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發文單位：司法院
解釋字號：釋字第 716 號
解釋日期：民國 102 年 12 月 27 日
資料來源：司法院
相關法條：中華民國憲法 第 11、14、15、22、23 條（36.01.01）
行政程序法 第 32 條（102.05.22）
政府採購法 第 15、105 條（100.01.26）
司法院大法官審理案件法 第 5 條（82.02.03）
刑事訴訟法 第 112 條（102.01.23）
管理外匯條例 第 24 條（98.04.29）
公職人員財產申報法 第 2 條（97.01.09）
公職人員利益衝突迴避法 第 1、2、3、6、7、9、14、15、16、17、18 條（89.07.12）
公平交易法 第 19、41 條（100.11.23）
公務員服務法 第 5、6 條（89.07.19）
行政罰法 第 18 條（100.11.23）
爭 點：利益衝突迴避法禁公職人員及關係人與有關機關交易，違者罰交易行為金
額一至三倍，違憲？
解 釋 文： 公職人員利益衝突迴避法第九條規定：「公職人員或其關係人，不得
與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為
。」尚未牴觸憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條、第二十二條
保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背。惟於公職人員之關
係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟
斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公
開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益
衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤
檢討改進。
公職人員利益衝突迴避法第十五條規定：「違反第九條規定者，處該
交易行為金額一倍至三倍之罰鍰。」於可能造成顯然過苛處罰之情形，未
設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第二十三條之比
例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之
日起，至遲於屆滿一年時失其效力。
理 由 書： 憲法第十五條保障人民之工作權及財產權，人民營業之自由亦為其所
保障之內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業
為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之
自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商
品之生產、交易或處分均得自由為之（本院釋字第五一四號、第六○六號
解釋參照）。又契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，為憲法
第十五條財產權及第二十二條所保障之權利，使契約當事人得自由決定其
締約方式、內容及對象，以確保與他人交易商品或交換其他生活資源之自
由（本院釋字第五七六號、第五八○號解釋意旨參照）。國家對人民上開
自由權利之限制，均應符合憲法第二十三條之比例原則。另對人民違反行
政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者
，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當。立法者針對特別應
予非難之違反行政法上義務行為，視違規情節之輕重處以罰鍰，固非憲法
所不許，惟為避免個案顯然過苛之處罰，應設適當之調整機制（本院釋字
第六四一號解釋意旨參照）。
公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第九條規定：「公
職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣
、租賃、承攬等交易行為。」（下稱系爭規定一）第十五條規定：「違反
第九條規定者，處該交易行為金額一倍至三倍之罰鍰。」（下稱系爭規定
二）系爭規定一禁止公職人員及其關係人（利益衝突迴避法第二條、第三
條規定參照）與公職人員服務之機關或受其監督之機關（下稱上開機關）
為買賣等交易行為，就公職人員而言，乃屬對其財產權及契約自由所為之
限制；就公職人員之關係人而言，乃屬對其工作權、財產權及其內涵之營
業自由暨契約自由所為之限制。系爭規定二對公職人員及其關係人違反系
爭規定一者處以罰鍰，則屬對憲法第十五條所保障之人民財產權所為限制
。
鑑於公職人員之親屬或其他關係人，與上開機關為買賣、租賃、承攬
等交易行為，易衍生不公平競爭、不當利益輸送之弊端，立法者為促進廉
能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪
污腐化暨不當利益輸送，乃制定利益衝突迴避法（該法第一條參照）。系
爭規定一旨在防範公職人員及其關係人憑恃公職人員在政府機關任職所擁
有之職權或影響力，取得較一般人更為優越或不公平之機會或條件，而與
政府機關進行交易，造成利益衝突或不當利益輸送甚或圖利之弊端；系爭
規定二乃欲藉由處罰鍰之手段，以確保公職人員及其關係人不致違反系爭
規定一，進而有效遏阻上開情弊之發生，其目的均屬正當，且所採手段均
有助於上開立法目的之達成。
於上開機關行買賣、租賃或承攬等交易行為之際，苟不禁止公職人員
及其關係人與上開機關交易，易使公職人員利用其職務上之權力、機會或
方法進行不當之利益輸送或造成利益衝突情形。系爭規定一一律禁止公職
人員及其關係人為上開交易行為；系爭規定二明定違反系爭規定一者處以
罰鍰，以確保系爭規定一規範之事項能獲得落實，從而杜絕公職人員及其
關係人有上述不當利益輸送或造成利益衝突之機會。而又無其他侵害較小
之手段可產生相同效果，自應認系爭規定一、二係達成前揭立法目的之必
要手段。
系爭規定一雖限制公職人員及其關係人之工作權、財產權及其內涵之
營業自由暨契約自由，惟禁止交易之對象僅及於上開機關，並非全面禁止
與上開機關以外之對象進行交易，公職人員及其關係人尚非不能與其他營
業對象交易，以降低其因交易對象受限所遭受之損失，系爭規定一對公職
人員及其關係人工作權、財產權等之限制尚未過當，與其所保護之公共利
益間，並非顯失均衡。綜上，系爭規定一尚未牴觸憲法第二十三條之比例
原則，與憲法第十五條、第二十二條保障人民工作權、財產權及其內涵之
營業自由暨契約自由之意旨均無違背。
系爭規定一完全禁止公職人員及其關係人與上開機關為買賣、租賃、
承攬等交易行為，固難謂為違憲。惟公務員本應誠實清廉，謹慎勤勞，不
得有驕恣貪惰等損害名譽之行為；公職人員亦依法有迴避及不得假藉職務
上之權力、機會或方法圖其本人及其關係人利益之義務，違反者應受處罰
