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發文單位:司法院

解釋字號:釋字第 719 號

解釋日期:民國 103 年 04 月 18 日

資料來源:司法院

相關法條:中華民國憲法 第 5、7、15、22、23、155、169 條(36.01.01)
          中華民國憲法增修條文 第 10 條(94.06.10)
          政府採購法 第 1、22、83、98 條(100.01.26)
          政府採購法施行細則 第 107、108 條(101.12.25)
          司法院大法官審理案件法 第 5、13 條(82.02.03)
          原住民身分法 第 2、4、6、9 條(97.12.03)
          原住民族工作權保障法 第 1、4、5、11、12、24 條(90.10.31)
          身心障礙者權益保障法 第 38、46 條(102.06.11)
          中小企業發展條例 第 37 條(98.11.25)
          勞動基準法 第 9、11 條(102.12.11)
          就業服務法 第 5 條(102.12.25)
          身心障礙者保護法 第 37 條(93.06.23)

爭    點:政府採購得標廠商員工逾百者應進用一定比例原住民,未進用者令繳代金
          之規定,違憲?

解 釋 文:    原住民族工作權保障法第十二條第一項、第三項及政府採購法第九十
          八條,關於政府採購得標廠商於國內員工總人數逾一百人者,應於履約期
          間僱用原住民,人數不得低於總人數百分之一,進用原住民人數未達標準
          者,應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金部分,尚無違背憲法
          第七條平等原則及第二十三條比例原則,與憲法第十五條保障之財產權及
          其與工作權內涵之營業自由之意旨並無不符。

理 由 書:    人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權所保障之內涵(本院
          釋字第五一四號、第六○六號、第七一六號解釋參照)。國家對於財產權
          及營業自由之限制,應符合憲法第七條平等原則及第二十三條比例原則。
          法規範是否符合平等原則之要求,應視該法規範所以為差別待遇之目的是
          否正當,其所採取之分類與規範目的之達成之間,是否存有一定程度之關
          聯性而定(本院釋字第六八二號、第六九四號、第七○一號解釋參照)。
          另為正當公益之目的限制人民權利,其所採手段必要,且限制並未過當者
          ,始與憲法第二十三條比例原則無違。
              原住民族工作權保障法第十二條第一項規定:「依政府採購法得標之
          廠商,於國內員工總人數逾一百人者,應於履約期間僱用原住民,其人數
          不得低於總人數百分之一。」同條第三項規定:「得標廠商進用原住民人
          數未達第一項標準者,應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。
          」又政府採購法第九十八條亦規定:「得標廠商其於國內員工總人數逾一
          百人者,應於履約期間僱用身心障礙者及原住民,人數不得低於總人數百
          分之二,僱用不足者,……應繳納代金……。」其百分之二係包含身心障
          礙者及原住民至少各百分之一(身心障礙者權益保障法第三十八條第一項
          、第二項、政府採購法施行細則第一百零七條第二項規定參照;有關原住
          民部分併稱系爭規定)。系爭規定要求國內員工總人數逾一百人以上之政
          府採購得標廠商(下稱得標廠商),於履約期間須進用原住民總人數不得
          低於百分之一(下稱進用一定比例之原住民),係對其是否增僱或選擇受
          僱對象等營業自由形成一定限制,侵害其財產權及其與工作權內涵之營業
          自由。而得標廠商未達進用原住民之標準者須繳納代金,則屬對其財產權
          之侵害。
              憲法第五條規定:「中華民國各民族一律平等。」憲法增修條文第十
          條第十二項並規定:「國家應依民族意願,保障原住民族之地位及政治參
          與,並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予
          以保障扶助並促其發展……。」系爭規定係立法者為貫徹上開憲法暨憲法
          增修條文之意旨,促進原住民就業、改善其經濟與社會狀況,而透過得標
          廠商比例進用之手段所為優惠措施,亦符合國際保障原住民族之精神(原
          住民族工作權保障法第一條、聯合國原住民族權利宣言(United Nations
          Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 2007) 第二十一
          條第二項前段:「各國應採取有效措施,並在適當情況下採取特別措施,
          確保原住民族的經濟和社會狀況持續得到改善」及國際勞工組織原住民和
          部落人民公約(Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989(
          No. 169)) 第二十條第一項:「各國政府在適用於一般勞動者之法律無
          法對原住民族提供有效保障之情形,應於各該國法令架構下,與原住民族
          合作,採行特殊措施,以確保原住民族所屬勞動者在受僱及勞動條件上受
          到有效保障」參照)。是系爭規定係為維護重要之公共利益,目的洵屬正
          當。
              政府採購係國家公務運作之一環,涉及國家預算之運用,與維護公共
          利益具有密切關係。系爭規定固然限制得標廠商之財產權及營業自由,然
          其僅係要求該廠商於其國內員工總人數每逾一百人者,應於履約期間僱用
          原住民一名,進用比例僅為百分之一,比例不大,整體而言,對廠商選擇
          僱用原住民之負擔尚無過重之虞;如未進用一定比例之原住民,亦得按每
          月基本工資為標準繳納代金代替,對於得標廠商營業自由之限制並未過當
          。又系爭規定並非規定得標廠商一律須繳納代金,而僅係於未進用一定比
          例之原住民時,始令得標廠商負繳納代金之義務;至代金是否過高而難以
          負擔,廠商於參與投標前本得自行評估。參諸得標廠商之繳納代金,係用
          以充實原住民族綜合發展基金之就業基金,進而促進原住民就業,改善其
          經濟與社會狀況,系爭規定就有關得標廠商繳納代金之規定,對得標廠商
          財產權之限制,與其所維護之公共利益間,尚非顯失均衡。綜上,系爭規
          定並未牴觸憲法第二十三條之比例原則,與憲法第十五條保障之財產權及
          其與工作權內涵之營業自由之意旨並無不符。
              基於上開憲法暨憲法增修條文之意旨,國家具有保障扶助並促進原住
          民族發展之義務。系爭規定乃規範於政府採購制度下,以國內員工總人數
          是否逾一百人為分類標準,使逾百人之得標廠商,於履約期間負有進用一
          定比例原住民,以及未達比例者須繳納代金之義務,在政府採購市場形成
          因企業規模大小不同而有差別待遇。按系爭規定所以為差別待遇,係因國
          內員工總人數逾百人之廠商,其經營規模較大,僱用員工較具彈性,進用
          原住民以分擔國家上開義務之能力較高;且系爭規定所為進用比例為百分
          之一,以百人為差別待遇之分界,其用意在降低實現前開目的所為差別待
          遇造成之影響。至於此一差別待遇對於目的之達成,仍應有合理之關聯,
          鑑於現今原住民所受之教育及職業技能訓練程度,通常於就業市場中之競
          爭力處於相對弱勢,致影響其生活水準,其所採取之分類與達成上開差別
          待遇之目的間,具有合理之關聯性,與憲法第七條平等原則亦無牴觸。
              國家所採取原住民族之保障扶助發展措施原有多端,系爭規定要求得
