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文 / 陳志龍 (台灣大學法律系暨法研所教授)   

肆、集團化公司之鉅型經濟犯罪

一、在金融自由化方向下，開放設立金融機構、金融監理鬆散。由於缺乏確立「集團化犯罪刑事政策體系」，乃鑄下連環弊端。針對集團化所引發財經犯罪，從「本質論」與「辯證論」角度，思索犯罪預防方式，對財經法制序建立，提供對抗集團化犯罪另思考方法。

二、集團化公司最常見的犯罪手法，即利用交叉持股方式，作損害股東權益行為，以公司間相互「交叉持股」模式，作為掌控公司權力，惟此項模式不僅使管理階層壟斷公司「董監之控制安排」，亦「不當虛增公司資本」，使企業更易誇張公司規模，且給予從中炒作、掏空機會。並利用「海外紙上作業公司」、設立「幽靈公司」、複雜的海外轉投資等手法。頻頻發行可轉換公司債（ECB），特別以「私募」募資，為異於正派經營。私募採報備制，不必經主管機關核准，只須以委託書經臨時股東會通過即可，益以私募手段7，作為掏空公司工具。

三、外國集團企業犯罪手法：華爾街巨擘高盛集團（ Goldman Sachs Group US-GS），為史上獲利最豐銀行，亦為全球最大經紀商，於二○○七年二月推出次級房貸，為高盛副總裁託瑞（Fabrice Tourre）大力引誘投資人認有利可圖，然此乃設計供作鮑森避險基金放空房市，使鮑森賺進二十億美元，其後該次級房貸被降級，投資者損失逾十億美金，與其後爆發之次級房貸風暴有關。其後除引發美國金融股崩盤，德國工業銀行賠上一億五千萬美元，荷蘭銀行賠上八億美元，為美國證管會以詐欺罪告發。高盛發行Abacus抵押債務債券，並未對投資人為風險揭露，英國政府為拯救金融銀行，紓困七百億美元。德國銀行在Abacus投資案亦損失慘重。美國聯邦眾議員要求美國證管會對高盛所販售的Abacus展開調查。美國AIG集團於二○○八年購買高盛Abacus信用違約交換CDS金額為六十億美元，AIG賠償高盛二十億美元，證管會調查AIG向高盛購買CDS弊案8。惟依美國法律專家見解，美國證管會要控告高盛仍困難重重，因必須證明鮑爾森於設計Abacus 時，具有舉足輕重角色，且要證明高盛負有義務揭露此訊息。大多數公司與監理機關可能都認為這些公司業務都屬於公司在商業經營上機密特權。

四、依正確公司治理觀念，為確保「市場透明化」（Markttransparenz），除財報揭露外，尚要求「個案公開義務」（Ad-hoc-Publizitätspflicht）9，其目的在於讓投資大眾能得到交易的資訊。

五、臺灣的財經犯罪嚴重，而監督單位，並無落實監督原則法制化，不強化監督機制，監督機關之執法態度，與國外之態度，頗有差異，在國外，如澳洲、德國，係採用懷疑的態度而為監督。然而，我國似乎仍採用信任態度而為監督，以致於對於出問題公司，並不予立即移送刑事司法機關10，竟還會予以輔導，像是力霸案，一輔導下去就拖了十年，國庫虧損更多。人民必須承擔集團企業犯罪集團掏空資金後果，是全民皆輸的爛攤子。

六、股份有限公司的主人問題：股份有限公司屬於典型「資合公司」，其資金可轉換為股份，依持有者之意願轉賣，投資者能在公開的市場上付出金錢，購買該公司所發行之股票，成為該公司之股東，也就是該公司之所有人之一。該公司不是經營者少數人所有，而應是許許多多股權分散的投資大眾所有，又稱為「大眾公司」。至於公司經營者，即或位高權重，亦只是大眾所雇傭之經營者，不可反客為主地認為該公司為其所有。事實上，究竟誰是企業的「主人」？（Who „Owns“ the Firm?）此問題，對臺灣一般財經主管機關與刑事偵查審判機關，或直覺地認為是公司經營階層，即董監事階層。其實，此種觀點存在認知謬誤，因上市公司「真正公司所有者」，應該是「出錢的人」，其指一般證券投資者、債權銀行，才是真正的「企業主人」才對。而一般俗稱「企業主」，並非「實際的主人」，而是「代理人」。有關坊間認為「企業主」問題， 如果將「大眾公司」（public corporation），採取認公司董事，決定公司企業政策方向、決定公司經營人事，則被泛稱為「企業主」，但仍應受股東大會意思拘束，就如同國家權行使，必須有民意授權；否則，沒有「民意」，就乏正當性。