（公務員服務法第五條、第六條；利益衝突迴避法第六條、第七條、第十
四條、第十六條至第十八條；行政程序法第三十二條規定參照）。而公職
人員之關係人因未具有公職人員身分，並無上開迴避或禁止圖利之義務可
言。故國家對公職人員之要求自應較公職人員之關係人為高。系爭規定一
就公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數
參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交
易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當
利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關
機關應儘速通盤檢討改進。
系爭規定二處違規交易行為金額一倍至三倍之罰鍰，固已預留視違規
情節輕重而予處罰之裁量範圍，惟交易行為之金額通常遠高甚或數倍於交
易行為所得利益，又例如於重大工程之交易，其交易金額往往甚鉅，縱然
處最低度交易金額一倍之罰鍰，違規者恐亦無力負擔。系爭規定二可能造
成個案顯然過苛之處罰，立法者就此未設適當之調整機制，其處罰已逾越
必要之程度，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民
財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力
。
至聲請人認利益衝突迴避法第二條規定（下稱系爭規定三）規範對象
過廣，違反憲法比例原則；法務部中華民國九十三年十一月十六日法政決
字第○九三○○四一九九八號函釋（下稱系爭函釋），牴觸憲法平等原則
、比例原則、法律明確性原則、信賴保護原則及法律不溯及既往原則之疑
義，聲請解釋部分，核其等指摘，僅係爭執法院認事用法之當否，泛稱系
爭規定三及系爭函釋違憲，尚難謂於客觀上已具體指摘系爭規定三及系爭
函釋有何牴觸憲法之處。是此部分之聲請，核與司法院大法官審理案件法
第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理，併此指明
。
大法官會議主席 大法官 賴浩敏
大法官 蘇永欽
大法官 池啟明
大法官 李震山
大法官 蔡清遊
大法官 黃茂榮
大法官 陳 敏
大法官 葉百修
大法官 陳春生
大法官 陳新民
大法官 陳碧玉
大法官 羅昌發
大法官 湯德宗
協同意見書 大法官 黃茂榮
本案多數意見認為：「公職人員利益衝突迴避法第九條規定：『公職人員或其關
係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為
。』尚未牴觸憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條、第二十二條保障人民工
作權、財產權及契約自由之意旨均無違背。惟於公職人員之關係人部分，若因禁止公
職人員之關係人參與交易之競爭，將造成少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共
利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規
制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之
必要，主管機關應儘速通盤檢討改進。
公職人員利益衝突迴避法第十五條規定：『違反第九條規定者，處該交易行為金
額一倍至三倍之罰鍰。』於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其
處罰已逾越必要之程度，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民
財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。」其意旨
為：公職人員或其關係人與公職人員服務之機關或受其監督之機關的交易行為應受節
制；如有違反，應予適當處罰。本席對該意旨敬表贊同。惟上開規定之安排，在其與
政府採購法第十五條及公平交易法第十九條間之體系關係，以及其處罰的標準，認為
尚有檢討餘地，爰提出協同意見書，謹供參考。
壹、禁止利益衝突之交易的必要性
按在市場經濟，人民有透過公平競爭，參與市場，從事營業的權利。國家機
關，因其用來採購之經濟資源主要來自人民繳納之稅費，所以不但依公平交易法
第十九條第二款，於有限制競爭或妨礙公平競爭之虞時，就交易相對人之選擇，
無正當理由，國家機關不得有足以影響競爭機能之差別待遇，而且依政府採購法
第六條第一項，「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商
不得為無正當理由之差別待遇。」公職人員或其關係人如與其服務之機關或受其
監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，因可能引起利益衝突，公職人員利
益衝突迴避法（下稱利衝法）第九條及政府採購法第十五條，對之另有不等程度
之禁止規定。
因利衝法第九條禁止之主體範圍，兼及公職人員之關係人，其客體範圍及於
與公職人員服務之機關或受其監督之機關的一切交易行為，以及其違反之處罰的
裁量範圍，同法第十五條定為：處交易金額一倍至三倍的罰鍰。上開禁止及處罰
規定適用之結果，往往造成情輕罰重。因此，引起其規定是否超出必要程度的疑
問。此外，利衝法第九條與政府採購法第十五條之規定意旨相近，而內容不同。
為避免引起規範衝突，亦有予以簡化並為體系調協之需要。
貳、利益衝突迴避法制體系之簡化
利衝法第九條論諸實際，以在政府採購中可能存在之利益衝突的防範為規範
目的。該法之意旨除防弊外，並意在於促進公平競爭。而現行法制中已有關於政
府採購及促進公平競爭之專法：政府採購法及公平交易法。是故，其防弊功能如
有不足，應透過修正政府採購法；其促進公平競爭之功能如有不足，應透過修正
公平交易法，尋求妥適的解決，而不適合在政府採購法及公平交易法之外，另定
特別法。如是，才能簡化相關法令，避免發生多餘之法規競合的情形，以避免法
規衝突，並提高有關規定之透明度。
利衝法第九條以公職人員服務之「機關」為範圍，禁止公職人員或其關係人
為買賣、租賃、承攬等交易行為；而政府採購法第十五條以公職人員在其服務之
機關的「職務」為範圍，規定其就承辦、監辦採購之事項，應行迴避。特別是：
不根本禁止其關係人與該機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。
鑑於利衝法第九條及政府採購法第十五條間，有禁止範圍及程度不一致的情
形。所以，相關機關有參酌利衝法第九條及政府採購法第十五條，妥適統一其禁
止規定之必要。
利衝法第九條之規範意旨在於：防止公職人員服務之機關因與其公職人員或
其關係人交易而遭受不利。這裡所謂不利，主要表現在其交易條件，特別是價格
。是故，倘交易對象之決定及最有利於國家機關之交易條件或價格，依公平交易
法第十九條，能夠透過競標，公開公平決定時，利衝法第九條一律禁止公職人員
或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交