          標廠商於履約期間進用一定比例之原住民,亦屬其中之一環。然因此所能
          提供者,多屬短期或不具技術性之工作,難以增進原住民長期穩定之工作
          機會及專業技能,國家仍應透過具體政策與作為,積極實踐上開憲法增修
          條文對於原住民族工作權之保障,並應就該積極優惠措施,依國家與社會
          時空環境與保障原住民族工作權之需求,定期檢討修正。又得標廠商未僱
          用一定比例之原住民而須繳納代金,其金額如超過政府採購金額者,允宜
          有適當之減輕機制。有關機關應依本解釋意旨,就政府採購法及原住民族
          工作權保障法相關規定儘速檢討改進。
              附表所示聲請人一、三指摘中華民國九十一年十一月二十七日修正發
          布之政府採購法施行細則第一百零七條、第一百零八條規定,與憲法平等
          原則、法律保留原則、比例原則、授權明確性原則有違部分,核其所陳,
          並未具體指明上開規定客觀上究有何牴觸憲法之處;又聲請人一、三指稱
          原住民族工作權保障法第二十四條第二項、第三項、聲請人二指稱同條第
          一項及聲請人四指稱同條第二項等規定,侵害其受憲法保障之平等權及財
          產權部分,惟查該規定未為各該案確定終局判決所適用,不得執以聲請釋
          憲。是聲請人等上開部分之聲請,均核與司法院大法官審理案件法第五條
          第一項第二款規定不合,依同條第三項規定,應不受理,併此指明。

                                            大法官會議主席  大法官  賴浩敏
                                                            大法官  蘇永欽
                                                            大法官  林錫堯
                                                            大法官  池啟明
                                                            大法官  李震山
                                                            大法官  蔡清遊
                                                            大法官  黃茂榮
                                                            大法官  陳  敏
                                                            大法官  葉百修
                                                            大法官  陳春生
                                                            大法官  陳新民
                                                            大法官  陳碧玉
                                                            大法官  黃璽君
                                                            大法官  羅昌發
                                                            大法官  湯德宗

協同意見書                                                  大法官  蘇永欽
    本件解釋是第一個涉及原住民權益,第二個有關積極平權措施的解釋例,憲法的
介入有諸多方法論的問題值得剖析,因時間關係,僅就以下五點簡要表達補充意見,
對於解釋的結論,敬表贊同。
一、本案涉及什麼基本權
        聲請人主張其財產權和契約自由受到侵害,系爭法律強制得標廠商於履約期
    間僱用原住民,人數不得低於總人數百分之一,未達標準者則須向原住民族綜合
    發展基金的就業基金繳納代金,契約自由和財產權確實都已受到限制,但自釋字
    第五七六號解釋以憲法第二十二條為基礎創設的契約自由,實際上只是民事關係
    不可或缺的工具,作為一個獨立的基本權實在過於薄弱,以本案為例,強制僱用
    影響廠商的人事管理,僅著眼於外部的契約締結自由,自然過於狹隘。解釋認定
    的是可以吸收契約自由的營業自由,值得贊同。
        在基本權的認定上,本席一向反對忽略基本權系譜和體系建構、近於即興「
    散打」的作法,契約自由就是一個反面教材。相對的,釋字第五一四號解釋以憲
    法第十五條的工作權和財產權為基礎建構的營業自由,在方法上就妥適得多。第
    十五條結合了三個攸關社會經濟體制的基本權,猶如三個基本支柱,配合相關基
    本國策規定,即可勾勒出我國的社經憲章。營業自由(Unternehmensfreiheit)
    概念的使用在制憲時也許還未普及,但其凸顯的人人可以選擇投入市場,成為自
    負盈虧的企業主的自由,正是工作權和財產權共同內含的的一種自由,以這種疊
    影投射的方式來詮釋這樣一個現在已有高度共識的自由權,比起找不到可以涵納
    的列舉權立刻跳入第二十二條,在體系建構上自然高明得多。至於系譜上營業自
    由的理念可以溯及西元一八六九年北德聯盟的營業法(宣示 Gewerbefreiheit)
    。現在的德國基本法承受威瑪時期的經濟人權的發展,所列舉的是涵蓋面更廣的
    職業自由和財產權,但憲法法院很早就從這兩個基本權引伸出營業自由。法國的
    憲法委員會也肯認憲法位階的營業自由,瑞士的舊憲法則在第三十一條第一項宣
    示人民經營工商業的營業自由,西元二千年開始實施的新憲法才改在第二十七條
    以更宏觀的經濟自由取代,並例示職業選擇自由與自由進入私經濟場域及其自由
    經營。因此本院在第五一四號解釋對營業自由內涵所做的闡明:「基於憲法上工
    作權之保障,人民得自由選擇從事一定之營業為其職業,而有開業、停業與否及
    從事營業之時間、地點、對象及方式之自由;基於憲法上財產權之保障,人民並
    有營業活動之自由,例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。」是相當
    精準的,據以推論,所謂「許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受
    之制裁,均涉及人民工作權及財產權之限制。」自然也很正確。本件解釋從營業
    自由來檢視有關強制僱用的系爭條文,而從財產權來檢視有關繳納代金的系爭條
    文,其故在此。
二、平等原則與比例原則
        上述基本權的限制從有人被限制有人不被限制的三面關係來看,有平等原則
    的問題,從被限制的基本權與限制所要實現的公共利益的兩面關係來看,又有比
    例原則的問題。因為平等原則的檢驗,同樣會觸及差別待遇背後的公共利益考量
    ,憲法的審查要不要考量這裡的重複性?而且本院在比例原則的審查已參考德國
    憲法法院的方法,發展出不同的審查標準,比如釋字第五八四號、第六三四號、
    第六四九號、第六九○號、第七一一號等解釋。在平等原則的審查又參考美國最
    高法院的方法,發展出不同的審查標準,比如釋字第六二六號、第六六六號、釋
    字第六八二號、第六九四號等解釋。如果兩種審查都要作,是否適用相同的標準
    ?這應該是本院的違憲審查在廣納百川之後,不能不思考的方法問題:如何通過
    本土化的努力使其終能匯流於一河?就如美國正當程序原則的繼受,不能不把同
    時繼受的德國比例原則放在一塊排比梳理,而在功能內涵上有所調整。這是混合
    繼受必須作的後續功課,或許也是修成本土化正果的必經過程。
        本席認同本件解釋保留比例原則與平等原則雙重審查的作法,因為平等原則
    後面的三面關係,追求偏向水平的分配正義,比例原則後面的兩面關係,則又偏
    向垂直的交換正義。但在審查標準上,本件解釋在二者都沒有採較為嚴格的標準
    ,可能予人有意在審查標準上統一的印象。實際上比例原則審查標準的採擇,重
    點應置於所涉基本權的基本評價,比如人身自由、言論自由的高度不可侵性,還
    有基本權受到限制的程度(營業自由的三階理論)。而平等原則更受到重視的反