七、集團性犯罪問題：「大眾公司」邁向「集團化」，利用集團化作為偽裝，做出假交易、假銷貨、紙上公司之資金轉移等等行為，試圖建立起擁有許多旗下子公司的龐大集團，表面上公司發展似乎更為穩當了，但卻利用旗下公司作為掩護，將資產據為己有，塑造「企業帝國」的假象，達到「人治」的巔峰。往往為了滿足前述「集體性侵占」目的，但最可憐的還是投資者，其付出的金錢，在投資一瞬間便已注定血本無歸。此時，該集團化所造成的社會惡象，便不單只是侵占，更涉及了子公司經營階層的詐欺與背信，而母公司則為其共犯結構，甚至母公司為「間接正犯」之情形。

八、遊戲規則完全操控：資本市場的遊戲規則已被集團化公司所支配、獨占。其他人、甚至是政府，只遵循著渠等所立規則行事。但嚴重地說，由於政府之怠惰，淪為集團化企業之幫凶者。具言之，財團收買官吏，給予賄款（Schmiergeld），固然製造對本身企業有利條件11，但顯然此種情 形， 讓財政經濟情狀成為是一小撮團體壟斷幾乎所有資源與利益，形成是專擅「私利幫派經濟」（Klüngelwirtschaft）型態12，隳壞財經法秩序。職此，立法者立出有益於企業集團化法案，執政者亦依據該法案訂立行政命令予以執行。不禁讓人懷疑，政府與集團企業們之間，究竟是「紓困」抑或在「疏通」？

九、對抗財經犯罪認知不足：財經犯罪源於「乏監督原則」。現今全球化之資本市場，交易次數與商業往來頻繁，需要有監督機制，始能防止交易者、經營者透過繁複之交易流程，竄改或假造交易明細。經營者將社會大眾所投資資金，視為是經營者自身財產，經營者刻意忽視投資社會大眾因「共同投資」已取得「監督」經營者之權利。有些企業主不認同透過市場「募集資金」之行為，實係「共同投資」之行為，一旦上市公司募集投資大眾之資金，其經營者之角色，即轉變為「受託者」，亦即投資大眾「委託」經營者經營上市公司業務，原經營者之角色，已從主動經營之「所有權人」角色，轉變為被動受託經營之「經營管理權人」角色。臺灣長期混淆「所有權人」與「受託經營管理權人」角色之分際，才使得負有監督義務之監督者， 對於上市公司之監督，仍採取乏監督思考模式，聽任公司經營者之各種理由，主動放棄監督。

十、諸條件形成集團財經犯罪溫床：任何一種新型態犯罪，之所以可得形成， 與其環境之各種條件的配合。「財經犯罪」最常發生於較為複雜之經濟體制中，蓋唯有在此環境之配合下，財經犯罪之行為人始得利用其特殊專業與人際脈絡關係，即「財經犯罪行為人群組」，於各種經濟交易活動中獲取鉅額利益，而欠缺『監督者』之運作，則財經犯罪更形猖獗。

伍、結論

一、為改變轉圜鬆懈之乏監督情形，應以嚴密監督管理法制。並強調有效「公司治理」與「集團監理」，對抗集團化公司所衍發的集團化犯罪，並解決貧富懸殊、經濟優勢與劣勢兩極化情形。

