廣告時，電信業者如何在行動廣告的領域中分得合理的利益即會是隨之而來的思考面向。
而在牽涉的法律問題的面向上，由於此議題尚屬新穎，我國實務尚未有別具代表意義的判決做為參考，僅得佐以國外的相似案件予以借鏡。在通訊業者與網路業者之間，首當其衝的問題即是在網域上行動橫幅廣告的置放，究竟是獨為屬於架置網頁內容的網業主之權利？亦或提供通訊傳輸之電信業者亦可享有之權利？再者，行動通訊業者對於廣告的置放對於網站的瀏覽能見度，是否會因廣告置放形式的不同而有「蓋台」構成侵權的問題？最後，通訊業者若以關鍵字投放精準行動廣告，則廣告主與通訊業者是否會因此造成網際網路業者有侵害他人商標權或構成不正競爭之問題？
針對第一個代理廣告投放的權利問題，事實上尚未有定論，然從此間之發展軌跡中可以想見的是，不論是Google 曾表明要參與美國700MHz無線頻譜競標，亦或我國威寶電信與網路業者博霖的合作，都再再的顯示出電信業與網路業結合，才是創造行動商機的雙贏模式。
而是否會有因廣告置放行為產生「蓋台」的行為，我國相似的情況曾出現在第四台廣告蓋台的議題上。目前實務的見解多將蓋台的行為導向違反有線廣播電視法的行政罰處理方向，並給予頻道業者與系統經營者協議與調處的空間，然若以此比照來看，似乎廣電法的適用在電信網際的問題上難有援引的基礎點。
不過在中國，2010年倒是曾出現過一個有趣的判決：搜索引擎巨頭的北京百度網訊科技有限公司與網路服務商青島奧商網路技術有限公司、網路接入服務商中國聯合網路通信有限公司青島市分公司、中國聯合網路通信有限公司山東省分公司之不當競爭案中，對於關鍵自廣告的蓋台樣態，百度取得了勝訴獲得20萬人民幣的賠償。該案一二審法院皆認為，青島奧商利用與聯通青島的合作業務接入搜索服務，對百度的收索引擎功能進行干預，出現與聯通青島合作業務相關的廣告頁面強行彈出的現象，損害了百度的利益，違背了誠信原則和商業道德，構成不正當競爭，依法應當承擔相應的民事責任。此判決之重點在於，於搜尋網頁入口強制置入具遮蔽性與誤信性的廣告，使用戶誤以為為百度所提供，實有攀附他人商譽而侵害他人廣告利益之嫌；然因百度亦難證明其所請求400多萬人民幣為損害之關係，法院僅判賠20萬人民幣並要求連續登報十五日道歉。
至於關鍵字精準廣告的投放，從2003年纏訟至近日的LV控告Google侵害商標權案件，肇因於Google之廣告商業模式是可由廣告主設定關鍵字（如設定Louis Vuitton為關鍵字，於使用者利用Google搜尋引擎搜尋「Louis Vuitton」時，得於網頁上提供連結至廣告主），廣告主則依使用者點選之頻率支付Google廣告費。LV認為Google此種商業模式形同將Louis Vuitton這個商標販售給第三人甚至是競爭對手，實已嚴重侵害其商業利益並構成商標侵權。LV為保障權益，向法國司法部門對Google提出商標侵權訴訟，於2005年LV雖然贏了一審，至2011年一路纏訟到盧森堡的歐洲最高法院，6月歐洲最高法院才剛開啟該案之聽證，何時做成判決，許多人皆拭目以待。因此，若行動業者、託播廣告主與搜尋入口網站或精品網頁搶食該塊大餅是否會構成不正競爭的侵權問題，仍有一段漫漫長路要走。
綜上，行動廣告對於法律的領域而言，尚屬一塊未有定數的新領域，也是為我國公平交易法相關領域增添新的議題與發展空間。然在實際面向的商業模式上，製造電信業與網路業互利的共生雙贏模式、開發更多的廣告營利，應比法律權利面向的爭執來得更有意義。
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