    而是所涉的規範領域,比如性別、宗教、種族等。故在同一引起爭議的法令,有
    可能在比例原則的審查上採寬鬆標準,卻在平等原則上採中度或嚴格標準,並無
    可怪。本院做成的第一件有關優惠性差別待遇的釋字第六四九號解釋,在審查比
    例原則時採嚴格標準,卻在平等原則上採中度標準,就是一個先例。這個重要的
    方法論還有待在未來釐清,但和第六四九號解釋相比,本件解釋在比例原則的審
    查上因為根本無涉職業的選擇─遑論客觀條件的限制─,而為單純工作內容的限
    制,採低度審查尚可理解,至於平等原則的審查,為什麼也採低度標準,幾乎只
    是以法律形式上呈現的道理就用來權充合憲的理由,特別是考量前案涉及視障者
    ,本案涉及原住民,都屬於內含特別憲法感情的規範領域,為什麼一採中度審查
    標準(目的為重要公共利益而差別待遇與目的之間有實質關聯),一採低度審查
    標準(目的為正當公共利益而差別待遇與目的之間有合理關聯)?這裡可能需要
    更深入的分析才說得清楚,因為優惠性差別待遇的積極平權措施本質為平等原則
    的特別發展,在我國因近年修憲而有特別加重的傾向,每個解釋案的思考都應該
    有其邏輯的一致性,否則政府部門更將無所適從。尤其解釋最後的檢討還特別諭
    知主管部門建立定期檢討機制,其目的顯然即認為未來對此類平權措施有進行較
    高密度評鑑的必要,隱隱然已有中度標準的取向,為何本案對現行法的審查反而
    僅採低度標準,恐怕禁不住進一步的推敲,因此有必要對平等原則的審查標準作
    更深入的檢討,最簡單的作法就是去和前案比較。
三、平等原則的審查標準
        如前所述,兩案都涉及優惠性差別待遇(affirmative action),顧名思義
    ,其性質不同於一般的差別待遇,是在利益的給付而非不利益的歧視,即國家給
    甲的好處,乙未能均霑。其第二層意義,則在通過優惠去積極改善結構性的弱勢
    ,扶弱的正當性基礎可能源於單純的博愛思想,也可能源於長期剝削的歷史,有
    通過表面的不平等來實現真正平等的意思,當憲法在傳統的消極平等以外,同時
    認可這樣的積極平權時,不啻針對某些領域明確的說,這裡僅僅有不作為的平等
    保障是不夠的,國家必須有所作為才能達到真正的平等。這樣的想法在某些問題
    上反映了一個國家特別的歷史,但在另外一些問題上,又有其普世性,因此我們
    會看到若干國際人權法上的優惠性差別待遇,可為其差別待遇提供更堅強的人權
    基礎。就兩案而言,視障人民和原住民族剛好都可以找到憲法和國際人權法的支
    持,前者見於憲法第一百五十五條、增修條文第十條第七項以及聯合國身心障礙
    者權利公約(Declaration on the Rights of Disabled Persons, 2006) ,後
    者則見於憲法第五條、增修條文第十條第十二項以及聯合國原住民族權利宣言(
    United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 2007)
    、國際勞工組織原住民和部落人民公約(Indigenous and Tribal Peoples
    Convention, 1989(No. 169)) ,可說旗鼓相當。
        其次,就落入差別待遇對象所具特徵,和此一待遇可被合理化的理由之間有
    多大的直接關連,又有人從個人或集體的特徵來區分,視障者的弱勢和憲法要求
    對視障者加以照顧,兩者間即有較高的直接性─再有錢的視障者其生存仍有很大
    的需要特別扶助的欠缺。相對而言,以整個原住民族為對象,而要求加以照顧,
    此一單純源於血統的特徵和照顧合理性之間的直接性就容易受到質疑。美國第一
    個案例:Regents of University of California v. Bakke涉及少數族裔入學的
    名額保護規定,多數意見就從憲法保障的平等權為個人權(personal rights)
    ,不是任何集體享有的權利,因此所謂「白人男性不是分散而孤立的少數族群,
    而無須特別保護」的論點,便不能成立。用這樣的邏輯於視障的特徵,則一定可
    以說視障者為弱者,需要特別照顧,非視障者非弱者,不需特別照顧,符合平等
    原則。這種區分當然有其說服力,但這也正凸顯了憲法本身的差異,美國憲法上
    的平等權,確實不具有「民族平等」的歷史意識,一如我國憲法第五條所宣示,
    臺灣特有的原漢歷史問題雖與五族共和的歷史不同,但從憲法內涵的、在共存共
    榮以外追求結構性的和諧,如憲法第一百六十九條所彰顯者,來讀增修條文第十
    條第十二項,即可理解其精神的一貫。因此對我國而言,此處所為結構性弱勢確
    實有必要從民族集體來觀察。換言之,不同憲法有其不同的歷史意識,其合理化
    某些優惠性差別待遇的理由,對於其為個人或集體化的特徵是否在直接性上有別
    ,還不能相提並論。以我國的脈絡而言,應該說對視障者和原住民的優惠性待遇
    也可以作相同的評價。緊接著這部分可以作的另外一個比較因素,是跳脫此一特
    徵的可能性,釋字第六四九號解釋特別強調「系爭規定之差別待遇係以視障與否
    為分類標準」而「視障非屬人力所得控制之生理狀態」,可見這一點在平等原則
    保障程度的判斷上也很具關鍵性。本案涉及的原住民族,同樣是以人力無法改變
    的血緣為其分類標準,目前有十四族,到民國一百零二年底為止,共有五十三萬
    三千六百零一人。因此就這一點在重要性的評價上和釋字第六四九號解釋也應該
    一致。
        再從優惠性差別待遇所生影響的方式和程度來觀察,前面提到單純有利於需
    要保護者的差別方式,因為不像一般的差別待遇,並無任何受到不利者,對公平
    性的影響自然最小,但從資源稀缺的角度思考即知,很少優惠可以免於對他人使
    用同一資源的排擠,比如入學名額保障,在申請入學人數超過總名額的情形,就
    會對排序造成影響(reranking) ,使本來可以入學者名落孫山,其使用教學資
    源的機會即受到排擠。以強制雇用一定比例員工來說,依市場行情使用勞動力的
    機會就會受到影響,廠商可能需使用較不合需求的勞動力。但對平等價值衝擊更
    大的還不是排擠,如果優惠特定對象是以由特定對象來承擔的方式,同樣是一加
    一減,但因為這時減的不利是由少數人來承擔,比由其他人來共同承擔的單純資
    源使用的「排擠」,又會造成更大的不公平。因此強制特定廠商雇用一定比例員
    工和提供老人優待票的優惠措施相比,前者的影響又更為重大。本案歧視的對象
    為政府招標案的得標廠商,即屬這種在差別待遇上比較嚴重的情形。但視障者得
    「獨占」按摩的行業,實際上是把所有其他人都逐出市場,即使沒有「針對性」
    的歧視,如本案,但整體而言,其對平等的影響當然還是較大。緊接著這部分,
    還可以追問跳脫此一平權措施的可能性,也就是強制的方式和程度。就視障者獨
    占按摩而言,非視障者仍有許多別的選擇,因此不是沒有跳脫不公平待遇的機會
    ,只是對於少數人而言,按摩所需的訓練和工作條件和多數工作相比確實較低,
    因此仍屬相當重要的工作選擇的剝奪。相對來說,對於得標廠商的雇用強制,更
    多反而是「一個願打一個願挨」,基本上是經過計算的志願受歧視,因此其對平
    等的影響應該較低。
        把以上五個因素加總後比較兩案,對於決定本案應該採何種審查標準應該可
    有較清楚的指引:
    ┌─────┬─────────┬─────────┬───────┐
    │比較的參數│視障人民          │原住民族          │影響平等原則的│
    │          │(釋字第 649  號)│(釋字第 719  號)│重大性比較    │
    ├─────┼─────────┼─────────┼───────┤
    │優惠性待遇│憲法、國際人權法  │憲法、國際人權法  │相當          │
    │的人權基礎│                  │                  │              │
    ├─────┼─────────┼─────────┼───────┤
    │個人或集體│以個人特徵為差別待│以集體化特徵為差別│相當(因憲法要│
    │化的特徵  │遇的基礎          │待遇的基礎        │求民族間實質平│
    │          │                  │                  │等)          │
    ├─────┼─────────┼─────────┼───────┤
    │特徵的可轉│無法轉移          │無法轉移          │相當          │