易行為之限制規定，即非必要。此外，政府採購法第十五條規定：「機關承辦、
監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親
，或同財共居親屬之利益時，應行迴避（第二項）。機關首長發現承辦、監辦採
購人員有前項應行迴避之情事而未依規定迴避者，應令其迴避，並另行指定承辦
、監辦人員（第二項）。廠商或其負責人與機關首長有第二項之情形者，不得參
與該機關之採購。但本項之執行反不利於公平競爭或公共利益時，得報請主管機
關核定後免除之（第三項）。」上開規定第一項至第三項之意旨在於要求迴避，
故只要本人迴避，並不禁止其關係人與公職人員服務之機關或受其監督之機關為
買賣、租賃、承攬等交易行為。是故，即使認為有予規制之必要，政府採購法第
十五條之規定較諸利衝法第九條，亦要緩和許多。
另所涉貨物或服務（例如日常用品、打字、影印）之市場，如果本來即有充
分競爭，不可能因採購對象不同，而有價格之顯著差異，且其交易對象之選擇，
如果主要取決於需要單位關於需要之貨物或服務的偏好，及提供之事業在提供時
地對於需要單位的配合，則按其供應事業與公職人員之關係而絕對禁止交易的規
定，亦非必要。
參、處罰經濟原則
面對違法行為之處罰，其規範之規劃者，容易從既有違法行為，如何處罰皆
不為過的立場出發。然其實，處罰之輕重仍應基於比例原則，予以規劃，應以足
以達到嚇阻之目的為度，而不適合無限上綱，制定過重之處罰規定。
利衝法第十五條規定，「違反第九條規定者，處該交易行為金額一倍至三倍
之罰鍰。」該條規定以交易行為金額，而非以交易所得之一定倍數以下，為處罰
之法定裁量範圍。因此，在具體情形，發生顯然過苛處罰之情形時，裁罰機關不
能依法為適當之因應減輕。所以，其處罰規定，顯已逾越必要程度，不符憲法第
二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違。
協同意見書 大法官 葉百修
對於公職人員利益衝突迴避法第九條規定：「公職人員或其關係人，不得與公職
人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」（下稱系爭規
定）多數意見認定尚未牴觸憲法第二十三條之比例原則，本席敬表贊同。然而對於系
爭規定之限制，究竟涉及或侵害憲法上對於人民何種權利之保障，多數意見於理由書
中含混籠統，對於憲法所保障之人民基本權利之認定與權利間的競合與衝突，多數意
見並未有明確之闡釋，本席認有釐清與補充之必要，爰提出協同意見如后。
系爭規定限制公職人員及其關係人不得為特定之交易行為，究竟涉及憲法何種基
本權利之保障，多數意見概以涉及憲法第十五條之工作權、財產權及其內含之營業自
由與第二十二條所保障之契約自由加以說明。然而論述上，多數意見一方面認為「基
於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由」，此與工作權保障之「從事營業
之時間、地點、對象及方式之自由」兩者間應如何區別，多數意見並未多作說明；二
方面，多數意見又稱「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，為憲法第十
五條及第二十二條所保障之權利」，則究竟契約自由之保障，係屬憲法第十五條或第
二十二條之範圍？若屬憲法第十五條財產權之保障範圍，又如何認為同屬憲法第二十
二條所稱「人民之其他自由及權利」？這兩者間存在競合關係或者擇一關係？多數意
見於此均未多作進一步論述。
本院固然於釋字第五七六號解釋以「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要
機制，並為私法自治之基礎，除依契約之具體內容受憲法各相關基本權利規定保障外
，亦屬憲法第二十二條所保障其他自由權利之一種。」然其意係指契約自由本身受憲
法第二十二條之保障，其具體內容始依其內容涉及之憲法權利類型而各自受到保障，
並非逕指契約自由同時涉及憲法第二十二條及憲法權利保障之其他相關規定。於釋字
第五八○號解釋，本院即明確表示：「基於個人之人格發展自由，個人得自由決定其
生活資源之使用、收益及處分，因而得自由與他人為生活資源之交換，是憲法於第十
五條保障人民之財產權，於第二十二條保障人民之契約自由。」換言之，人民之交易
行為，亦即「自由」決定生活資源之使用、收益、處分及與他人為生活資源之交換，
客觀上這種自由涉及「契約自由」；然而，一旦交易行為具有「客觀上有價值之權利
」，其性質即應屬憲法第十五條明文保障之財產權。但單純之盈餘期待等則不在財產
權保障之保護範圍。是財產權主要是在保障已經合法取得之物之存續，而工作權是在
保障工作之能力、條件，與工作本身尚有不同。此兩者間存在細微之差別，關鍵在於
行為本身若已具備特定利益的實現可能，則應屬憲法第十五條財產權之保障，而非單
純憲法第二十二條契約自由之保障範圍，於財產權及工作權在涉及「營業活動之自由
」時亦同，不可不察。
本院釋字第五一四號解釋固然亦稱「人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財
產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營
業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基
於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處
分均得自由為之。」然而兩者之分野，在於憲法對於第十五條財產權保障之範圍，其
保障標的已擴及至人民之全部財產領域，是以人民已經設立並為營業之營業經營（
der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb），亦屬憲法財產權保障之範圍
；惟此僅係以業經合法設立之營業經營始受憲法財產權保障，如僅係計畫中之預備行
為，或僅提出設立許可之申請者，並非財產權保障之範圍，而屬契約自由之一環。此
種營業經營之保障，目的在於確保人民其「物與權利」之整體，亦即「營業組織整體
之無礙運作」，換言之，係屬財產權之「存續保障」（註一），此亦為本院釋字第四
○○號解釋闡述「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財
產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵
害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。」
因此，純就系爭規定限制公職人員及其關係人，不得與其服務之機關或受其監督
之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，本席認為，該交易行為已具備上開「業經合
法設立且已為營業行為」之要件，而屬憲法第十五條財產權存續保障下，對於「營業
經營」之保障範圍。是系爭規定所為之限制，應屬憲法第十五條保障財產權之限制。
註一：詳見葉百修，從財產權保障觀點論公用徵收制度，自刊，1989 年 4 月，初
版，頁 29 以下。
協同意見書 大法官 羅昌發
公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第九條規定：「公職人員或其