二、我國財經法制，原本以「保護股東權益」為核心價值；然近年來，大為丕變，改為偏向「企業經營者權力導向」之修法，使得企業犯罪者有其有利空間。我國公司法受財團影響，竟然一再增修，更「否定」公司法原本「以股東為主」之核心價值，而改採以最高經營者為主的「新核心價值」。由於不具有正確保障股東權益，欠缺對抗集團化犯罪之認知，甚至過度偏向財團經營者的法制心態。因而，對於二○○五年推動之「二次金改」，導致企業家與政府等主政者自行創設遊戲規則，使得鯨吞蠶食其他公司的「犯罪機會」愈大，為廣義集團化犯罪行為，顯然忽視對社會公平之影響。目前資本主義下的公司經營模式，亦異化、質變，雖打著資本主義，但骨子裡卻是家族主義，表面打著人本主義，但只不過是拿別人的錢來用，由於觀念偏差，產生這些奇怪，諸如「法人股東」、「交叉持股」等。目前此類財經法發展，業已問題嚴重，並惡化了資本主義、人本主義。

三、在當今由於「全球化思維」，導致所謂當今的財經法治，已經不再是單純的某國家的法律，即可足以適用。換言之，財經法規範，或多或少，已經有其複雜性，即其遊戲規則，因為介入「多國企業」之「不同利益考量」，而有其複雜性。由於全球化與企業的內部利益衝突、企業的外部衝突（股東）的利益衝突之此一事實，則有關集團企業問題，不僅是企業主應如何適當解決前述利益衝突諸問題，且也是當今國家財經行政、立法、司法列為極重要的議題。

四、對於集團化企業之弊端，歐盟認為一切問題癥結在於「公司治理」與「金融監理」的法制存有缺失。根據歐盟的「適當的財經監督規範」之方案，應有作為我國的參考價值。因近年來的全球化與歐盟經濟體的擴大，導致歐洲的經濟與社會環境面臨重大的改變。為對抗嚴重集團化犯罪，德國財經法亦配合財經環境而大幅地修改，例如「第三次促進金融市場法」（das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz ） 、「企業監督與透明化法」（das Gesetz zur Kontrolle und Tranzparenz im Unternehmensbereich, 即KonTraG） 等改革法律。且修改其財經基本大法，即股份法（Aktiengesetz）主要內容，其目的係配合歐洲國家的共同成長，全球金融資本市場衝擊。

五、集團化企業之企業倫理：集團化跨國企業，涉及到海外母子公司，如何決定其集團企業文化，有不同處理思維模式，採企業宗主國自己倫理為中心者，即將企業母公司的倫理標準，推及適用到國外子公司，即所謂「宗主國倫理中心主義」（Ethnozentrismus）13，以該母公司企業「集團總部」（Stammhaus）為中心，不顧及其子公司思維與事務。而則採「文化相對主義」（Kulturrelativismus）14，對發行地文化列為行為準則，對子公司法規範尊重，而採各地均為中心的思維，即「多重事務所」（multidomestic）模式，能有彈性化思維，顧及子公司文化15。至於集團企業主，對其主要企業文化思維模式，將影響及股東選擇投資，因而，應該予以交代。但在我國的法律規定， 並沒有如此強制要求，此應為管理國際集團企業之重點與爭議點所在，應要求充分揭露。

六、臺灣財經犯罪嚴重，而監督單位沒有落實監督原則之法制化，不強化監督機制， 監督機關之執法態度，與國外之態度，仍有差異，在國外，如澳洲、德國，係採用懷疑的態度而為監督。

七、在法治面的遊戲規則：財經遊戲規則， 聽令自由市場之霸權主義，並無財經法治，即法律規定認知有偏差，例如選任董監事時，應仿國家治理模式，即採仿總統制、內閣制的「公司治理」模式，然於我國則否，而是採「老闆自己決定制」。財經法領域內，存有標準不明確，或採商業判斷法則，現更形複雜。

八、臺灣財經法律制度，採「乏監督機制」16，與「不負責原則」，有利於掏空犯罪行為人。至於臺灣公司治理、金融監理制度、RTC制度、存保制度，多基於「信任」公司經營階層之思維而衍生的措施，其不是有效的「警戒監督」（Überwachung）之機制17。不能針對惡意掏空提出解決方案。

