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發文單位:司法院
解釋字號:釋字第 711 號 
解釋日期:民國 102 年 07 月 31 日
資料來源:司法院
相關法條:司法院大法官會議法 第 4 條(47.07.21版)
          中華民國憲法 第 7、15、18、22、23、78、86、172 條(36.01.01)
          法院組織法 第 78 條(100.11.23)
          最高法院處務規程 第 32 條(101.03.13)
          行政程序法 第 159、160 條(102.05.22)
          中央法規標準法 第 3 條(93.05.19)
          行政訴訟法 第 178-1 條(102.01.09)
          司法院大法官審理案件法 第 5 條(82.02.03)
          所得稅法 第 14 條(102.07.10)
          醫師法 第 4-2、7-1、8、8-2 條(101.12.19)
          藥師法 第 1、11、14、15、16、17、18、27 條(102.05.08)
          醫療法 第 88 條(101.12.12)
          職能治療師法 第 9 條(96.01.29)
          醫事放射師法 第 9 條(96.01.29)
          醫事檢驗師法 第 9 條(96.01.29)
          營養師法 第 10 條(93.05.05)
          護理人員法 第 12、13、16、17 條(100.12.21)
          專門職業及技術人員考試法 第 2 條(102.01.23)
          經濟社會文化權利國際公約 第 1 條(55.12.16)
          具有多重醫事人員資格者執業管理辦法 第 2、3 條(98.11.12)
          牙體技術師法 第 11 條(98.01.23)


爭  點:藥師法第 11 條規定藥師執業處所應以一處為限,違憲?兼具藥護雙重資
          格者執業場所應同一處所為限之函釋,亦違憲?


解 釋 文:    藥師法第十一條規定:「藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一
          處為限。」未就藥師於不違反該條立法目的之情形下,或於有重大公益或
          緊急情況之需要時,設必要合理之例外規定,已對藥師執行職業自由形成
          不必要之限制,有違憲法第二十三條比例原則,與憲法第十五條保障工作
          權之意旨相牴觸,應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿一年時失其效力。
              改制前之行政院衛生署(現已改制為衛生福利部)中華民國一○○年
          四月一日衛署醫字第一○○○○○七二四七號函限制兼具藥師及護理人員
          資格者,其執業場所應以同一處所為限,違反憲法第二十三條法律保留原
          則,應自本解釋公布之日起不再援用。



理 由 書:    「本件係因一、楊岫涓等五人分別對附表所示之確定終局判決所適用
          之藥師法第十一條(下稱系爭規定)及所援用之改制前之行政院衛生署中
          華民國一○○年四月一日衛署醫字第一○○○○○七二四七號函(下稱系
          爭函釋),認有違憲疑義,聲請解釋憲法;二、臺灣桃園地方法院行政訴
          訟庭法官錢建榮於審理該院一○一年度簡字第四五號藥事法事件時,對於
          應適用之系爭規定,依其合理之確信,認有牴觸憲法之疑義,依本院釋字
          第三七一號、第五七二號、第五九○號解釋意旨及行政訴訟法第一百七十
          八條之一規定,聲請解釋。經大法官議決應予受理及將上開各案合併審理
          ,並依司法院大法官審理案件法第十三條第一項通知聲請人及關係機關改
          制前之行政院衛生署指派代表及訴訟代理人,於一○二年六月十三日到場
          ,在憲法法庭行言詞辯論,並邀請鑑定人到庭陳述意見。
              聲請人楊岫涓等五人主張系爭規定違反比例原則與平等原則,及系爭
          函釋違反法律保留原則與平等原則,而侵害人民受憲法保障之工作權,其
          理由略謂:一、系爭規定侵害憲法保障之工作權:聲請人執業之藥局如休
          息不營業時,欲支援其他藥局工作,卻受限於系爭規定不得為之,已侵害
          其工作權。二、系爭規定未有例外規定,違反平等原則:其他各類醫事專
          業人員相關管理法規,與藥師法在性質上同為追求國民健康之公共利益,
          雖原則上亦限制執業處所以一處為限,但均設有報准制度,可因醫療機構
          間會診、應邀出診、急救等情形至他處支援之例外規定,系爭規定完全未
          設有例外規定,明顯違反平等原則。三、系爭規定立法時,目的在落實藥
          師專任,防止不肖藥師出租借牌外,更兼負管理藥商之行政目的。惟今日
          全民健康保險與醫藥分業制度業已建立,配合主管機關就醫事人員執業登
          錄之管理,系爭規定已有重新檢討修正之必要。四、系爭規定限制藥師執
          業處所,將導致專任藥師超時工作,醫療機構租借牌照情形更加猖獗,偏
          遠地區民眾反無法接受專業藥師服務,其欲保障國民用藥安全之目的更難
          達成。五、藥師人力仍有不足:根據相關學術研究,目前門診藥師人力尚
          嫌不足,已導致專任藥師超時工作,危害國民健康。六、關於系爭函釋,
          規定兼具藥師及護士雙重醫事人員資格者,執業登記處所以同一處為限,
          乃牴觸法律保留原則及平等原則:(一)現行對多重醫事人員限制,既然
          無法律依據,本無從管制,況現行醫事人員擁有多項專業證照者,均可自
          由選擇工作(例如醫師兼有律師或會計師證照者),但具有多重醫事資格
          者卻受到管制,違反憲法保障之平等權。(二)執業處所不限於同一處,
          僅增加交通成本,對提供的專業服務品質不致造成影響。(三)將多重醫
          事人員資格之執業處所限於「同一處」,由於各醫事人員申請執業處所都
          有設備資格上的限制,故只有醫院診所才能同時具備多項醫事人員資格之
          登記條件,不無獨厚醫院診所之嫌等情。另聲請人錢建榮法官主張系爭規
          定違反比例原則與平等原則,而侵害人民受憲法保障之工作權,其理由略
          謂:一、系爭規定對人民職業選擇自由形成客觀限制,侵害憲法第十五條
          工作權:(一)職業自由為人民充實生活內涵及自我發展人格所必要,不
          因職業之性質而有差異,均應受憲法第十五條工作權所保障。其內涵包括
          選擇職業自由與執行職業自由。參照司法院釋字第五八四號解釋意旨,人
          民對於從事一定職業應具備之資格或其他要件,於符合憲法第二十三條規
          定之限度內,得以法律或法律明確授權之命令加以限制。(二)對職業自
          由之限制,因其內容之差異,在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事
          職業之方法、時間、地點、對象或內容等執行職業之自由,立法者為公共
          利益之必要,即非不得予以適當之限制。而人民選擇職業應具備之客觀條
          件,係指對從事特定職業之條件限制,非個人努力所可達成,則應以保護
          特別重要之公共利益始得為之。惟不論何種情形之限制,所採之手段均須
          與比例原則無違。(三)系爭規定限制藥師執業處所以一處為限,已非單
          純對於執行職業自由之限制,而係對於職業選擇自由之客觀限制。則其立
          法目的須在追求特別重要之公共利益,方能符合憲法第二十三條比例原則
          之要求。(四)惟系爭規定禁止藥師支援他處,致使需要藥師人力支援之
          醫療機構,迫於成本考量,藉租用牌照方式來執行業務,反有害於國民健
          康,無助於公共利益之追求。二、主管機關對藥事人力之統計,是以「領
          照人數」為依據,惟「實際執業人數」與「領照人數」有高達一萬兩千七
          百人之落差,能否遽稱我國藥事人力充足,不無可議之處。三、系爭規定
          違反平等原則:(一)平等原則為所有基本權之基礎,國家公權力之行使
          ,必須保障人民在法律上地位之實質平等,要求本質上相同之事物應為相
          同之處理,不得恣意為無正當理由之差別待遇。(二)法規範是否符合平
          等原則之要求,參照司法院釋字第六九四號解釋意旨,其判斷應取決於該
          法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,其所採取之分類與規範目的之達
          成之間,是否存有一定程度之關聯性而定,因此差別待遇都必須具備憲法
          之正當性方可。(三)與藥師同樣在性質上特重維護或促進國民健康之公
          益要求的其他醫事專業人員,雖原則上限制於一處執業,但法律上均設有
          報備支援之例外規定,且以我國目前統計資料可知,醫師與藥師之領證人
          數約略相當,但醫師登記執業者猶多於藥師甚多,卻許可醫師於例外時可
          支援他處醫療機構執行業務,顯見對藥師產生更不合理之差別對待,有違
          平等原則等語。
              關係機關改制前之行政院衛生署略稱:一、系爭規定雖侵害人民工作
          權,但未違反比例原則,仍屬合憲:(一)從立法理由可知,系爭規定係
          為配合並落實專任藥師駐店(廠)管理(監製)之制度及親自主持藥局業
          務而設,乃為保障用藥安全,建構整體公共衛生體系,並維護憲法第一百
          五十七條國民健康權,所採取不得不然之必要措施。(二)醫療業務執行
          係高密度、持續性、專業性及技術性之行為。是以在維護醫療品質考量下
          ,我國現行醫事人員法規對登記執業處所概以限於一處為原則。(三)藥
          師業務除執行調劑相關業務外,也負擔管理藥品責任,包括產品管理、監
          製等,其執業場所也更具多樣性,因此必須專職一處以厚植專業。(四)
          系爭規定對藥師從事工作地點之職業自由有所限制,惟審酌其立法目的係
          出於落實藥師專任,達成國民健康權保障之重大公共利益;且限制手段與
          目的間具有合理關聯,並為保全公共利益之必要手段,對藥師之工作權尚
          無造成過度之限制,與比例原則無違。二、系爭規定未開放藥師如其他各
          類醫事人員一般,可支援他處,乃基於保障國民健康之考量:(一)依現
          行相關法規,醫事人員概以限於一處執業為原則,其目的在確保醫療資源
          被妥適運用,僅有在人力不足,緊急狀況下才例外准予支援,協助緊急狀
          況下之病患。(二)由藥師業務內容可知,在藥品儲備管理上,結合執業
          處所一併採行風險控管措施,有其必要性。(三)系爭規定未比照其他醫
          事人員法規,開放藥師支援他處執業,乃基於藥品管理安全上及民眾用藥
          安全之重大公益考量所採取之必要手段。三、開放藥師支援,將使其真正
          執業處所無法確定,形成有登錄之名卻無在場之實之流弊,直接造成醫療
          資源分布不均、人力分布無法掌握之窘境,更增加健保費用核付勾稽等審
          理作業成本負擔,影響全體國民之健康。四、基於整體醫療資源分配及緊
          急醫療救護之考量,現行實務對系爭規定已採取合目的性之限縮解釋,彈
          性准許藥師於下述情形,得例外前往執行業務:(一)藥事人員以執業登
          錄處所之藥局、醫院或診所名義至護理之家、安養機構提供藥事諮詢服務
          。(二)基於推廣公共衛生業務及義診服務需求,參與醫療團體義診服務
          ,執行藥品調劑工作。(三)巡迴醫療於山地、離島或於無藥事人員執業
          之偏遠地區執行藥品調劑工作等。五、藥師人力充足: (一)根據至一○
          一年十二月為止統計,我國藥師人力將近四萬五千人,依據改制前之行政
          院衛生署委託財團法人國家衛生研究院進行之「藥事人力發展評估計畫」
          ,至一○九年我國藥師人力總需求在三萬五千九百八十六人至三萬六千三
          百二十一人之間,人力不虞匱乏。(二)禁止藥師支援他處醫療機構或藥
          局工作,並不影響國民健康或醫療權利,相對而言是透過系爭規定建立藥
          師專任責任制,更有助其專業服務質量之提升。六、系爭規定並不違反平
          等原則:憲法平等原則並非絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法
          律上地位之實質平等,立法機關基於憲法之價值體系及立法目的,自得斟
          酌規範事務性質之差異而為合理之不同規定。故系爭規定未如其他各類醫
          事人員,明文許可支援或報備許可,無非期能以此健全完整藥品安全管理
          機制,使國民享有穩定而安全之藥事服務環境,具有合理性,而無違反平
          等原則。七、關於系爭函釋的合憲性:(一)基於專業可以多重、人格不
          可分之原則,又為維護國民健康及就醫安全、提升醫療專業品質等公益考
          量,限制兼具多重醫事人員資格者執業登記有其必要性。(二)依現行法
          制,不論藥師或護士,其法定登記執業處所本即以一處為限,是不論兼具
          藥師與護士資格者係本於何資格別登記執行業務,本均以一處為限而無例
          外。(三)藥師兼具其他醫事人員資格者,囿於藥師業務內容之特殊性,
          同時執業已非妥適,至於其執業處所,由其兼具雙重身分執行業務本應肩
          負多重權責義務,並適用全部各該身分別之法令規範以觀,法理上本即應
          適用較嚴格之藥師執業處所限制,以同一處所為限,故不違反法律保留原
          則等語。
              本院斟酌全辯論意旨,作成本解釋,理由如下:
              憲法第十五條規定,人民之工作權應予保障,其內涵包括人民之職業
          自由。法律若課予人民一定職業上應遵守之義務,即屬對該自由之限制。
          法律對職業自由之限制,因其內容之差異,在憲法上有寬嚴不同之容許標
          準。關於從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由,立法者為追求公
          共利益,且採行之限制手段確屬必要者,始符合憲法第二十三條比例原則
          之要求,迭經本院解釋在案(本院釋字第五八四號、第六四九號、第七○
          二號解釋參照)。
              系爭規定明定:「藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一處為限
          。」限制藥師於登記領照執業後,僅得於一處所執業,核屬對藥師執行職
          業之方法、地點所為之限制。查系爭規定之立法目的,係為推行藥師專任
          之政策及防止租借牌照營業之不法情事(立法院公報第六十七卷第八十七
          期委員會紀錄第三十一頁參照)。且自八十二年一月十八日修正公布之藥
          事法第一百零二條規定,推行醫藥分業制度後,藥師係以專門知識技能,
          核對醫師開立之處方以調配藥劑,並為病人提供正確藥物資訊、諮詢等服
          務。系爭規定限制藥師執業處所於一處,乃出於確保醫藥管理制度之完善
          、妥善運用分配整體醫療人力資源,並維護人民用藥安全等公共利益之考
          量。立法者為此限制,其目的雖屬正當,惟仍不得逾越必要之程度,而對
          藥師之執行職業自由為過度限制,始符憲法第二十三條之比例原則。
              系爭規定將藥師執業處所限於一處,固有助於前揭立法目的之達成。
          惟藥師依法本得執行各種不同之業務(藥師法第十五條參照),社會對執
          行不同業務藥師之期待因而有所不同,且因執業場所及其規模之差異而應
          有彈性有效運用藥師專業知識之可能。又於醫療義診,或於缺乏藥師之偏
          遠地區或災區,配合巡迴醫療工作及至安養機構提供藥事諮詢服務等活動
          ,由執業之藥師前往支援,並不違反前揭立法目的,實無限制之必要。且
          參諸現行實務,主管機關於有上揭情形時皆對系爭規定為彈性解釋,有條
          件允許之。足見就藥師執業處所僅限於一處之規範,設置一定條件之例外
          確有其必要。系爭規定於藥師不違反前揭立法目的之情形下,或於有重大
          公益或緊急情況之需要時,一律禁止藥師於其他處所執行各種不同之藥事
          業務,未設必要合理之例外規定,已對藥師執行職業自由形成不必要之限
          制,有違憲法第二十三條比例原則,而與憲法第十五條保障工作權之意旨
          相牴觸。相關機關至遲應於本解釋公布之日起一年內,依本解釋意旨檢討
          修正,屆時未完成修法者,系爭規定失其效力。
              按各類醫事人員如何提供醫療服務,具有高度專業及技術之差異性。
          立法者基於維護醫療品質與保障國民健康之考量,得針對各類專門醫事人
          員執業之方法、時間及地點而為不同限制。系爭規定與規範其他醫事人員
          執業處所之規定雖有不同,惟係立法者衡量藥師與其他醫事人員職業性質
          之差異及其他相關因素所為之不同規定,尚不生牴觸憲法第七條平等原則
          之問題。
              有關人民之自由權利,於符合憲法第二十三條規定之限度內,得以法
          律或法律明確授權之命令加以限制,迭經本院解釋在案(本院釋字第五八
          四號、第六五九號解釋參照)。醫事人員如具備多重醫事人員執業資格,
          關於醫事人員執業資格、方式或執業場所之限制等規範,涉及人民職業自
          由之限制及維護國民健康之公共利益等重要事項,應由立法機關以法律明
          定或明確授權行政機關發布命令為補充規定,始符合憲法第二十三條法律
          保留原則。系爭函釋謂:「四、至於藥師兼具護士雙重醫事人員資格,雖
          得依各該醫事人員專門職業法律之規定,分別申請執業執照,惟其雙重資
          格執業場所以同一處所為限。」惟藥師法並未規定人民同時領有藥師及護
          理人員證書,其執業場所僅得以同一處所為限。系爭函釋已對人民工作權
          增加法律所無之限制,與法律保留原則有違,應自本解釋公布之日起,不
          再援用。
              聲請人之一主張臺灣高等法院臺南分院一○○年度上國易字第一二號
          確定終局判決所適用之藥師法第三十七條及醫療機構設置標準第九條之附
          表(六)關於中醫診所設置標準部分,違反平等原則及法律明確性原則;
          另一聲請人主張高雄高等行政法院一○○年度訴字第六○六號確定終局判
          決所適用之護理人員法第八條規定,侵害其工作權等語。核其所陳,均未
          具體敘明上開規定究有何牴觸憲法之處。是此部分聲請核與司法院大法官
          審理案件法第五條第一項第二款規定不合,依同條第三項規定,應不予受
          理,併此敘明。

                                            大法官會議主席  大法官  賴浩敏
                                                            大法官  蘇永欽
                                                            大法官  林錫堯
                                                            大法官  池啟明
                                                            大法官  李震山
                                                            大法官  蔡清遊
                                                            大法官  黃茂榮
                                                            大法官  陳  敏
                                                            大法官  葉百修
                                                            大法官  陳春生
                                                            大法官  陳新民
                                                            大法官  陳碧玉
                                                            大法官  黃璽君
                                                            大法官  羅昌發
                                                            大法官  湯德宗

協同意見書                                                  大法官  黃茂榮
    本號解釋認為:「藥師法第十一條規定:『藥師經登記領照執業者,其執業處所
應以一處為限。』未就藥師於不違反該條立法目的之情形下,或於有重大公益或緊急
情況之需要時,設必要合理之例外規定,已對藥師執行職業自由形成不必要之限制,
有違憲法第二十三條比例原則,與憲法第十五條保障工作權之意旨相牴觸,應自本解
釋公布之日起,至遲於屆滿一年時失其效力。改制前之行政院衛生署(現已改制為衛
生福利部)中華民國一○○年四月一日衛署醫字第一○○○○○七二四七號函限制兼
具藥師及護理人員資格者,其執業場所應以同一處所為限,違反憲法第二十三條法律
保留原則,應自本解釋公布之日起不再援用。」對上開解釋,本席雖基本上敬表贊同
,但因關於基本權利之限制在規範上的出發點及其限制之相關論述,本席認為尚有補
充說明的必要,爰提出協同意見書如下,謹供參酌:
壹、基本權利之來源
        在現代民主憲政國家之發展,人民應受憲法保障之基本權利究竟是與生俱來
    即已享有,先於憲法而存在;或因憲法之規定或承認,而方始存在?基於不同之
    信念,而在政治思想上各有不同的看法。不論所持看法為何,皆屬於憲政體制上
    之哲學性的前置設定,在理論上,難以驗證其價值上之真偽;在實務上,取決於
    當時掌握政治權力者的政治倫理或價值立場。所以,其實踐之福禍及演進,寄望
    於庶民百姓之力爭(註一)及一時主宰乾坤者之反省。花無百日好,好不過三代
    ,任何家族最後皆將淪為庶民百姓。確保每一個人,能夠有尊嚴的生存及自由發
    展有關之基本權利,符合眾生長遠之共同的根本利益。
        現代民主憲政體制肯認,尊嚴的生存及自由發展(人性尊嚴)之基本權利,
    先於國家或憲法而存在,而非基於國家或憲法之授與,人民始有人性尊嚴及由之
    引伸之基本權利。基於該憲政哲學的倫理價值,關於人性尊嚴,國家不得予取予
    求,應予尊重。由之引伸之基本權利首先是自由自在。只有在為處理不同人間之
    基本權利的衝突,才由國家之立法機關,為協調基本權利間之衝突之目的,而在
    必要的限度,透過法律,加以限制。關於限制之目的是否正當,限制之範圍是否
    超過必要之限度,應由國家分別具體論證其正當理由,而非應由人民論證其基本
    權利應不受限制的正當理由(註二)。
        不過,從主持國家大政者,有時會背離人民之福祉的經驗立論,在憲政制度
    之設計上,應確立國家應為人民之福祉而存在的原則,並經由努力,使國家之存
    在確實是為人民謀幸福,成為國民之共同經驗,而不只是競選時的口號。如此,
    才能在根本上避免人民對於國家之疏離,才能在普遍之疏離感發生前,及時有效
    防止或矯正國家權力之濫用。因此,為人民之基本權利的保障,應從人民本來是
    一個自由自在之自由人的設定出發,而後代表行使國家權力之機關,在該設定的
    基礎上,經提出具體之正當理由的前提下,始得以憲法肯認的方式,遵守比例原
    則,制定法律加以限制。是故,其限制規定之規範設計不應當是:原則限制,例
    外許可;而應當是:原則自由,在具體情形,例外加以限制。
        本號解釋認為:藥師法第十一條不因其規定:「藥師經登記領照執業者,其
    執業處所應以一處為限。」而當然違憲。而是因為其未附以必要合理之例外規定
    ,使藥師得在其他處所執業,才對藥師執行職業自由,形成不必要之限制,而違
    憲。關於基本權利,該條採原則得限制,例外才許可的規定模式。該模式不符合
    人生而自由之基本權利的設定。符合之規定模式為:藥師固應親自執行業務。但
    得自由擇定一處或多處為其執業處所。由於一個人不可能同時在不同之處所出現
    ,所以為防止藥師不在登記領照執業之處所,親自執業,而由他人執業,可以規
    定藥師在一個處所執行業務時,應以電腦連線通報其正在執行業務之處所,並在
    其電腦檔案內依時序紀錄事後可供稽核之服務內容。如有進一步加以限制之必要
    ,應具體規定其例外加以限制之項目。在這種情形,如果擔心購買方之個人隱私
    資料外洩,應在其稽核方法尋求解決方案。例如由機器人負責依規定比對,是否
    有在不同處所同時出現之異常。
貳、兼有多重醫事人員資格之執業處所
        改制前之行政院衛生署一○○年四月一日衛署醫字第一○○○○○七二四七
    號函,對兼具藥師及護理人員之資格者,限制其執業場所應以同一處所為限。該
    函釋是否為行政規則,從而在其經終局確定判決適用時,得為違憲審查之客體。
    有不同看法!