關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行
為。」（下稱系爭規定一）多數意見以其係為促進廉能政治、端正政治風氣、遏阻貪
污腐化及不當利益輸送等公共利益所必要，故未違反憲法第十五條及第二十二條所保
障人民工作權、財產權及其內涵之營業自由暨契約自由。利益迴避法第十五條規定：
「違反第九條規定者，處該交易行為金額一倍至三倍之罰鍰。」（下稱系爭規定二）
多數意見認其可能造成過苛處罰之情形，其未設適當之調整機制，逾越憲法第二十三
條之必要程度。本席均敬表同意。惟本件涉及「契約自由」在憲法上之定位及受保障
程度、系爭規定二所侵害之權利範圍、系爭規定二所造成過苛情形之論述、系爭規定
一檢討改進部分之說明，均有進一步釐清之必要。爰提出本協同意見書。
一、「契約自由」之性質及受憲法保障之程度
（一）本院以往曾就契約自由在憲法上受保障之地位，表示：「契約自由為個人自主
發展與實現自我之重要機制，並為私法自治之基礎。契約自由，依其具體內容
分別受憲法各相關基本權利規定保障，例如涉及財產處分之契約內容，應為憲
法第十五條所保障，又涉及人民組織結社之契約內容，則為憲法第十四條所保
障；除此之外，契約自由亦屬憲法第二十二條所保障其他自由權利之一種。惟
國家基於維護公益之必要，尚非不得以法律對之為合理之限制。」（本院釋字
第五七六號解釋）「基於個人之人格發展自由，個人得自由決定其生活資源之
使用、收益及處分，因而得自由與他人為生活資源之交換，是憲法於第十五條
保障人民之財產權，於第二十二條保障人民之契約自由。」（本院釋字第五八
○號解釋）「又契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私法自
治之基礎。契約自由，依其具體內容分別受憲法各相關基本權利規定保障，例
如涉及財產處分之契約內容，應為憲法第十五條所保障，又涉及人民組織結社
之契約內容，則為憲法第十四條所保障；除此之外，契約自由亦屬憲法第二十
二條所保障其他自由權利之一種。」（本院釋字第六○二號解釋）本號解釋多
數意見之論述與該三號解釋相同，亦認為「契約自由為個人自主發展與實現自
我之重要機制」；惟多數意見直接引用憲法第十五條及第二十二條作為保障契
約自由原則之依據；且除確保「交換生活資源」之自由外，多數意見增加了確
保「與他人交易商品」之自由作為保障契約自由之理由（見本號解釋理由書第
一段）。本席同意契約自由屬憲法第二十二條所規定對「其他自由權利」之保
障範圍。但本席認為：憲法對於契約自由之保護，與「個人自主發展」、「個
人人格發展」及「實現自我」之關聯性甚低；契約自由不應與憲法第十五條對
財產權之保護加以連結；憲法對契約自由之保護，在審查有無違背憲法第二十
三條所規定之「必要性」時，應加重「公共利益」要素之權重。分述如次。
（二）就限制契約自由之「必要性」而言：按契約自由（liberty of contract;
freedom of contract; right to contract）之內涵，包括締約與否之自由、
締約對象選擇之自由、締約內容決定之自由。其主要意旨係在排除國家對人民
締結契約之干預。社會及經濟高度發展的結果，人民交易內容與性質愈趨複雜
，且交易雙方之經濟地位更可能日益懸殊，國家在無法藉由市場機能運作以達
成公平合理交易及維護社會秩序之情形下，常有介入締約與否、締約對象選擇
及締約內容之高度正當性。例如以法律規定最低勞動條件，或以法律禁止聯合
壟斷等限制競爭之行為，均屬對契約自由之限制，然其正當性甚高。故在社會
與經濟高度發展之現代，契約自由應受法律較大程度之限制。此項趨勢亦表現
在美國聯邦最高法院的見解。該法院在一九○五年 Lochner v. New York 一
案（註一）中認為，契約自由受美國憲法增修條文第十四條正當法律程序條款
之保障；其所採者屬於嚴格之審查標準（strict scrutiny） 。但在一九三七
年 West Coast Hotel Co. v. Parrish 一案（註二）之後，美國聯邦最高法
院改採合理審查標準（rational basis），以決定對契約自由原則所為之限制
，有無違背該國憲法之實體正當程序條款。（註三）本席雖認為對我國憲法所
為之解釋應以我國憲法架構為依歸，但美國聯邦最高法院就對契約自由之限制
，由採嚴格審查標準至改採合理審查標準（註四）之發展情形，應得做為為衡
量我國憲法第二十三條必要要件之各項因素時之參考。本席在多次意見書中提
出憲法第二十三條必要要件之衡量因素，包括應權衡與平衡（to weigh and
balance） 所審查之規範所欲增進的公共利益的相對重要性、該規範對於所擬
達成的目的可以提供的貢獻或功能、以及該規範對憲法上權利所造成限制或影
響的程度；並應進一步考量客觀上是否存有「較不侵害憲法權利」的措施存在
。（註五）由於現代經濟與社會下，如完全容許契約自由，常造成對弱勢者極
為不利之影響，或對交易秩序產生不公平或不合理之結果，故在衡量對契約自
由之限制時，對於以法律介入契約自由，以確保交易秩序之公平合理與對弱勢
之保障的公益性及其重要性，應予較高度之肯定；對於此種限制契約自由的規
範所擬達成之目的可以提供的貢獻或功能，亦應予以較正面考量；就該規範對
限制契約自由所造成影響的程度，應予以較高之容忍；且應從寬考量有無「較
不侵害憲法權利」的措施存在。多數意見以「國家對人民上開自由權利（按即
：工作權、財產權、營業自由、契約自由）之限制，均應符合憲法第二十三條
之比例原則」（見本號解釋理由書第一段）。雖憲法第二十三條之規定應一體
適用於審查限制人民權利之法規或措施，惟該條規定適用於重要性不同之憲法
上權利時，所考量各個因素之權重（weight），應有差異。多數意見此項陳述
，顯將契約自由與其他權利（特別是憲法上具較高重要性之財產權）在憲法保
障上，賦予完全相當之程度；甚有斟酌餘地。
（三）契約自由之保護與「個人自主發展」、「個人人格發展」及「實現自我」關聯
性甚低：本院以「個人自主發展」、「個人人格發展」及「實現自我」作為憲
法上權利之論述基礎時，常係在強調某項憲法權利之重要性。例如釋字第五○
九號解釋提及「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家
應給予最大限度之維護，俾其實現自我」、釋字第六一七號解釋提及「憲法第
十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得
充分資訊及實現自我之機會」、釋字第六四四號及第六七八號解釋提及「言論
自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進
各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之
機制」、釋字第六○三號提及「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民
主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與
個人主體性之維護及人格發展之完整」，均涉及言論自由、出版自由、隱私權