    │移性      │                  │                  │              │
    ├─────┼─────────┼─────────┼───────┤
    │差別待遇的│非針對性的歧視,但│針對性的歧視,但僅│對非視障者的平│
    │方式與程度│已剝奪所有其他人的│影響其資源使用的排│等保障影響略大│
    │          │機會              │序                │              │
    ├─────┼─────────┼─────────┼───────┤
    │差別待遇的│非視障者雖可      │被強制者是志願opt │對非視障者的平│
    │可轉移性  │opt out,但對少數 │in,故很容易趨避  │等保障影響略大│
    │          │為重要選擇        │                  │              │
    └─────┴─────────┴─────────┴───────┘
        本席認為本案所涉的優惠性差別待遇,從平等原則的觀點來評價其影響,在
    重大性上確實應該比釋字第六四九號解釋處理的情節要輕一點,但差距應該還未
    大到可以從中度標準降到低度標準的程度。本席僅提出協同意見而非不同意見,
    是因為即使從中度標準來審查,應該也會得到尚不違憲,只須作某些加強的相同
    結論。
四、中標的審查仍可通過
        中標的審查,一如釋字第六四九號解釋,除了目的必須為重要的公共利益,
    這一點問題不大外,審查範圍不能停留在表層的規範,而必須對規範領域可能因
    該優惠性差別待遇受到的影響,包括對應受保護者的「加」,和因此受到歧視者
    的「減」,作整體的評價。比如認定「要求該廠商於其國內員工總人數每逾一百
    人者,應於履約期間僱用原住民一名,進用比例僅為百分之一,比例不大,整體
    而言,對廠商選擇僱用原住民之負擔尚無過重之虞。」這是對受到針對性歧視的
    廠商「減」的部分,根據什麼說百分之一的比例不大?根據立法資料,立法委員
    對於百分比其實就已經有相當考量,其大小應該和人口比例有直接關係,特別是
    參與勞動力的比率,如果明顯超出原住民的比例,則整體而言(排除個別廠商的
    特殊情形)得標廠商必須增僱或作人員調整的影響,以及前述因「排序」變動而
    對勞動力品質的影響,都可能較大。就此據內政部到民國一百零三年第七週的統
    計,原住民到去年底的總人數占臺灣地區總人數的 2.28%,而且比重還逐年上升
    。若加上勞動力參與率的觀察,根據行政院原住民族委員會一百零二年第四季的
    就業狀況調查報告,臺灣地區原住民的勞動力參與率與一般民眾相較,去年十二
    月就以 58.89%高於後者的 58.55%,根據這樣的調查可知,百分之一的強制雇
    用比率應該確實不高,整體影響不會太大。當然以強制雇用為積極平權手段,是
    否正確,對於原住民族的弱勢結構能不能真正有效的改善(「加」),也是對所
    謂有無「實質關聯」不能不考察的地方。美國法院對於這類平權措施正當性的審
    查因為採嚴格標準,必然要對非裔公民失業率加以調查,目前所見原住民的失業
    率與整體失業率相較,並不特別高,但是否顯示此類措施的多餘或不公平,恐怕
    還言之過早。前揭原民會報告顯示,原住民從事的工作有相當高的比例屬於非典
    型工作,包括部分工時、定期契約和政府僱用的臨時工,原住民認為政府提供臨
    時工作對於生活有幫助的比例高達 95.42%,也許正說明系爭法律的平權措施,
    至少在經濟上對於提高原住民的就業是有幫助的。至於解釋理由書第五段對於「
    實質關聯」提出的主要論據:「鑑於現今原住民所受之教育及職業技能訓練程度
    ,通常於就業市場中之競爭力處於相對弱勢,致影響其生活水準,其所採取之分
    類與達成上開差別待遇之目的間,具有合理之關聯性」,也可以從前揭報告,及
    有關教育狀況的調查報告得到一定的核實,此處不贅。
        整體而言,原住民社經地位的弱勢尚未發生本質的改善,根據原民會委託全
    國意向顧問公司所作的民國九十九年原住民經濟狀況調查,原住民家庭每人每月
    最低生活費低於我國貧窮線以下達 58.2%;原住民家庭平均年收入與全體家庭平
    均年收入相較,仍僅為後者的 0.463  倍;原住民家庭的扶幼比為 35.9% ,超
    出全體家庭的 21.6% ,扶老比為 21.8% ,也高於全體家庭的 14.6% 。因此
    即使採中度標準的審查,系爭法律應該也可以通過平等原則的審查,至於採低度
    標準的比例原則審查,則更不待言。
五、導入定期檢討的機制
        本件解釋最後雖認定系爭規定尚未違憲,但仍諭知相關機關「依國家與社會
    時空環境與保障原住民族工作權之需求,定期檢討修正」,這可能是本院首次要
    求主管機關建立定期檢討的機制,顯示本院對於積極平權措施動態性格的認知,
    以及其潛在傷害人民平等權可能性的重視。正因通過不平等來落實平等,本即寓
    有矯枉過正之意,該手段的合目的性便有必要持續接受檢驗,一旦顯示合目的性
    或實質關聯性不高,應有研議改弦更張的必要。且當收效逐漸顯著,造成弱勢的
    社會環境已漸趨好轉時,應該就是開始規劃調整該平權措施的時機,一旦此一存
    在於原漢民族間的歷史性鴻溝已可成功跨越,自應回到常態的消極平等原則。
        優惠性差別待遇是一種進步的、正視歷史的治理方式,但這樣的手段往往也
    會帶來貶低形象的副作用,特別是以族群集體為優惠對象的情形,這也是本院肯
    認其合憲性的同時,特別要求相關機關保持最高的警覺,期能以最柔軟而有效的
    方式執行相關措施的理由。拳拳之意,尚盼各界同予關注。

協同意見書                                                  大法官  黃茂榮
    本號解釋多數意見認為:「原住民族工作權保障法第十二條第一項、第三項及政
府採購法第九十八條,關於政府採購得標廠商於國內員工總人數逾一百人者,應於履
約期間僱用原住民,人數不得低於總人數百分之一,進用原住民人數未達標準者,應
向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金部分,尚無違背憲法第七條平等原則及
第二十三條比例原則,與憲法第十五條保障之財產權及其與工作權內涵之營業自由之
意旨並無不符。」因為原住民族工作權保障法第十二條第一項、第三項、及政府採購
法第九十八條、所定扶助原住民就業之措施,在僱用數量,以員工總人數百分之一為
標準,而非直接以政府採購金額之一定比例為基礎,在手段與財源之連結上不夠細膩
,容易造成困擾。所以,扶助原住民就業,應尚有較為周全的方法。爰提出協同意見
書,敬供相關法制研修之參考。
壹、保障特定族群之就業的方法
        為特別保障一定族群之就業,其方法有:(1) 國家透過稅費之課徵,籌集
    財源,編列預算,成立輔導特定族群就業基金,增長其技能,並輔導其就業。(
    2) 在編列政府採購標案之預算時,即預估,為完成該標案所需之人事費,以及
    在該人事費中,期望用來僱用特定族群之薪資占發包金額之比例。(3) 課廠商
    以義務,在其員工之一定比例,應僱用特定族群,例如身心障礙者及原住民,或
    向輔導就業基金繳納代金,供輔導特定族群就業。
        在上述方法中,第一種方法,由國家透過稅費之課徵,籌集財源,可以規劃
    在一定之市場範圍(例如以政府採購之市場為範圍,或以獲利較佳之產業為市場
    範圍)普遍課徵,以對特定族群為跨產業之就業輔導,避免過度扭曲競爭者間之
    競爭條件或妨礙其發展。第二種方法論諸實際為由發包機關以採購預算之一定比
    例,補貼特定族群之就業,並避免因此而對得標廠商,課以過重或難以預測之組
    織或財務負擔。第三種方法,如不能普遍適用於有競爭關係之廠商,該義務之課
    予,不利於市場公平競爭機能之維護,與憲法第七條所定平等原則不符。
貳、現行法的規定
        每一個國家由於諸多因素,都可能有一些特定族群在市場經濟中,遭遇到就
    業及生活的困難,需要政府給予特別的救助。在國內這特別表現在身心障礙者及
    原住民。因此,政府採購法第九十八條及原住民族工作權保障法第十二條有關於
    身心障礙者及原住民之就業保障的相關規定如下(註一):
        政府採購法第九十八條規定:「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者,
    應於履約期間僱用身心障礙者及原住民,人數不得低於總人數百分之二,僱用不
    足者,除應繳納代金,並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」原住民族工