九、遊戲規則保障主體之改變：目前國內缺乏有關集團公司專門的管理規定，雖然公司法第六章之一為關係企業專章，但企業利用「紙上公司」（ paper company） 規避公司法的規範；若要制定「集團公司法」、「集團企業犯罪防制法」予以專法管理。最主要就是如何訂定有效的遊戲規則，避免集團企業掏空資產，及利用作帳方式將投資者之資金為侵占。如股東拿不到應有之股利，社會逐漸成為財團社會，即成為「L型」社會，財團越來越有錢，窮人投資錢則不知流到哪裡，這些問題必須解決。但要解決此類問題，並非訂一個專屬法規與附屬刑法即可達成， 而應該從「本質」、「思考」的改變，即對「投資者本位」、「法人不應比自然人優先」等觀念，予以正本清源，方能解決問題。

十、以「本體思維」認知資本主義市場的「資合公司」：尤其是上市櫃的股份有限公司， 其投資者之股東，具有資本市場之核心法律地位；企業經營者，只不過是公司「公僕」，股東與經營者關係，應為「主人⎯僕人⎯ 原本性質」（ Herr-Knecht-Herkunft） 18， 即「委任代理模式」（Principal-Agent-Model）19。「公司治理」（Corporate Governance）與「國家治理」（state governance）20、「政府治理」（Government Governance）21精神應屬類似，應該透過公權力來保護「自然人股東資本」為核心，不容其產生任何「質變」（或稱「異化」）。

如涉及「異化」者，即「主僕易位的辯證」（Die Dialektik von Herr und Knecht），而發生企業經營者，變成是「偽企業所有人」時，則已經是嚴重的違法，亦違背「資本主義精神」，則應追究其法律責任22，方為正辦。在這些思考辯證之謬誤下，典型的公司集團化犯罪，涉及層面並不是僅有「公司治理」23與「財務透明化」的問題層面而已，最主要關鍵因素在於「財經法秩序仍未建立客觀的法治原則」，仍流於「人治主義」，因而，政治力的介入，導致「企業主」24與政治高層首先在「初階段」接觸時，應用密切「政商關係」，炒作其為「模範公司」；進而於「次階段」接觸，再利用「人頭」、「法人代表」、「掌控董監」、「作帳」等手法，而為掏空「股東」資產，即企業主為謀取個人財富， 達成「集體性的侵占」（Collective Embezzlement）。

十一、自然人才是重點：一個關鍵問題，即如不把「公司」當作是一個「法人獨立」的話，而用「自然人」之觀點，令其對任何行為「自行負責」的話，這個不法行為者問題即能迎刃解決。但由於法制上認公司是獨立法人，如公司法第二七條，自然人不是重點，法人才是重點，這個思維造成當今財經亂象， 亦造成財經法治不彰。法人代表董事此一制度如果沒有刪除者，則集團化企業亦無法完全落實公司治理之理念，因為數個法人代表，實質上從屬於同一個控制股東，卻派任多人擔任數席董事，而得以逃避行政機關的監理，形成實務上極大的漏洞。職故，公司法第二七條所謂法人代表董事之規定，應有重新檢討之必要。

十二、「個案公開義務」（Ad-hoc-Publizitätspflicht）25，是「市場透明化」（Markttransparenz）的確保，為能讓投資大眾、政府得到即時資訊，則資訊揭露的及時與準確，尚且必須要有與公司有關實質性之資訊。因而，個案公開義務，應為當前對抗集團化企業財經犯罪之重點。