等受憲法保障之重要權利。本院前述釋字第五七六號、第五八○號、第六○二
號解釋在論述契約自由時雖亦引用「個人自主發展」、「個人人格發展」及「
實現自我」為理由，然如前所述，以法律限制契約自由（以保障弱勢或避免不
公平不合理之情形），常有較高的正當性；相對而言，以法律限制言論自由、
出版自由及隱私權，其正當性往往較低。以同樣之「個人自主發展」、「個人
人格發展」及「實現自我」為理由，論述受憲法保障程度差異甚大之權利，甚
有疑問。更何況，契約自由原則多適用於人民之經濟活動，且其活動常屬以追
求利潤為唯一或主要目標之營利性質；此種情形與個人自主或其人格之形塑、
實現、發展等，關聯性較低；以此等理由支持契約自由原則，亦有論理上之疑
義。
（四）契約自由不應與憲法第十五條對財產權之保護加以連結：多數意見及前述釋字
第五七六號、第五八○號、第六○二號解釋之主要見解之一在於契約自由如涉
及財產之處分，應為憲法第十五條所保障。本席認為，此種論述相當混淆。其
一，處分財產之權利，屬於憲法第十五條保護財產權之範圍；然憲法第十五條
係保護財產權及其處分權本身，此與契約自由係屬二事。其二，因契約產生之
權利（債權）應屬於憲法第十五條保護之財產權；然其權利係因「契約」而產
生，並非因「契約自由」而產生；蓋在契約自由受法律限制之情形下所簽訂之
契約，仍產生契約上權利，且該權利仍受憲法財產權之保障。其三，如前所述
，契約自由受法律限制，常有相當高的正當性（例如為保護弱勢或為維護交易
秩序之公平性及合理性而對契約自由加以限制，即有甚高的正當性）；相對而
言，對財產權之限制雖可能有其正當性（例如國家為公益目的，在給予補償之
前提下對私有財產加以徵收），然其限制絕無可能如對契約自由所設限制，廣
泛獲得憲法上正當性之支持。如將契約自由與財產權保護連結，將產生二者受
憲法保障的程度相同之涵義；其結果將使限制契約自由之正當化事由（為保護
弱勢或交易秩序之公平合理，而得剝奪人民之契約自由）適用於限制人民財產
權之情形（為保護弱勢或交易秩序之公平合理，而得剝奪人民之財產權）；其
不合理，甚為明顯。
二、系爭規定二所侵害之權利不限於財產權
（一）多數意見以系爭規定一禁止公職人員及其關係人與機關交易之規定，就公職人
員而言，涉及其財產權及契約自由之限制；就關係人而言，則涉及其工作權、
財產權及其內涵之營業自由暨契約自由之限制（見本號解釋文第一段及解釋理
由書第二段）。然其在論述系爭規定二時，則僅認其違反憲法第十五條保障人
民財產權之意旨（見本號解釋文第二段及解釋理由書第七段）。
（二）本席認為，系爭規定二所侵害者不限於人民財產權；其侵害之範圍應與系爭規
定一所侵害者相同，包括公職人員之財產權與契約自由，以及關係人之工作權
、財產權及其內涵之營業自由與契約自由。蓋系爭規定二系在處罰違反系爭規
定一之公職人員及其關係人，其目的及作用不僅在課處違規交易金額一倍至三
倍之罰鍰，使違反系爭規定一之公職人員及其關係人遭受財產上損失，更係在
嚇阻或防止公職人員及其關係人與機關進行系爭規定一所禁止之交易行為。公
職人員及其關係人由於系爭規定二之處罰規定而被限制參與系爭規定一所禁止
之買賣、租賃、承攬等交易行為，其所涉及或侵害之憲法上權利，與系爭規定
一所涉及者自應完全相同，包括公職人員之財產權與契約自由，以及關係人之
工作權、財產權及其內涵之營業自由與契約自由。
三、系爭規定二所造成過苛之情形
（一）多數意見認為，「系爭規定二處違規交易行為金額一倍至三倍之罰鍰，固已預
留視違規情節輕重而予處罰之裁量範圍，惟交易行為金額通常遠高甚或數倍於
交易行為所得利益，例如於重大工程之交易，其交易金額往往甚鉅，縱然處最
低度交易金額一倍之罰鍰，違規者恐無力負擔。系爭規定二可能造成個案顯然
過苛之處罰」（見本號解釋理由書第七段）。本席贊同系爭規定二可能造成個
案顯然過苛之處罰，故應設適當之調整機制。然多數意見舉「重大工程之交易
，其交易金額往往甚鉅」為例，本席認有進一步說明之必要。
（二）由於多數意見僅以「例如」之方式描述個案顯然過苛之情形，故其所舉之例，
不應成為限制將來修法方向之條件。立法者應以實質上是否造成個案過苛之情
形做為建立調整機制之準據。其一，工程是否「重大」，甚難合理界定；故工
程重大與否，不應為調整機制之標準；規模非「重大」之工程（例如一百萬以
內之工程案），處以交易金額一倍至三倍之罰鍰，恐亦有造成個案過苛之可能
。其二，「非工程」之案件，處以系爭規定二之罰鍰，顯亦有可能造成個案過
苛之情形（本席甚難想像非工程之買賣、租賃、承攬，在決定罰鍰有無過苛時
，與工程交易有何本質上差異）。其三，「交易金額是否甚鉅」，亦不應為唯
一之標準；蓋如前所述，就金額較小之交易，處違規者一倍至三倍之罰鍰，亦
有造成個案過苛之可能。其四，「違規者恐無力負擔」之標準固然得為決定個
案是否過苛之重要衡量因素，然其亦不應為唯一因素；違規情節（包括其交易
是否確實造成不公平競爭、不當利益輸送、貪汙舞弊等），亦應納入將來修法
考量，始符合「個案過苛」之本旨。
四、系爭規定一檢討改進部分之說明
（一）多數意見認為系爭規定一並未違憲；然就關係人部分，多數意見認為，若因禁
止其參與交易之競爭，將造成其他參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益
，且如系爭規定一所列機關已行公開公平之程序，並有充分防弊規則，是否仍
有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止關係人交易之必要，相關機關
應儘速通盤檢討改進（見本號解釋文第一段及解釋理由書第六段）。本席對此
敬表同意。
（二）此項檢討改進之方向，與政府採購法購第十五條第四項所規定「廠商或其負責
人與機關首長有第二項之情形者，不得參與該機關之採購。但本項之執行反不
利於公平競爭或公共利益時，得報請主管機關核定後免除之」之意旨相同。利
益衝突迴避法與政府採購法有其各自之立法目的，其規範內容自不須完全相同
，然由於政府採購法與系爭規定一重疊性相當高（系爭規定一所列買賣中「機
關購買」之部分、所列租賃中「機關承租」部分、所列承攬中「機關委託」部
分，均屬政府採購法所規範之「採購」範疇），故二法所設例外之範圍，宜有
其一致性。多數意見未將政府採購法第十五條第四項所要求須於「報請主管機
關核定後」始能免除之要件納入檢討改進之因素，造成利益衝突迴避法可能失
之過寬之情形；亦未將政府採購法第一百零五條所排除適用該法招標與決標規
範之「國家遇有戰爭、天然災害、癘疫或財政經濟上有重大變故，需緊急處置
」之交易事項及「人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置
」之交易事項，亦納入檢討系爭規定二之考量因素，造成利益衝突迴避法可能
失之過嚴之情形。均容有斟酌餘地，爰予補充。
註一：198 U.S. 45 （1906）.
註二：300 U.S. 379 （1937）.
註三：David N. Mayer, The Myth of "Laissez-Faire Constitutionalism":
Liberty of Contract During the Lochner Era, Hastings Constitutional
Law Quarterly, Vol. 36:2, 217 （2009）.