    作權保障法第十二條規定:「依政府採購法得標之廠商,於國內員工總人數逾一
    百人者,應於履約期間僱用原住民,其人數不得低於總人數百分之一(第一項)
    。依前項規定僱用之原住民於待工期間,應辦理職前訓練;其訓練費用應由政府
    補助;其補助條件、期間及數額,由中央勞工主管機關另以辦法定之(第二項)
    。得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者,應向原住民族綜合發展基金之就
    業基金繳納代金(第三項)。」
參、就業扶助與財務負擔的歸屬
        依上開規定,得標廠商僅在履約期間,有應按一定比例僱用特定族群之義務
    ,所以得標廠商可能以定期勞動契約的形式進用(勞動基準法第九條參照),期
    滿自動終止;或即使以不定期勞動契約的形式進用,在履約期間經過後,亦可能
    再予資遣(同法第十一條參照)。所以如果不能在職業訓練上給予原住民有效果
    的輔導,勉強要求得標廠商按一定比例僱用,對於要扶助之特定族群在就業上的
    幫助,可能不大。是故,實際施行之結果可能還是繳交代金。由於得標廠商意識
    到此時,當先將該代金之負擔計入其投標價額中。其結果,還是由國庫負擔。
肆、現行規定之影響
        在廠商依政府採購法參與投標並得標的情形,該二條在其法定比例,限制得
    標廠商選擇受僱人所屬族群之自由。如不為僱用,因為應向就業基金繳納代金,
    而會加重其財務負擔。如真因此而勉強僱用,可能影響績效。這最後會轉為因增
    加勞務費用之支出,或減少收入,而加重其財務負擔。該財務負擔如不能避免,
    可能轉嫁發包機關負擔。
        如非僱用不可,而且以全體員工數為基數,而非以因標案而增加之員工數為
    基數,會放大上開規定對於與員工之僱用有關之營業自由的衝擊。因得標而應增
    僱之員工數,如果集中在履行標案所需人力的範圍,則特定族群占該標案使用之
    員工數的比例可能過高,而影響標案之妥適的履行。反之,如將一部分之增僱員
    工,安置在標案以外之部門,則勢必衝擊到其他部門的營運。這是最後得標廠商
    幾乎都會選擇繳納代金,而不依規定進用法定比例之特定族群為其員工的道理。
        當有此認識,應在招標時即在投標須知中,告知上開規定。以促使投標廠商
    在投標時能有正確之認識及因應,避免發生事後由於不能因應,而發生紛擾。
伍、財務之特別負擔與公平競爭
        在參與競標者中,如有因僱用國內員工總人數未逾一百人,而無該項財務負
    擔時,該不利會使參與競標者間,因其僱用國內員工總人數,逾或未逾一百人,
    而有不公平競爭的情形,不利於市場公平競爭機能之維護。
        該二條規定皆以政府採購界定其受適用之市場範圍。由於政府採購之品目跨
    越各種產業,而非以一定之產業全體為其範圍,所以該特別義務之課予,自可能
    在一個產業內部,對於參與及不參與政府採購之投標廠商間,形成差別待遇。假
    設在各該產業不能將政府採購及非政府採購的市場隔離開來,則除非國家或發包
    之政府機關對於得標廠商因履行該特別義務而產生之財務負擔,提供相應之補貼
    ,該差別待遇便可能影響其競爭機能。
陸、得標廠商應僱用原住民之員額的計算基礎
        系爭規定之疑義存在於得標廠商應僱用原住民之員額的計算基礎。
        關於應僱用原住民之員額的計算基礎,可能有:(1) 以得標廠商僱用之員
    工總數為基礎,(2) 以履行系爭標案所需員工總數為基礎,(3) 以系爭標案
    得標金額之一定比例為基礎。
        首先因不同標案所需之人力資格可能不同,所以原住民之專長是否適合標案
    之人力需求,每一個標案都可能不同。因此,以一致的百分比課得標廠商僱用原
    住民之義務,可能不切實際。
        第一種基礎,以得標廠商僱用之員工總數為計算基礎,將僱用義務之計算基
    礎連結到標案外,在要件之連結上有牽連過廣,發生不當連結的問題。其因此所
    生之企業組織的調整幅度,對於參與投標廠商會因其規模不同而異。這有礙於公
    平競爭,對於招標機關及投標廠商都可能不利。第二種基礎,以履行系爭標案所
    需員工總數為計算基礎,將僱用義務之基礎,連結到標案本身所需之人力,固可
    避開第一種基礎所涉牽連過廣的問題。然因不同標案所需之人力資格可能不同,
    以致原住民之專長是否適合標案之人力需求,每一個標案都可能不同。因此,以
    一致的百分比課得標廠商僱用原住民之義務,可能不切實際。如以系爭標案,得
    標金額之一定比例為基礎,所課之義務,可在相對於得標金額之一定比例所框計
    之一定財務負擔的基礎上,比較有彈性的基於原住民之能力,以相匹配之薪資,
    僱用合用數量之原住民,不預設應僱用之人數及其薪資,也不拘泥於系爭規定所
    定之應僱用人數。此外,因其以得標金額之一定比例為基礎,不會發生系爭規定
    之適用結果,妨礙公平競爭,或個別得標廠商所需繳交之代金,達得標金額數十
    倍的離譜情事。
柒、政府採購制度不中立而又無就業之積極的扶助功效
        該二條規定,得標廠商僱用員工數達百人者,應不低於百分之一僱用原住民
    ,或不僱用而應按基本工資繳交代金。其所構成之財務負擔,使僱用員工數,達
    到及未達到所定標準之廠商間,在政府採購案件,不能公平競爭,使政府採購制
    度對於以僱用員工數為標準界定之企業組織規模不中立。
        其延伸的影響為:僱用員工規模達到法定標準之廠商,可能不參與投標,或
    透過組織規模較小之關係企業參與投標,以規避系爭規定之適用。其結果,可能
    參與投標廠商之僱用員工數在形式上皆未達到法定標準。若偶有達系爭規定所定
    規模之廠商參與投標,其因系爭規定所增加之財務負擔,亦將轉嫁由發包機關負
    擔,而所增加之原住民的就業機會,因其開始並不自然而且突然,總難免使其勞
    動契約流於「為臨時性、短期性、或特定性工作」而締結之定期的勞動契約,不
    易長久。以上現象對發包機關及投標廠商皆有所不利。所以,上開規定尚非扶助
    特定族群就業之最妥適的手段。
捌、系爭規定是否符合比例原則
        系爭規定雖容許得標廠商自由選擇,按法定比例(百分之一),進用原住民
    或向就業基金繳交代金,以緩和其對於得標廠商在員工之進用、培訓等之營業自
    由的限制。且因原住民之進用或繳交代金可能增加之財務負擔,發包機關及得標
    場廠商除非無經驗,原則上皆應有此認識,並將之轉嫁於發包機關負擔。所以如
    非無經驗,系爭規定適用之結果,如果負擔過高,應會流標,不致於有得標之後
    續的發展。問題是:參與投標者,不會因無經驗,而不知有系爭規定存在的假定
    ,與事實可能不符。值得推敲者,得標廠商得否事後主張其投標之表示有錯誤?
    捨棄押標金,撤銷其投標之表示。
        另因原住民之進用,以得標廠商僱用員工之總數,而非以其為履行得標契約
    所需員工之總數為基數,致得標廠商,因未按法定比例進用原住民之人數所應繳
    納之代金數額,在具體案件有超出其得標金額數十倍的情形。不論轉嫁與否,這
    對於得標廠商及發包機關皆顯然過高。因此,對於應繳納之代金總額未設相對於
    得標金額之一定比例為其上限,顯有過當,不符憲法第二十三條所定之比例原則
    。
玖、特定族群之就業保障或就業扶助
        常言道:為幫助一個人生活,與其給魚,不如給釣竿。同理,要幫助一個人
    透過就業,自立更生,與其強制廠商勉強僱用,不如透過教育、職業訓練,增進
    其謀生能力,使其成為一個受歡迎的求職者。在僱傭關係,猶如婚姻,勉強攝合
    ,最後幫助不大。
        就限制非視覺障礙者從事按摩業,以保障視覺障礙者從事按摩謀生之法制,
    本院釋字第六四九號解釋::「中華民國九十年十一月二十一日修正公布之身心
    障礙者保護法第三十七條第一項前段規定:「非本法所稱視覺障礙者,不得從事
    按摩業。」(九十六年七月十一日該法名稱修正為身心障礙者權益保障法,上開
    規定之『非本法所稱視覺障礙者』,經修正為『非視覺功能障礙者』,並移列為
    第四十六條第一項前段,規定意旨相同)與憲法第七條平等權、第十五條工作權
    及第二十三條比例原則之規定不符,應自本解釋公布之日起至遲於屆滿三年時失
    其效力。」該號解釋,開啟關於如何保障弱勢者就業,才不違反平等原則之問題
    的反省。因就業市場短期內僅有一定數量之需求,所以將就業機會保障給特定族
    群,對於其他族群自然會有排擠效果。因此,除就業保障外,是否可一般的以繳
    納「就業安定金」代之?值得探討。蓋就業,受限於雇方有一定之能力的需求,
    在勞方有一定之專長與性向,不一定互相匹配。勉強要雇主雇用一定比例之原住