        現代民主憲政體制,含我國憲法,係建立在權力區分制度上。基於權力區分
    之制衡機制的需要,行政機關所為具有事實上拘束力之命令,對於人民即有規範
    作用,有侵害人民之基本權利的可能性。因此,其是否合憲,即應受司法審查。
    否則,在此限度,行政權之行使將不受制衡。是否接受該見解,是民主憲政體制
    之基本價值立場的問題。至於是否經法院引用,其意義為:該命令實際上是否具
    有事實上拘束力之論證。
        按判斷一個行政命令的屬性究竟是否為行政規則,在其不具備(1) 一般、
    抽象之規定(行政程序法第一百五十九條第一項),(2) 由其首長簽署,並登
    載於政府公報發布之(同法第一百六十條第二項)之形式外觀時,仍應按其實質
    之內涵判定之。這裡所謂按其實質之內涵,指其上級機關是否有要求,其下級機
    關在具有相同之法律事實特徵的案件,皆依該行政命令之意旨辦理。至於所謂是
    否僅為針對個案表示之法律見解的區分,除非該法律見解係表示在針對個案之行
    政處分中。否則,同樣仍應以其上級機關,實際上是否有要求其下級機關,在具
    有相同法律事實之特徵的案件,皆依該意旨辦理,論斷。
        藥師法第十一條規定:「藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一處為限
    。」護理人員法第十三條規定:「護理人員執業,其登記執業之處所,以一處為
    限。」依該二條規定能否得出,一個人具有二個以上之醫事人員資格時,只得在
    同一處所,從事其依不同資格得執行之業務?衛生署 100  年 4  月 1  日衛署
    醫字第 1000007247 號函釋認為,具雙重資格者之執業場所應以一處為限。最高
    行政法院 101  裁字第 854  號裁定,認為該函之釋示,無違法律保留原則。既
    無違於法律保留原則,則該號函釋已發生超乎個案,具有「規範機關內部秩序及
    運作,非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」的特徵,亦即具有對於
    通案之效力。由衛生署就相同之法律事實,以同一函釋之內容,函覆不同之下級
    機關,亦已顯示衛生署(上級機關)有意以該函釋中之法律意見,拘束二個以上
    之下級機關(嘉義縣衛生局、雲林縣衛生局)(參見高雄高等行政法院 100  年
    訴字第 606  號判決)。該函所示法律意見既具有上述行政規則之效力特徵,自
    當將之歸類於行政規則。如不將此種行政命令歸類於行政規則,可能使其規避司
    法院關於行政命令是否違憲之司法審查,顯然不妥。
        當從醫事人員本來即可自由決定在一處或多處執業的原則出發,改制前之行
    政院衛生署一○○年四月一日衛署醫字第一○○○○○七二四七號,限制兼具藥
    師及護理人員資格者,其執業場所應以同一處所為限之函釋,除違反憲法第二十
    三條法律保留原則外,衡諸前開關於藥師之執業處所應以一處為限違反比例原則
    之意旨,自也違反比例原則。
        具有多重醫事人員資格者執業管理辦法第三條規定:「多重醫事資格者依前
    條規定辦理執業登記,除法律另有規定外,得在同一執業處所執行其他醫事資格
    之業務(第一項)。前項人員執行其他醫事資格之業務,以該執業處所符合各該
    醫事資格執業處所之設置標準,並經直轄市、縣(市)主管機關審查合格,註記
    於執業執照者為限(第二項)。」另中央健康保險局 98.04.27.衛署照字第
    0982860012  號令:「說明:二、按護理機構之設置或擴充,應先經申請主管機
    關許可,並向所在地直轄市或縣(市)主管機關申請核准登記,發給開業執照,
    始得為之,於護理人員法第 16 條、第 17 條定有明文。又護理機構建築物之設
    計、構造與設備並應符合護理機構設置標準。即並應符合建築法及其有關規定。
    三、復按護理機構與其他機構同址設立,應各有獨立門戶及動線,且使用空間應
    明確區隔,並應以不影響其照護作業及其住民使用之安全性與便利性為原則。四
    、至護理機構與老人長期照顧機構(養護型)於建物相同樓層,其相鄰部分以常
    閉式防火鐵捲門區隔一節,查護理人員法及相關法規,尚無明定。」具有藥師資
    格者,為何再考護理師?生計上有此需要!為取得足夠收入,必須兼業!
        然具有多重醫事人員資格者,如係兼有藥師及護理人員之資格,其有分別在
    不同處所執行藥師及護理業務的需要,益為明顯,經常需要在不同處所執行業務
    。例如兼有護理人員資格之藥師,如要對於需要長期照護之病人,提供每次或每
    日幾小時之定時或不定時的居家護理照護,勢須至病人家中,亦即在其執行藥師
    業務以外之處所服務。這時如要其在藥局提供照護,馬上又會有上引函釋關於長
    期照護機構之設置標準的遵守問題。由此可見,現行關於執業處所之限制規定,
    因拘泥於專任及在場之公式性的既定理解,顯然與事實之需要脫節,而與兼具藥
    師及護理人員資格者之執業環境的實際需要格格不入。如有擔心,不將醫事人員
    限制在一處執業,可能引起像出借執照之不在場而執業的弊端,應該另尋適當有
    效的方法,加以管制,而不適合削足適履或甚至因噎廢食,以不切合實際之規定
    ,對於藥師之執業自由給予違反比例原則之限制。
註一:在現代民主憲政國家,人民之基本權利所受來自國家之威脅雖沒有以前嚴峻,
      但不表示已皆可安然無憂。不但財產可能因公用徵收或都市更新而不保,政治
      及經濟之競爭的環境可能還不盡然公平,而且生活衛生的安全都有待提升。是
      故,誠如 Rudolf von Jhering 在 1872. 03.11. 之演講中的呼籲,基本權利
      的保障,終究還是應該在奮鬥中尋求(Rudolf von Jhering,Der Kampf um’s
      Recht,Wien 1913:Motto: Im Kampf sollst du dein Recht finden.)。
註二:Horst Dreier, Recht und Willk&uuml;r in: Recht und Willk&uuml;r, hrsgg. von
      Christian Starck, T&uuml;bingen 2012,S.22.

協同意見書                                                  大法官  葉百修
    本件解釋涉及:(1) 藥師法第十一條「藥師經登記領照執業者,其執業處所應
以一處為限」之規定(下稱系爭規定),有無侵害藥師受憲法第十五條工作權之保障
,以及(2) 改制前行政院衛生署中華民國一○○年四月一日衛署醫字第一○○○○
○七二四七號函所稱「藥師兼具護士雙重醫事人員資格,雖得依各該醫事人員專門職
業法律之規定,分別申請執業執照,惟其雙重資格執業場所以同一處所為限」之函釋
(下稱系爭函),有無牴觸憲法第二十三條法律保留原則之意旨。因事涉重大法律問
題,本院乃召開言詞辯論,於斟酌全辯論意旨後,作成本件解釋。因之本件解釋本應
具有憲法解釋上之重要性;殊不知多數意見非但未能依循本院歷來解釋所建立對工作
權限制或剝奪所為之審查基準,就系爭規定與系爭函予以解釋,反而以系爭規定未設
「例外規定」而逾越憲法第二十三條之比例原則,進而宣告定期失效。多數意見對系
爭規定有無侵害工作權之審查基準前後不一,且本件解釋尚有法官停止訴訟程序,聲
請解釋憲法,於本院作成解釋後應如何適用解釋續行訴訟程序,亦將因為本件解釋多
數意見未能明確界定違憲之審查標的與審查基準,導致衍生諸多疑義,本席未能贊同
,爰提出協同意見如后。
一、多數意見未就本件解釋對工作權保障之意涵及其審查基準予以明確闡釋並為適用
        本件解釋所涉系爭規定之合憲性判斷,在於所為「執業處所應以一處為限」
    之規定,究竟構成工作權如何之限制?按本院歷來解釋對於憲法第十五條所保障
    之工作權,其審查基準已建立所謂「三階段理論」:即關於從事工作及職業之方
    法、時間、地點、對象或內容等「執行職業」之自由,採取合理審查;如從事特
    定工作及職業之個人本身所應具備之專業能力或資格,且該等能力或資格可經由
    訓練培養而獲得者,所謂「選擇工作及職業之主觀許可要件」,則採取較嚴格審
    查;至於對從事特定職業之條件限制,非個人努力所可達成者,所謂「選擇工作
    及職業之客觀許可要件」,則須採取嚴格審查(註一)。此三階段之審查基準,
    概已成本院依循之解釋原則。
(一)多數意見認定系爭規定為「執行職業自由」之限制
          然而本件解釋多數意見一方面對於系爭規定對於人民工作權之侵害,定性
      為「對藥師執行職業之方法、地點所為之限制」,則依據上開三階段理論之審
      查基準,即採取合理審查,就系爭規定若以具正當目的、手段與兩者間具有合
      理關聯性者,則應認定與憲法第十五條保障工作權之意旨無違;另一方面卻於
      系爭規定認定屬執行職業自由之限制,並以其目的在於「確保醫藥管理制度之
      完善、妥善運用分配整體醫療人力資源並維護人民用藥安全」之重大公共利益
      ,對於系爭規定為達成上開公共利益,以限制「一處執業」之手段,卻嚴格審
      查其必要性,又非就該手段本身之必要性予以審查,反而是以系爭規定「未設
      必要合理之例外規定」,認定對藥師執行職業自由形成不必要之限制,有違憲
      法第二十三條之比例原則云云,本席實不解多數意見之審查基準究竟為何。
(二)本席意見:系爭規定應已構成「選擇工作及職業之客觀許可要件」之限制
          系爭規定就藥師「執業處所應以一處為限」之設,表面上確實如多數意見
      所認定,屬執行職業之「地點」的限制;實際上,系爭規定對於藥師執業處所
      之「地點」並無限制,藥師蓋可自由選擇其執業處所,並且可隨時更換,例如
      今天設於臺北、明日改設臺中等等,僅藥師於決定執業處所後,僅得以該處所
      一處執業,不得另設第二處處所執行其業務,則系爭規定之限制,已非單純限
      制藥師執行職業之地點,而係透過法律強制規定僅得「同時」於一處執業;又
      藥師之業務畢竟與藥商不同,藥商依據藥事法第二十七條之規定,凡經申請直
      轄市或縣(市)衛生主管機關核准登記,繳納執照費,領得許可執照後,即可
      從事藥品或醫療器材之販賣、製造(藥事法第十四條至第十八條規定參照)。
      相對於藥師依據藥師法第一條規定,則須經考試及格者始得為之。
          藥師既已通過考試及格而執行其業務,客觀上即非一般人民均可任意執行
      該藥師之業務,該業務之執行接近由具有考試及格之藥師所「獨占」。是系爭
      規定所為「一處執業」之限制,非藥師個人努力所可達成或可改變之要件,而
      應已構成對於藥師「選擇工作及職業之客觀許可要件」之限制,應採取嚴格審
      查,即須為達成極重要之公共利益,手段須以唯一可達成該公共利益者,並與
      達成該公共利益具有緊密關聯性始足該當。
二、多數意見對本件解釋之審查標的闡釋不清
        承上所述,本件解釋之審查標的,乃系爭規定就藥師「執業處所應以一處為
    限」之規定,是否構成人民工作權之不合理之限制。多數意見雖就系爭規定定性
    為「執行職業自由」之限制,卻未採取相對應之合理審查基準,以認定系爭規定
    所為「一處」限制本身是否具有正當目的、合理手段與兩者間之合理關聯性,僅
    解釋該規定之限制,係為達成重大公共利益,卻未針對系爭規定採取「限制一處
    執業」之手段,是否為達成該公共利益之合理手段,及兩者間是否具有合理關聯
    性予以審查,而係於論斷系爭規定之目的後,轉而以系爭規定「未設必要合理之
    例外規定」為由,認定與憲法第十五條保障工作權與第二十三條比例原則之意旨
    不符而違憲。多數意見之認定,究係以系爭規定限制「一處執業」違憲,抑或是
    限制「一處執業」合憲,但「未設例外」違憲?換言之,本件解釋多數意見要求
    相關機關修法,究竟是增加例外規定即屬合憲(例如醫師法第八條之二規定(註
    二)),抑或須廢除藥師僅得一處執業之規定?
三、多數意見對系爭規定之合憲性審查未盡確實
        本件解釋既經本院召開憲法法庭舉行言詞辯論,則對於所有聲請人之聲請意
    旨與辯論要旨,本件解釋亦稱「斟酌全辯論意旨」,然聲請人所述之聲請與辯論
    意旨各不相同,究竟係爭執系爭規定「一處執業」之限制違憲,抑或是「未設例
    外規定」違憲,以及關係機關之答辯意旨,多數意見僅含糊一併泛稱帶過,未能
    就聲請人與關係機關兩者間之意見歧異分別予以闡釋說明,又如何謂「斟酌全辯
    論意旨」?本件解釋多數意見顯與本院歷來經言詞辯論所作解釋之論理方式大相
    逕庭,實無助於本院解釋將來走向裁判化之提升,徒令人有「雷聲大、雨點小」
    之譏。
        再者,多數意見既然稱系爭規定為執行職業之方法、地點所為之限制,則依
    據本院歷來解釋所建立之審查基準,僅屬執業選擇之自由,即採取合理審查基準
    ,若系爭規定係為達成正當之公共利益,所採取達成該目的而限制人民工作權之
    手段為合理,且與達成目的間具有合理關聯,則系爭規定應屬合憲。如前所述,
    本件解釋多數意見就系爭規定定性後,本應逐項審查,惟於認定系爭規定具有「
    重大公共利益」,則應續就限制藥師於一處執業之手段是否為合理之限制,該限
    制手段與目的達成間是否具有合理關聯等要件加以審查認定,殊料「半路殺出程
    咬金」,逕以「比例原則」一語帶過,脫離系爭規定「一處執業」限制之審查,
    而以「未設必要合理之例外規定」,認定系爭規定對藥師執行職業自由形成不必
    要之限制,與憲法第十五條及第二十三條之意旨不符,徒使系爭規定「一處執業
    」限制之審查半途而廢,誠令人不解。
        本席與多數意見就系爭規定之定性不同,係以「一處執業」之限制,已構成
    對於藥師「選擇工作及職業之客觀許可要件」之限制,應採取嚴格審查,即須為
    達成極重要之公共利益,手段須以唯一可達成該公共利益者,並與達成該公共利
    益具有緊密關聯性始足該當,則以多數意見所稱之重大公共利益,仍不足以滿足
    嚴格審查基準下,對於系爭規定所欲達成的目的審查,遑論此項限制並非達成該
    目的之唯一手段,換言之,依關係機關之答辯,系爭規定限制藥師以一處執業,
    是否為落實專任藥師駐店(廠)管理(監製)制度、要求藥師親自主持藥局業務
    、維護醫療品質、厚植藥師專業以達成保障國民健康權之唯一手段?系爭規定之
    限制手段與達成目的間亦具有緊密關聯性?本席認為從關係機關之答辯內容,尚
    不足以支持於嚴格審查基準下之要件該當,未能通過嚴格審查而應屬違憲。況關
    係機關亦稱,於現行實務所採取之目的性限縮解釋,已彈性准許藥師得於一處執
    業下,例外前往他處執行業務,亦足以證明系爭規定之限制手段,並非達成所稱
    重大公共利益之唯一手段。
        縱退一步言,以本件解釋多數意見所稱,系爭規定僅屬執行職業自由之限制
    ,則限制藥師於一處執業,對於落實專任藥師駐店(廠)管理(監製)制度、要
    求藥師親自主持藥局業務、維護醫療品質、厚植藥師專業以達成保障國民健康權
    之目的間,亦不具合理之關聯性。按藥師於不同處所執行其業務,即便有時間、
    地點之不同,實際上並不影響其親自主持藥局業務之可能性;藥師於不同時段與
    處所執行其業務,仍可維持專任駐店、維護醫療品質,並不足以影響人民用藥安
    全,況限制一處執業,豈能因此便可厚植藥師專業?因此,系爭規定所為之限制
    手段,與達成所稱公共利益間,本席不認為有其合理關聯性,因而並無法滿足合
    理審查基準之要件,即與憲法第十五條保障工作權之意旨相牴觸。
四、本件解釋勢必造成聲請解釋之法官於個案適用上之困擾
        本件解釋之聲請人之一,係臺灣桃園地方法院行政訴訟庭法官錢建榮,於審
    理該院一○一年度簡字第四五號藥師法事件時,對於應適用之系爭規定,依其合
    理之確信,認有牴觸憲法之疑義,依本院釋字第三七一號、第五七二號、第五九
    ○號解釋意旨及行政訴訟法第一百七十八條之一規定,聲請解釋。本院既已受理
    其聲請,即已認為其對系爭規定應屬違憲之確信,提出具體之理由,則依據錢建
    榮法官之聲請意旨,係以系爭規定「一處執業」之限制違憲,而非系爭規定「未
    設例外」而違憲。是本件解釋多數意見之論證,將對法官聲請案件之續行訴訟產
    生以下問題:
(一)審查標的不明所造成之合憲性認定有疑義
          如前所述,由於本件解釋多數意見對於審查標的之認定,究係系爭規定本
      身「一處執業」之限制,抑或系爭規定未設例外規定,未有明確之認定,除導
      致立法機關依據本解釋意旨修法時產生疑義,對於聲請解釋之法官而言,其聲
      請解釋之違憲確信,在於系爭規定「一處執業」限制,然而本件解釋多數意見
      僅闡釋「未設例外規定」違憲,則一旦聲請本院解釋憲法之法官續行聲請案件
      之審理,究應依循本院解釋何項意旨?系爭規定未設例外規定違憲,導致系爭
      規定本身違憲?原聲請案件所涉及之系爭規定,於立法機關尚未修法之前,審
      理法官又應如何適用系爭規定而於個案中加以審理、判斷?
(二)個案判斷有無例外於權力分立原則適用上之疑義
          再者,本件解釋多數意見之違憲宣告,對於所謂「系爭規定於藥師不違反
      前揭立法目的之情形下,或於有重大公益或緊急情況之需要時」,應有一處執
      業限制之例外規定,於立法機關未修法加以規範前,審理相關案件之法官,得
      否逕依本院解釋意旨,認定於個案審理中,因不具例外規定而拒絕適用系爭規
      定?法官得否直接認定此「例外規定」之內容與範圍?即便於立法機關修法後
      ,明確規範此項例外規定之內容,例如參照醫師法或護理人員法相關規定,以
      但書規定「急救、執業機構間之支援或經事先報准者,不在此限。」,則法官
      得否依據個案認定其必要合理之其他例外情形?有無牴觸憲法權力分立原則之
      疑義?
五、結論:邁向裁判化的憲法解釋
        本件解釋經本院大張旗鼓召開憲法法庭行言詞辯論,本應具有重要之憲法意
    義,無論是憲法爭議或者是本院作成解釋,均應彰顯言詞辯論之程序真義,在於
    透過該程序之踐行與公開思辯之過程,使本院解釋更具合理性與正當性,此亦未
    來我國司法解釋制度變革之重要方向。惟本件解釋多數意見非但未能彰顯此項程
    序之意義,反而避重就輕,削弱本院作成解釋之合理性與正當性,甚至因此滋生
    解釋本身適用之疑義,恐非來者之可鑑。本意見書之寥寥數語,願為本件解釋之
    適用,提供若干釋疑之說明,並資來策。
註一:具體說明可參見釋字第六六六號解釋,本席提出之協同意見書。
註二:醫師法第 8  條之 2  規定:「醫師執業,應在所在地主管機關核准登記之醫
      療機構為之。但急救、醫療機構間之會診、支援、應邀出診或經事先報准者,
      不在此限。」此規定前段是否即可認定,醫師執業如同系爭規定般,明確以「
      一處」為限?仍有商榷之餘地。對照護理人員法第 12 條規定:「護理人員執
      業,應在所在地主管機關核准登記之醫療機構、護理機構或其他經中央主管機
      關認可之機構為之。但急救、執業機構間之支援或經事先報准者,不在此限。
      」及第 13 條規定:「護理人員執業,其登記執業之處所,以一處為限。」即
      可知上開醫師法第 8  條之 2  之規定,並未以一處為限。

協同意見書                                                  大法官  陳新民
    工作使人生甜蜜
                                                                  德國諺語
    藥師法第十一條規定:「藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一處為限。」
(下稱系爭規定)。現行對於藥師登記執業處所以一處為限的立法政策,是否違反了
憲法保障了人民工作權之考量,從而應許可藥師可以自由在數個地方執業?多數意見
肯認立法者出於公共利益之考量—落實藥師專任及防止租借牌照營業—惟未能考量在
緊急狀況或是其他地區需要藥師人力支援等情形時,亦有許可藥師前往他處執行業務
之必要,彰顯系爭規定一律禁止藥師赴他處執業可能性已逾越了憲法比例原則之要求
。本席敬表支持。
    至於限制藥師執業登記於一處的公共利益考量為何,足以作為限制的立論?多數
意見僅將之認定為「執行職業之方法、地點所為之限制」,而未比照本院過去援引之
「三階段理論」來予詳盡申論,是否有更深一層的考量?本席認為「三階段論」是否
完美無瑕?過去本院似乎從未質疑之。本號解釋多數意見雖未檢討其理論之妥善性,
但未仿效過去若干解釋,照單全收加以援用,並明白界分系爭規定屬於何種階段之限
制,只擷取部分可用之理論,輕描淡寫一番,算是踏出了勇敢的第一步。
    次而,本席亦贊成多數意見認定行政院衛生署中華民國一○○年四月一日衛署醫
字第一○○○○○七二四七號函(下稱系爭函釋)之內容,限制兼具藥師及護理人員
資格者,其執業場所應以同一處所為限,違反法律保留原則而違憲。究竟一人具備兩
種以上醫事人員之資格,能否同時執行兩種職業?本號解釋多數意見認為,事涉醫事
人員執業資格、方式或場所之限制,乃涉及人民職業自由與維護國民健康之公共利益
之重要事項,應交由立法者決定。此見解本席亦贊同之。惟立法者於判斷此問題時,
應採何標準?本號解釋亦未特別明言之,亦有補充說明之必要。
    上述兩大問題涉及我國憲法對人民職業自由保障與限制甚鉅,不可人云亦云、不
求甚解。本席秉持「若無新變不為雄」(註一)之見,任何外來憲法理論必須審其本
源之真意,特別是本案涉及國內學界與本院釋憲實務視為理所當然的「三階段論」,
乃純粹德國理論,移植到臺灣會否有「囫圇吞棗」之嫌,而生水土不服之症?本席對
此問題思索一番,已獲若干淺見,不敢藏拙,爰提出協同意見書,盼拋磚引玉,引起
有識者一共探究之。
一、「藥師執業處所限於一處」規定之性質
(一)我國全盤繼受之「三階段論」
          本院在討論立法限制人民職業與工作自由權有無逾越比例原則時,早在釋
      字第五八四解釋起,便正式援用了德國聯邦憲法法院在一九五八年「藥房案」
      中所提出的「三階段論」,將人民職業自由的限制區分為:第一類之執行職業
      自由之限制(第一階段),及第二類之職業選擇自由之限制(分別是第二階段
      之客觀條件與第三階段主觀條件之限制),審查密度也逐漸由寬鬆提升為中度
      與嚴格,以符合比例原則之要求。本院日後陸續在多號解釋中一再援引(釋字
      第六三四號、六四九號、六五九號及七○二號解釋參照),似乎認為「三階段
      論」成為顛仆不破的真理。
          誠然本院在採納「三階段論」的過程中,亦有不適用之例外情形。特別是
      在牽涉到違反平等原則時,論理方向便會轉向,不再討論職業自由與比例原則
      間之關聯性,「三階段論」即無用武之餘地。例如在釋字第六一八號解釋,即
      對於大陸地區入籍之國民必須滿十年方得擔任公職之規定,認為並不違反憲法
      第十八條人民服公職之權利(此亦可以列入憲法職業自由與工作權之範疇)、
      平等權及比例原則。此案實為對選擇職業選擇自由的客觀限制(以限制來自大
      陸之入籍者為對象),其審查標準應為嚴格,但該號解釋似乎規避此種審查方
      式,而採最寬鬆之審查標準。其次在釋字第六八二號解釋,涉及到中醫特考的
      考試標準,如採「三階段論」審查標準,該號解釋涉及到了擔任中醫的主觀條
      件之限制(特考科目的不同評分標準及非大學中醫系畢業者不得報考中醫資格
      考試之問題),但該號解釋仍不採「三階段論」之中度審查標準,只以違反平
      等原則與否為斷(註二)。當然,以現今公法學理論,對於平等原則的檢驗,
      除了差別待遇有無出於「恣意」(合理關聯)外,亦應符合比例原則之要求(
      特別是以人為對象之差別待遇)(註三),上述兩號解釋藉審查平等原則之便
      ,捨比例原則,從而亦棄職業自由於不顧,亦非妥適矣!