註四：美國法院審查人民憲法權利有無受到侵害時，因所涉及權利類型及議題之不同
，而對於系爭之政府措施與法令規定分為合理審查標準（rational basis
test；為最低形式的司法審查）、較高審查標準（heightened scrutiny test
）、嚴格審查標準（strict scrutiny） 三種密度進行審查。
註五：見本席於釋字第六九二號、第六九三號、第六九六號、第六九七號、第六九九
號、第七○二號、第七○九號、第七一一號解釋提出之意見書之闡述。
一部不同意見書 大法官 蘇永欽
本件解釋認定公職人員利益衝突迴避法有關禁止公職人員及其關係人與機關交易
的行為規範（第九條）雖不違憲，但就其中關係人部分，認為若不利於市場競爭，且
機關已有充分防弊機制時，即無必要，主管機關應儘速通盤檢討改進。至於科處交易
行為金額一倍至三倍罰鍰的制裁規範（第十五條），則因未設適當調整機制，而逾越
必要程度，對於相關公職人員和關係人都構成財產權的侵害。本席就行為規範部分，
不同意諭知檢討的內容，就制裁規範部分，則不認為已逾必要程度，分別敘明理由如
下：
一、多元動態社會應保留較大的立法回應空間
本件就行為規範部分僅形式上認定合憲，但明確指出對於公職人員的關係人
在一定情形及條件下已屬過苛，而諭知主管機關檢討改進，對於此處所設定的特
殊情形：「若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷」，
及條件：「機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制」，是
否具體存在雖未認定，但政府採購法制的建立已有十五年，此一條件明顯成就，
這樣的諭知實質上即以該規定在前述情形已達違憲，僅使系爭條文不立即失效，
也未明確宣告失效期間而已。與過去本院解釋認定標的法令雖未達、但已瀕臨違
憲程度，從而諭知主管機關應隨後續發展情形而因應檢討的所謂「警示決定」（
Signalentscheidung），如釋字第二九○號、第三一八號、第三四七等號解釋，
在實質涵意及效力上有本質的不同。本席對此一部分違憲的判斷雖敬表尊重，但
本案在此處引發的合憲違憲爭議，剛好觸及本院在我國分權體制下如何恰如其分
的扮演司法審查者的角色，為一值得深思的方法論問題，本席願簡單表達若干看
法。
解釋理由書對於公職人員和關係人在利益衝突的迴避上負有不同程度的義務
，說得很清楚：「公務員本應誠實清廉，謹慎勤勞，不得有驕恣貪惰等損害名譽
之行為；公職人員亦依法有迴避及不得假藉職務上之權力、機會或方法圖其本人
及其關係人利益之義務，違反者應受處罰（公務員服務法第五條、第六條；利益
衝突迴避法第六條、第七條、第十四條、第十六條至第十八條；行政程序法第三
十二條規定參照）。而公職人員之關係人因未具有公職人員身分，並無上開迴避
或禁止圖利之義務可言。故國家對公職人員之要求自應較公職人員之關係人為高
。」加上關係人受到限制的是工作權，而不只如公職人員僅有財產權和契約自由
，因此即使公平交易同受前述採購法制的保障，本解釋僅就關係人部分認定已屬
過苛而要求檢討修正，在基本權與公共利益的權衡上不能說有何不妥。事實上，
這樣的規定已經剝奪了非公職人員的關係人與機關為所有相關交易的機會，其可
能造成過苛的絕對不以前述因排除關係人參與而形成少數人壟斷該交易的情形為
限，在關係人的主要交易機會即在該機關採購項目的情形，其結果實與逐出市場
無異，對其工作權的侵害更有過之。因此在作比例原則的審查時，必須更深入考
量的，恐怕是立法者把關係人放進交易限制的特別用意。在參考了許多國家陽光
法案所制定的本法各種行為規範中，以這種「罪及妻孥」方式，使一人成為高官
（即依該法第二條「限於公職人員財產申報法第二條第一項所定之人員」），關
係人（該法第三條所列舉範圍）全都掃入交易限制對象者，並不多見，實為代表
民意的立法委員的創新建制，其所以能在黨政協商過程中通過，可以推論應該反
映了當時相當高漲的民意。這裡值得思考的正是：本院在行使憲法付託的違憲審
查職能時，應該如何面對這樣高漲的民意？在必須作「抗多數決」的思考時，本
院操作的比例原則只能容許一種靜態的標準，或者考量多元多變的社會，應該還
可以有一種動態的標準，不僅藉此大幅降低司法與多數民意之間的衝突，而且如
果操作得當，從長期觀點還可使基本權和公共利益的權衡得到更大綜效？
此一討論的價值，在許多公共議題上都已不時展現，也就是當需要處理的社
會問題有其文化基礎或其他「冰凍三尺，非一日之寒」的結構性格時，比如貪瀆
、酒駕、刀械、毒品、污染等，改革措施的選擇幾乎都會達到「非過正不足以矯
枉」的程度，換言之，當社會因為一而再的教訓而開始痛定思痛時，常常就會在
民意加碼下，選擇一個比在「正常」社會採用的一般文明標準更激烈的手段，而
以連根拔起的方式去改變造成這些行為滋長的既有文化。此時護衛基本權的司法
者真正要審慎面對的，還不是所謂民氣可畏的「政治」計算，而是憲法是否容許
立法者保有這樣因時制宜的彈性，一種長期觀點更能解決問題的選擇？或者司法
審查只能以一種靜態的文明標準去制衡政治部門，防止政治部門的暴衝，是司法
審查者唯一的顧慮？本案涉及的、看起來對於關係人確實已屬過度的工作權限制
，背後要對付的，很清楚的就是台灣長期存在的「有關係就沒關係」、「八仙過
海各顯神通」的政治文化，即使在立法當時，利益輸送、官商勾結的行為早已因
為普遍不容於公民意識而不再明目張膽，但個案的不斷曝光，特別是行政監督往
往鞭長莫及的地方，仍顯示此一文化的根深蒂固，立法者會有矯枉過正、長痛不
如短痛的思考，實不難理解。
在二十世紀後期的法社會學有關法治類型的研究，已有很多這方面的討論，
此處僅以最具代表性的 Philippe Nonet 和 Philip Selznick 兩位美國學者的
三階段演進論來說明（Law and Society in Transition, Toward Responsive
Law, 2nd ed., 2001）。他們看到較早期出現的兩種對立的法治型態和思維，分
別以壓抑法（repressive law）和自主法（autonomous law）來描述，主要的差
異在於法律的正當性（保護公共利益 vs 程序公平正當），政治和法律的關係（
工具 vs 自主）以及司法的社會功能（和諧穩定 vs 公平、可預見）。該書最重
要的發現則是一種被他們以有感法（responsive law）來總括描述的、與前二種
