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文 / 陳志龍 (台灣大學法律系暨法研所教授)   

摘要

企業集團化，跨政府機關，以不同平台操作，查核困難。集團主導修法思維，法制偏向集團，遊戲規則異化，如法人股東、交叉持股、主僕易位辯證等，益以 group 模式，為集團之鉅型經濟犯罪，投資市場合理性受嚴重質疑。集團企業「幕後影者」實力運作，以資訊優勢操作公共財，導致愈集團愈家族之反諷。缺乏對抗集團企業犯罪認知、公司治理、集團監理、市場透明化，造成社會惡象。集團影者為併購、財經犯罪之「間接正犯」。應制定「集團企業犯罪防制法」，以公權力保護「自然人股東資本」核心，不容「質變」。


關鍵詞：集團監理、偏向企業經營者權力導向之修法、集團化企業倫理、集團總部、警戒監督


目次
壹、緒論
貳、集團化公司之特色
參、集團化公司治理之困難
肆、集團化公司之鉅型經濟犯罪
伍、結論


壹、緒論

一、在全球化經營下，存有集團企業，其不僅存有優勢之集團企業規模，相對於其他企業，即弱勢之他國經濟環境，亦存有衝突情況。有關此衝突之處理，則有「霸權解決」方式，亦有「和諧解決」方式。前者，強企業透過影響弱勢國內立法，例如將某侵害智財權行為逕行納入罪化；後者即「對話倫理式之衝突解決經營」（ diskursethischen Konfliktmanagement）模式1。此足以影響他國人民法文化感受。至於斯種不同思維，在國內型態之企業，亦有其類似性。苟堅持集團霸權企業文化，則其相對人往往有「被客體化」，有些國家會對此予以糾正，但亦有某些國「財經法思維」仍站於霸權者支持者地位。

二、目前大型企業公司之發展，往往不再是單一公司型態，業已朝向集團化之經營。而集團化經營，則有不同模式，或以「控股公司」（Holding company）模式，或以「group」模式，而或以「總管理處」，而為控制整個企業集團之總樞鈕。

三、至於集團概念，有所謂「縱」式集團，及「橫」式集團，也可能亦納入「非營利組織」的單位，諸如以「大學」、「醫院」，供為掌控、控股之平台。或以「醫院營收」為集團之資金，或充作控制中樞，不一而足。此已經有跨過企業原主管機關，導致查核之高度困難。

四、在打著「自由經濟」之口號，惟自由市場，往往是財團眾暴寡之場域，並非「公平」的市場。於強者有所謂「經濟自由性」，然並不存在弱者一方。諸如於證券IPO時，採用「法人」投資，操縱新公司之董監席位；投資大眾市場出錢者反而無董監席位，此種遊戲規則並不公平。而臺灣採用此種公司法的修改，業已經違反「股權實質原則」。當今企業主採用「法人股東」、「交叉持股」、「控股」諸多模式，操縱公司資本之使用，現加上採用「group模式」，更使投資市場之合理性遭受質疑，而此亦可涉及「集團化公司之鉅型經濟犯罪」。

五 、近年公司經營模式最大轉變，莫過於由「本業經營」模式，改成「跨業經營」模式，甚至是「集團化經營」，其除水平、垂直之外，尚有所謂「群聚經營」（ conglomerit,Konglomerat, lat. conglomerare ） 模式，通包產業上中下游，尙及於行銷、相關周邊經營，甚至跨業至與本業無關之單位，例如教育、醫療、媒體等，極其複雜型態，此即所謂「財團」。而目前的法律，非但對之沒有防禦，甚至是採迎合態度，有如公司法、金融控股公司法、競爭法等。其實，不只「控股公司」是集團企業的標準操作模式外2，尚且不採用控股模式，實質上操控公司各集團內部經營者之各種模式。此外，應用「法人」操控「法人」，掌控公司法人、財團法人、公益法人、股東自然人，即其優勢操控，已經將國家法律、機制，全然成為其操控之平台、工具。而集團企業之總部，或以「總管理處」、「總部」、「辦公室」等非正式名稱，並不是法律規範的正式總部， 但能為實力運作，此即「幕後影者」。至於公司內部之「關係人交易」（Related PartyTransaction），倘存在於形式沒有掛名者，卻有實質影響者，如何有效規範？