          就本號解釋而言,多數意見雖然未如釋字第六四九或第七○二號解釋將「
      三階段論」的模式完全明白套入,並將之定性。惟仍部分採取「三階段論」的
      理念,將「藥師執業處所限於一處」之系爭規定,認定為「執行職業之限制」
      ,從而立法者只要基於一定公共利益之考量,即可有廣泛的政策形成之空間。
      這種認定—諸如執行職業必須進行一定的登記、繳費、程序並遵守營業時間、
      場地安全與衛生規定……等,雖對人民能否合法執行職業有實質上的影響力,
      但終究不涉及「是否擁有執行該職業之資格」問題,故實質上已經將之視為第
      一階段之限制。
(二)「三階段論」的突破—「職業形象規範」的出現
          惟對於職業執行的限制,若涉及職業資格的喪失與否,此時則會由第一階
      段的限制,提升到第二階段的限制。亦即屬於:執行職業自由最後一個行為準
      則,同時屬於選擇職業自由的第一道準則(註四)。這些規範的外表雖歸類在
      職業執行自由的限制,實質上已將橫跨到職業選擇自由之主觀限制(第二階段
      ),例如本院釋字第七○二號解釋認為教師不得有「行為不檢有損師道,經主
      管機關查證屬實」之行為(違反者會遭到解聘處分,屬於執行職業自由之限制
      ),該行為規範已邁入到進入職業之門檻主觀條件(第二階段之選擇職業自由
      之主觀限制)。同樣的,如何區分「三階段論」中第二階段職業選擇自由之主
      觀限制與第三階段職業選擇自由之客觀條件限制?經常會造成疑惑。例如在釋
      字第六八二號解釋,到底立法僅許可大學中醫學系畢業生,方得報考中醫特考
      ;至於過去通過中醫檢定考試之非大學中醫學系畢業生,即不得報考,已排除
      了經檢定考試及格者擔任中醫師的機會,是屬於選擇職業自由的主觀條件或客
      觀條件之限制(排除檢定考試及格出身者)?如以個人能掌握的能力而論(操
      之在我),似屬於職業選擇自由的主觀條件限制(固然考生仍可就讀大學中醫
      系,是否為不切實際之期待?)惟基於信賴保護或比例原則,對經檢定考試及
      格者考生的權利亦應重視,必須訂定妥善過渡條款(落日條款)。此要件儘管
      可劃歸在第二階段限制,在比例原則的要求上,已和第三階段限制無異矣。
          現代國家因為社會分工的細密以及國家任務的多元化,對於具有特別技術
      的職業人員,例如教師、醫事專業人員、會計師、律師等,往往會要求具備一
      定專業智識(主觀條件),形成出某些行為的「獨占化」—某種行為僅能由某
      種職業所能獨占,最明顯的例子莫如,訴訟行為僅能由律師代理之;同樣地未
      具醫師資格者,不得為他人治病(註五)。
          在強調這些專技人員都應該具備一定的專業智識同時,也使這些職業人員
      ,具備一定的「職業品質」—即要求必須遵守一定的行為準則,作為其他國民
      信賴的基礎—某些行為視為從事某種職業所絕對不可行;反之某種行為,才是
      該職業從業人員應行之標準。這是立法者依據各種社會價值,可以經由自行立
      法、委託立法或委由職業團體立法,即德國所謂之「工會自治法」(
      Standesrecht),來予以形塑之(註六),這些行為準則可稱之為「職業形象
      」(Berufsbild)。
          現代國家這種對專門技術人員的職業管制,已經將其「職業形象」類型化
      。立法者擁有廣泛的社會、經濟及行業政策形成權,對於人民工作權與職業自
      由的實踐,自行或經授權立下各種規範,以追求各種不同的公共利益,例如國
      民健康保障、消費者保護、人民租稅義務確實履行、司法訴訟權利確保等,在
      德國學界被稱之為「職業形象典範」(Berufsbildfixierung) 。這些規範多
      半都可列入職業執行的規範範圍,卻都涉及到人民能否執行該種職業的實質規
      定也(註七)。
          這些「職業形象典範」很明顯橫跨在職業選擇與執行職業自由之間遊走。
      例如在本號解釋中,對於一人若擁有兩項以上醫事人員專業資格,是否可以分
      別執業?本號解釋多數意見認為屬於「關於醫事人員執業資格、方式、或執業
      場所之限制」,即為執行職業自由之限制,屬於第一階段限制。若立法者明定
      只能「擇一執業時」,猶如限制人民只得選擇一種職業,而放棄執行他種職業
      ,是否進入到對選擇職業自由的限制範疇內?
          此外,在福利國家任務的多元性上,國家著手經營了不少過去由私人所經
      營的事業,這些國營事業頗多具有獨占性質,稱為「行政獨占」(
      Verwaltungsmonopol)。獨占行業具有排他性,使私人無法從事該行業。行政
      獨占所追求公共利益,更有多種目的,具有追求純粹公共利益性質者例如國民
      健康之醫療、滿足現代生活之水電企業等均有之。為了追求國庫利益為主(例
      如我國過去菸酒公賣制度)、或是配合經濟政策之公營企業,都使得國民選擇
      某些職業之自由受到了嚴格限制。然而這些職業選擇自由都涉及到了「三階段
      論」中第三階段的限制(職業選擇自由客觀限制),必須採行最嚴格的審查標
      準,亦即其追求之公共利益必須最重要與最急迫者,方得許可之。然考諸上述
      公營事業的公共利益之分量,不合乎此「最高度之公益」(例如徵收所追求之
      公共利益)之標準甚多矣(註八)!可見得「三階段論」在此無法發揮作用。
          另外人民亦有選擇服公職,擔任公務員之權利,同樣受到憲法工作權的保
      障範圍所及(註九)。惟關於選拔公務員的資格限制,固為主觀條件之限制,
      但關於國家招考公務員的種類與人數,則恆為客觀條件之限制。為了維持工商
      業秩序、保護消費者權利或是避免產業惡性競爭,國家必須採行管制措施—例
      如對某些職業持有執照與從業人數所為「總量管制」。按「三階段論」此種管
      制措施的合憲性,必須基於追求最急迫與最高度公益,屬於選擇職業自由的客
      觀條件之限制,應受到釋憲機關最嚴格的審查。試問上述這兩類的立法措施能
      否通過最嚴格標準公共利益分量與比例原則之檢驗?恐不無疑問也(註十)。
          因此,不論是許多職業的形象典範、追求公共利益與配合公共政策的公營
      企業、公務員考取制度與工商業之管制措施,都事涉人民的職業選擇自由與執
      行職業自由之限制,都已經打亂了「三階段論」的區分標準矣(註十一)。
          誠然「三階段論」對於限制人民職業自由之法令規範,有無逾越比例原則
      ,頗有助益。質言之,該理論要求每個限制性的立法措施,必須基於確實分量
      的公共利益。由於三個階段之立法措施,都代表三種合憲標準的立法侵犯,也
      各為追求三種不同分量的公共利益。三階段論的付諸實踐,也就是嚴格的判斷
      公共利益的大、中、小,從而對人民工作權侵犯程度的重、中、輕,手段必要
      性都在此三個階段中予以審查。
          然而,這種理想化的「樣版」卻失於形式化之試想,若每個階段均運用比
      例原則(包括目的性、必要性及均衡性)來審查,那與其他種類的基本人權(
      如人身自由或言論自由)之限制與審查,又有何不同?任何人權的限制,不都
      也是公共利益與手段間均衡乎?職業自由的限制雖採三階段審查標準,人身自
      由為何不運用三階段審查標準?若云人身自由之重要遠超過職業自由,那麼人
      身自由豈非應有「四階段」審查標準不可,以凸顯運用最嚴格審查標準,來確
      保所有人權中最重要之人身自由權?
(三)「三階段論」產生的根源—為因應德國基本法對職業自由保障「二分法」產生
      之糾葛困境,所產生的折衷理論
          細考上述疑惑之產生,係與德國學界及釋憲實務,將德國職業自由的限制
      採取「職業選擇自由之限制」與「執行職業之限制」兩大類所引起。相對於我
      國憲法第十五條,對於人民職業自由或工作權之保障,都是一體看待,不去區
      分職業選擇或是執行職業之自由,都受到憲法的保障。同時也可以基於公共利
      益,由法律來予以限制之。
          然而德國基本法在第十二條第一項卻別出心裁的將人民職業自由區分為二
      :「先保障人民擁有職業選擇、工作及教育地點之自由;次而規定人民執行職
      業之自由,得由法律或法律授權之命令加以限制。」
          德國基本法這種將人民職業自由二分法的不同規範,在解釋上,自然會造
      成分歧。質言之對於職業選擇之自由,憲法並沒有規定可由法律或法律授權之
      命令來予以限制之;反之可以透過立法限制者,僅是執行職業自由而已。如此
      一來,是否人民擁有選擇職業自由的「絕對保障」,屬於德國基本法第十九條
      第二項所謂的「基本人權之核心」,從而不得為任何法律所侵犯?
          答案自然是否定的。德國基本法制憲者,著眼於國家對各種職業管理之需
      要,制訂規範事所難免,不僅可由立法者限制,且可授權由行政機關予以限制
      之。故特重於執行職業的「可限制性」。為了破除此僵硬的條文文義解釋,聯
      邦憲法法院及德國學界即採「職業自由統一保障範圍解釋論」(einheitliche
      Schutzbereich der Beruffreiheit) ,將職業自由視為一個「權利整體」(
      Rechtskomplex) ,不區分選擇職業與執行職業,均受到基本法一個「職業自
      由」的保障效力所及,從而立法者亦可依公益要求而予以適當之限制(註十二
      )。
          由上述的基本法第十二條第一項的「二分法」立法例,才會導引出德國公
      法學界對職業選擇自由是否為不可限制的人權之爭議,進而為了消除此疑慮,
      才會導致了德國聯邦憲法法院一九五八年「藥房案」中提出「三階段論」,將
      選擇職業之自由與執行職業之自由兩個範疇,雖均可透過立法限制之,惟將選
      擇職業自由的審查密度先高於執行職業自由,再將選擇職業自由區分為嚴格與
      中度之標準,以確保最高度公共利益之實踐。德國基本法第十二條中第一項的
      咬文嚼字,自討苦吃,是否徒然「吹皺一池春水」乎?
(四)我國當否全盤移植「三階段論」?
          綜上所述,德國「三階段論」,乃標準的「德國產物」,附隸於不甚完美
      與論理不嚴縝的基本法第十二條第一項之條文,從而衍生之折衷產物。德國聯
      邦憲法法院近年來已不再時興援引「三階段論」之名稱,德國學者例如艾平教
      授(Volker Epping) ,甚至認為所謂的「三階段論」縱然不能被認為已經式
      微,但不妨作為考試作業的名詞,繼續援用罷了(註十三)。持類似這種看法
      的學者甚多,例如名學者巴杜拉教授(Peter Badura)便認為三階段論不可流
      於機械性的形式主義(mechanischer Konstruktivismus) (註十四)。可見
      得「三階段論」雖仍為學界之主流思想,但逐漸失去重要性。
          基於「三階段論」為純粹的德國產物,本席認為我國一昧引入並無必要,
      任何基本人權的限制一定以斟酌立法目的所追求之公益分量為著眼,再輔以比
      例原則的檢驗。原則上雖有寬嚴二分法為主,但真正的實踐上,恆以各種不同
      事務的差異,容有多樣性的檢驗標準,沒有一定僵硬的嚴謹寬鬆度可言(註十
      五)。重點應放在立法者如何真正判斷出立法目的的公益分量、正反兩面的利
      益衡量。特別在比例原則的操作上,有無妥善的替代與過渡措施等(註十六)
      。不可以先入為主,套上「三階段論」資料庫中的分類後,挑出一種審查標準
      ,便交差了事矣!
          本席可試舉一例。依據「職業形象」的要求,立法者可以依據時代科技的
      進步,要求從業人員必須隨者科技發展,隨時進修,獲得新的技術,否則不得
      再執行某種特定業務,甚至定期有「換照」義務。此在日新月異的醫療技術相
      關行業內,更是常見(註十七)。憲法保障職業自由的範圍,也及於「現狀保
      障」(Bestandschutz) ,上述立法者對更新與維繫優質「職業形象」的權限
      固不違憲,惟應定下合理的過渡條款,例如許可現職者有進修、補照的機會(
      註十八),此時立法者應將專注之重心移向後者矣。
          另外本院釋字第六四九號解釋亦突顯出「三階段論」易陷入的思考困境:
      該號解釋涉及到行之有年的保障視障者獨占按摩業的合憲性問題。此時,當由
      立法者全盤衡量公共利益及有無違反比例原則的問題。質言之,主張「視障者
      獨占按摩業」一方援引憲法條文的支持,強調立法之正確性;同時視障者未如
      其他殘障者,除按摩業外並無從事其他職業的多樣性選擇,故解除獨占,將會
      給視障者的生計造成立即且嚴重影響,必須尋找其他有效替代手段;另一方面
      則是開放按摩業,提供更多就業機會,並促進按摩產業發展帶來的公共利益。
          這兩方面利益的衡量,乃全面性判斷,包含社會層面、民眾情感、經濟效
      果……等問題,都應交由擔負責任政治的民意與行政機關來做妥適的判斷,而
      非釋憲者承擔之。特別是以釋字第六四九號案例為例,儘管作出了開放按摩業
      的決定,如何具體地安排過渡之善後措施,本來從事按摩業之視障者,今後如
      何謀生?是否應給與年金或強制大型醫療機構安插工作機會?釋字第六四九號
      雖也有指明有關機關應訓練輔導視障者,從事適當之職業與多元化就業之可能
      ,且訂下三年之失效期。惟今日視障者果真獲得與以往相同收入相符之「多元
      就業機會」乎?全國國民心中自有答案也(註十九)。這也不能不歸因於該號
      解釋似乎囿於「三階段論」(第三階段)之模式,從而為其判斷標準所「綁架
      」也。
          本席認為:各種涉及職業自由之限制,都應當有出自不同的立法目的與有
      其特性,從而公益斟酌與限制手段的採納都必須靈活與彈性。「三階段論」最
      大的疑慮,乃會造成先入為主的印象,而將比例原則的審查標準過度簡化,容
      易讓立法者或釋憲者忽視了該些問題判斷的複雜度也。
(五)「藥師執業限於一處」的「職業形象」
          本號解釋涉及到藥師執業於一處限制。系爭規定若補足了可赴他處支援之
      例外規定後,是否仍為合憲?是否仍屬於德國公法學界所謂的「專技人員職業
      形象典範」?若以立法者針對系爭規定的立法理由而言:貫徹藥師專任之政策
      及防止租借牌照營業之不法情事,顯然乃重視藥師的專業服務的特徵。德國聯
      邦憲法法院在二○○二年所作出一件關於律師登錄聯邦法院的「單一登錄案」
      (單一許可 Singularzulassung),可做一個比較(註二十)。
          為使職司法律審的聯邦法院民事庭能夠更有效率與妥善審理案件,德國聯
      邦律師法(Bundesanwaltordung)規定,欲在聯邦法院民事庭執行業務之律師
      ,必須經過該院審查及僅在該院登錄為限。一位律師已在某邦之高等法院登錄
      ,又欲在聯邦法院登錄執業申請被拒後,以其職業自由受到侵害為由,向聯邦
      憲法法院提起訴願。
          聲請人主張,一九五九年制訂的聯邦律師法,在維繫一個過時的「職業形
      象」,讓少數律師可專門代理上訴至聯邦法院之案件。殊不知現代科技發達,
      任何律師都能透過通訊設備,與當事人聯繫,不必一定需在地化,要求律師與
      當事人「面對面」的服務(四眼原則 Das Vier-Augen-Prinzip)(註二十一
      )。同時立法當時,律師尚未專業與分工化。故即使在邦高等法院登錄之律師
      ,其民事法的專業亦可在聯邦法院內,執行業務而勝任有餘,聯邦律師法之限
      制已逾越了比例原則等語。
          聯邦憲法法院駁回此訴願。在裁定理由書中,法院表明聯邦律師法之規定
      確實具有重大公共利益。立法者考量了聯邦法院民事庭每年案件之多,因此必
      須對代理上訴之律師,在資格上加以審核,汰除年資太短與經驗不足者;同時
      避免律師在他處登錄執業會造成「備多力分」而減弱專業素養,採行「單一登
      錄制」有重大公益理由包括:當事人委託有經驗的專業律師,更能保障其訴訟
      權利;若上訴無勝訴希望時,律師亦可勸其放棄上訴,避免其無益之花費,同
      時節省法院訴訟資源之浪費。故儘管其他聯邦法院,例如聯邦行政法院或聯邦
      社會法院未採行相同制度,並不影響其合憲性。
          值得重視之處,乃聯邦憲法法院在此判決中雖仍提到選擇職業與執行職業
      自由之兩分法,這是憲法條文所明定,不可避免。惟聯邦憲法法院明白將「單
      一登錄」歸類在「執行職業自由」之限制,因為:該申請登錄之邦律師,只不
      過是其「執業地區不能擴張到聯邦法院民事庭」而已。故不涉及選擇職業自由
      之範疇也。除此之外,聯邦憲法法院未提及三階段的論點,也當印證了本席先
      前提及之德國學界所言:「三階段論」已不再受聯邦憲法法院青睞矣。
          回到本案,系爭規定要求藥師專任的立法目的,是否也同於德國聯邦律師
      法之「律師在地化」(Lokalikation)所追求「四眼原則」的實踐乎?
二、兼任數職的合憲性問題-「性質不相容原則」的判斷基準
        按憲法保障人民擁有工作權與職業自由,是一個廣泛的基本權利,其保障的
    範圍甚廣,不論是主要職業或兼職(Haupt-auch Nebenberuf) ,第一個或第二
    個職業(Erst-undZweitberuf)、公職或私人企業……都列入到其保障的範圍之
    內(註二十二)。故國民如果願意從事一個以上的職業,都受到憲法之保障。
        在此涉及到國民執行兩種職業是否會造成互斥的結果,亦即有無「性質不相
    容性」(Imkompatibilit&auml;t)的問題存在(註二十三)。
        德國討論此性質不相容的問題,最主要的是在公職人員是否許可兼職之上,
    例如聯邦總統或法官能否兼任內閣閣員或政府官員;邦政府成員能否兼任聯邦眾
    議員等。按基於憲法權力分立的制度,任何職務皆有一定法定職權,相互間亦有
    權力制衡之功能,故不予合理限制,一人兼任數職將會喪失憲法權力分立的精神
    。本院早在釋字第十五號針對監察委員不得兼任國民大會代表的爭議上,已經提
    及此原則(另見釋字第三十號、第七十四號及第二○七號解釋),惟最清楚之例
    ,莫過於針對副總統兼任行政院長的合憲性,所作出的釋字第四一九號解釋,有
    相當深入的分析(註二十四)。
        同樣在人民職業選擇與執行職業上,也可能面臨類似的問題。在人民得同時
    擁有兩個以上職業,雖可納入憲法工作權與職業自由保障範圍之下,惟有同時執
    行兩個職業產生「性質不相容」時,即得限制之。例如公務員兼職之限制、監察
    委員不得兼營事業、法官不得兼任律師等,都是其例。
        因此在職業自由的限制上,必須在同時執行兩種職業上有無造成「角色衝突
    」之情形來審查?質言之,是從負面的效果,來研判利益衝突的可能性。最明顯
    的例子,莫如醫師兼任藥師的情形。按我國實施「醫藥分業」制度後,藥師除擔
    任了提供病人藥物諮詢、提供藥物外,也擔任審查醫生處方的角色,若許可醫師
    兼任藥師,則可能造成監督失調的後果(註二十五)。
        除了角色性質不相容外,其他涉及職業形象的要求、醫療從業人力的調配…
    …等都可能形成重要公共利益之考量,構成職業自由遭到限制的理由。惟這些要
    件都是屬於限制人民權利重要事項,有無產生「性質不相容」,應當立法者於法
    律中加以判斷(註二十六)。故立法者必須針對同時兼具數項醫事人員資格者能
    否同時執行之,予以明確規定,以符合「重要性原則」(註二十七)。
三、系爭函釋的個案或通案效力?