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7 對於私募之管理監督，則在德國主管機關有法律授權監督，如KWG (Gesetz über das Kreditwesen) 、MoRaKG (Gesetz zur Modernisierung der Rahmenbedingung für Kapitalbeteiligungen) 、WKBG (Wagniskapitalbeteiligungsgesetz) ， 請參閱Leible,Stefan/Lehmann, Matthias (Hrsg.), Hedgefonds und Private Equity-Fluch oder Segen?Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, (2009). S. 35, 52, 83 ff.
8 http://www.libertytimes.com.tw/2010/new/apr/20/today-e4.htm（瀏覽日期：2011 年6 月5 日）。
9 在德國有價證券交易法（WpHG）第15 條即規定「個案公開義務」，其目的在於使投資大眾能及時（zeitnah）對股價有重大影響之企業資訊。Vgl. Eufinger, Informations-und Verhaltenspflichten des Wertpapierhandelsgesetzes nach derBörseneinführung, in: Dr. Wieselhuber & Partner GmbH (Hrsg.), Börseneinführung mit Erfolg, 2. Aufl., (2001), S. 460 ff.
10 檢視近年來社會所關切重大集團化集團化犯罪及RTC 處理之案件，從移送司法檢調單位審理統計可以發現，雖然移送259 件，涉案人次高達967 人，但僅起訴143 件，至目前判決確定有罪者，更只有67 件，根本無法回歸社會正義期待。而國庫為打消呆帳、處理問題機構的損失，已超過6,000 億元，透過司法程序所能追償者也是九牛一毛，納稅人又要向誰訴求公道？一連串金融企業集團弊案，已讓國家付出慘痛的代價，於2008 年，在中興、中華銀行弊案中，金融重建基金（RTC）的燙手山芋⎯中華銀行，在歷經近一年接管及今年7 月標售流標後，終於在12 月14 日完成議價，代價是國家賠付得標的匯豐銀行474.88 億元。
11 為了取得生意，而為賄賂，支付賄款之企業主主張此為經營的「有利支出費用」（nützliche Aufwendungen），此有德國法蘭克福機場股份有限公司，董事為取得生意，對於外國公務員之賄賂案有無違反董事法義務問題。Vgl. Loeck, Henning, Strafbarkeit des Vorstands der Aktiengesellschaft wegen Untreue, Peter Lang Verlag, Frankfurt/M. (2006), S. 68.
12 請參閱陳志龍，財經發展與財經刑法，元照，2006 年，271 頁。
13 「宗主國倫理中心主義」乃是基於自己文化之觀點，而用之於其他文化之趨勢，在此，往往過度強調自己文化的優勢地位。亦稱為文化中心主義（Ethnozentrismus ist die Tendenz eine andere Kultur oder Gruppe aus Sicht der eigenen Kultur zu bewerten dabei kommt es häufig zu einer Überhöhung der eigenen Kultur. Heute spricht man auch vom Kulturzentrismus.）於1906 年美國社會學家William Graham Sumner (1840-1910) 提出其宗主國倫理中心主義之主張，其將此概念界定為一種思維方法及行為方法（eine Denk- und Verhaltensweise），即：“...in which one’s own group is the center of everything and all others are scaled and rated in reference to it.”, See Sumner, 1906, p. 13. http://www.uni-protokolle.de/Lexikon/ Ethnozentrismus. Html（瀏覽日期：2011 年4 月22 日）。
14 「文化相對主義」乃是與「世界主義」處於相對概念，亦非「宗主國倫理中心主義」，採取的自我中心論思維，換言之，其對於異國採用差別化與不同評價。文化相對主義源自民族主義之反應，且是19 世紀的演化論之思維。（Der Kulturrelativismus ist der Gegensatz zu Universalismus der die Existenz einer allumfassenden Ethik postuliert und Ethnozentrismus der die eigene Ethnie als das Zentrum aller Dinge bewertet und alle anderen Kulturen im Hinblick auf die eigene Weltanschauung einstuft und beurteilt (Distanzierung und Abwertung von Fremdgruppen).Der Kulturrelativismus entstand als Reaktion auf den Rassismus und den Evolutionismus des 19. Jahrhunderts.）。「文化相對主義」強調多元文化與文化不生比較性或以其他文化予以評價，文化行為模式必須以各系屬之社會價值體系與文化理解之觀點予以瞭解之。職故，文化現象唯有於自己範疇予以理解之，「文化相對主義」拒絕所謂世界主義概念，因而，西方的人權概念，不適用於東方文化。