    民,可能影響效率。所以比較理想的選項應當是對於原住民提供其有意願學習之
    職業訓練機會,而後輔以對於雇用原住民者,給予補助。其財源可來自於:對全
    體薪資所得或營利事業所得課徵一定比例之就業安定捐,以由有職業者及有事業
    者,本諸己立立人,己達達人的胸懷,捐輸一部分所得,建構足夠規模之基金,
    健全及強化技職教育、職業訓練、就業輔導及失業救助之完整體系,根本解決相
    關問題。
拾、政策目標與政策手段
        一個政策,因其所要實現之目標有關之適用對象的特徵,而需要不同之政策
    手段。此為政策目標與政策手段之匹配的問題。這亦稱為目的與手段之關聯性,
    為手段是否違反比例原則之衡量標準。
        公課因其內容之種類及數量或徵取之時令,因人而異,對義務人基本權利有
    不等程度之介入。原則上,以金錢為內容,相較於以貨物或勞務為內容,人民對
    其負擔之適應性較好。其理由為:義務人得透過其較擅長或喜歡之方式,在市場
    取得其為履行公課所需之金錢。反之,如以一定之貨物或勞務為公課之內容,則
    涉及貨物之徵收或勞役之徵夫,這對於義務人之自由的限制一般較重。是故,為
    配合國家扶助原住民就業,以改善其生活之政策,應規劃對於原住民比較實惠有
    效之方案。
        謀生之扶助,要鼓勵其學習技能,培養其榮譽感,而不宜勉強僱用或呵護。
    要籌措資金,深入調查,原住民在謀生技能方面的強項與弱項,系統性的針對原
    住民之性向及特殊能力,在運動、歌唱、表演、野外生態資源之調查培育方面,
    多加借重與開發。依附於政府採購,課其得標廠商僱用一定比例之原住民的方法
    ,雖看似直接方便,但因資金最後還是由國庫來,不因攀緣於政府採購而會比較
    節省,所以反而會比編列一定預算,支應扶助原住民就業之所需,沒有效率。此
    外,如真介入得標廠商之僱用自由,還會造成無效率之人事干預,得不償失。
註一:身心障礙者權益保障法亦有相關規定如下:第三十八條規定,「」各級政府機
      關、公立學校及公營事業機構員工總人數在三十四人以上者,進用具有就業能
      力之身心障礙者人數,不得低於員工總人數百分之三(第一項)。私立學校、
      團體及民營事業機構員工總人數在六十七人以上者,進用具有就業能力之身心
      障礙者人數,不得低於員工總人數百分之一,且不得少於一人(第二項)。第
      四十三條規定,「為促進身心障礙者就業,直轄市、縣(市)勞工主管機關應
      設身心障礙者就業基金;其收支、保管及運用辦法,由直轄市、縣(市)勞工
      主管機關定之(第一項)。進用身心障礙者人數未達第三十八條第一項、第二
      項標準之機關(構),應定期向所在地直轄市、縣(市)勞工主管機關之身心
      障礙者就業基金繳納差額補助費;其金額,依差額人數乘以每月基本工資計算
      (第二項)。」

協同意見書                                                  大法官  葉百修
    本件解釋涉及立法者透過政府採購之制度手段,賦予於國內員工總人數逾一百人
之得標廠商,須依據原住民族工作權保障法第十二條第一項、第三項及政府採購法第
九十八條規定(下稱系爭規定),應於履約期間僱用原住民,其人數不得低於總人數
百分之一;得標廠商進用原住民人數未達上開標準者,應向原住民族綜合發展基金之
就業基金繳納代金。系爭規定對於參與政府採購之得標廠商,以其內部規模大小為分
類標準,區分百人以上者須進用一定比例之原住民,未達標準則須繳納代金,而限制
其是否增僱或選擇受僱對象等營業自由與侵害其財產權,本件解釋多數意見以系爭規
定之目的,在於實踐憲法第五條、第七條、第十五條及憲法增修條文第十條第十二項
規定之意旨,本於上開增修條文明文「確認」國家保障扶持並促進原住民發展之「積
極角色」下,衡酌系爭規定於人(選擇進用原住民之比例僅百分之一)、事(參與政
府採購投標前可自行評估)、時(僅於履約期間僱用原住民)、物(進用原住民或選
擇繳納代金)等四端考量下,認定對得標廠商營業自由之限制並未過當,並未牴觸比
例原則;其以得標廠商員工人數為分類標準所形成之差別待遇,手段(進用一定比例
原住民或繳納代金)與目的(經營規模較大而有較多進用原住民之能力)間具有合理
關聯性,並未牴觸平等原則。本席對於多數意見之合憲結論敬表贊同,亦同意系爭規
定應有定期檢討修正之機制,藉以確實保障原住民之工作權,提升原住民族之經濟與
社會地位。惟多數意見就系爭規定於平等權審查部分,或有進一步說明之必要,爰提
出協同意見如后。
一、多面關係下之社會權保障:本件解釋僅處理權利限制一方之得標廠商部分
(一)得標廠商作為聲請憲法解釋之權利主體
          傳統憲法權利之保障,強調國家與人民間的雙面關係,要求國家不得有過
      度侵害人民受憲法保障之基本權利,或者有不合理的差別待遇;然而隨著憲法
      權利從單純消極防禦國家之侵害與干涉,到進一步積極要求國家給予憲法權利
      之保障,同時重視人民間憲法權利之效力問題,特別是平等權保障之實踐尤為
      明顯。因此,現代憲法權利保障之面貌,由國家基於貫徹憲法保障人民基本權
      利之意旨,透過法律或政策直接或間接限制人民權利,而呈現國家、權利受保
      障之人民與權利受侵害之人民間之多面關係。
          以本件解釋所涉及之系爭規定為例,立法者以系爭規定要求參與政府採購
      之得標廠商,於履約期間應進用一定比例之原住民,未達標準者則須繳納代金
      ,其憲法權利保障之對象為原住民,而憲法權利因此受限制或侵害者,則係得
      標廠商,以及因系爭規定要求得標廠商進用一定比例之原住民,而排擠該一定
      比例下非原住民之工作機會。是本件解釋系爭規定所涉及之規範對象,包括政
      府採購與負責處理進用原住民未達標準繳納代金之主管機關(行政機關)、員
      工人數規模不同之參與政府採購得標廠商(僱用人)、受一定進用比例保障之
      原住民及因此受侵害平等工作機會之非原住民(受僱人)等多面關係。
(二)系爭規定以得標廠商員工人數為分類標準形成差別待遇
          以系爭規定抽象規範審查之角度而言,因系爭規定而憲法權利受到限制或
      侵害者,固然包括作為僱用人之得標廠商與非原住民之受僱人,因而從分類標
      準而言,系爭規定之分類標準,從規範結構上而言,可區分為以得標廠商員工
      人數以及是否為原住民之種族等兩項標準(註一),同時產生因員工人數是否
      逾百人而有無進用一定比例原住民或須繳納代金,以及因種族是否為原住民族
      而有無保障一定比例進用之「優先受僱」等兩項差別待遇,有無牴觸憲法第五
      條及第七條平等權保障之規定。惟基於司法權之性質,本院受理人民之解釋憲
      法或統一解釋之聲請案,即有當事人適格與相關程序要件(註二);對於本件
      解釋聲請人等均為因系爭規定而被賦予進用一定比例之原住民,因未達標準而
      被課予繳納代金之參與政府採購得標廠商,以其聲請人之角度而言,則對於系
      爭規定之合憲性審查,即應限於上開所述第一種分類標準下所生之差別待遇,
      有無牴觸憲法平等權規定。誠然,就得標廠商而言,其因系爭規定而須進用一
      定比例之原住民,是否即當然賦予原住民優先進用之工作權,兩者間仍須進一
      步分析,同時,對於得標廠商而言,因進用一定比例,而無法依其事業經營之
      最佳利益考量以選擇僱用對象,有是否間接使其有違反如就業服務法(註三)
      等相關禁止歧視規定之疑義,然以法律規範適用之位階與順序,就此而言,系
      爭規定當以特別法優先適用於勞動基準法等普通法,對於因此無法獲得進用之
      非原住民,得標廠商並未因此負有法律上之不利益,自亦非與上述第二項分類
      受到差別待遇之非原住民具有同等地位,而得爭執系爭規定該分類差別待遇之
      合憲性問題。是本件解釋多數意見僅就系爭規定有無過度侵害得標廠商之營業
      自由及財產權,以及系爭規定所形成之上開第一種分類標準下之差別待遇,是
      否牴觸平等權保障等兩項爭點加以審查判斷,尚無不妥之處。
(三)系爭規定以得標廠商員工人數為差別待遇之審查基準:合理審查基準
          其次,就上開第一種分類標準,依據本院歷來解釋所建立之審查基準,由
      於系爭規定以得標廠商國內員工總人數是否逾百人為分類標準,形成僅逾百人
      之得標廠商須進用一定比例之原住民,或因未達進用標準而須繳納代金之差別
      待遇,其審查基準,則視該分類標準,是否係涉及所謂「違憲可疑分類」(
      suspect classes/classification),即有無涉及「非屬人力所得控制之生理
      狀態」者,例如性別(本院釋字第三六五號、第四九○號解釋參照)、國籍(