        本號解釋在程序上亦有產生疑慮之處,即系爭函釋是否個案效力從而不應作
    為本號解釋之客體,應不予受理?對此本席尚難贊成,其理由如下:
(一)作為確定終局裁判依據的函釋與「法源溯及審查」的「一條鞭」關係
          本院對於函釋的認定多半持較為寬鬆的立場,只要被確定終局裁判援用,
      不管是形式或是實質援用,都列為大法官審查的對象,這種見解對保障人權功
      效,其功莫大焉。最明顯的案例莫如釋字第三七四號解釋:
      「司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定,人民於其憲法上所保障
      之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之
      法律或命令發生牴觸憲法之疑義者,得聲請解釋憲法。其中所稱命令,並不以
      形式意義之命令或使用法定名稱(如中央法規標準法第三條之規定)者為限,
      凡中央或地方機關依其職權所發布之規章或對法規適用所表示之見解(如主管
      機關就法規所為之函釋),雖對於獨立審判之法官並無法律上之拘束力,若經
      法官於確定終局裁判所引用者,即屬前開法條所指之命令,得為違憲審查之對
      象,迭經本院著有解釋在案(釋字第二一六號、第二三八號、第三三六號等號
      解釋)。至於司法機關在具體個案之外,表示其適用法律之見解者,依現行制
      度有判例及決議二種。判例經人民指摘違憲者,視同命令予以審查,已行之有
      年(參照釋字第一五四號、第一七七號、第一八五號、第二四三號、第二七一
      號、第三六八號及第三七二號等解釋),最高法院之決議原僅供院內法官辦案
      之參考,並無必然之拘束力,與判例雖不能等量齊觀,惟決議之製作既有法令
      依據(法院組織法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條),又為代表最
      高法院之法律見解,如經法官於裁判上援用時,自亦應認與命令相當,許人民
      依首開法律之規定,聲請本院解釋,合先說明。」(解釋理由書第一段)
          本席贊成此保障人權之見解。誠然違憲審查的標的不應漫無標準的無限延
      伸。行政機關或司法機關的內部法規,若僅具內部效力者,並無拘束行政機關
      作為行政處分之依據或法院作為判決之依據時,自不具有法源之資格,從而不
      成為違憲審查之對象。故主管機關純粹就法規的解釋,而未被公權力援引作為
      行政處分或法院判決之依據時,則不得作為釋憲的標的。反之,則應視為已經
      產生規範的效果,而成為法源。此亦為德國聯邦憲法法院之一貫見解(註二十
      八)。大致上釋字第三七四號解釋也遵循此一方向也。綜合論之,該號解釋值
      得參酌之處略有:
      1.儘管是行政機關或法院內部參考之法規範,亦即無外部效力,但只要有制訂
        之法律基礎(有權制訂),無論是明白授權或是依職權而訂定,都可以作為
        法院援引為判決之法規範。
      2.若上述內部法規範,一經法官於確定終局裁判中援用,即可認定相當於「命
        令」,從而得作為聲請釋憲之客體。至於是否合乎行政程序法中「法規命令
        」或是「行政規則」(包括是否屬於裁量基準之行政規則)之認定標準,及
        發佈程序,則在所不論,故採「事實援用論」。
      3.上述內部法規範必須是代表主管機關—不論是司法機關或是行政機關—的法
        律見解,而非個案事實認定。故釋字第三七四號解釋中最高法院之決議,乃
        代表司法機關之法律見解。同樣的本號解釋中之系爭函釋,則為主管機關的
        法律見解,在代表主管最終與最權威的法律見解之屬性上,並無二致。
          按人民就確定終局裁判提起之「判決之憲法訴願」(
      Urteilsverfassungsbeschwerde),乃訴請釋憲機關就確定終局裁判所援用之
      法規範,審查有無牴觸憲法的救濟程序。此針對確定終局裁判的法律適用合憲
      性問題,做「一條鞭」式的審查—亦即就裁判援引的法規範,一路向上延伸到
      相關憲法條文過程中,有無順暢或扞格之情形。裁判之所以要附理由,尤其是
      確定終局裁判,必須在法理的周延上,善盡「說理之義務」(
      Begr&uuml;ndungspflicht)便是提供裁判合憲性的理論依據。故違憲審查的過程,
      便是一個判決合憲性的「法源溯及性的合憲性審查」(
      Rechtsquellenorientierende Verfassungsm&auml;&szlig;igkeitskontrolle。)
          本案系爭函釋既已被確定終局裁判援引為判決之依據,且法官於判決中業
      已確認其合憲性(並無違反法律保留原則之疑慮),顯見該函釋已被引為判決
      之法源基礎,並構成判決合憲性的一環。此時能否稱該函釋並無法源的資格,
      而不能成為聲請釋憲的客體?如此一來,是否使上述違憲審查中「法源溯及一
      條鞭」之審查過程,出現了山崩與斷崖之隔閡?確定終局裁判的合憲性基礎也
      從而出現了斷痕,此見解豈非「拿石頭砸自己腳跟」乎?
(二)系爭函釋實質上已成為主管機關法律解釋的通案規範
          另一個支持系爭函釋並非主管機關針對個案所為之函覆,而係具有通案性
      質規範之依據,可由確定終局判決中之敘述得以見之。依本案確定終局判決之
      ㄧ高雄高等行政法院一○○年度訴字第六○六號判決,關於被告機關答辯中已
      經提到:聲請人兼具藥師及護理人員資格,其藥師資格執業登記後,再向嘉義
      縣衛生局聲請護理人員資格登記,嘉義縣衛生局函詢衛生署後,衛生署以系爭
      函釋答覆之,並告知聲請人;嗣後聲請人又向雲林縣衛生局聲請登錄,雲林縣
      衛生局亦函詢衛生署,衛生署則以中華民國一○○年五月十一日衛署醫字第一
      ○○○○六五三七八號函檢送系爭函釋以為答覆。可知系爭函釋已經被主管機
      關兩度作為解釋藥師兼具護理人員資格者之執業登錄疑義之處理依據。
          雖然此兩地衛生局函詢主管機關的原因案件聲請人為同一人,所函詢的疑
      義,也為同類事件。惟函詢之機關不同,時間亦非同時,代表係兩個不同之法
      律關係,從而主管機關之函釋,也非針對同一事件所為之函覆,此由主管機關
      第二次函覆(對象為雲林縣衛生局)並未提及乃「一事不再理」,而是檢陳一
      個函釋(系爭函釋)作解決爭議的依據。可見得系爭函釋已由原始的個案函釋
      ,形成為主管機關解決同類法律爭議的依據。系爭函釋已具有通案的效力,已
      不容置疑。
          若再依主管機關於本院審理中,就系爭函釋的性質曾表明為:「個案效力
      之行政指導」。既云行政指導,即表明對個案,惟毫無拘束力可言,故確定終
      局裁判援用系爭函釋,似乎是法官之「個人確信」,而與主管機關無關乎?顯
      然此「不具法拘束力」的「行政指導說」根本上站不住腳。如此一來,是否今
      後所有行政機關就法律爭議函詢主管機關表示意見,主管機關之函覆就必須註
      明:何者為具有拘束力的函釋(行政規則)或純粹提供參考之用的行政指導乎
      ?
          相對於主管機關稍早前對於系爭函釋的法律性質,認定為(不具拘束力)
      行政指導,旋即更改為僅有個案效力,而無通案效力。此種會再犯一次的誤解
      ,實不難理解也。
四、結論—人為工作而生,不為逸樂而活
          憲法保障人民工作權與職業自由,乃是期待人民能夠依憑自己的意願、自
      由選擇與從事職業,以獲得生活之資並開展人生,實踐人格發展。故從事職業
      之目的主要是獲得物質上之報酬為主,維持生活並作為發展人格的物質上基礎
      也。公法學理上恆將以獲得經濟與物質利益之工作權,且有持續性質者,視為
      職業自由(註二十九);反之,追求物質以外之利益(如公益目的或精神價值
      ),雖然亦有可能列入憲法職業自由保障之領域(本院釋字第六五九號解釋)
      ,但宜歸入憲法第二十二條保障之一般行為自由之範疇(註三十)。
          法治國家保障人民的職業自由,便是期盼人民以自己的努力,謀得生存的
      經濟與物質基礎,也是自我負責的顯現。國家應當給予最大限度的保障,這也
      可減輕國家日後對無法自謀生計之國民承擔生存照顧之責任也。
          在最大範圍保障人民職業自由的過程中,隨者國家規範專門技術職業所必
      須的管制行為,其種類與公益考量均有日益增加之趨勢,加重立法者判斷之負
      擔。由德國特殊憲法規定因應產生的「三階段論」,其妥善性之疑慮及在德國
      釋憲實務亦有日漸消退之趨勢,本席已詳述之,以避免產生將複雜的公益與比
      例原則判斷過度簡單化與僵硬化。切盼日後我國論究職業自由之限制時,宜擺
      脫「三階段論」的束縛,勇敢與全面性深入探究相關規範的公益分量,尤其在
      比例原則的論究上應更精細與謹慎不可。
          本席往昔在德國求學時,經常聽到一句諺語:「工作使人生甜蜜」(
      Arbeit macht das Leben s&uuml;&szlig;!) 。的確,德國人是一個勤奮的民族,此句諺
      語表明:人生為工作而活,不為逸樂而生。勤奮的民族一定會帶來國家欣欣向
      榮的前景與民生樂利的社會,也更易建設出一個高質量的法治國家!
          勤奮工作,做好本分的職業也是我國傳統民族美德,若國家能夠保障人人
      努力工作,快樂的擁有選擇與執行職業自由,當是法治國家原則的實踐。在此
      ,本席不由得想起了德國大文學家歌德在其曠世巨作「浮士德」中,最感人的
      一幕,莫過於眼盲、已到垂暮之年的浮士德,聽到宮廷外有國民努力工作的聲
      音時,不禁說出下列的名句:
          「我願意看到這一大群熙熙攘攘的人群,都是自由的國民在自由的國
          土上,努力工作。這偉大的剎那,時間啊!你真美!請你停止前進!
          」
註一:取自我國書畫大家歐豪年教授的「雄獅」詩:「若無新變不為雄、往哲微言晨
      暮鐘;此日藝壇沈寂甚、待聆清嘯振頑聾。」
註二:參見本席釋字第六八二號解釋不同意見書。
註三:關於平等原則的檢驗標準,可參見陳新民,憲法學釋論,修正七版,民國一○
      ○年七月,第一二六頁以下;及本席釋字第六八二號解釋不同意見書。
註四:Alfred.Katz,Staatsrecht,17Aufl.2007,Rdnr.795.
註五:Peter Badura,Wirtschaftsverfassung und Wirtchaftsverwaltung,3Aufl.
      2008,Rndr35.
註六:關於職業團體本於自治規章所得限制會員執行職業自由的界限,可參見,李建
      良譯,關於「專科醫師執業限制」之裁定,刊載於:德國聯邦憲法法院裁判選
      輯(七)—職業選擇自由與工作權,司法院印行,民國八十六年六月。第一五
      九頁以下。註七:Peter Badura,Staatsrecht,5Aufl.2012,C80.
註八:在公共利益的比較上,這也是「三階段論」最矛盾的罩門所在。按人民的基本
      權利都可為公共利益之目的而限制,此時應遵守比例原則,是為常理。而這些
      公共利益又有程度之分,以德國憲法公共利益理論,唯有公益徵收所追求的公
      共利益,才是列為最重要的一種,因此德國基本法第十四條明白規定,此種徵
      收所追求的公共利益乃是「公共福祉」(Gemeinwohl),而非一般公共利益(
      &ouml;ffentliches Interess) ,表明了這兩種公共利益有其程度上的嚴重差異、
      ,同時也排除了其他較低層次的公共利益,例如國庫利益。可參見:陳新民,
      公益徵收的目的,刊載:憲法基本權利之基本理論(上冊),元照出版社,二
      ○○二年七月五版,第三五五頁以下。
      然而德國學界及聯邦憲法法院在論及「三階段論」時都對限制職業自由,無論
      是選擇職業之自由或是執行職業之自由,都引用「公共福祉」為限制該權利之
      目的。最明顯的例子可舉下文將提及之聯邦憲法法院在二○○二年十月三十一
      日作出的「聯邦法院單一登錄案」,聯邦憲法法院在此判決中引用該院的主流
      見解,均使用了「公共福祉」之一詞。如此一來,便將「三階段論」各階段所
      限制職業自由的公益全部列在此最高等級的公益,試問又要如何區分各階段公
      益分量之高下乎?參見 BVerfG,1 BvR 819-02 vom 31.10.2002,Absatz-Nr(1
      3).
註九:至於憲法第十八條規定人民有應考、服公職之權,也可認為強化憲法第十五條
      人民工作權保障以及平等權的實踐。
註十:公務人員新進名額的決定,恐怕多半依據國庫負擔能力的考量。是否能列為最
      高的公益頗有疑問。例如關於徵收補償的額度,即不可以國庫的負擔為考量之
      依據。可見得國庫利益不得與徵收所追求之公共利益相提並論。
註十一:Volker Epping,Grundrechte,3Aufl.2007,Rdnr.390.
註十二:Epping,aaO,Rdnr.357.
註十三:Epping,aaO,Rdnr.391.
註十四:P.Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtchaftsverwaltung,,Rndr34.
        ;A.Katz,aaO.Rdnr.795.亦有類似見解。
註十五:可參見本席在釋字七○二號解釋部分不同意見書,註 12 處。
註十六:德國學界著名學者,例如 Schlink,Abw&auml;gung im Verfassungsrecht,1976,S
        ,79.亦持此見解;M.Sachs(Hrsg.),Grundgesetz,Kommentar,3Aufl.2003,
        Art.12,Rdnr.124.
註十七:醫師法第八條第二項:「醫師執業,應接受繼續教育,並每六年提出完成繼
        續教育證明文件,辦理執業執照更新。」我國現行醫療體系尚有「專科醫師
        」制度,醫師法第七條之一規定,對於醫師經完成專科醫師訓練,並經中央
        主管機關甄審合格者,得請領專科醫師證書;主管機關亦委託各相關專科醫
        學會辦理初審工作,透過專科醫師的認證制定,促使醫師必需因應醫療科技
        與嶄新醫療領域的發展,充實在專業醫療領域的智識,惟醫師法第八條規定
        ,非領有專科醫師證書者,不得使用專科醫師名稱,並未禁止不具專科醫師
        資格者,執行該領域之業務。若容許非專科醫師亦得執行該領域之醫療業務
        ,恐將會危害病人健康與醫療權益。甚至,若各該專科醫師所屬學會或公會
        ,自行制訂嚴格之內規,例如未具備該領域專科醫師執照者,不得執行該領
        域業務。亦恐有逾越母法之嫌,導致有違憲之虞。故追本溯源之解決方法,
        立法者應當明文在醫師法中,禁止未具專科醫師執照者,不得執行該領域之
        業務。
註十八:P.Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtchaftsverwaltung,,Rndr35.
註十九:就在本院作出釋字第六四九號解釋的前一天(民國九十七年年十月三十日)
        ,韓國憲法法院也針對此源於日本殖民統治時代已實施視障者獨占按摩業的
        制度,是否合憲?作出判決,結果和本院釋字第六四九號解釋結論完全相反
        ,韓國憲法法院認定,此種保障特殊殘障國民就業機會之法律,符合憲法重
        大公共利益之意旨,並不違憲,可供參考。註二十:參見 BVerfG,1 BvR
        819-02 vom 31.10.2002,Absatz-Nr(1-25).
註二十一:參見 BVerfG,1 BvR 819-02 vom 31.10.2002,Absatz-Nr(4).
註二十二:A.Katz,aaO.Rdnr.791.
註二十三:V.Epping,aaO.Rdnr390.
註二十四:關於性質不相容原則,可參見陳新民著,副總統兼任行政院院長之憲法問
          題,刊載於:律師通訊,第二○四期,民國八十六年九月號,第四十七頁
          以下。
註二十五:例如藥事法第一○二條規定:「醫師以診療為目的,並具有本法規定之調
          劑設備者,得依自開處方,親自為藥品之調劑。全民健康保險實施二年後
          ,前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地
          區或醫療急迫情形為限。」
註二十六:A.Katz,aaO.,Rdnr.795
註二十七:例如醫師法第四條之二規定:「具有醫師、中醫師、牙醫師等多重醫事人
          員資格者,其執業辦法由中央主管機關定之。」至於其他兼具多重醫事人
          員資格者,則未有類似之規定。顯見醫師法本身已遵守法律保留之原則。
          同時,該項規定恐亦表明立法者判斷出這三種醫生之職業本質,並沒有產
          生牴觸的情形。因此除非立法者明白規定只能執行其一資格,否則主管機
          關不能自行規定該種人員只能選擇一種職業執行。惟主管機關依據授權制
          訂之「具有多重醫事人員資格者執業管理辦法」第 2  條中規定:「具有
          醫師、中醫師、牙醫師等多重醫事人員資格者(以下稱多重醫事資格者)
          執業,應擇一資格辦理執業登記。」不無逾越母法之嫌。質言之,立法者
          應當對於「性質不相容」作出明確決定,方可由行政機關執行之。
註二十八:BVerfGE18,1/4;D.C.Umbach/Th.Clemens(Hrsg.),
          Bundesverfassungsgerichtsgesetz,1992§90,36.
註二十九:德國聯邦憲法法院早在「藥房案」的判決時,便已將職業自由與人格發展
          結合在一起,而強調職業自由主要是針對「有經濟上意義的工作權」,為
          其特色。可參見蕭文生譯,關於「職業自由(工作權)」之判決,刊載於
          :西德聯邦憲法法院裁判選輯(一),司法院印行,民國七十九年十月,
          第一四四頁以下。
註三  十:A.Katz,aaO.,Rdnr.787.