六、全球化、多國企業，企業經營跨及多重文化，除有企業倫理衝突外，且於不同文化衝突情形，尚有官商勾結、勞工、法律遵守、環保、國外設廠、產品安全等諸問題待決。集團企業涉及海外子公司時，更是「企業主的遵守法律態度如何判讀」，頗為複雜與難以全盤掌握。集團企業亦多為證劵發行，即對資本市場需金而發行股票，其對資本市場而言，究竟仍自恃其為經濟霸主，發行股票是有利於市場之企業家之片面考量，抑或認為應由投資者、投資市場之角度予以客觀考量該行為性質，對此，實為「公正財經法秩序」基本論點所在，即「人性資本經營」（Humankapitalmanagement）是否有其存在空間，抑或資本市場，只是非人性的叢林法則3。

七、有關市場經濟論述，有二大基本論證問題不容輕視，即所謂「公共平台」問題，與「資訊欠缺」問題。第一問題在於投資市場，是一公共平台，而不是財團的私人吸金專用管道，因而，發行證券，即屬以本國資本市場之「公共平台」的法律行為，財團為其經濟活動，進而獲利既然在公共財所據之「操作平台」，則其仍應受到「國法」、「經濟倫理」之制約。第二問題，則財團內部人有資訊優勢。

八、跨國集團資本經濟行為，要求應符合「相互原則」（reciprocity,Reziprozität）：即參與資本活動之任何成員， 在市場機制、法體制等方面應以相互原則為基礎， 始符合「正義」（Gerechtigkeit） 理念。易言之， 並非採經濟強者操控優勢態度，即得持共同之「分裂的正義理解」（ ein gemeinsam geteiltess Gerechtigkeitsverständnis）對不同經濟體系，而有不同正義；實則應該顧及各個國家的特殊性而為經濟交易「正確性」（Richtigkeit）考量4。

九、投資市場行為思維，素來有「經濟的帝國主義」（ökonomische Imperialismus ） 與「倫理的經濟」（ethische Ökonomie）路線爭議，以往資本社會固然曾經有以「倫理」作為「經濟」的核心價值；但當今為使投資經濟哲學能夠更抽象化（ 全球化、民營化、現代化），反而使「經濟倫理要求」被揚棄。在此，涉及資本市場準則，即投資市場行為「理性模式」（Rationalitätsformen），則有賴理性化要求5。

貳、集團化公司之特色

一、集團化公司，往往以「總裁」、「總管理處」、「榮譽董事長」、「私募基金」、「幽靈公司」、「虛設海外人頭公司」等迂迴手段架構其控制關係，而得逃避法外不受監督。其或在海外設有「控股公司」、「紙上公司」等，其組織層次多層次且複雜。如對投資者、債權者之利益為損害時，由於透過多層次組織而層層稀釋之設計，虛化原來實際投資股東之權利。依目前財經法律，原投資股東竟無法主張其權利被企業主所侵害。

二、以過去案例而言，例如某集團案，事實上涉及諸多實質關係人，但礙於目前法令對關係人、關係企業定義，有漏洞存焉，而不在財報揭露。實務上同一法人的概念，亦無法含蓋財團法人，因而，即有操控空間。目前相關法令依據為公司法第六章之一的關係企業，第三六九條之二、之三、之八、之九，均在規範控制從屬關係企業與相互投資公司。目前只偏向兩間平行公司相互投資與持股，卻忽略各該公司之上存有另一共同之控制公司股東， 形式上不符公司法關係企業，亦造成資訊揭露、接受金融監理時，欠缺法源依據6。

三、集團化公司，如分別觀之，或不察覺財報不實、掏空公司資產問題；但如整體觀察者，即有所不同。在個別公司之財報， 因為有集團平台，財報事項，得予以搭配作帳、挪移、重複申報，如不知其集團營運實況，難查出不實事項。集團化公司財報，除美化報表外，亦有虛增支出，挪移公司資產之掏空情節。