法治模型呈現辯證性特徵的第三條路，也是他們認為現代社會普遍走向的法治模
型。正因為社會變化太快，高度形式、專業的法律越來越不能滿足社會的需要，
一味制衡權力的自主法曾經是民主的柱石，但不能適應快速社會變遷的結果，過
於強調形式和程序，反而和民主政治陷入越來越緊張的關係。自主法沒有能力回
應的挑戰，壓抑法預設的社會條件距離更遠，因此法律的治理才會逐漸開始摸索
另一條新路：如果壓抑法保留給政治部門很大的便宜行事空間，自主法則是一味
由獨立的司法嚴格監督法律規定被確實遵守，更崇尚實質正義、因事制宜的有感
法，嘗試的則是在開放（openness）和嚴守（integrity） 中間去找出某種選擇
性調適的空間。相對於壓抑法的便宜投機和自主法的膠柱鼓瑟，有感法則是守經
而達變，從前二種模型所以相互合理化之處去找到調和之道，特別是把社會壓力
當成知識泉源和自我糾正的良機，制度的操作一定要回到原始的目的，通過目的
的精確掌握建立因時適變的操作標準，才能真正確保制度的永續。這樣看起來十
分抽象的分析，用於本院在審查此類公共議題而必須思考比例原則的操作方式時
，其實有醍醐灌頂之效，此處對於關係人的交易限制規定實質上作的部分違憲判
斷，其實用的正是一種一成不變的、靜態的操作標準，反映的正是典型的自主法
的過時思維，而沒有把社會壓力或者所謂民氣，更正向的理解為需要認知、反思
的對象和可能有利於結構調整的契機，讓司法的監督從立即、直覺的舉牌，改為
較長期的「以觀後效」。本院面對的是一部實施已逾十三年的法律，真正負責而
符合現代法治模型的審查方式，應該是在調查相關實務後去作這樣的過正是否已
有某種矯枉效果的判斷，即使還無法取得足夠的實證資料做出判斷，比較適合的
決定也只是一個以觀後效的警示決定，不是「儘速通盤檢討改進」，而是在明確
肯認未違反比例原則的前提下諭知「應隨實際社會風氣改善情形加以調整」。類
此負有觀察義務（Beobachtungspflicht） 的決定方式，在德國憲法法院的實務
也已屢見不鮮。
二、制裁規範何時逾越憲法界線不可恣意認定
本案有關制裁規範的比例原則操作，疑慮更大。制裁規範的比例原則審查應
與行為規範分離，固屬的論。這裡當然也可以有前面討論行為規範時提到的因時
制宜的考量，但即使撇開不論，如何在一併考量行政罰鍰的金額和級距，以及行
政罰法的一般性調整規定後，認定「可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之
調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第二十三條之比例原則」，本席
認為對於立法者合理的裁量空間，造成的不當限制，更值得三思，各界對於本解
釋此部分的解讀，實不宜任意擴大，乃至比附援引。
本席完全同意，任何處罰都不得過度，有類似美國憲法增修條文第八條規定
（「國家不得命人民繳過高之保釋金，科處過高之罰金（鍰），亦不得加諸殘忍
或不尋常之刑罰」）的憲法雖然不多，但處罰不得過度當然在相關基本權保障範
圍，而為比例原則的核心內涵。本院解釋實務從未忽視此一原則，也提過責罰相
當的概念（釋字第六四一號解釋可參）。
然而正因國家直接處罰，或間接建立人民相互間究責（損害賠償）的制度，
都涉及處罰的目的，在其合憲目的涵蓋一定公共利益時，即使私人間的違約金或
法定損害賠償超過被害人實際受到的損害─懲罰性賠償，也都不當然違反比例原
則。公法性質的處罰，包括刑罰和行政罰，因為恆有嚇阻的考量，立法者必然要
綜合判斷違法行為好發性、執行困難度及直接造成的社會成本，而定其「價格」
。行政罰考量行政領域的特質，其納入斟酌的因素更為廣泛，以美國的休曼法（
反托拉斯法）為例（未區分刑罰和行政罰，都由法院裁罰），對於違反獨占和聯
合行為者，營利事業得處一億美元以下罰金，對個人則在十年以下有期徒刑外，
還可科處一百萬以下的罰金。另外依據聯邦量刑指令第 2 條 R1.1 規定的基礎
罰金額計算方式，是以該違法行為影響的美國境內總銷售金額的百分之二十，其
中百分之十是平均不法利得，百分之十是消費者因價格拉高而未能購買的損失。
立法者可以考量制裁目的各項因素而定出處罰額度和概括的級距，再依細部的指
令決定如何計算。在區分刑罰和行政罰的國家，則都是由行政部門自己訂定裁量
基準。立法和行政部門對於如何達成制裁目的無不享有高度的裁量權，司法權能
夠置喙的空間向來不大。因此即使在有憲法明文禁止過度處罰的美國，兩百年間
最高法院認定過度處罰的先例只有一件（United States v. Bajakajian, 1998
）。在強調企業社會責任的美國，對白領犯罪的處罰甚至普遍高於歐洲國家，對
於往往科處天文數字罰金的反托拉斯行為，早在 1909 年就有著名的
Waters-Pierce Oil Co. v. Texas 案，油公司受到的處罰是每天五千美元的罰
金，共罰了三百多天，最高法院仍明確認定屬於立法裁量範圍。歐洲各國在經濟
、環保領域的處罰，也完全不遑多讓，近年為導正逐漸敗壞的政風而紛紛推出的
陽光法案，同樣都有高額罰金，資料甚多，此處不贅，憲法法院的態度也都高度
寬容，原因就在不能不尊重立法者的合目的性衡量。
司法對制裁規範不是不能作比例原則的審查，只是每一步跨出去，都要有相
當清楚的法理依據，本院過去在稅法上區隔漏稅罰和行為罰的審查標準，即因後
者僅屬納稅義務人協力義務的違反，非主要納稅義務的違反，如無最高額限制，
即有反客為主的問題；相對於此，漏稅罰即無須有最高額限制（釋字第六一六號
、六八五等號解釋可參）。刑事訴訟法第一百一十二條針對專科罰金之罪，禁止
具保金超過罰金罪高額，便是基於相同的法理。本院在爭議不小的攜帶外幣出入
國境申報案，對於未報明登記者沒入的規定最後認定尚不違反比例原則，理由就
是「為確保申報制度之實效，對於違反申報義務者，施以強制或處罰，實有必要
。至其強制或處罰之措施應如何訂定，宜由立法者兼顧外匯管理政策與人民權利
之保護，為妥適之決定。管理外匯條例第二十四條第三項之規定，係對於攜帶外
幣超過等值壹萬美元而未申報者，予以沒入，以督促主動誠實申報，較科處刑罰
之方式為輕，且鑑於旅客或隨交通工具服務人員攜帶外幣出入國境之動態與特性
，上開處罰規定尚未牴觸憲法第二十三條之比例原則。」（釋字第六七二號解釋
參照），保留給立法者的空間，比美國最高法院在前述 United States v.