協同意見書                                                  大法官  羅昌發
    藥師法第十一條規定:「藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一處為限。」
(下稱系爭規定)多數意見認其未設必要合理之例外規定而屬違憲。本席認其違憲之
處非僅止於未設例外規定;其限制一處執業之規定本身,即構成人民工作權之侵害,
且逾越憲法第二十三條之必要程度。改制為衛生福利部前之行政院衛生署(以下仍稱
行政院衛生署)中華民國一○○年四月一日衛署醫字第一○○○○○七二四七號函謂
:「四、至於藥師兼具護士雙重醫事人員資格,雖得依各該醫事人員專門職業法律之
規定,分別申請執業執照,惟其雙重資格執業場所以同一處所為限。」(下稱系爭函
或系爭函釋)多數意見認其違反法律保留原則。本席認其不僅違反法律保留原則,其
限制人民工作權之情形亦逾越憲法第二十三條之必要程度。另本件經召開憲法法庭行
言詞辯論,然本解釋對聲請人及關係機關於言詞辯論時提出之諸多論點並未加以論述
;對本院所邀請提出鑑定意見書及出庭陳述意見之鑑定人所提相關意見亦完全未予記
載及論述。程序上及論理上均有商榷餘地。爰提出本協同意見書。
壹、涉及言詞辯論之相關程序與憲法論述方法等問題
一、聲請人之一錢建榮法官於言詞辯論時主張本件構成職業選擇自由之客觀限制,而
    非單純執業方法之限制。此涉及憲法工作權內涵之問題;多數意見直接以系爭規
    定屬對藥師執行職業方法與地點之限制,然未說明其理由。聲請人及關係機關行
    政院衛生署於言詞辯論時均就藥師服務品質、藥師人力是否充分及分布是否均衡
    、藥局租借牌照是否得藉限制藥師之執業處所於一處而獲得遏止等涉及憲法第二
    十三條相關要件之問題,提出主張;然多數意見並未回應或說明此等爭點在憲法
    第二十三條規定下之意涵,及系爭規定是否確為達成避免借牌、增進品質、改善
    人力資源或分布等公共利益之方法。本院既決定召開憲法法庭行言詞辯論,自係
    認為有藉辯論釐清憲法爭點之必要。多數意見對聲請人與關係機關於言詞辯論所
    提與憲法適用密切相關之論點略而不論,大幅降低行言詞辯論之意義。
二、本院為就本件聲請行言詞辯論,邀請具藥學背景之陽明大學黃文鴻教授及具護理
    專業之中華民國護理師護士公會全國聯合會盧美秀理事長提出鑑定報告,並出庭
    就相關爭點陳述意見。多數意見對於鑑定人所為陳述,毫無記載,亦有程序上缺
    漏。
三、本件另有未經本院邀請提供意見之中華民國藥師公會全國聯合會理監事及各縣市
    藥師公會理監事針對本解釋案主動向本院提出意見。其所提文件之性質,類似若
    干國家司法程序及國際爭端解決程序中的「法庭之友」(amicus curiae 或
    friend of the court )所提的意見(amicus brief)。本院對於此種性質之文
    件是否得予斟酌,屬於制度性問題。現行法對此雖尚無明文,然多數意見未能趁
    此機會對於未經邀請而主動提供之意見之法律性質,作成前瞻及制度性決定,殊
    為可惜。
四、憲法解釋方法問題:本件有關侵害人民權利與憲法第二十三條之關係,係以系爭
    規定「有違憲法第二十三條比例原則,與憲法第十五保障工作權意旨相牴觸」為
    論述方式。此論述方式或與某些國家憲法規定或其學者論述方式相符;然其明顯
    與我國憲法結構不合。憲法第二章「人民之權利義務」係於第七條起列舉人民各
    項自由權利,並於第二十三條規定:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙
    他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法
    律限制之。」故在我國憲法體系下,第二十三條係屬例外規定。在適用憲法規定
    時,自應先確認有無憲法上所保障的權利存在,以及此種權利是否遭受限制;並
    在確認有憲法上權利遭限制之情形,始進一步認定其限制是否符合憲法第二十三
    條所規定之例外情形,以決定其限制是否具有正當性。而非先分析有無憲法第二
    十三條之情形,再決定有無憲法特定條文之基本權利受侵害。多數意見「有違憲
    法第二十三條比例原則,與憲法第十五保障工作權意旨相牴觸」之論述,實際上
    等於先認定有無例外情形(即侵害人民之基本權是否正當),再論及是否有侵害
    人民基本權之情形。此種論述方式在我國憲法架構及邏輯上,有斟酌餘地。
五、本院以往針對憲法第二十三條之適用,有時係以相關法令或制度應符合「比例原
    則」加以解釋,或直接將比例原則概括的替代憲法第二十三條內容。本席在以往
    所提出之意見書中曾闡述,採用任何分析方式,必須以我國憲法為最後依歸,而
    不宜超脫我國憲法體系與規範。而在決定某一規定違反憲法之基本權,究竟有無
    正當理由時,應以憲法第二十三條作為檢視標準(見本席就釋字第六九六號解釋
    所提出之協同意見書),而非直接援引比例原則作為論述依據。按比例原則係指
    所採行之手段方法應確係為達成該規範之目標,而非武斷、不公平或基於不合理
    的考量;且所採行之手段方法,應儘可能降低對憲法上自由或權利的減損;而所
    採限制自由或權利規範的目的必須有其重要性,且其限制的效果與目的之達成,
    比例必須相當。上述概念與憲法第二十三條之下所適用之「必要」要件雖有相似
    之處,然第二十三條既明文以「必要」作為要件,憲法之解釋自應以何種情形始
    能滿足「必要」之條件,作為依據(見本席就釋字第六九二號解釋所提協同意見
    書)。
六、本席曾多次於所提意見書中闡述,適用憲法第二十三條例外規定之前提為人民有
    憲法上自由權利遭限制;而引用該條作為國家限制人民自由權利之正當性基礎時
    ,應符合該條規定之各項要件。該條首要要件為其對人民基本權利之限制,須以
    法律為之(某些情況下,亦得以法律明確授權之命令為之)。如非以法律為之,
    無論其理由如何正當,均無法通過憲法第二十三條之檢視。在確定有法律或法律
    授權作為基礎之前提下,尚須進一步確認有無「為防止妨礙他人自由、避免緊急
    危難、維持社會秩序或增進公共利益」之情形。如其情形非為此等目的之一,則
    顯然無法通過憲法第二十三條的檢視。在通過此項檢視之後,則應再進一步依該
    條所規定「必要」之要件,予以審查。而「必要」與否的認定,係一種衡量與平
    衡各種相關因素的過程(a process of weighingand balancing a series of
    factors ),包括某種規範「所欲防止妨礙的他人自由」、「所欲避免的緊急危
    難」、「所欲維持的社會秩序」或「所欲增進的公共利益」的相對重要性,該規
    範對於所擬達成的目的可以提供的貢獻或功能,以及該規範對憲法上權利所造成
    限制或影響的程度。在權衡與平衡此等因素之後,憲法解釋者應進一步考量客觀
    上是否存有「較不侵害憲法權利」的措施存在。此種分析方法不但較符合我國憲
    法體制,且容許釋憲者依據客觀因素進行實質的價值判斷與利益衡量,而有其客
    觀性(見本席於釋字第六九二號、第六九三號、第六九六號、第六九七號、第六
    九九號、第七○二號、第七○九解釋提出之意見書)。
七、依此憲法規範結構而為分析,本件系爭規定確構成對人民工作權之限制;其限制
    雖以法律為之,然其限制之目的是否確屬「增進公共利益」之情形,仍有疑義;
    且其目的縱屬「增進公共利益」,其限制對於所擬達成的目的可以提供的貢獻或
    功能亦甚有可疑;且本件在客觀上應存有「較不侵害憲法權利」的措施存在。另
    系爭函釋亦構成對人民工作權之限制,且其不但不符憲法第二十三條「以法律限
    制」之要件,其限制之目的是否確屬「增進公共利益」之情形,亦有疑義;其限
    制對於所擬達成的目的可以提供的貢獻或功能亦甚有可疑;並且客觀上應存有「
    較不侵害憲法權利」的措施存在。分述如後。
貳、關於系爭規定限制藥師執業處所以一處為限部分
一、系爭規定所侵害人民憲法上之工作權之性質及程度
(一)按相關規範侵害人民基本權利之嚴重性(亦即對人民在憲法上權利所造成限制
      或影響的程度),不但為憲法分析之前提,且在認定是否符合憲法第二十三條
      必要要件時,亦屬關鍵因素。本院以往解釋曾就憲法第十五條所規定應予保障
      之工作權之限制,區分為對選擇執業方法之限制、對選擇職業自由主觀要件之
      限制、對選擇職業自由客觀要件之限制。例如本院釋字第六四九號解釋即對工
      作權之限制分為三種不同階層,分別設定不同的審查標準:「關於從事工作之
      方法、時間、地點等執行職業自由,立法者為追求一般公共利益,非不得予以
      適當之限制。至人民選擇職業之自由,如屬應具備之主觀條件,乃指從事特定
      職業之個人本身所應具備之專業能力或資格,且該等能力或資格可經由訓練培
      養而獲得者,例如知識、學位、體能等,立法者欲對此加以限制,須有重要公
      共利益存在。而人民選擇職業應具備之客觀條件,係指對從事特定職業之條件
      限制,非個人努力所可達成,例如行業獨占制度,則應以保護特別重要之公共
      利益始得為之。且不論何種情形之限制,所採之手段均須與比例原則無違。」
      本席認為,此種分類方式對理解憲法第十五條工作權之內涵及分析憲法第二十
      三條必要要件,有甚大助益。然本席亦必須指出,此等分類並非周延(蓋對於
      工作權之侵害,並不限於執業方法之限制或以主觀與客觀條件加以限制,而包
      括未設任何條件卻直接對工作權予以剝奪),且容易流於形式上判斷(蓋對執
      業方法之限制,依照嚴重程度,可能轉變成為對工作權之剝奪;然釋字第六四
      九號解釋之分類,並未考量此種情形)。本席認為較適宜的分類應為:
      1.「程序性質之限制」:即「對從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由
        之非實質限制」;
      2.「主觀及實質之限制」:即「對於選擇職業自由所為之主觀條件限制」及「
        對從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由之實質限制」;
      3.「客觀限制或剝奪」:即「對於選擇職業自由所為之剝奪」、「對於選擇職
        業自由所為之客觀條件限制」及「以限制工作方法、時間、地點等之方式而
        程度上已達對選擇職業自由之剝奪者」。
      「對從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由之實質限制」,其嚴重情形
      已相當於對於選擇職業自由所為之主觀限制,其限制之正當性要求應較「執行
      職業自由之非實質限制者」為高。而「以限制工作方法、時間、地點等執行職
      業自由之方式而已達對選擇職業自由之剝奪程度者」,其嚴重情形已相當於對
      於選擇職業自由所為之客觀限制,其限制之正當性要求自應最高。
(二)系爭規定以「藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一處為限」。多數意見
      認為屬於對藥師執行職業之方法、地點所為之限制(見本號解釋理由書第五段
      )。聲請人之一錢建榮法官認為系爭規定限制藥師執業處所以一處為限,已非
      單純對執行職業自由之限制,而係對職業選擇自由之客觀限制。本席認為,依
      照前段說明,且由實質上理解系爭規定限制之內涵,可知藥師執業處所以一處
      為限之規定,與單純對執業場所地點之要求不同。(註一)規定藥師執業處所
      以一處為限,顯將對藥師執行業務之自由,形成諸多實質上限制。舉例言之,
      某藥師平時於藥廠上班,週末擬在居家附近之藥房兼職貼補家用;該藥師將因
      系爭規定而無法於週末在藥房執業。或例如某藥師每週三日選擇在待遇較高之
      甲城市藥局工作以增加收入,另四日擬選擇在離家較近之乙城市藥局工作以照
      顧家庭;該藥師將因系爭規定而無法在部分工作日於乙城市執業。又例如某藥
      師白天在醫院內藥局工作,夜間擬在社區藥局接替藥局之主持藥師照顧藥局;
      該藥師亦將因系爭規定而無法於夜間執業。適用系爭規定之結果,藥師在上述
      例子中之工作權顯然受到實質的限制(即前開三例中,藥師無法於週末工作、
      無法於另四日在乙城市工作、無法在夜間工作)。系爭規定顯非僅屬單純之執
      業場所限制。此種限制的嚴重程度,已不亞於對選擇職業自由所為之主觀限制
      。
二、有關系爭規定是否確可「增進公共利益」之問題
(一)關係機關行政院衛生署以系爭規定乃為維護國民健康權所不得不採行之必要措
      施,其目的在落實專任藥師駐廠或親自主持藥局業務(避免藥師借牌予他人)
      、維護醫療品質、用藥安全、厚植專業、確保資源妥適利用、人力分布掌握及
      健保費用核付勾稽等。惟此等目的,雖經相關機關行政衛生署提出,但並非均
      見諸立法資料之理由說明中。(註二)並且,縱使此等目的均屬憲法第二十三
      條所稱之「公共利益」,然其以限制藥師於一處執業之方式侵害工作權,亦非
      達成該等目的之方式,理由如下。
(二)就維護國民健康而言:健康權(註三)之含意包括國家有義務保護人民(
      obligations to protect),確保醫事人員符合適當之教育、技術及倫理標準
      ;(註四)且包括國家應確保醫事人員係提供符合科學上及醫學上適當且良好
      品質之醫療服務。(註五)此為國家無法迴避之義務。職司用藥品質之藥師為
      醫事人員之一環,國家自有義務使藥師本身及其所提供之服務,符合相當之品
      質,且使其執業符合倫理標準。國家此等義務之履行,絕非以單純限制藥師於
      一處執業之方式即得以達成。限制藥師於一處執業,使藥師執業地點選擇受更
      大限制,反而使部分地區更難獲得藥師服務,更遑論確保此等地區藥師之服務
      品質。且主管機關意欲以限制藥師於一處執業之方式確保人民之健康權,反易
      懈怠其尋求以更合適之方式確保藥師親自提供良好品質醫藥服務之職責。
(三)就落實專任藥師駐廠或親自主持藥局業務(即避免借牌)而言:藥局向藥師違
      法借牌,主要係因主管機關對藥師親自執業之管理缺漏。本席無法理解,為何
      限制一處執業,即可避免借牌情形發生。本席完全未被說服限制一處執業與所
      稱,欲達成避免藥師借牌予他人之「增進公共利益」目的之達成,究竟有何關
      聯。
(四)就維護醫療品質、用藥安全及厚植專業而言:藥師是否得以維護醫療品質及用
      藥安全以及藥師是否有厚實之專業,完全以藥師之訓練過程、繼續教育、藥師
      倫理規範之遵守等為依歸。本席無法理解,為何限制一處執業,即可維護醫療
      品質、用藥安全及厚植專業。本席亦完全未被說服限制一處執業與所稱欲達成
      維護醫療品質及厚植專業之「增進公共利益」目的之達成,究竟有何關聯。
(五)就確保資源妥適利用、人力分布掌握及健保勾稽而言:關係機關行政院衛生署
      強調藥師人力已經充足(藥師人力有四萬五千人,至一○九年之需求藥師人數
      僅約三萬六千人),故無需開放藥師於一處以上執業。本席無法理解,於人力
      充足之情形下,藥師借牌問題仍然無其他方式解決,而須以限制藥師於一處執
      業之方式處理。本席亦無法理解,為何限制藥師於一處執業,即可解決人力分
      布掌握之問題。更何況,一般情形,藥師如不欲於某處執業,並無誘因於該處
      登錄;如藥師於某處登錄,則其在該處實際執業之情形較屬常態。藥師如可登
      錄於二處以上,反而使偏遠地區較易獲得藥師之專業服務。並且健保費用之勾
      稽已經全電腦化,藥師於何處執業與健保費用勾稽即非明顯相關。本席完全未
      被說服限制一處執業與所稱資源運用、人力分布掌握及健保勾稽目的之達成,
      究竟有何關聯。
三、有關客觀上是否存有「較不侵害憲法權利」措施之問題
(一)如前所述,限制藥師於一處執業,對藥師工作權之影響甚為明顯與嚴重。縱使
      前述落實專任藥師駐廠或親自主持藥局業務(避免借牌)、維護醫療品質、用
      藥安全、厚植專業、確保資源妥適利用、人力分布掌握及健保費用核付勾稽等
      均為系爭規定所欲達成之公共利益,然究竟有無「完全不侵害工作權」或「對
      工作權影響較小」,卻仍能達成維護公共利益目的之其他方式,多數意見並無
      論斷。
(二)本席認為,強化藥師繼續教育、確實強化藥師親自執行業務之稽查、利用健保
      體系之電腦勾稽藥師是否同時於不同處所執行業務(以認定是否借牌)等,均
      為得以合理推論足以避免借牌,又可確保人力資源掌握,且又屬不至於侵害工
      作權之方式。甚至全面改進藥師在醫療照護體制下的角色,使藥師提供更積極
      之藥物照護服務(詳後述),亦應為提升病患健康權保障之重要方法。
四、關係機關行政院衛生署並未研擬可行且可減低侵害憲法權利之替代方案;且系爭
    規定是否足以達成所擬增進之「公共利益」顯有疑義;而系爭規定限制人民工作
    權,又達於實質之程度,故本席無法認同系爭規定本身符合憲法第二十三條之必
    要要件。
、關於系爭函限制藥師兼具護理人員資格者之執業場所以同一處為限部分
一、系爭函釋作為本院解釋對象之適格問題
(一)司法院大法官審理案件法(以下簡稱大審法)第五條第一項第二款規定,人民
      、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴
      訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者,得聲請
      解釋憲法。該條所稱之命令,顯不限於行政程序法所規定之法規命令或行政規
      則。本席認為,凡主管機關制定之抽象性內容,實際上發生一般適用及規範之
      效力者,均應包括在內。唯有如此認定,本院始能徹底發揮以憲法解釋導正違
      憲規範之功能。
(二)系爭函釋係行政院衛生署對嘉義縣衛生局之發函,以回覆該局針對特定藥師兼
      具護理人員資格執業登錄疑義之詢問。然該函之主要部份(即說明第二點至第
      四點)係為抽象性之論述(由立法目的、國民健康、醫療品質等理由,而認藥
      師兼具護士之雙重資格醫事人員,執業場所應以同一處所為限);該函最末(
      說明第五點)始請嘉義縣衛生局「依前揭原則」視個案事實認定辦理。由該函
      主要部分之內容可知,其顯係在宣示抽象之規範,且其內容涉及人民工作權之
      限制,而非單純作為機關內部作業之規範。又系爭函釋除發給嘉義縣衛生局之
      外,該署另於一○○年五月十一日以衛署醫字第一○○○○六五三七八號函,
      將系爭函釋以檢附抄本方式回覆雲林縣衛生局。雖兩縣衛生局所處理者實際上
      為相同當事人在不同縣政府所為之執業登記申請,然行政院衛生署將系爭函釋
      以附件方式發給不同縣之衛生局,足以顯示其已視系爭函釋為抽象之一般性規
      範,具有普遍性的效力而得反覆引用作為處理具體個案之依據。本件原因事件
      之最高行政法院一○一年裁字第八五四號裁定亦直接以系爭函為「函釋」(見
      該裁定理由欄第三點)。另行政院衛生署於一○二年五月六日衛署醫字第一○
      二○○○八二七一號致嘉義縣衛生局函主旨提及「……所詢藥師兼具護士資格
      之醫事人員執業執照必須登記同一處……等函之法律性質疑義」;說明二則載
      謂:「關於旨揭函釋,係本署基於醫政業務管理所需,並依照相關醫事法規立
      法之意旨及精神,在職權及所掌事務範圍內,為實現醫療行政目的所為,供直
      轄市、縣(市)主管機關執法之參據。」由其說明可知,行政院衛生署其後亦
      已將系爭函定位為具有抽象規範性質之「函釋」。且該署以「旨揭函釋」(包
      括系爭函)係「供直轄市、縣(市)主管機關執法之參據」,亦即可於其他縣
      市之其他個案中加以援用,而非將其定位為單純針對個案之回覆。凡此均足見
      系爭函釋中之抽象性內容已成為實際上發生一般適用效力之規範。而法官審判
      時,固不受行政機關依其職掌所為之釋示所拘束,然經法官於裁判上引用者,
      當事人即得依大審法規定對該函釋聲請解釋,亦經本院釋字第二一六號、第三
      七四號解釋在案。多數意見以系爭函釋屬大審法第五條第一項第二款所規定之
      命令而加以解釋,本席敬表同意。惟多數意見未提供相關理由,爰予補充。
二、系爭函釋侵害人民憲法上之工作權之程度更甚於系爭規定
(一)系爭函釋載謂:「……藥師兼具護士雙重醫事人員資格,雖得依各該醫事人員
      專門職業法律之規定,分別申請執業執照,惟其雙重資格執業場所以同一處所
      為限。」其對工作權之限制甚至剝奪,顯更甚於系爭規定所產生之限制效果。
      其限制,在許多情形下,已經實質上轉變成對執行業務之禁止性(
      prohibitive )規範,而屬剝奪工作權之規定。在分類上,應屬於前述第三類
      「以限制工作方法、時間、地點等之方式而程度上已達對選擇職業自由之剝奪
      者」之情形;且系爭函釋亦常造成差別待遇(違反平等權)的結果。
(二)舉例言之,某一任職於大型醫院之藥師兼具護士資格者,於日間在醫院擔任藥
      師,夜間於同一醫院擔任護士,在系爭函釋下並無問題(蓋其執業場所屬同一
      處所)。又舉例而言,有同樣雙重資格之藥師,於日間在某一家醫院擔任藥師
      ,其在夜間即不得在另外一家醫院擔任護士。相較於第一種情形下之具雙重資
      格者,系爭函釋對第二種情形下之具雙重資格者,明顯產生差別待遇的結果,
      而有平等權之侵害問題。並且在第二種情形下之具雙重資格者,由於其無法於
      其他醫院擔任護士,其護士資格形同遭到剝奪。又例如某一兼具雙重資格者受
      雇於藥房,由於該藥房無護士職務可供其執業,而該藥師又因系爭函釋而無法
      於他處執行護士職業,故該藥師之護士資格等於毫無作用;不啻以系爭函釋剝
      奪其護士資格。反面之例,具雙重資格者如已受雇擔任護士,則其亦無法於他
      處執行藥師業務,亦形同以系爭函釋剝奪其藥師資格。前述第二例至第四例之
      情形,系爭函釋實際上等於剝奪具雙重資格者執行護士或藥師業務。其程度已
      經相當於構成職業自由之客觀條件限制,而屬對人民工作權之嚴重侵害。多數
      意見對如此嚴重侵害人民工作權之系爭函釋,僅以其不符法律保留原則處理,
      將使立法者誤以為僅需以立法補足系爭函釋的法源依據即可,而無須實質上改
      變其內容。其結果將造成本解釋反而可能被誤引為支持違憲規範內容之論據,
      本席對此甚有疑慮。
三、系爭函釋不符憲法第二十三條「以法律限制」要件(法律保留原則)之理由
(一)多數意見對於系爭函釋不符法律保留原則,僅以一句「藥師法並未規定人民同
      時領有藥師及護理人員證書,其執業場所僅得以同一處所為限」作為違反法律
      保留原則之理由。而未針對系爭規定之性質,及其與護理人員法第十三條所規
      定「護理人員執業,其登記執業之處所,以一處為限」併同解釋之結果,是否
      當然足以獲得具有兩種資格者其執業應以「同一處所為限」之結論,加以論述
      。本席認有補充之必要。
(二)在憲法第二十三條「法律保留原則」下,對限制人民自由權利之事項雖應以法
      律定之,但所涉及者如屬執行法律之「細節性」、「技術性」次要事項,亦非
      不得以行政命令定之(本院釋字第五六八號、第六五○號、第六五七號、第六
      五八號解釋參照)。故本件首應確認者為以「同一處所為限」之規定,是否屬
      於細節性或技術性之次要事項。依本席前舉數例之說明,系爭函釋對工作權之
      限制甚至可能達到剝奪的程度,其所規定之事項,顯然並非單純執業登記之程
      序事項而已。故系爭函釋所限制者,絕非細節性或技術性之次要事項。
(三)又法條解釋之基本原則,應優先以法律條文之表面文義(plain meaning )出
      發,並以其通常含意(ordinarymeaning )為基礎。系爭規定及護理人員法第
      十三條所規定「以一處為限」之規定,表面文義及通常含意顯與「同一處所為
      限」之意義有極大差異。且以結果而言,系爭規定與護理人員法各「以一處為
      限」之規定,理論上得使兼具兩種資格者於不同處所分別執行藥師與護士職業
      ,而仍符合上開二法所明定「以一處為限」之條件;然若解釋為「以同一處為
      限」之結果,則將使兼具此二項資格者,在多數情形下,僅能選擇以其中一項
      資格執業,而被迫放棄另外一項資格以執行業務之機會。兩種解釋結果大相逕
      庭。系爭規定及護理人員法第十三條之規定,不論「分別」及「加總」適用,
      顯然均無法作為系爭函釋立法授權之依據。
四、有關系爭函釋是否確可「增進公共利益」之問題
(一)行政院衛生署係以系爭函釋基於人格不可分、維護國民健康、提升醫療專業品
      質等公益考量,作為系爭函釋具正當性之論據。
(二)本席無法理解為何兼具護士及藥師資格者,於日間在醫院擔任藥師,夜間於同
      一醫院擔任護士,即無醫療專業品質問題;而同樣具有雙重資格之人,若日間
      在某一家醫院擔任藥師,夜間在另外一家醫院擔任護士,即有醫療專業品質之
      問題。本席亦無法理解兼具護士資格之藥師受雇於藥房,於部分上班日在醫院
      擔任護士,亦會發生醫療專業品質之問題。系爭函釋限制藥師兼具護士資格者
      於同一處執業,顯與增進公共利益之目的間欠缺關聯性。
(三)本席亦無法理解人格是否可分之問題與憲法第二十三條公共利益有何關聯;且
      無法理解兼具雙重資格者日間在某一家醫院擔任藥師,夜間在另外一家醫院擔
      任護士,即有違反所謂「人格不可分」之原則;或兼具雙重資格者於部分上班
      日在藥房執行業務,並在部分上班日於醫院擔任護士,即有違反所謂「人格不
      可分」之原則。
五、有關客觀上有無「較不侵害憲法權利」的措施存在:如前所述,為確保藥師醫藥
    服務之品質,主管機關強化其繼續教育、加強藥師親自執行業務之稽查等,均為
    合理得以推論足以增進醫療專業品質,而又屬不至於侵害工作權之方式。如後所
    述,全面改進藥師在醫療照護體制下的角色,使藥師提供更積極之藥物照護服務
    ,亦應為提升病患健康權保障之重要方法。系爭函釋所採之措施,嚴重侵害人民
    工作權,但卻無論理上之效益;主管機關所宣稱之實際效益,亦並無強而有力之
    佐證。系爭函釋嚴重侵害憲法第十五條所保障人民之工作權,且不合憲法第二十
    三條之各項要件,應甚為明確。
肆、藥師功能與對藥師之管理
一、本院職司憲法解釋;藥師應如何管理,本與本院職權無關。然因立法者在憲法第
    二十三條之下,應尋求「較不侵害憲法權利」而得以達成保障人民健康權之方式
    ,對藥師加以管理;故本席謹就藥師管理,進數言供立法參酌。
二、在現代社會下,藥師角色與以往應有不同。以往眾所熟悉的藥師角色係在銷售藥
    物及調劑。現代藥師之角色則著重於病患之照護(包含提供專業諮詢、監視及管
    理藥物治療等)。其職責不僅包括確保病患之藥物治療(drugtherapy )被適當
    指示(appropriately indicated ),且包括確保某藥物治療對病患而言係屬最
    有效、最快速、最方便者(the most effective available, the safest
    possible, andconvenient for the patient );並且藥師不論提供或使用何種
    藥物,均有義務選擇符合相當品質之藥物,以確保病患健康。現代醫學領域所賦
    予藥師工作性質之名稱為「藥物照護」(pharmaceutical care )或「藥物治療
    管理者」(drug therapy manager)。(註六)在此等現代角色定位下,立法者
    及主管機關應著重確保藥師對其專業角色轉換之了解;並使其具備為病患進行藥
    物治療管理及藥物照護之能力;更使具備此等專業能力者得於不同地區(特別是
    資源相對缺乏的偏遠地區)為更多數病患提供此等照護,且使現代藥師角色得以
    廣為接受與實施。以限制一處或同一處所執業方式管理藥師,僅會使藥師更定型
    於其傳統銷售藥物及調劑之角色,對藥物照護及藥物治療管理機制之建立反有負
    面影響;對國民健康權之提升,亦造成負面作用。
註一:有關藥師執業場地之限制,例如有些國家限制藥局間之距離與密度,勉強可歸
      類為單純對執業場所之限制。然嚴格言之,由於藥師未必自行開設藥局,故限
      制藥局間的距離與限制藥師執業處所未必能直接劃上等號。我國限制藥師執業
      處所以一處為限之立法例,在國際上應屬極端之例。
註二:參見《立法院公報》,第 68 卷第 20 期「院會紀錄」,頁 3-32。
註三:有關健康權之內涵及性質,見本席於本院釋字第七○一號解釋所提協同意見書
      之說明。
註四:參見聯合國針對經濟社會文化權利公約第十二條健康權於 2000 年所通過之第
      14  號一般意見第 35 段:” Obligations to protect include, inter
      alia,...to ensure that medical practitioners and other health
      professionals meet appropriate standards of education, skill and
      ethical codes of conduct. ”
註五:見前揭註所引第 14 號一般意見第 12 段 (d):”...health facilities,
      goods and services must also be scientifically and medically
      appropriate and of good quality. ”
註六:Karin Wiedenmayer, Rob S. Summers, Clare A. Mackie, Andries G. S.