早期國際上雖然出現集團企業組織型態，然而金融監理機關對集團中之橫向聯繫欠缺了解，或僅知悉某銀行董事姓名，卻無法了解該董事於其他公司之任務， 或持有他公司之股票。固可仿照美國法之「揭穿公司面紗原則」（The principle of lifting the veil of corporation），然在實務上落實有其難度，因為欲為揭開，尚有賴主管機關資料詳實，更需要可得知集團間橫向聯繫之資料庫。至於當今金控集團旗下之銀行、創投、保險、投信、資產管理等子公司眾多，若要將彼此間之橫向聯繫能全部串連，僅能得知控制與從屬公司之持股比例，而其相互間人事流動，不一定能完全掌握。

四、如以經濟市場角度觀看企業的生存重要性，則股東權益保障可能退居其後，而集團公司一旦倒閉，不單某公司倒閉，而強烈衝擊整個集團企業，會波及到投資人。如果選擇拯救集團股東、員工，即必須考慮國庫之扶持力， 則政府能如何應付此問題。不論選擇哪一方，難免龐大支出，顯為兩難抉擇。企業邁入集團型態，究竟該企業主是否將資金利用於有利公司經營，抑或掏空然放入企業主自己腰包，有賴「充分揭露」（Information Disclosure）及「透明化」，然往往是內部人（ insider ） 與「外部人」（outsider）之角色與利益衝突，由於insider有優勢的知，而outsider亦乏控制insider之利器。況且，insider掌握公司營運之行政權、立法權，即公司之控制權、遊戲規則制定權等，形成無法監督機制，益以如國家放縱，其更易為恣意。

參、集團化公司治理之困難

一、在非集團化之個別公司，已存眾多治理問題

於集團化公司發展，以金控公司為例，其掌握有現金占臺灣所有現金有相當大比例，亦掌控了不少重要民生企業，因此，其政經影響力不容小覷。其公司治理在乏監督情形，更形嚴重。因而，對於集團企業，政府須「增加監督密度機制」，且應為「實際查核」，始可能察其非；否則，不監督情況嚴重化。

二、公司治理採「平行偵查法」、「複式通知」

涉及公司內部「自律」，及主管機關對公司經營與財務監管的「他律」二層面。以某一家金控集團為例，其內部財報審核，由會計人員負責，內部稽核，由稽核人員負責，即內部控制，由公司員工負責。而「他律」，在公股之公司，則有近幾年來政風單位採納筆者建議之「平行偵查法」，為「複式通知」。如會計單位發覺涉及舞弊嫌疑者，應通知政風單位，進而與檢調單位為通報。惟於民營金控，仍無「平行偵查法」、「複式通知」，仍欠缺當代思維，無積極有效之他律作為。

公司治理之「內部審核」，於會計法第九五條提及：「各機關實施內部審核，應由會計人員執行之。內部審核分左列二種：一、事前審核：謂事項入帳前之審核， 著重收支之控制。二、事後複核：謂事項入帳後之審核，著重憑證、帳表之複核與工作績效之查核。」；此外，商業會計法亦要求忠實表達，不得為假帳。

三、正視公司法之異化問題

公司法最初訂定時，其主軸是無限公司，即公司所負責任與自然人幾乎相同。其後始發展成以出資為限負責任之公司型態，實際上公司之行為仍由自然人執行，但公司法的當前轉變，即將公司變成有機體，並使「法人」可指派自然人，矮化自然人股東機制，其實此業已產生「異化」，法人更有其功能。針對此項「異化」，如何回到「本質」，乃當前重大課題。法人得否超脫自然人，並指派董事，此權利之正當性，必須探討股東投資公司之目的， 應只是要讓經營者經營，而非讓公司另創設「獨立人格」，作為操控股份之行為。

四、集團化公司治理

公司集團化下，已不是單一之公司治理問題，由於集團化組織與原來個別公司，顯有不同，在內控上乏有效性，監察人、獨立董事難達成內部監管。就集團公司監理，存有法治盲點。集團化公司之公司治理，其上市公司之監察人、獨立董事並無法監督到集團整體，因為政府仍沒對抗集團化、組織化之監督單位，且集團投資股東，被法律明顯地予以排除在監督者群之外，亦難對抗集團化公司，即顯有治理盲點、死角。二○○八年金融海嘯，涉及是金融人謀不臧，更是財經犯罪議題。如果監督體制不健全，縱或再有歷史、龐大、集團化之公司，亦會倒閉。對於集團化公司之「公司治理」（corporate governance）之監察問題，如何對集團化背後老闆監督其經濟行為（包括掏空行為）。其對海外訂單，如獲利不佳者，則列入上市公司財務；但獲利好者，就由自己投資公司承接，全然不避嫌，應採何有效對抗。