Bajakajian 案還大。其中最值得注意的，就是明確區隔刑罰和行政罰的層次，
背後隱藏的以刑罰為最後手段的憲法評價，從而也為行政罰保留了較大的立法空
間，這也是大陸法系國家共同的趨勢。
因此本案審查的利益衝突迴避法，也有必要考量其從最初的刑事制裁改為單
純行政制裁，背後的立法意旨。我國因考量行政罰的多樣複雜性，還特別制定了
通則性的行政罰法，規定科罰的基本要件、程序與調整機制，大大減輕了各單行
法罰則的立法負擔，在綜合考慮了以上情況後，再來看本件解釋，既已認定「系
爭規定二處違規交易行為金額一倍至三倍之罰鍰，固已預留視違規情節輕重而予
處罰之裁量範圍」，又遽以「交易行為之金額通常遠高甚或數倍於交易行為所得
利益，又例如於重大工程之交易，其交易金額往往甚鉅，縱然處最低度交易金額
一倍之罰鍰，違規者恐亦無力負擔。系爭規定二可能造成個案顯然過苛之處罰，
立法者就此未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度」寥寥數語，就認定
違反比例原則，和過去的謹慎態度，實在相去太遠。一至三倍的罰鍰是否太高，
就此一違法行為對官箴的敗壞，乃至對市場公平競爭的影響來衡量，恐怕就不是
兩句話可以說得清楚。以個別交易行為金額為科罰計算基礎，和多數罰鍰的直接
規定金額，或如公平交易法第四十一條第二項就違法事業全年度銷售總金額為計
算基礎，何者較苛，也很難一概而論。本院過去確曾在囤積米酒的案例中，對超
額出賣者科處高額罰鍰認定違反比例原則（釋字第六四一號解釋），但該規定不
僅未保留任何個案審酌的空間（「一律」），而且是按法定交易金額的五十倍計
算，認定「顯然過苛」或有一定的說服力，本案在未做充分闡明的情形下即大幅
降低標準認定按該筆交易金額一倍至三倍也已達到顯然過苛的程度，對於未來立
法如何裁量無疑將帶來高度的不確定，此為本席不能不憂心忡忡之所在，本件解
釋自不宜再作過度解讀。
部分不同意見書 大法官 湯德宗
本席贊同多數意見關於公職人員利益衝突迴避法第九條（註一）（下稱系爭規定
一）之審查方法－該限制規定是否合憲，應就「公職人員」與「公職人員之關係人」
分別判斷；並認同多數意見之審查結論－系爭規定一對於「公職人員」之限制為「合
憲」，對於「公職人員之關係人」則為「合憲並檢討改進」。惟本席尚難認同多數意
見關於同法第十五條（註二）（下稱系爭規定二）之審查結論－於其可能造成顯然過
苛處罰之情形，因未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第二十
三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日
起，至遲於屆滿一年時失其效力。
按行政罰鍰之裁處原寓有多重考慮，不僅是為「應報或懲罰」之目的（
retritutivism） －對違反行政法上義務之人，施予處罰，還兼為「嚇阻」（
deterrence）之目的，包括如何促使違規者避免再次違反行政法上義務（所謂「特別
嚇阻」）及促使他人（社會大眾）避免違反行政法上義務（所謂「一般嚇阻」）。故
罰鍰之妥適性不能單就「金額與（違規所造成之）損害是否合乎比例」（即多數意見
所謂「責罰相當」）來進行論斷，並需考量「違規行為被查獲（如監測得知）的機率
」（the probability of the detection of the offense） 、（因違規而獲取的）
「不法利得」（the gain from the violation） 及「所欲達成之嚇阻目標」（the
desired level of deterrence） （可為「最適嚇阻」或「完全嚇阻」）等因素來論
斷。在理論研究迄無定論、本土實證研究幾付闕如、且欠缺強有力之外國實務可資參
考的情形下，本件解釋率爾宣告系爭規定二之處罰逾越必要程度，勢將對現行行政罰
鍰制度產生重大衝擊，（註三）徒增立法機關與行政機關之困擾（註四）。本席對此
決定心有不安。（註五）
註一：公職人員利益衝突迴避法第九條規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人
員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」。
註二：公職人員利益衝突迴避法第十五條規定：「違反第九條規定者，處該交易行為
金額一倍至三倍之罰鍰」。
註三：查本院前此解釋以處罰「可能造成個案顯然過苛」為由，宣告罰鍰逾越必要程
度，而違反比例原則者，殆皆限於租稅案件（參見釋字第六四一號解釋、釋字
第六八五號解釋等）。因租稅法律主義屬高密度法律保留，禁止「個案顯然過
苛」原則尚非無理，且因其僅適用於其租稅案件，衝擊尚屬有限。本號解釋首
次將禁止「個案顯然過苛」原則全面適用於所有的行政罰鍰，現行法中類似系
爭規定二者不勝其數，其衝擊非可同日而語。
註四：除系爭規定二本身已設有「調整機制」（處該交易金額一倍至三倍之罰鍰）外
，尚有行政罰法第十八條第一項（「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為
應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰
者之資力」）之通用規定可資適用（調整）；且本號解釋並未提示何謂「適當
之調整機制」，今後立法機關應如何按本號解釋意旨進行修法，實在費解。
註五：近來爆發之一連串駭人聽聞的食安及環保違規案件，顯示現行罰鍰制度之問題
在於「嚇阻不足」，而非「嚇阻過度」。本號解釋難免予人「不知今夕是何年
」的感慨！
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