      Gous, and Marthe Everard,Developing Pharmacy Practice: A Focus on
      Patient Care (Handbook–2006 Edition).

協同意見書                                                  大法官  湯德宗
    本件聲請人楊岫涓先以藥師身分登錄執業於嘉義縣祐安藥局,後兩度申請至臺中
市幸福大藥局支援調劑工作(註一),俱為嘉義縣政府依據藥師法第十一條(「藥師
經登記領照執業者,其執業處所應以一處為限」,下稱系爭規定)予以否准;聲請人
不服,遞經訴願及行政訴訟確定在案(註二),爰以確定終局判決所適用之系爭規定
有違憲之疑義,聲請(註三)本院解釋。
    又,聲請人楊岫涓兼具藥師及護士資格,前以藥師身分登錄執業於嘉義縣祐安藥
局,嗣申請以護士資格登錄於雲林縣玄祐診所執業,經雲林縣政府依前行政院衛生署
(下稱衛生署)(註四)一○○年四月一日衛署醫字第一○○○○○七二四七訴訟確
定在案(註五),爰以確定終局判決所適用之法令(註六)有違憲之疑義,聲請本院
解釋憲法。
    另,蔡美秀等四人以其所受確定終局判決所適用之「系爭規定」有違憲之疑義,
各自依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款聲請本院解釋憲法在案;(註七
)臺灣桃園地方法院行政訴訟庭法官錢建榮為審理臺灣桃園地方法院一○一年度簡字
第四五號違反藥師法事件,認該案裁判應行適用之「系爭規定」有違憲疑義,依本院
釋字第三七一號、第五七二號及第五九○號解釋之意旨(註八)及行政訴訟法第一百
七十八條之一之規定,聲請本院解釋憲法。因上述五案所涉解釋標的相同(皆為「系
爭規定」),爰決議併本案受理。
    本席參與形成本件可決之多數,宣告系爭規定及系爭函違憲,並使定期失效。然
本席所持理由與多數意見不同,且多數意見對於關鍵問題避而不談,恐難令人信服,
爰提出協同意見書補充如后。
一、本案癥結何在?
        細繹卷附各項資料(含各件聲請書及機關答辯書),並斟酌全辯論意旨,可
    知:系爭規定(藥師限於一處執業)及系爭函(藥師兼具他項醫事人員資格者,
    限於同一處執業)之目的乃在確保藥師親自提供專業服務,以維護國民用藥安全
    ,殆為各方所不爭。而維護國民用藥安全乃屬憲法第二十三條所定之「公共利益
    」,得據以限制人民之基本權利;且系爭規定(限於一處執業)與系爭函(限於
    同一處執業)確有助於達成前述公共利益(立法目的),亦為各方所不爭。
        然,「一處執業」終不等於「親自提供專業服務」,(註九)至為顯然!是
    理智之人不免懷疑:「一處執業」(甚至「同一處執業」)之限制既然不能確保
    藥師「親自服務」,何不改以其他更為有效之方法代替?或者從受管制者的角度
    觀察,藥師在多處登錄執業,既然仍可符合「親自服務」的要求,則「一處執業
    」(含「同一處執業」)的規定,是否過度限制了藥師(含兼具其他醫事人員資
    格之藥師)的「工作權」(或更精確地說,其「執行職業之自由」)?(註十)
    又或從權利衝突調和的觀點看,世上難道沒有其他較能兼顧公益(維護國民用藥
    安全)及私權(藥師執行職業自由)的管理方法?總之,本案爭議看似法令解釋
    問題,實為藥師管理問題。
        我國目前資訊及通訊科技(information and communication technology)
    發達(註十一),且全民健保體系普及(註十二),事實上僅需略微修改程式,
    將藥師之「服務」(含值勤時間、工作內容等)納入(輸入)現有全民健保體系
    之電子化申報系統,透過專屬之醫事人員(晶片)卡,即可輕易、精確地掌握藥
    師是否親自服務(例如調劑),甚至可協助藥師有效監控「管制藥品」之使用(
    例如查核某病人特定期間內服用某項管制藥品之劑量是否超限)。本席不解(註
    十三)主管機關何以猶抱持「前資訊時代」的舊思維,堅持「限於一處(登錄)
    執業」的方法,管理藥師的工作。
二、系爭規定何以違憲?
        本席贊同多數意見宣告系爭規定違憲,並使定期失效,但違憲之理由尚需補
    強。析言之:
(一)本案應以哪一種基準審查?
          系爭規定(及系爭函)乃對於人民「工作權」之限制。關於工作權限制之
      違憲審查,大法官於釋字第五八四號解釋(註十四)引進德國聯邦憲法法院一
      九五八年六月十一日「藥房判決」(Apothekenurteil) (註十五)所提出之
      三階理論,將工作權之限制區分為三種層次,並適用不同之審查基準(註十六
      )。質言之:
     1)關於職業執行自由之限制(Aus&uuml;bungsregulung) ,例如對於營業之方式、
        時間、地點所為之管制,須係為追求「公共利益」所必要者,始得為之;
     2)關於職業選擇自由之主觀限制,或設定「主觀許可要件」(subjektive
        Zulassungsvoraussetzungen) ,例如限制從事職業應具備一定之技能、訓
        練、體能等條件,須係為追求「重要之公共利益」所必要者,始得為之;
     3)關於職業選擇自由之客觀限制,或設定「客觀許可要件」(subjektive
        Zulassungsvoraussetzungen) ,例如設定進入市場之數量限制,乃與申請
        執業之個人特質無關之條件,且該條件之成就與否非該個人所能左右者,則
        須係為追求「特別重要之公共利益」所必要者,始得為之。
          準此,本案系爭規定應屬何種限制?多數意見在解釋理由書第五段固謂:
      系爭規定「核屬對藥師執行職業之方法、地點所為之限制」,並肯定其乃「出
      於確保醫藥管理制度之完善、妥善運用分配整體醫療人力資源,並維護人民用
      藥安全等公共利益之考量」,而屬意(暗示)採取「低標」審查。惟聲請人之
      一(錢建榮法官)於聲請書及言詞辯論時皆明確主張系爭規定乃屬「職業選擇
      自由之客觀限制」,從而應採「高標」審查。多數意見對此未予反駁,亦未說
      明系爭規定何以應定性為「職業執行自由之限制」,而非「職業選擇自由之客
      觀限制」。
          本席以為,本案系爭規定之所以應被定性為「職業執行自由之限制」,而
      非「職業選擇自由之客觀限制」的理由,與其說是(職業)「執行」(自由)
      與(職業)「選擇」(自由)兩者在本質上絕對不同(註十七),毋寧說是兩
      者僅在經驗(實證)上相對不同。或謂德國藥房案所涉者(以某地區現有市場
      已經飽和為由,禁止新設藥房)乃關於職業「選擇」(進入市場)之限制;至
      本案所涉者(限於一處,包含於同一處,執行業務、經營藥房),既未限制其
      「選擇」從事藥師職業(進入市場)之自由,故僅屬職業「執行」之限制。然
      ,不准「進入市場」乃在禁止藥師新設(第一處)藥房,而「限於一處執業」
      (含限於同一處執業)實際亦在禁止新設(第二處)藥房,兩者同在限制市場
      競爭,其本質並無差別!(註十八)
          所謂職業「選擇」之限制與職業「執行」之限制,其間之差別毋寧僅在其
      「立意」(機關宣稱之目的)—主要係為維持經濟規模,而管制職業市場之「
      進入」?抑或主要係為維持交易秩序,而管制職業之「執行」(含時間、地點
      及方式等)?及其「結果」—因此對工作權所造成之侵害程度是否已達全然「
      剝奪」,抑或僅達部分「禁止」之地步?德國藥房案以「市場飽和」為由,禁
      止申請人進入某地之市場(於該地新設第一處藥房),雖未必禁止其進入他地
      之市場,但其申請進入他地市場(於他地新設第一處藥房)時,仍可能以同一
      理由遭到否准。是該案所涉規定(註十九)並未保障進入市場(新設第一處藥
      房)之自由。與之相較,本案系爭規定(限制藥師僅得於一處執業)確實保障
      藥師得選擇進入任何市場(新設第一處藥房)之自由,僅禁止其進入第二個市
      場(開設第二處藥房調劑或執行藥師其他業務)。是兩者雖同具限制市場競爭
      之本質,然其對於工作權之侵害程度迥異;德國藥房案之系爭規定幾近「剝奪
      」藥師之工作權,本案系爭規定則僅「限制」藥師之工作權。準此,基於社會
      生活之經驗,本席贊同多數意見之判斷--本案系爭規定核屬「職業執行自由之
      限制」,而非「職業選擇自由之客觀限制」,從而應以「低標」審查其是否合
      憲。
(二)系爭規定之「目的」何以合憲?
          系爭規定之立法目的在於「維護國民用藥安全」乃各方所不爭,已如前述
      。「維護國民用藥安全」既屬合法、正當之目的,立法者即享有廣泛之裁量空
      間,得以之作為相關法律之立法目的,並將之界定為憲法第二十三條所稱(得
      據以限制人民基本權利)之「公共利益」。本件既採「低標」審查,「維護國
      民用藥安全」確已符合一般「公共利益」之要求,應認系爭規定之目的合憲,
      通過「目的合憲性」之檢驗。
(三)系爭規定之「手段與目的關聯性」何以違憲?
          本案未有需特別尊重立法判斷之事由(如國家安全之考量),故所謂「低
      標」當指相當於美國釋憲實務上所稱「具有殺傷力之合理審查」(rational
      review with bite)之基準。(註二十)亦即,原告(聲請人)釋明其基本權
      利(工作權)受有侵害之後,被告(關係機關)即應負責舉證(使大法官獲致
      確信):系爭規定之目的(維護國民用藥安全)乃在為追求合法、正當之公共
      利益,且其所採取之手段(限於一處執業)應與目的(維護國民用藥安全)之
      達成具有「合理關聯」。倘一般理智之人可顯然察知尚有「限制較少之侵害手
      段」,亦可「同樣達成立法目的」時,手段與目的間即不具備「合理關聯」!
      如前所述,本案既可輕易想見尚有其他「較不侵害藥師執業自由」,而能同樣
      有效(甚或更有效地)「維護國民用藥安全」的管理方法存在,系爭手段(限
      於一處執業)已逾越憲法第二十三條所定之「必要」程度,而未能通過「手段
      與目的關聯性」之檢驗。
          按本件多數意見宣告系爭規定違憲之理由僅:其「一律禁止藥師於其他處
      所執行各種不同之藥事業務,未設必要合理之例外規定,已對藥師執行職業自
      由形成不必要之限制,有違憲法第二十三條比例原則,而與憲法第十五條保障
      工作權之意旨相牴觸」,(註二十一)而非指摘「限於一處執業」之規定本身
      違憲。惟依本席前述論理,系爭規定「限於一處執業」本身即違憲,遑論其一
      律禁止,未設有例外規定。
三、系爭函何以違憲?
(一)系爭函能否作為釋憲之標的?
          本案系爭函能否作為憲法解釋之標的(客體),涉及兩個疑議。一、聲請
      人果已聲請解釋?二、系爭函是否為司法院大法官審理案件法(下稱案件法)
      第五條第一項第二款所稱之「命令」?
          關於第一個疑義,多數意見認為應探求聲請人之真意定之,而於「附表」
      備註欄中註明:「聲請人雖未指明系爭函釋字號,惟聲請內容係針對系爭函令
      ,應認為即已實質聲請解釋該函釋,自應一併納入解釋範圍」。較諸本院解釋
      先例,如此處理似嫌草率,惟其結論正確,本席亦表贊同。至於第二個疑義,
      多數意見僅決議「以命令受理」,卻未有任何論理。
(二)建構「個案函覆」質變為「通案函釋」之理論
          按本院前此不受理之決議(註二十二)中,屢見「系爭函核屬個案函覆,
      非屬通案函釋性質,尚非案件法第五條第一項第二款所稱之命令,應不予受理
      」等語,是本案系爭函之定性,關係其能否列入解釋之範圍,應有明確之論述
      。
          按我國現行釋憲制度為抽象法規審查制,司法院大法官僅能抽象地審查確
      定終局判決所適用之「法律或命令」(下合稱「法令」)有無違憲,無權具體
      地審查法院個案裁判(認事用法)有無違憲。抽象釋憲雖有諸多缺失,然因其
      關係大法官釋憲權力行使之範圍(界線),基於權力分立、相互制衡之原則,
      在相關法律(如「案件法」)修正前,大法官釋憲之客體仍應侷限於經確定終
      局裁判所適用之一般、抽象性質之「法令」。在謹守解釋「法令」之前提下,
      前輩大法官為積極保障人民基本權利,避免抽象法規審查出現漏洞,輒從寬解
      釋何謂確定終局判決所「適用」之「法令」。從寬認定「適用」,乃有所謂「
      實質援用」理論;(註二十三)從寬認定「命令」乃將確定終局裁判所適用之
      法院「決議」(註二十四)、「判例」(註二十五)與公懲會選輯之「案例」
      (註二十六)等實質上具有法效力之規範,亦納入本院解釋(審查)之範圍。
      足見「確定終局判決所適用之法令」乃一深具目的導向之法律概念,其內涵具
      有與時俱進之空間。
          通說(註二十七)以為,行政機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、
      認定事實及行使裁量權,不待法律授權,本有訂定解釋性行政規則(一稱「釋
      示令函」或「函釋」),通令(註二十八)所屬遵行的權力。他方面,行政機
      關並有依下級機關或屬官之請示(函詢),答覆(指示)個案如何之處的權利
      (通稱「指令」)。關於何時訂定通案「函釋」,何時作成個案「函覆」,行
      政機關並有裁量權,法院本應予尊重。本案「系爭函」原係衛生署針對嘉義縣
      衛生局函詢之個案所為之函覆,此由其正本收受者為「嘉義縣衛生局」,而未
      如典型之函釋(解釋性行政規則)以「各直轄市及縣市衛生局」為正本收受者
      可知。然,為免行政機關假「個案函覆」之名,行「通案函釋」之實,致使當
      事人無從據以聲請大法官解釋,形成抽象法規審查之漏洞,本席以為應建構「
      個案函覆質變理論」,以為因應,並與前述本院不受理決議先例維持一致之見
      解。
          質言之,當某「個案函覆」兼具以下兩項要件時,本院即得例外地認定系
      爭「個案函覆」業已質變為「通案函釋」,而成為本院得以審查之「命令」:
      1.函覆之內容所涉法條解釋僅有正反兩種選擇(例如應否限於同一處執業),
        別無其他可能;而無論行政機關所為選擇(解釋)如何,基於「行政自我拘
        束」(Selbstbindung der Verwaltung)原則,行政機關嗣後遇有類似個案
        ,即應為相同內容之函覆,(註二十九)是人民有理由期待行政機關將反覆
        適用該個案函覆之內容;(註三十)
      2.且該個案函覆業經確定終局裁判所援用,致實質上已發生法規範效力。
          如上「個案函覆質變(為通案函釋)理論」可望避免牴觸本院不受理個案
      函覆的決議先例,並積極建構無漏洞的法規審查,以保障人民基本權利。
(三)系爭函因系爭規定違憲而違憲
          多數意見固認為:「系爭函釋已對人民工作權增加法律所無之限制,與法
      律保留原則有違,應自本解釋公布之日起,不再援用」。(註三十一)惟「限
      於同一處執業」如何「增加法律所無之限制」,從而違反「法律保留原則」,
      則未見申論。反觀本案少數意見認為相關法律(註三十二)既皆明定「限於一
      處登錄執業」,系爭函對於具有多重醫事人員資格之藥師,「限於同一處登錄
      執業」,即難謂為有違穩妥之法律解釋方法,非無道理。
          本席雖同意系爭函違憲,應定期失效之結論,但理由顯然不同。蓋依前述
      (二、)之論理,系爭規定「限於一處執業」本身即屬違憲,則本此原則所衍
      生之系爭函(限於同一處執業)自屬違憲,乃無庸申論系爭函所為釋示是否逾
      越一般法律解釋方法,而增加法律所無之限制。
          本件解釋看似簡單,實潛藏爭議。本席如上補充說明,盼能強化解釋之論
      理與說服力。
註一:參見藥師法第 15 條第1 項規定:「藥師業務如下:一、藥品販賣或管理。二
      、藥品調劑。三、藥品鑑定。四、藥品製造之監製。五、藥品儲備、供應及分
      裝之監督。六、含藥化粧品製造之監製。七、依法律應由藥師執行之業務。八
      、藥事照護相關業務」。
註二:參見行政院衛生署衛署訴字第 0990018264 號訴願決定書(99  年 9  月 2
      日)、高雄高等行政法院 99 年度訴字第 487  號判決(99  年 11 月 30 日
      )及最高行政法院 100  年度裁字第 295  號裁定(100 年 1  月 27 日)(
      以上為楊岫涓第一次申請否准後之救濟);行政院衛生署衛署訴字第 1000005
      201 號訴願決定書(100 年 4  月 28 日)、高雄高等行政法院 100  年度訴
      字第 243  號判決(100 年 7  月 29 日)及最高行政法院 100  年度裁字第
      2562  號裁定(100 年 10 月 27 日)(以上為第二次申請否准後之救濟)。
註三:參見大法官審理案件法第 5  條第 1  項第 2  款:「有左列情形之一者,得
      聲請解釋憲法:……二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不
      法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生
      有牴觸憲法之疑義者」。
註四:原「行政院衛生署」已自 102  年 7  月 23 日起改制為「衛生福利部」。
註五:參見行政院衛生署衛署訴字第 1000018624 號訴願決定(100 年 11 月 4  日
      )、高雄高等行政法院 100  年度訴字第 606  號判決(101 年 1  月 21 日
      )及最高行政法院 101  年度裁字第 854  號裁定(101 年 4  月 26 日)。
註六:釋憲聲請書雖未指明「系爭函」字號,惟綜觀其聲請意旨,足堪認定其真意乃
      在爭執「系爭函」之合憲性,多數意見爰決議將系爭函納入本件解釋之客體,
      併入本案審理。參見本號解釋「附表」備註欄之說明。
註七:詳見本解釋之「附表」。
註八:參見本院釋字第 371  號解釋(「法官於審理案件時,對於應適用之法律,依
      其合理之確信,認為有牴觸憲法之疑義者,自應許其先行聲請解釋憲法,以求
      解決」);釋字 572  號解釋(「法官於審理案件時,對於應適用之法律,依
      其合理之確信,認為有牴觸憲法之疑義者,各級法院得以之為先決問題,裁定
      停止訴訟程序,並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由,聲請大法官解
      釋,業經本院釋字第三七一號解釋在案」);釋字第 590  號解釋(「法官於
      審理案件時,對於應適用之法律,依其合理之確信,認為有牴觸憲法之疑義者
      ,各級法院得以之為先決問題,裁定停止訴訟程序,並提出客觀上形成確信法
      律為違憲之具體理由,聲請本院大法官解釋」)。
註九:例如藥房雖懸有藥師執照,但藥師實際並未「親自」調劑(或依法提供其他專
      業服務)。
註十:藥師在不同時間、不同地點仍可「親自」調劑(或依法提供其他專業服務),
      例如上午在甲藥房,下午在乙醫院「親自」調劑。
註十一:我國自民國 92 年起即積極投入健康資訊科技(Health Information
        Technology, HIT)之發展,先後推動全國醫療資訊網計畫(Health
        Information Network, HIN) 及全國醫療資訊網二代計畫(HIN2.0) ,目
        前全台灣所有醫療院所之醫療管理流程皆已電子化。參見,許明暉〈醫療資
        訊創新服務與展望〉,《研考雙月刊》,第 36 卷第 4  期,頁 98~101(
        101 年 8  月);徐嫦娥,《衛生醫療資訊發展策略地圖之建構--以台灣衛
        生醫療資訊為例》,台灣大學管理學院資訊管理組碩士論文,頁 14~23(
        94  年 7  月)。
註十二:目前我國全民健康保險之納保率已達 99% 以上。參見行政院之說明,網址
        :http://www.ey.gov.tw/state/News_Content3.aspx?n=DB4C52986CA11472
        &sms=9530920E31D22F76&s=F82C9B04EBAC1080(最後瀏覽日期:102/7/31
        )
註十三:本席於 102  年 6  月 13 日憲法法庭上曾詢問衛生署代表未來擬如何改進
        藥師管理,未獲具體答覆。
註十四:參見釋字第 584  號解釋「理由書」第一段(「對職業自由之限制,因其內
        容之差異,在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事職業之方法、時間、
        地點、對象或內容等執行職業之自由,立法者為公共利益之必要,即非不得
        予以適當之限制。至人民選擇職業應具備之主觀條件,例如知識能力、年齡
        、體能、道德標準等,立法者若欲加以規範,則須有較諸執行職業自由之限
        制,更為重要之公共利益存在,且屬必要時,方得為適當之限制」)。
註十五:BVerfGE 7, 377. 該案中譯參見蕭文生,〈關於「執業自由(工作權)」之
        判決〉,載《西德聯邦憲法法院裁判選輯》(一),頁 128~182 (司法院
        ,79  年 10 月)。
註十六:參見劉建宏,〈德國法上之職業自由〉,《憲政時代》,第十八卷第二期,
        頁 84~100(81  年 10 月);李惠宗,〈職業自由主觀要件限制之違憲審
        查—司法院大法官釋字第五八四號解釋評析〉,《憲政時代》,第三十卷第
        三期,頁 263~264(94 年 1  月)。
註十七:德國藥房案似是持此見解:「基本法之創設者……僅選擇了在營業法中盛行
        的對於營業『選擇』與『從事』加以區別的用語,其他規範則有意地留給法
        律來加以歸範。……因此第十二條第一項乃是一項統一的基本人權(職業自
        由),其意義為第二句的規範保留含括了職業從事及職業選擇。但這不表示
        立法者對於每階段職業行為的權限範圍都可以是相同的。因為一直必須對於
        第十二條第一項文字上特別顯示出的憲法意念,及職業選擇是自由的,而職
        業之從事是可以加以規範的,加以注意。……職業之選擇應為一種自主權,
        一種自由意志決定的行為;它應盡量不要受到公權力的侵害。經由職業之從
        事個人直接加入了社會的生活;在此處個人可能會因他人及整體之利益而受
        到限制。總體而言可以得出:規範之權限包括了職業之從事及職業之選擇。
        」參見蕭文生,前揭(註 15) 文,頁 147~149 。
註十八:亦有學者認為:「法院於審查職業自由限制規定之合憲性時,除應區別該限
        制規定之性質究屬職業執行之限制抑或職業選擇之限制外,尚應審查該限制
        規定之實質效力是否已由職業執行階層逸入職業選擇階層……始能對限制人
        民職業自由之規定予以精確之定性,並正確地適用三階理論之標準」,參見
        劉建宏,前揭(註 16),頁 105 。
註十九:德國藥房案所涉法規為 1955 年 12 月 10 日巴伐利亞邦藥房法第 3  條第
        1 項(「對新設藥房之營業許可只有在下列情形下才能發給:當(a) 新設
        之藥房為保障人民醫藥之供給且對公眾有益時;(b) 可以假設,其經濟上
        之基礎可被保障,且其他鄰近藥房的經濟基礎不會因其而連一個依規定的藥
        房營業所必須之條件都無法保證」)。引自,蕭文生,前揭(註 15) 文,
        頁 131。
註二十:參見湯德宗,〈違憲審查基準體系建構初探--「階層式比例原則」構想〉,
        輯於廖福特(主編),《憲法解釋之理論與實務》(第六輯),頁 581  以