五、愈集團愈家族之反諷

集團化企業如上市發行股票，應具有「大眾公司」性質，其應受股東、監察人監督，始符大眾公司本質，然當今實務情形竟成為「家族公司」型態。由於公司治理機制不彰，不乏被少數人壟斷，更是家族公司型態。原本公司型態，應表現出股權型態，但是大型上市公司，雖然股權來自於投資大眾，但卻為少數股東所掌控其權力，而不能顯示出大眾公司之本質。於財務監管，會計師、其他監督單位，對集團企業不能為即時反應。至於集團企業內董監、財團法人、外圍組織之薪酬的複雜情形，亦為掏空公司資產之濫觴。至於如何為「個人酬金揭露」，包括以職務風險與報酬之比例關係，應予以明確揭露。

六、法人獨立性迷思

當今法制思維，將公司視為法人獨立，與民法觀念大異其趣。在公司法領域認知，法人才是重點。其法人可存續，自然人隨時可換，此與一般認知有異。而此項遊戲規則為法律所創設，在刑法之解決，仍以自然人為主。依公司法、證券交易法，對公司財務監督，仍堅持以「法人型態」為對象，而依不同法人型態，而有不同單位監督。若集團操控者不在法人上為負責人者，則乏監督之機制，對此，亦為集團企業監督之困難處。如果吾人不將公司，當作一個法人獨立的話，而以自然人為觀察者，則此問題真相即得顯現，並能解決股東權利保障問題。

七、乏監督機制

對公司經營階層應以有效監督，然政府仍採「信任」、缺乏有效監督機制。由於臺灣的公司治理，仍操在於公司經營階層之權力下， 除監察人、獨立董事的產生，竟然多數源由董事長指派、推薦，並非由股東大會選任之，如此機制，似難期有客觀公正立場，更難期待其站在監督者立場發揮有效監督機制。實則，監察人、獨立董事，往往並無接觸到公司內部會計人員，亦未與會計師見面，其只是形式人員，由於長期實務扭曲之認知，導致公司治理徒成具文。

八、投資者本位

在此金融規則被扭曲、投資者權益動盪不安時代，應發起全球金融體系大革命， 重新拿回遊戲規則制定權，確立「投資者本位」的主權性質。



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關鍵詞：集團監理、偏向企業經營者權力導向之修法、集團化企業倫理、集團總部、警戒監督

1 Vgl.Karmasin/Litschka, Wirtschaftsethik–Theorien, Strategien, Trends, (2008), S. 178.
2 即如某個公股金控的資產總額為17 兆1,336 億元，其占全體同業的56%，月平均存款額有14 兆462 億元，占全體同業的56%，稅前純益為512 億，占全體同業的61%，員工人數有54,180 人，而且可派任於子公司及孫公司的董事長及總經理有27 位之眾，而發布的董監事即有481 席，其可支配資產與人事可謂甚鉅大。
3 Vgl. Karmasin/Litschka, a.a.O., S. 183.
4 Vgl. Karmasin/Litschka, a.a.O., S. 180.
5 Vgl. Karmasin/Litschka, a.a.O., S. 32.
6 實務上現在有為局部性質之「集團監理」，而在此的集團是以「實質控制的概念」，就是同屬於一個控制股東，即稱之為集團，以力霸集團為例，其底下有七八十家公司，而依實質控制概念，就將之全部認為屬於集團企業，縱或其不符合法律上或會計上有關關係人之定義，亦會探討為什麼要為此項交易之理由。而實務上自創的名稱，即「關聯戶交易」，且其又將之區分為：「純產業集團」、「產金集團」（集團底下有產業又有金融）及「純金融集團」（例如金控公司）等等。

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