（Der Kulturrelativismus betont den Pluralismus der Kulturen und postuliert das Kulturen nicht verglichen oder aus dem Blickwinkel einer anderen Kultur bewertet werden können.Bestimme innerkulturelle Verhaltensformen müssen immer im Licht des dazugehörigen Sozial- Wertesystems und Kulturverständnisses gesehen werden. Dementsprechend können kulturelle Phänomene nur in ihrem eigenen Kontext verstanden beurteilt und betrachtet werden (emischie Sichtweise).Der Kulturrelativismus lehnt folglich universelle Werte wie Menschenrechte ab da sie der westlichen Kultur entsprungen sind.）,http://www.uni-protokolle.de/Lexikon/Kulturrelativismus.html （瀏覽日期：2011 年5 月3 日）。
15 Vgl. Karmasin/Litschka, a.a.O., S. 177.
16 嚴格而言，臺灣的監察人制度、獨立董事制度，乃係以維護董事經營制度之「平行配套制度」，即「花瓶制度」，其並非站在「以股東利益為核心」的「監督制度」。因而，此亦為何台灣財經法制不能夠發揮預防董事經營階層的掏空公司之行為，此係財經法制度的根本價值與出發點嚴重認知偏差所致，如果不思改正，必然發生經營階層的大型掏空案情不斷。
17 在德國的金監單位，並不是採友善「信任」的「放縱」或「寬容」；而是採「不信任」的「警戒監督」，並且明訂有十一項主要警戒監督之義務，即個案公開的警戒監督、持股與表決權的警戒監督、交易行為的警戒監督、國際合作行為的警戒監督、出售狀態義務的警戒監督、對抗內線交易的警戒監督、企業承接的警戒監督、金融機構的警戒監督、企業主的交易之揭露的警戒監督、股市分析的警戒監督、操縱市場的警戒監督等。Vgl.Eufinger,Stärkung des Kapitalmarkts durch Marktintegrität und Markttransparenz in: Verein der Freiburger Wirtschaftswissenschaftler: Wunderbare Wirtschafts Welt.—Die New Economy und ihre Herausforderungen, Sonderdruck, 2003, S. 233 ff.
18 Vgl. Nobel, Peter, Globalisierung des Gesellschaftrechts, in: Monti, Mario/von und zu Liechtenstein,Prinz Nikolaus/Vesterdorf,Bo/Westbrook, Jay awrence/Wildhaber, Luzius (Eds.), Economic Law and Justice in Time of Globalisaton, FS for Carl Baudenbacher, Nomos Verlag, Baden-Baden ,(2007), S. 737.
19 http://www.umass.edu/preferen/Game%20Theory%20Evolving/GTE%20Public/GTE%20Principalagent%20Models.pdf（瀏覽日期：2011 年5 月20 日）。
20 Corporate Governance and Ownership Structure in the Transition: The Current State of Knowledge and Where to Go from Here, http://ideas.repec.org/p/sec/cnstan/0264.html.
21 http://www.ecgi.org/codes/documents/public_sector.pdf（瀏覽日期：2011 年5 月21 日）。
22 此即財經辯證（財經魔法騙術）的運用，小股東的錢，被「經營之神」吸納成集團資產，使得原本是「大眾公司」（股東公同共有、分別共有）的性質，被「代理人」（企業經營者）予以「冒用」、「僭用」，而竟然成為經營之神的「私產」，予以恣意處分、受益、設定負擔，根本就已經是侵占、背信、詐欺罪犯，甚至挪移至海外，逃避追查，則該企業主非但有正面財經魔法師之意涵，亦有負面集團化犯罪之欺騙之雙重意涵。有關基本騙術剖析，請參考陳志龍，全球化下財經刑法之發展，收錄於：李炳南（主編），法的全球化與全球化的法，楊智文化，2009 年，196 頁以下。有關思維學理，則請參考陳志龍，辯證與法學，2008 年，213 頁以下。
23 有關「公司治理原則」，除1998 年有「國際證監會原則」（the IOSCO Principles,IOSCOStandards,International Organization of Securities Commissions-Standards），以維證券監管之三大核心目標：投資者保護；維護市場效率，公平性與和透明度；減少系統性風險外，尚有OECD（Organisation forEconomic Co-Operation and Development）標準。http://www.seccom.govt.nz/speeches/2006/jds110506.shtml（瀏覽日期：2011 年5 月25 日）。
24 See Schwalbach, Joachim (ed.), Corporate Governance-Essays in Honor of Horst Albach, 2nd edition, Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin, (2005), p. 89.
25 Vgl.Eufinger,Informations-undVerhaltenspflichten des Wertpapierhandelsgesetzes nach der Börseneinführung, in: Dr. Wieselhuber & Partner GmbH (Hrsg.), Börseneinführung mit Erfolg,2. Aufl., (2001), S. 460 ff.

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