        下(頁 613)(2009  年 7  月)。
註二十一:參見解釋理由書第六段。
註二十二:參見司法院大法官第 1406 次不受理案件(102/06/01) 第 21 案、第
          1402  次不受理案件(102/03/08)第 11 案及第 1400  次不受理案件
          (102/01/18) 第 14 案等。
註二十三:參見大法官釋字第 374  號解釋理由書(「司法院大法官審理案件法第五
          條第一項第二款規定,人民於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經
          依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生牴觸憲
          法之疑義者,得聲請解釋憲法。其中所稱命令,並不以形式意義之命令或
          使用法定名稱(如中央法規標準法第三條之規定)者為限,凡中央或地方
          機關依其職權所發布之規章或對法規適用所表示之見解(如主管機關就法
          規所為之函釋),雖對於獨立審判之法官並無法律上之拘束力,若經法官
          於確定終局裁判所引用者,即屬前開法條所指之命令,得為違憲審查之對
          象,迭經本院著有解釋在案(釋字第二一六號、第二三八號、第三三六號
          等號解釋)。至於……判例經人民指摘違憲者,視同命令予以審查,已行
          之有年,最高法院之決議……如經法官於裁判上援用時,自亦應認與命令
          相當,許人民依首開法律之規定,聲請本院解釋」)。
註二十四:參見大法官釋字第 622  號解釋理由書(「最高行政法院決議如經法官於
          裁判上援用,應認其與命令相當,得為憲法解釋之對象」);釋字第 620
          號解釋理由書(「最高行政法院……之決議……如經法官於裁判上援用時
          ,自亦應認與命令相當,許人民依司法院大法官審理案件法第五條第一項
          第二款之規定,聲請本院解釋」)。
註二十五:參見大法官釋字第 582  號解釋理由書(「確定終局裁判援用判例以為裁
          判之依據,而該判例經人民指摘為違憲者,應視同命令予以審查」);類
          似見解並見釋字第 154  號、第 271  號、第 374  號、第 569  號等解
          釋。
註二十六:參見大法官釋字第 395  號解釋理由書(「公務員懲戒委員會……所選輯
          之「案例」與最高法院或行政法院之判例或決議相當,既經公務員懲戒委
          員會援引其案號或其具體內容為審議之依據,依本院釋字第一五四號解釋
          之意旨,仍有首開(司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款)規定
          之適用」)。
註二十七:參見吳庚,《行政法之理論與實用》,頁 47~48(2010 年 10 月增訂十
          一版)。
註二十八:依中央法規標準法第 7  條(「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定
          之命令,應視其性質分別下達或發布,並即送立法院」)(93/05/19)
          之規定,函釋只需「下達」下級機關或屬官即可;嗣以函釋具有事實上間
          接拘束人民之效力,行政程序法第 160  條第 2  項乃特別規定「應由其
          首長簽署,並登載於政府公報發布之」,以使透明,以昭公信。參見湯德
          宗,〈論行政立法之監督--「法規命令及行政規則」章起草構想〉,輯於
          氏著,《行政程序法論—論正當行政程序》,頁 211  以下(頁 266)(
          2003  年 10 月二版)。
註二十九:似此情形猶如「裁量空間縮小至零」一般,機關實際已無其他解釋之空間
          ;若機關為相反之解釋,則將違反「行政自我拘束」原則,而有侵害平等
          權之疑義。
註三  十:以本案原因事實為例,衛生署針對聲請人楊岫涓申請至嘉義縣登錄執行護
          士業務一案,先於 100  年 4  月 1  日作成本案之「系爭函」,指示嘉
          義縣衛生局否准;嗣針對同一聲請人楊岫涓申請至雲林縣登錄執行護士業
          務一案,於 100  年 5  月 11 日復作成與「系爭函」內容相同之函覆(
          衛署字第 100065378  號函)。吾人有理由相信,嗣後有其他已登錄職業
          之藥師申請至其他處所執行護士業務時,衛生署將作成內容相同之函覆,
          重申斯旨。
註三十一:參見解釋理由書第八段。
註三十二:參見藥師法第 11 條(「藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一處為
          限」);護理人員法第 13 條(「護理人員執業,其登記執業之處所,以
          一處為限」)。並見牙體技術師法第 11 條、醫事放射師法第 9  條、職
          能治療師法第 9  條、營養師法第 10 條及醫事檢驗師法第 9  條等。

一部協同一部不同意見書                                      大法官  蘇永欽
    本件解釋認定藥師法第十一條的規定未設必要合理的例外規定而違憲,應於一年
內失效,就此一結論本席雖無不同意見,但理由書未能從藥師為受到憲法特別規範的
專門職業切入,以完整釐清相關管制的憲法界限,從而對於何以原則合憲,又為何必
須設定例外,也未能理路一貫的說清楚,因此提出協同意見。解釋又認定行政院衛生
署中華民國一○○年四月一日衛署醫字第一○○○○○七二四七號函限制兼具藥師及
護理人員資格者的執業場所應以同一處所為限,有違法律保留原則,論述更為空洞,
未檢驗其與藥師法第十一條目的的合致性,不符合本院向來審查解釋性規則的方法,
本席無法同意,就此也略書不同意見。
一、專門職業的憲法論述不宜省略
        首先,我國憲法第八十六條把專門職業和公務員放在一起,其執業資格都要
    經考試院考選銓定,顯得相當特殊,未見於其他國家的憲法。特殊的不是專門職
    業的概念和內涵,因為它本來就是在我國現代化過程中整個從西方移植進來的社
    會制度,並幾乎見於所有的文明國家。特殊的是它在我國憲法上被一個高度獨立
    的憲法機關來執掌從業者的入場管制,與服公職的公務員無異。從而對於有關限
    制工作權法令的憲法審查,所涉者如果為專門職業,在論述上完全無視於這樣一
    個特殊憲法地位,就會和審查公務員法規而把它當成一般工作一樣的不夠周延。
    我國憲法釋義學慣性的借鑑外國的釋義學,完全不在意憲法文本間的差異,是一
    個不能再容忍的毛病,這裡又是一個例子。
        公務員的考選交由從政治部門獨立出來的考試院執掌,其目的在確保文官體
    系的政黨中立,而把專門職業也納入考試權的行使對象,則寓有使此一雖非公權
    力部門但同樣具有高度「公共」性格的職業,也可保有不隨政治而搖擺的超然地
    位的深意。本院在釋字第六八二號解釋中還曾提到專門職業的「倫理素養」為進
    入市場的必要條件:「專門職業人員執業能力及倫理素養概須藉由相當程度系統
    化之教育始能培養,難謂僅憑考試方式即得予以鑑別。」再看更早的釋字第三七
    八號解釋,已經提到專門職業的「自治」性格:「關於專門職業人員違背其職業
    上應遵守之義務,而須受懲戒者,基於職業團體自治原則及各種專門職業之特性
    ,掌理懲戒事項之組織,多由法律授權主管機關以訂定組織規程方式,組成包括
    各該職業團體成員、行政主管人員及有關專家之委員會,如會計師及建築師等之
    懲戒組織是。」足見本院對於憲法上專門職業的理解,有意溯源於其歷史形成的
    特定內涵。本席在第六八二號解釋的意見書中即已加以整理,指出專門職業就是
    國際勞工組織所稱的 professional service ,至少有五個特徵可與一般的職業
    區隔:1.技術性:需要長期累積並系統化保存及傳承的特別技能,2.公益性:所
    提供服務有高度的外部效益,3.理想性:傳統上此類職業尚有實現特定社會理想
    的目的,抱著某種人文的關懷,營利反而非其主要目的,4.一身專屬的不可替代
    性,強調親力親為並對其服務親負其責,5.高度自律性,使其職業內容原則上不
    受國家干預。進一步分析這些特徵即知其間的環環相扣:高度技術性使其服務品
    質的優劣非一般消費者依生活經驗所能判斷,故有賴於國家以考試作進入市場的
    管制。此一「市場失靈」的理由也存在於第二個特徵(公益性),其外部效益的
    另一面即是不當服務的高度外部成本,同樣非一般交易所能內化。至於非營利性
    的強調,則使一般針對營利事業所設的管制規定,對其並非當然合用,比如競爭
    法、勞工法的管制。其一身專屬性又使得在組織上,必須要求僅得組成不得免除
    個人責任的合夥,而不得公司化。最後是其自律性,又可以合理化國家對其作「
    業必歸會」的高度強制,而不致違反結社自由(以入會為營業的「合法性」要件
    ,而非如一般營業的業必歸會規定僅有訓示性質),唯有高度的公會自律,才可
    以合理化國家只對其職業內容作低度的管制(獨立)。民國一○二年一月二十三
    日始修正的「專門職業及技術人員考試法」第二條新增的定義,大方向也若合符
    節。
        從此一職業特徵的理解,可以找到憲法第八十六條對其作特別處理的正當理
    由,但前揭本院解釋顯然不以入場管制為足,繼續就專門職業開發出更多的憲法
    內涵。本席以為這些有關專門職業的憲法解釋之間,隱隱然已可看到一些重要的
    意義關聯,值得作進一步的延伸,最接近的就是本院自第三八○號解釋開始建立
    的制度性保障論述,涵蓋公法的制度(即德國所稱的 institutionelle Garant-
    ien) ,如第三八○號、第三八四號、第三九六號、第四五○號、第四八三號、
    第四九八號、第五五○號、第五五三號、第五六三號、第六○五等解釋,與私法
    的制度(即德國所稱的 Institutsgarantien) ,如第三八六號、第五五四號等
    解釋。簡單的說,就是認為憲法為落實有關人民基本權的規定,除應使人民得為
    權利的主張外,並有某些既存而經憲法宣示的或依憲法意旨應形成的客觀制度,
    可為基本權的實現提供更大的保證,從而同樣對包括立法權在內的各種公權力有
    其拘束力。制度性保障可以說是本院從基本權規定直接導出的人民主觀權利以外
    ,另外開發出來的客觀面向。到目前為止,此一基本權論述的植入可說豐碩而又
    粗糙,有相當清晰而富有實益的,如第三八○號、第五五○號、第五五四等號解
    釋,也有完全無所本而難窺其堂奧的,如第三八六號解釋。憲法第八十六條規定
    的專門職業,若能從基本權制度性保障的角度審慎的展開論述,應該有深刻的意
    義。
        專門職業的公益性和公共性,是憲法第八十六條把它和公務員放在一起的原
    因。文官體系是民主憲政的基石之一;而歷史發展出來的專門職業,也就是各種
    「師」,則涉及不同的公益,而可個別理解為不同基本權的制度性保障。比如律
    師業便是人民訴訟權的制度性保障,就這一點,第三七八號解釋有一段論述已意
    在言外:「律師依法負有保障人權、實現社會正義及促進民主法治之使命(見中
    華民國八十一年十一月十六日修正公布之律師法第一條),其執行業務與法院之
    審判事務相輔相成,關係密切,法律對其懲戒機構之設立,遂有不同於其他專門
    職業人員之規定。」至於本案涉及的藥師,應該和憲法增修條文第十條第五項所
    規定的全民健康保險制度一樣,為人民健康權(right to health) 的制度性保
    障,這個源於世界人權宣言(The Universal Declaration of Human Rights; 1
    948, 1978) 第二十五條第一項、經濟社會文化權利國際公約(International
    Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 1976)第十二條第一項
    及身心障礙者權利公約(The Convention on the Rights of Persons with Di-
    sabilities, 2008)第二十五條的人權,在我國應該也可以憲法第二十二條為基
    礎推導出來。換言之,所有醫療的專門職業都是人民健康權的制度性保障。
二、制度性保障不意味制度不可變
        果以藥師業的存在為人民健康權的制度性保障,則有關此一專門職業各項內
    在的要求原則上也都一併成為違憲審查必要的考量,前述第三七八號、第六八二
    號解釋對於律師業應高度自治和醫師應具倫理素養的立論,即可從此一角度去理
    解。本案涉及的藥師法第十一條規定:「藥師經登記領照執業者,其執業處所應
    以一處為限。」其實就是前述專門職業五大特徵中的「親力親為」,各專門職業
    在過去都有相當一致的實踐,表現於執業的在地化(Lokalisierungsgebot) ,
    不可在多處設事務所,乃至禁設分所(Zweigstellenverbot),以便服務對象「
    找得到本人」,或如律師業那樣因為「與法院之審判事務相輔相成,關係密切」
    ,而必須在特定法院登錄(Singularzulassung) ,甚至代理案件僅以一法院為
    限。各國相關規定可能不盡相同,但精神大體一致。系爭規定在許多國家的醫藥
    業管制法規中都看得到,我國也無例外的見於十幾種醫療業專法,其立法意旨即
    在落實醫師、藥師等的親力親為專業要求。另外在組織上,我國各專門職業法雖
    無明文禁止組成有限責任公司的規定,以貫徹其對客戶的自己責任,但實務上確
    實如此操作,所得稅法也為專門職業設定特別門類(所得稅法第十四條第一項第
    二類)。
        接下來的問題是,如果藥師業是人民健康權的制度性保障,連立法者也受其
    拘束,屬於藥師業重要內涵的親力親為要求,又足以支持執業限於一處的規定,
    則這樣的規定還有沒有可能構成對藥師工作權的侵害?換言之,專門職業歷史形
    成的特質如已內化為憲法的要求,對於從業者是否即已排除工作權受到限制的可
    能,正如同屬憲法位階的憲法第八十六條,不會對有意投入專門職業者的工作權
    構成限制一樣,是規範邏輯演繹的結果?德國的制度性保障理論從來沒有把任何
    建制(Einrichtung) 的憲法效力推到如此極致,道理並不難懂,制度性保障既
    不可能意味該制度的全部內容都提升到憲法位階,以致任何內容的調整都當然構
    成相關基本權的侵害,但反過來也不容許立法者廢除整個制度,或者實質改變其
    基本樣貌而使這個制度名存實亡(Aushöhlung),故其意旨應僅在於為落實主觀
    基本權保障而對立法者要求建構或維護特定制度的存在和健全運作。細閱本院有
    關大學自治、地方自治、公務員銓敘,乃至家庭婚姻等制度的論述,也都明確保
    留了一定的調適空間,立法者當然可隨社會變遷或相關知識、經驗的累積而調整
    制度的內容。就立法者可以形成的範圍,如已對其他基本權構成限制,自然仍有
    違反比例原則或其他憲法原則的可能。制度性保障的宣示,也就是把憲法規定的
    制度和特定基本權作特別的連結,對立法者而言實質的意義可從消極和積極來看
    :一方面禁止其把制度往明顯不利於該基本權的方向形塑,而動搖了該制度存在
    的憲法正當性;另一方面,當制度的調整有利於該基本權的保障時,即使可能對
    制度牽連的其他基本權構成限制,也應有較大的形成空間。
        基於這樣的理解,本案審查的重點即應該放在藥師法有關執業限於一處的規
    定,固然為落實此一專門職業對其服務的提供必須親力親為的要求,以確保人民
    的健康權,但在現代社會的醫病、藥病關係都已有相當變遷的情形下,這種對藥
    師工作權的限制是否還是滿足親力親為要求,而為實現健康權的必要方式?如果
    因此解除此一限制,會不會顛覆藥師業存在的意義,使人民健康權的保障陷入不
    利的情境?
        近年各國就專門職業的管理因應社會變遷而作一定調整的情形,其實相當普
    遍,我國亦復如此。以德國的律師業為例,原來嚴格限於在單一邦高等法院登錄
    的規定,考量律師服務業務的變遷,比如複雜案件所涉利益的跨邦、跨國,越來
    越普遍,而通訊工具的方便也使服務的距離限制可輕易跨越等,都使得單一登錄
    的規定顯得越來越不合理,即使單一登錄同時也與律師得參與法院工作的法曹一
    體性需求較為符合,但就此與律師的工作權相衡,登錄限制即顯得不合比例,故
    除最高法院的單一登錄仍予維持外,德國律師法已刪除單一登錄的規定。此外德
    國律師雖仍只能加入一個公會,並有義務在公會所在地設事務所,現在已開放設
    置分所,原本為照顧當事人利益要求隨傳隨到而有分所禁止,已予廢止。組織的
    鬆綁則見於律師有限公司的開放。但整體而言,親力服務仍然是律師業的本質,
    只是隨著社會變遷已有一定限度的調整。高度強調國民用藥應受適足照顧的德國
    藥局法,也有類似的走向,近年已打破單一藥局的限制,開放設置分局,但不得
    超過三個,且設置地點與主藥局的距離有一定限制,分局也需有藥師主持。奧地
    利的藥局法類此。藥局的組織同樣開始鬆綁,但仍只限於合夥和類似合夥的開放
    商業公司(OHG) ,使董事仍須自己負責。至於專門職業的其他特徵,也在社會
    變遷下起了若干變化,比如美國法院對於競爭法、勞工法的適用於律師業,態度
    上也越來越開放。
        至此我們可以肯定的是,專門職業提供親力親為的服務仍是其制度性保障的
    一環,但專任一處的規定是否為滿足親力親為要求所必要,在經歷相當大的社會
    變遷後,已不能無疑。立法者如僅以此一考量而堅持所有傳統管制方式不作任何
    調整,仍可能構成對從業者工作權的過度限制。當然最終是否認定已屬過度,仍
    須與相關公共利益權衡,而其權衡也會受到本院過去建立的審查標準的影響,有
    待更仔細的評估。同樣需要考慮的是,在專任一處規定與親力親為要求的關聯性
    開始鬆動以後,有沒有其他的社會變遷因素,又可強化其合理性?
三、社區醫療網政策始為關鍵因素
        系爭規定對藥師工作權的限制是否符合比例,依本院實務應視所涉者為對「
    執行職業之自由」,或「選擇職業應具備之主觀條件」,或已非努力所能克服的
    「選擇職業應具備之客觀條件」,而有寬嚴不同的標準(釋字第五八四號解釋參
    照)。惟所謂執業內容限制和職業選擇限制,原非涇渭分明,有時只能以「越偏
    向職業選擇,審查標準越嚴」的彈性方式來進行審查。但專任一處的規定無論如
    何應該未如本案某位聲請人所說,「實質上」已達到職業選擇自由的限制。從本
    院曾認定構成職業選擇自由限制的先例,包括第五八四號、第六二六號、第六四
    九號、第六八二等號解釋,都僅指所設限制為進入該職場唯一或主要門檻的情形
    ,德國一九五八年的藥局案,認定相關規定構成職業選擇自由的限制,也是因為
    該法對藥局開業許可所定的「經濟基礎」判準(經濟上藥局足以無虞),可使藥
    師在當地人口比例上已超額時完全無法執業。相對於此,專任一處的規定,並未
    使藥師不能執業,不論開設藥局或受聘於醫院、藥商等,都未受任何限制,自不
    能認定已達到限制職業選擇自由的程度,其主要性質為執業內容的限制應可無疑
    。德國聯邦憲法法院第一庭在二○○二年十月三十一日某件有關最高法院民事案
    件辯護律師限單一登錄的規定尚不違反比例原則的決議,即明確以此種專任一處
    的規定為執業自由(Freiheit der Berufsaus&uuml;bung) 的限制,可供參考。
        儘管採較寬鬆的標準,對於工作權的限制仍然要基於一定的公共利益,兩者
    間也仍須有必要、合目的與合比例的關係。解釋理由書就這部分談到了幾點:第
    一,推行藥師專任的政策,第二,防止租借牌照營業的不法情事,第三,在實施
    醫藥分業制度後,藥師的功能除了核對處方、調配藥劑外,還要提供正確藥物資
    訊、諮詢等服務;此時為確保醫藥管理制度的完善並妥善運用分配整體醫療人力
    資源,也有必要限制藥師專任一處。其中第一、二點,仍重在藥師服務的親力親
    為,是否足以通過寬鬆的檢驗標準,可先置而不論。第三點已經拉高到公衛政策
    的高度,反而更值得注意。理由書只輕輕點到了此一不同於親力親為理念的考量
    ,沒有就醫藥管理制度和醫療資源分配作任何闡明,實際上從主管機關衛生署在
    書面和言詞庭上表示的意見看來,這一點可能反而是繼續限制所有醫療人員專任
    一處的主要理由。事實上,衛生署參考世衛組織 Alma-Ata 健康宣言及歐美先進
    國家所發展的整合性社區健康照護網路理念,依醫療法第八十八條規定,以全國
    為範圍所訂的醫療網計畫,目的在同時解決醫療資源寡而不均的問題,以落實人
    民的健康權。迄今已先後推動六期,甫完成的「新世紀領航計畫」即特別強調「
    整合社區健康照護」,其內容包括「由跨專業團隊提供標準化的照護服務輸送系
    統」,換言之,從單純醫病關係、藥病關係出發所定的專任一處規定,現在更多
    了一個理由,也就是可使公共醫療網更有效的運作。此外,自民國八十六年開始
    實施全民健保後,健保財務的健全也成為公衛的重大政策目標,藥師如可多處執
    業,在總處方量不變的情況下,很難避免藥師出於爭取有限處方單的考量而多處
    執業,從而大量增加人事管理勾稽的成本,並影響用藥安全。
        因此專任一處的原則在社會變遷下可否通過即使寬鬆的審查標準,縱然還有
    審酌餘地,但政府推動的社區醫療網政策和全民健保、醫藥分業制度的建立,都
    為這個規定注入了更堅強的理由,本件解釋就這部分的審查結論應屬正確。尤有
    進者,也只有當我們把公衛政策的理由加進去以後,才能合理化此一規定未設例
    外的違憲認定。從解釋理由的這部分論述:「系爭規定將藥師執業處所限於一處
    ,固有助於前揭立法目的之達成。惟藥師依法本得執行各種不同之業務(藥師法
    第十五條參照),社會對執行不同業務藥師之期待因而有所不同,且因執業場所
    及其規模之差異而應有彈性有效運用藥師專業知識之可能。又於醫療義診,或於
    缺乏藥師之偏遠地區或災區,配合巡迴醫療工作及至安養機構提供藥事諮詢服務
    等活動,由執業之藥師前往支援,並不違反前揭立法目的,實無限制之必要。且
    參諸現行實務,主管機關於有上揭情形時皆對系爭規定為彈性解釋,有條件允許
    之。足見就藥師執業處所僅限於一處之規範,設置一定條件之例外確有其必要。
    系爭規定於藥師不違反前揭立法目的之情形下,或於有重大公益或緊急情況之需
    要時,一律禁止藥師於其他處所執行各種不同之藥事業務,未設必要合理之例外
    規定,已對藥師執行職業自由形成不必要之限制。」很清楚的顯示,這些彈性的
    必要,同樣是基於公衛政策的理由,也就是前面從制度性保障觀點推出來的規範
    要求,立法者對醫藥業的管制,應避免朝不利於健康權保障的方向調整,而如果
    是有利於健康權的保障,則縱使對於從業人員的工作權有一定程度的限制,也可
    有較大形成空間。本席基於這個理由,同意本件解釋得到的原則雖可合憲,但如
    不增定例外反而會淪於全部違憲失效的結果。由於其他的醫療專門職業都有例外
    規定(只有藥師和牙體技術師的專法無例外規定),衛生署過去也多次通過對該
    條的所謂「合目的性限縮解釋」,就若干情形容許藥師離開任職處所提供出勤服
    務,還曾開會研議修法增列但書,要完成此一修法應無太高的難度,因此本席對
    於一年的寬限期也敬表贊同。
四、符合目的的解釋無違法律保留
        最後,衛生署的系爭函釋:「四、至於藥師兼具護士雙重醫事人員資格,雖
    得依各該醫事人員專門職業法律之規定,分別申請執業執照,惟其雙重資格執業
    場所以同一處所為限。」所據者應即為藥師法第十一條與護理人員法第十二條,
    藥師與護士各依其規定都只能任職一處,一人如持有兩照,只要就各照都只任職
    一處,應該即不違反任何一法,因此函釋稱其任職應以「同一」處所為限,即把
    文義上的兩種可能性限縮為一種,這樣相對於藥師法和護理人員法規定的限縮有
    沒有違反法律保留原則?
        行政機關就所職司的法令為使下屬機關正確而統一的適用,自得為如何解釋
    的指示,並發布使一體遵行(行政程序法第一五九條第二項第二款)。法院審判
    時,對於行政機關或下級法院所援用的此類行政規則,認為非法令的正確解釋時
    ,自可於釋明後不予援用,以落實法院依據法律獨立審判的權責。就此部分,其
    實只是合法性的審查,而非真正的合憲性審查。援用不正確的解釋性規則也只違
    反了「上位階規範優於下位階規範」的法律優位或法規命令優位原則,與真正的
    法律保留原則也還無涉(即憲法第一七二條規範的問題,而非憲法第十九條、第
    二十三條規範的問題)。這是一定要先釐清的一點。法院對於這類規範所為的合
    法性控制,到了終審法院原則上應該就是最後的法律審,本院作為最高的憲法解
    釋機關,依程序雖得受理而對解釋性規則作有無違憲的審查,但如其性質實為有
    無違法的審查,基於司法體系內部的合理分權,本院應儘可能尊重終審法院的最
    後釋法權,如終審法院未以其違法而予援用時,僅於其明顯違反穩妥的解釋方法
    時,可勉強為違反母法而無效的認定,就此本席曾多次表達立場,本院實務大體
    也朝此方向,比如第六九二號、第七○三號解釋,只是在認定違反法律解釋方法
    時,仍多以其違反法律保留,而未精準的定位為法律優位原則的違反而已。
        只有當解釋性行政規則本身有違憲疑義,而非因違法而違憲(Kelsen  所說
    的間接違憲)時,才真正應由本院以釋憲機關地位作最後的憲法認定,本院過去
    也曾多次認定解釋性行政規則雖符合立法意旨(合法),但仍違反了憲法的平等
    原則(如第六二四號、第六九六號解釋),即為適例。法律保留原則的違反,當
    然也是憲法而非法律的違反,宜由本院為最終的認定,但嚴格而言,其態樣無非
    法律應自己規定卻授權以命令定之(如第六四三號解釋),或雖得授權,但其目
    的、範圍不夠明確,此時法律本身即違反了法律保留原則(如第六八○號解釋)
    ,或法規命令(或加上舊職權命令)規定了逾越法律授權的內容,或形式上雖未
    逾越,依憲法的分權制衡或人權保障的意旨應由法律自己規定的內容卻直接見於
    法規命令,此時則是法規命令違反了法律保留原則(如第七一○號解釋)。至於
    解釋性的行政規則,理論上應只有違法的問題,沒有違反法律保留原則的問題,
    換句話說,只要從母法解釋出來的東西,都不會有違反法律保留的問題,解釋不
    出來的東西,也只會有違反法律優位的問題。但如前所述,本院實務上對於解釋
    性規則明顯違反一般法律解釋方法,或其解釋已經超過文義射程而屬法律的「補
    充」時,往往也會認定違反法律保留原則,就此第五八六號解釋理由書說得最明
    白:「法條使用之法律概念,有多種解釋之可能時,主管機關為執行法律,雖得
    基於職權,作出解釋性之行政規則,然其解釋內容仍不得逾越母法文義可能之範
    圍。」此際只在補充的內容屬於技術性、細節性時,依第四四三號解釋理由書仍
    可容許。就這部分的實務,本席認為可權以最廣義的法律保留原則看待。
        過去用法律保留原則審查解釋性規則的實務顯示,在解釋的對象為不確定概
    念時,本院多偏向尊重行政機關的具體化權責及終審法院的所做的審查,很少認
    定違反法律保留原則,如第四○七號、第五四八號解釋。在母法規定相當具體而
    解釋性規則所定內容已無法從母法文字解釋出來時,則會認定該規則已經增加法
    律所無的限制,而違反法律保留原則,如第五六二號、第五八六號、第六○九號
    、第六四○號、第六六一號解釋。但大多數情形,解釋性規則都仍落在母法文義
    範圍內,也就是對較抽象規定的具體化,這時即會從立法目的來觀察,如果符合
    母法的立法目的,其解釋可能性的減少正是具體化功能的落實,方法上也可說是
    一種限制解釋,而不能與逾越文義射程的「目的性限縮」混為一談。實務上此類
    因符合立法意旨而認定不違反法律保留原則的解釋俯拾皆是,比如第五九七號、
    第六○七號、第六○八號、第六二八號、第六三五號、第六六○號、第六八五號
    、第六九三號、第六九七號、第六九八號、第七○六等號解釋,但本院所審認的
    立法意旨如果確實已與該規則不能相容,也會認定違反法律保留原則,如第六四
    二號解釋。
        基於以上所論,本院依法律保留原則來審查系爭函釋,首先無涉高度不確定
    的概念,其次解釋內容也不致與兩個母法的相關規定明顯不相容,而只是一種減
    少文義範圍內多種可能的限制性解釋,此時是否構成「增加法律所無的限制」,
    應端視母法的立法意旨而定。本件解釋在這裡犯的方法錯誤就在未檢視立法意旨
    ,立刻跳到增加法律所無的限制的結論:「惟藥師法並未規定人民同時領有藥師
    及護理人員證書,其執業場所僅得以同一處所為限。系爭函釋已對人民工作權增
    加法律所無之限制,與法律保留原則有違。」實際上若依前面有關專任一處規定
    意旨的分析,如果只是基於親力服務的職業倫理,也就是只從傳統藥病關係的觀
    點來看,凸顯的是病人可以在固定處所找到藥師調劑,因此只要有固定的事務所
    或機構,即可符合,則多照而各設事務所,只要事務所固定,仍屬專任一處,此
    時強解為「同一處所」,認為增加法律所無的限制,即無不洽。但從現代整合醫
    療網的觀點來看,則在親力服務之外還另強調藥師資源的合理分配,限制一處專
    任,確有提供「全職」服務的意旨,也可藉此發揮專業間互補制衡的功能,避免
    出現所謂「一人醫院」。則系爭函釋依循此一內涵於「一處」的意旨所作解釋(
    該函釋特別指出「該醫療機構有關人力計算只能擇一」),即可認為只是切合目
    的的限制性解釋,也就是法律的具體化,而不能認為是增加法律所無的限制。本
    件解釋在認定藥師法第十一條的立法意旨時,明確的採取後一觀點:「系爭規定
    限制藥師執業處所於一處,乃出於確保醫藥管理制度之完善、妥善運用分配整體
    醫療人力資源,並維護人民用藥安全等公共利益之考量」,為什麼等到處理系爭
    函釋時,又回到比較傳統的目的認知,前後的矛盾其實非常明顯。本席認為前面
    以醫療資源合理分配為理由認定專任一處的原則合憲後,後面對擁有多照者仍須
    任職「同一處」的解釋,已無否定的空間,提出不同意見,其故在此。

部分不同意見書                                          大法官  陳敏  提出
                              大法官  林錫堯  池啟明  蔡清遊  黃璽君  加入
    本院釋字第七一一號解釋之多數意見,以改制前行政院衛生署行文嘉義縣衛生局
之中華民國 100  年 4  月 1  日衛署醫字第 1000007247 號函(下稱系爭函)為違
憲審查客體而為解釋部分,本席不能認同,爰敘明不同意見如下:
一、司法院大法官違憲審查之客體為法律或命令
        司法院大法官審理案件法(下稱大審法)第 5  條規定:「有左列情形之一
    者,得聲請解釋憲法:一、中央或地方機關,於其行使職權,……適用法律與命
    令發生有牴觸憲法之疑義者。二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,
    遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令
    發生有牴觸憲法之疑義者。三、……。最高法院或行政法院就其受理之案件,對
    所適用之法律或命令,確信有牴觸憲法之疑義時,得以裁定停止訴訟程序,聲請
    大法官解釋。聲請解釋憲法不合前二項規定者,應不受理。」是大法官得對之為
    違憲審查者,為法律或命令。所謂之命令,大審法雖未有定義規定,但無論由大
    審法第 5  條第 1  項第 1  款「適用……命令發生有牴觸憲法之疑義」、同條
    項第 2  款「對於確定終局裁判所適用之……命令發生有牴觸憲法之疑義」或同
    條第 2  項「對所適用之……命令,確信有牴觸憲法之疑義」等規定觀之,命令
    自係適用於個案之普遍抽象之法規範,而不屬憲法或法律者。其類別應不以法律
    授權制定之法規命令為限。
        司法院在違憲審查實務上,為充分發揮功能,對命令向採廣義理解,故除就
    法規命令、職權命令為審查外,亦對判例、法院聯席會議決議、函釋(行政規則
    )等為審查 1。惟皆以其相當於命令故也,亦即所審查之客體須具有普遍抽象之
    規範內涵、制定者有發布該規範之意思及行為,在原屬內部規範之情形,並須確
    定終局裁判引用於個案。
        釋字第 374  號解釋理由書第 1  段,對人民得據以聲請違憲審查之命令為
    較普遍及概括之說明:「司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定,人
    民於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定
    終局裁判所適用之法律或命令發生牴觸憲法之疑義者,得聲請解釋憲法。其中所
    稱命令,並不以形式意義之命令或使用法定名稱(如中央法規標準法第三條之規
    定)者為限,凡中央或地方機關依其職權所發布之規章或對法規適用所表示之見
    解(如主管機關就法規所為之函釋),雖對於獨立審判之法官並無法律上之拘束
    力,若經法官於確定終局裁判所引用者,即屬前開法條所指之命令,得為違憲審
    查之對象,迭經本院著有解釋在案(釋字第二一六號、第二三八號、第三三六號
    等號解釋)。至於司法機關在具體個案之外,表示其適用法律之見解者,依現行
    制度有判例及決議二種。判例經人民指摘違憲者,視同命令予以審查,已行之有
    年(參照釋字第一五四號、第一七七號、第一八五號、第二四三號、第二七一號
    、第三六八號及第三七二號等解釋),最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參
    考,並無必然之拘束力,與判例雖不能等量齊觀,惟決議之製作既有法令依據(
    法院組織法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條),又為代表最高法院之
    法律見解,如經法官於裁判上援用時,自亦應認與命令相當,許人民依首開法律
    之規定,聲請本院解釋,合先說明。」就所謂之函釋而言,早於釋字第 173  號
    解釋理由書中,即已表明:「財政部(六七)臺財稅第三四八九六號函,係對於
    徐○○六十七年五月二十三日請示之釋答,經該部分知所屬財稅機關,為行政法
    院七十年度判字第二二五號確定終局判決所適用,具有命令性質,聲請人聲請解
    釋,核與司法院大法官會議法第四條第一項第二款規定相符,應予受理,合先說
    明。」(註二)釋字第 217  號解釋理由書第 1  段亦載明:「財政部中華民國
    七十二年二月二十四日(72)台財稅字第三一二二九號函提示所屬財稅機關……
    。」皆屬以行政機關對下級機關所為而經確定終局判決援用之通案函釋為解釋客
    體,其後因此一原則於理甚明,司法院在各號釋字解釋中不再重覆為具有命令性
    質之論述。反之,行政機關之個案函釋,無論係對下級機關、不相隸屬之機關或
    詢答之人民為之者,司法院大法官則說明其非屬大審法第 5  條第 1  項第 2
    款規定所稱之法律或命令,不得據以聲請解釋,不予受理。其遠者如大法官第
    1334  次會議會台字第 8939 號聲請案不受理決定:「至關於系爭函部分,查係
    行政院農業委員會就個案事實對高雄縣政府所為之函覆,性質非屬對一般事項所
    為之抽象規定,自非得為聲請解釋之客體。」其近者如大法官第 1406 次會議會
    台字第 11448  號聲請案不受理決定:「系爭函僅係臺北市勞工局就聲請人與其
    業務員間是否具僱傭關係而對勞工保險局所為之個案函復,其性質非屬對一般事
    項所為之抽象規定,聲請人自不得以之為聲請解釋之客體。」其他同意旨之大法
    官不受理決定為數甚多,難以一一摘引相關文字(註三)。
二、系爭函非屬大審法第 5  條第 1  項第 2  款所稱之命令,不得以之為違憲審查
    之客體
        系爭函係改制前行政院衛生署就嘉義縣衛生局函詢所為之函復,其說明一即
    明示:「復貴局 100  年 3  月 5  日嘉衛保字第 1000007282 號函」。該函之
    受文者,正本為嘉義縣衛生局,副本為行政院衛生署食品藥物管理局。上開嘉義
    縣衛生局函,係該局因本號解釋聲請人之一祐○診所藥師可否再以護士資格登記
    於該診所之疑義,陳請改制前行政院衛生署釋示。故於客觀之形式上,系爭函為
    個案函釋而非通案函釋甚明。改制前行政院衛生署且於 102  年 7  月 15 日以
    電子郵件向本院陳明,「該函係屬所為個案效力之行政指導」。所稱「個案效力
    之行政指導」,其本意或係行政法學所稱之「指令」,但發文主管機關主觀上非
    在於發布普遍抽象之法規範,亦至為明顯。是系爭函為改制前行政院衛生署對嘉
    義縣衛生局所為之個案函釋。系爭函不僅於形式上為個案函釋,發文之改制前行
    政院衛生署亦非基於發布普遍抽象法規範之意思為之,於行文嘉義縣衛生局後,
    亦未將其公告或納入法令彙編,自亦不屬行政程序法第 159  條所稱之行政規則
    ,其性質本非且亦不相當於大審法第 5  條第 1  項第 2  款所稱之命令,應不
    得以之為違憲審查之客體。
三、對個案函釋為違憲審查之不當
  1、違反程序不合實體不論之程序要求
          程序不合實體不論,為訴訟法之基本原則。司法院大法官就法規範所為之
      違憲審查,亦應恪守此一訴訟法基本原則。大審法第 5  條第 3  項即明文規
      定:「聲請解釋憲法不合前二項規定者,應不受理。」行政機關之個案函釋並
      非大審法第 5  條第 1  項第 2  款所稱之命令,應不得以之為違憲審查之客
      體。姑不論系爭函於實體上是否違憲,因其僅係個案函釋,而非普遍抽象之法
      規範,本號解釋多數意見仍據之為違憲審查,即有不當。
  2、違反權力分立原則
          基於權力分立之法治國家原則,行政法院於行政訴訟中可審查行政之違法
      行為,司法院大法官於法規違憲審查中,對普遍抽象之行政命令(法規命令、
      職權命令、行政規則、通案函釋等)可審查其是否牴觸憲法。至於上級機關於
      行政內部所為之個案函釋,下級機關於個案中據以作成之行政行為,自亦受行
      政法院之審判,但該個案函釋不受司法院大法官之違憲審查。此不僅司法院大
      法官應以有限之司法資源善盡其憲法守護者之職能,亦在於對行政權之尊重。
      大審法第 5  條第 1  項第 2  款限就法律或命令始得違憲審查之規定意旨,
      亦在於此。對行政內部之個案函釋亦藉詞為違憲審查,即不符權力分立原則。
  3、忽視司法權之內部分工
          憲法第 78 條規定:「司法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權」
      憲法第 171  條第 2  項規定:「法律與憲法有無牴觸發生疑義時,由司法院
      解釋之。」故法律有無牴觸憲法之抽象法規審查,專屬司法院大法官。至於命
      令是否牴觸憲法或法律,除司法院大法官得為抽象之違憲審查及統一解釋外,
      各級法院於審理案件中亦得附帶為具體之法規審查,經認定確有牴觸憲法或法
      律時,得在該個案中拒絕適用。另依司法院大法官審理案件法第 5  條第 2
      項規定:「最高法院或行政法院就其受理之案件,對所適用之法律或命令,確
      信有牴觸憲法之疑義時,得以裁定停止訴訟程序,聲請大法官解釋。」行政訴
      訟法第 178  條之 1  第 1  項規定:「行政法院就其受理事件,對所適用之
      法律,確信有牴觸憲法之疑義時,得聲請司法院大法官解釋。」經由司法院大
      法官抽象之法規違憲審查而將該違憲之命令宣告無效或不再適用,以徹底去除
      之。惟高等法院、地方法院、地方法院行政訴訟庭、高等行政法院法院法官對
      命令有牴觸憲法之疑義時,並不得聲請大法官為違憲審查。足見對於法規之違
      憲審查,司法權內部亦有分工之機制。命令之違憲,原則上由各級法院自行審
      查。至於個案函釋,原非普遍抽象之法規範,自應由法院於審理之案件中一併
      審酌,法院及人民皆不得聲請大法院為違憲審查。
  4、虛擬個案函釋為通案函釋而行違憲審查
          主管機關所為之個案函釋或表示法律見解之文書不知凡幾,其中莫不表示
      抽象之法律見解,再據以對個別事件指示或建議應為如何之處置。在此一情形
      ,該個案函釋不因之而成為普遍抽象之法規範。個案函釋雖經確定終局判決所
      引用,亦不足以使該個案函釋成為大審法第 5  條第 1  項第 2  款所稱之命
      令。
          發布命令,係主管機關之法律行為,須主管機關有發布之意思及行為,所
      發布者並須具備普遍抽象之規制內涵,始足當之。主管機關就個案所為之函釋
      ,原無發布命令之意思,亦未以公告或納入法令彙編等方式發布,縱經確定終
      局判決引用,亦無從補充原所未有之發布意思及行為,而可虛擬為普遍抽象之
      法規範。
          主管機關對下級機關所為之個案函釋,雖亦有抽象之法律見解為依據。惟
      釋憲者不得因之即推論,主管機關必有重覆引申同一法律見解之意思,故該個
      案函釋之下達即相當於通案函釋之發布。若循此邏輯,則主管機關所有表示法
      律見解之個案函釋及其他文書,亦皆基於發布命令之意思為之,而皆可為大法
      官違憲審查之客體。若非如此,則其中有可審查者,有不可審查者,可與不可
      之客觀界限何在,豈不存於釋憲者之一念,而淪為司法之恣意。
          主管機關對下級機關之通案及個案函釋,僅對下級機關有拘束力,對法院
      及人民均無拘束力。法官在裁判中引用通案或個案函釋,係因該函釋之法律見
      解,經其審酌與法律無違,可以認同,乃引用該函釋文號及文字內容,以資具
      體明確,要非受其拘束。原未發布之個案函釋,如得因確定終局判決之引用,
      而成為普通抽象之法規範,則無異以引用函釋之法官為主管機關發布命令之工
      具,不知其可也。
          要之,個案函釋不可設詞虛擬為通案函釋,使其幻化為大審法第 5  條第
      1 項第 2  款所稱之命令,以遂對其為違憲審查之目的。
註一:所謂之函釋,並無立法定義,一般係指主管機關就法規之意義及如何適用所表
      示之法律見解。主管機關作成解釋函釋之對象,不外為下級機關、不相隸屬之
      機關及詢答之人民。依行政程序法第 159  條第 1  項規定:「本法所稱行政
      規則,係指上級機關對下級機關,或長官對屬官,依其權限或職權為規範機關
      內部秩序及運作,所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」因
      此,主管機關對下級機關所為通案性質之函釋,因係一般、抽象之規定,乃視
      之為行政程序法第 159  條第 2  項第 2  款規定所稱,「為協助下級機關或
      屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權,而訂頒之解釋性規定」此一類
      別之行政規則。反之,主管機關對下級機關就個案所為之個案函釋,則係指令
      ,而非行政規則。主管機關對不相隸屬之機關或人民所為函釋,既非對下級機
      關為之,自亦不屬行政程序法上開規定之行政規則。
註二:本件之聲請人為蘇○○,聲請解釋之標的原為財政部對徐○○之個案函覆,但
      「經該部分知所屬財稅機關」而成為通案函釋。
註三:例如第 1326 次會議會台字第 8921 號聲請案不受理決定、第 1365 次會議會
      台字第 9946 號聲請案不受理決定、第 1371 次會議會台字第 10234  號聲請
      案不受理決定、第 1378 次會議會台字第 10225  號聲請案不受理決定、第
      1382  次會議會台字第 9323 號聲請案不受理決定、第 1383 次會議會台字第
      10664 號聲請案不受理決定、第 1395 次會議會台字第 11071  號聲請案不受
      理決定、第 1400 次會議會台字第 11072  號聲請案不受理決定、第 1402 次
      會議會台字第 11016  號聲請案不受理決定。

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