      本院釋字第五六○號解釋參照)、出生地(本院釋字第六一八號解釋參照)、
      身心障礙(本院釋字第六二六號、第六四九號解釋參照);或者有無涉及弱勢
      之結構性地位(本院釋字第六四九號解釋參照)或欠缺政治參與之機會等因素
      (註四)。若屬違憲可疑分類,則須採取較嚴格或嚴格之審查基準;其餘一般
      分類,例如財產資力(本院釋字第五八○號、第五九三號解釋參照)、公職年
      資(本院釋字第五七五號、第六○五號解釋參照)等社會經濟事務之規範,則
      採取寬鬆審查基準。是本件解釋多數意見針對系爭規定所為之第一種分類標準
      ,採以寬鬆之合理審查基準,認定該分類(得標廠商員工人數多寡與規模大小
      )與因此造成差別待遇之目的(人數多、規模大,較容易進用原住民)間,具
      有合理關聯性,而與憲法平等權保障之意旨並無不符,本席亦表贊同。
          值得注意的是,本件解釋多數意見於論述系爭規定上開第一種分類所形成
      之差別待遇時,對於目的之審查,除了該差別待遇之目的外,並以系爭規定之
      立法目的一併討論,亦即系爭規定所為之差別待遇,亦與達成系爭規定為促進
      原住民就業、改善其經濟與社會狀況,以避免因「現今原住民所受之教育及職
      業技能訓練程度,通常於就業市場中之競爭力處於相對弱勢,致影響其生活水
      準」,因而透過對於員工人數逾百人之得標廠商,由其進用一定比例原住民之
      可能性與能力較高,而賦予與員工人數百人以下之得標廠商不同之差別待遇,
      以保障原住民工作權,兩者間具有合理關聯性。
          或因系爭規定同時涉及上開第二種分類所為之差別待遇,本件解釋多數意
      見蛇足之引,略與釋字第六四九號解釋之論述方式相同,均係將分類標準與其
      所形成差別待遇之目的關聯性討論,誤以為法規範立法目的,因此導致釋字第
      六四九號解釋誤判視障與否而賦予視障者按摩業獨占權之差別待遇之目的,實
      際上其目的並非「保障視障者工作權」,而係「立法者乃衡酌視障者以按摩業
      為生由來已久之實際情況,且認為視障狀態適合於從事按摩」,其差別待遇之
      目的,即在於「賦予視障者從事按摩業之獨占權」,是而分類與差別待遇之目
      的,不僅具有實質關聯,甚至具有非常緊密之關聯性。因而於釋字第六四九號
      解釋,系爭規定實際上應可通過較嚴格甚至嚴格審查基準而認定為合憲。是以
      釋字第六四九號解釋之問題,在於此項差別待遇之目的,具否具有重要公共利
      益?何以賦予視障者從事按摩業之獨占權,具有重要公共利益?藉以保障其工
      作權?抑或因此排除視障者其他職業之可能性?因而該差別待遇之目的,不具
      正當性?凡此均係於判斷平等權審查基準中,關於「目的」審查之認定,即可
      影響審查基準之操作,不可不察。
          是本件解釋多數意見之推論,雖與本院歷來解釋關於「法規範是否符合平
      等原則之要求,應視該法規範所以為差別待遇之目的是否正當,其所採取之分
      類與規範目的之達成之間,是否存有一定程度之關聯性而定」之意旨有所出入
      ,惟此項規範立法目的之加入判斷,是否因此成為慣例,或僅屬本件解釋之特
      殊考量,本件解釋多數意見此部分之說明,雖尚無顯然不妥,然仍有仔細斟酌
      之處。
二、積極優惠措施之審查標準:美國與南非之法院判決比較
        至於系爭規定所涉及上開第二種分類標準,亦即因進用一定比例之原住民,
    致使該一定比例之非原住民,其平等工作機會受到排擠與剝奪,是否因此構成「
    反向歧視」(reverse/benign discrimination) ,亦即以歧視非原住民而達成
    原受歧視之原住民權利獲得實質平等之保障,以及實際上給予積極優惠措施,有
    無因此造成原住民因此成為需要積極保障之社會弱勢地位之刻板印象或次等公民
    身分之標記,確實是積極優惠措施在各國制度運作下,歷來深受批評與檢討之原
    因。本院於釋字第六四九號解釋,針對立法者就視障者賦予從事按摩業之獨占權
    ,以此項立法涉及採取「非屬人力所得控制之生理狀態」為分類標準,進而以此
    區分視障者及明眼人得否從事按摩業而有差別待遇,並以中度審查基準,認為此
    項差別待遇與目的間不具有實質關聯性而宣告違憲,歷來及引起學者間不同解讀
    與批評。
        此種美國法制上所稱 ”affirmative action” ,中文譯稱有「優惠性差別
    待遇」、「積極平權措施」、「積極行動措施」、「優惠性矯正措施」等不同說
    法,其義均係指國家透過積極作為,以「優惠措施」實踐憲法平等權保障人民「
    實質平等」之意旨(註五)。然而,此種實踐實質平等之具體作為,其目的與使
    用方法,乃至於司法審查介入之判斷標準,仍有不同社會現狀與憲法規範架構之
    差異而有不同面貌。例如歐盟法上所稱 ”positive action”,本質上是否與上
    開美國法上所稱之「積極優惠措施」完全一致,學者間仍有爭議。然而,此種積
    極實踐憲法保障實質平等意旨之政策或具體作為,歷來已成為世界各國普遍採行
    之方法(註六)。
        本院於釋字第六四九號解釋,對此即以「在視障者知識能力日漸提升,得選
    擇之職業種類日益增加下,系爭規定易使主管機關忽略視障者所具稟賦非僅侷限
    於從事按摩業,以致系爭規定施行近三十年而職業選擇多元之今日,仍未能大幅
    改善視障者之經社地位,目的與手段間難謂具備實質關聯性,從而有違憲法第七
    條保障平等權之意旨。」本件解釋雖未就此部分加以審查,惟此部分仍涉及系爭
    規定對於原住民工作權保障與促進其就業、提升原住民族之經濟與社會生活水準
    ,仍有必要綴述略語,以策來資。
(一)積極優惠措施在於「彌補」而非「報復」過往之歧視
          無論是積極優惠措施於一開始在美國的適用範圍,從與政府締結契約關係
      或政府採購(如同本件解釋系爭規定之適用範圍),到就業與教育領域,其採
      行之方法從提供機會或類似的基本協助(opportunity-enhancing assistance
      )、給予具體利益(advantages)或優惠措施(preferences) 、排他性的優
      惠措施(set-asides)到直接提供職位或名額(quotas)等不同方式(註七)
      ,其目的均在使國家對於過往受到歧視或差別待遇之群體,提供積極具體的措
      施,以「過正」的優惠方式「矯往」,達到憲法平等權保障人民實質平等的理
      念。這種優惠措施,在社會資源分配上,原本就可能因此影響原有分配情形,
      亦即對於人民形成若干差別待遇或特定權利之侵害。因此,作為一個司法者與
      釋憲者,對於如此情形而判斷其是否與憲法相牴觸時,應重視這種積極優惠措
      施,最重要的目的在於國家對於過往歧視的救濟(remedial measures) 或彌
      補(reparation),而非對於過往受歧視者,透過歧視「歧視者」所為之報復
      行為(註八)。
(二)憲法規範上之差異
          誠然,積極優惠措施具有高度爭議性,同時也隨著不同國家的社會文化,
      其具體內容與存在必要性也有所差異。無論是支持者強調其具有社會資源重分
      配與補償的社會正義、促進社會多元發展、積極創造實質平等價值觀等論點,
      或者反對者認為以群體式提供優惠措施,無法確實保障個別人民需求、優惠措
      施可能因此使非受歧視者獲得利益、優惠措施將因此造成既得利益者或因資源
      分配而造成反向歧視、同時也對於因優惠措施而得利者容易有標籤化或刻板印
      象之負面影響(註九),而應僅具階段性任務,當弱勢少數族群「不再弱勢」
      ,即不具正當性與存在價值(註十)等,確實都應該回到憲法平等權保障的觀
      點而論,取決於憲法規範對於平等權保障之具體內涵與意旨。
          以目前我國學者討論引用的美國法而言,確實在美國聯邦最高法院歷來判
      決上,均以積極優惠措施所採用之分類標準,恆涉及種族或性別,其因此所生
      之差別待遇,聯邦最高法院概予以較嚴格或嚴格審查基準加以判斷其合憲性,
      例如在美國積極優惠措施最常出現的教育領域,於 Regents of the
      University of California v. Bakke 一案(註十一)中,由大法官 Lewis
      Powell  主筆的相對多數意見,就曾強調美國憲法平等權保障的「個人主義」
      (註十二),此種見解,即與南非憲法法院對於平等權保障,強調群體觀的論
      點不同,而此差異,即在於憲法規範之不同。
          南非憲法第九條第二項明文規定:
          「平等包括完全及公平地享受所有權利和自由。為了促進平等的達成,可
      採取立法或其他措施以保護或提升受害的不公平歧視的人們或其他種類的人們
      。」
          對於南非憲法關於平等權保障的立場,南非憲法法院於著名的 President
      of South Africa v. Hugo 一案(註十三)及之後相關判決,大致上建立以群
      體觀點判斷平等權保障範圍、以禁止權力支配作為平等權保障之價值與以實用
      觀點解釋平等權之意旨等審查原則(註十四),進而於第一件涉及積極優惠措
      施之 Minister of Finance v. Van Heerden 判決(註十五)中,主筆大法官
      Dikgang Moseneke  即以
          「對於消除由社會建構以及長期根植於系統化與制度化的貶抑而阻卻實踐
      平等的障礙,若缺乏一個積極進步的承諾,則憲法對於平等權保障之意旨將成
      空談。」(註十六)
          因此,憲法法院基於憲法第九條第二項之規定,對於積極優惠措施,認為
      應推定具有合理性。Moseneke  大法官進一步提出三項判斷基準:
          「第一個需跨越的問題涉及該措施是否針對曾因不公平歧視而受到不利益
      之特定人或者特定分類之人;其次應判斷該措施是否確為保障或提供利益予該
      特定人或特定分類之人;第三則視該措施是否確實可促進平等之實踐。」(註
      十七)
          實際上,Moseneke  大法官對積極優惠措施之合憲性判斷所提出三項基準
      ,與美國平等權審查基準之判斷要件並無太大歧異,均著重在目的、手段與關
      聯性等基準,而判斷優惠性差別待遇,與美國聯邦最高法院採用嚴格審查基準
      ,南非憲法法院在要件操作上,實際上也接近嚴格審查基準,係以該優惠措施
      形成差別待遇之目的,是否係「恣意、反復無常或僅是單純偏好的展現」(
      arbitrary, capricious or display naked preference) (註十八),以及
      該措施是否確實能「彌補」過往歧視而實踐南非憲法所保障的「實質平等」,
      而這個實質平等,依據 Moseneke 大法官所言,是建立一個「多元」的社會(
      註十九)。本案中,Albie Sachs 大法官在其協同意見書中亦認為,在實踐憲
      法平等權保障之社會轉型目的上,積極優惠措施確實扮演一個重要角色(註二
      十),然而卻不是「在倒洗澡水的時候,連非種族主義的孩子一起倒掉了」(
      the baby of non-racialism is not thrown out with the bath-water of
      remedial action)(註二十一)。Sachs  大法官點出:
          「假如系爭措施忽略或侵害社會既得利益者之利益而顯失均衡,同時逐漸
      或過度賦予其不合比例的負擔時,法院即應予以介入。」(註二十二)
          因此,於本院判斷立法者所為積極優惠措施之合憲性時,基於解釋憲法之
      本質,當然應以憲法具體規範為出發點,此亦釋字第六四九號解釋以及本件解
      釋中,均以我國憲法暨增修條文對於身心障礙者與原住民族之保障,賦予國家
      「積極角色」以實踐促進身心障礙者及原住民族在社會中之實質平等,此項憲
      法規範意旨,於本院判斷積極優惠措施之合憲性,特別是如本件解釋系爭規定
      所涉及之第二種分類基準,即便如美國及釋字第六四九號解釋採取較嚴格或嚴
      格審查基準,亦應分辨憲法規範意旨之差異。換言之,於本件解釋中,多數意
      見將憲法第五條、第七條及憲法增修條文第十條第十二項規定一併觀察,實際
      上也呼應南非憲法第九條第二項與第三項兩者間適用關係的詮釋(註二十三)
      ,以及南非憲法法院 Van Heerden  判決見解。鑑於我國憲法規範與南非憲法
      相近,南非憲法法院之判決見解,對於本院之後判斷積極優惠措施之合憲性,
      應有重要參考價值;惟其間無論是過度尊重積極優惠措施或者是僅以形式主義
      加以審查,均非的論(註二十四)。
(三)「時間因素」的考量
          上述 Sachs  大法官的論點,其實點出判斷積極優惠措施合憲性一個重要
      因素:時間。時間因素一方面是積極優惠措施本身適用或實行的時間長短,另
      一方面是適用對象受到歧視以及優惠促進平等的時間長短。例如類似本件解釋
      系爭規定適用範圍之政府採購案件,美國聯邦最高法院於City of Richmond
      v.J. A. Croson Co.一案(註二十五)中,Sandra Day O’Connor  大法官所
      主筆的意見書中,即附帶說明以種族為分類標準所為之積極優惠措施,僅得為
      一種暫時性的優惠措施(註二十六),同時也不得在手段上採取直接給予利益
      (例如保障名額)的方式。因此,對於積極優惠措施,本院不僅應判斷立法者
      基於何種事實認定規範給予優惠之對象,其所受社會不公平對待或歧視之歷史
      因素,進而就給予優惠措施之類型,究僅係提供一機會或者逕予保障之結果,
      以及有無隨著給予優惠之對象,其社會或經濟地位之改善或提升程度予以調整
      ,不至於使因給予一方優惠而另一方其權利過度受到侵害(註二十七)。此亦
      本件解釋多數意見最後於檢討改進部分所予以強調之原因所在。而以時間因素
      重新檢視本院釋字第六四九號解釋,亦可知其問題癥結。
(四)實質平等與社會多元價值
          最後,回到 Moseneke 大法官所強調的,透過多元社會而逐漸達成人民實
      質平等之可能性。以本件解釋系爭規定而言,對於得標廠商進用一定比例之原
      住民,表面上是各別原住民獲得工作權之保障,實際上是透過原住民在工作場
      域上的存在,凸顯社會各種場域中多元價值的重要性(註二十八);而受僱人
      多元面貌的呈現,實際上亦有助於得標廠商之企業經營。此種多元價值的呈現
      ,於本院審查積極優惠措施時,亦為內涵於憲法保障平等權之重要的憲法價值
      。
        綜上所述,本件解釋誠為一具有重要憲法價值之解釋,亦為本院釋字第六四
    九號解釋後,針對積極優惠措施所為之重要解釋;惟本件解釋基於本院行使解釋
    憲法職權之本質,並未就系爭規定更具爭議性之第二種分類標準,即以種族作為
    分類標準形成之差別待遇涉及積極優惠措施最核心爭議之問題加以闡述,仍有待
    之後相關案件中予以澄清與論斷。
註一:員工人數為分類標準,尚可區分為國內與國外員工總人數之不同,惟本件解釋
      基於審查系爭規定之性質,復以聲請人並未就此有所主張,此項分類標準之討
      論略之。
註二:司法院大法官審理案件法相關規定及本院大法官歷來所作程序性決議參照。
註三:就業服務法第 5  條第 1  項規定:「為保障國民就業機會平等,雇主對求職
      人或所僱用員工,不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生
      地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分
      為由,予以歧視;其他法律有明文規定者,從其規定。」
註四:有關年齡歧視之論述,參見本席於釋字第 694  號解釋提出之協同意見書;有
      關婚姻關係歧視之論述,參見本席於釋字第 696  號解釋提出之部分協同意見
      書。
註五:實際上從美國於 1961 年,最先於美國總統 John F. Kennedy  於其第 10925
      號行政命令中,要求與政府部門締結契約者,均須採取「積極措施」(“take
      affirmative action”)避免有歧視情形發生,首度使用該名詞,原意尚非具
      有「優惠」之意,而是一種禁止歧視的「重申」,並要求有積極作為消除歧視
      。1965  年美國總統 Lyndon Johnson 進一步擴大第 10925  號行政命令之適
      用範圍,於其第 11246  號行政命令中,要求與政府部門締結契約者,對於其
      僱用員工與轉包契約時,均不得基於種族、膚色、性別、國籍等而有不合理之
      差別待遇。直到 Richard Nixon  總統於其著名之「費城計畫」(
      Philadelphia Plan) 中,首度要求與政府部門締結契約者,必須對於少數或
      弱勢族群提供以種族為標準之「優惠措施」,之後並且擴及退伍軍人及身心障
      礙者。目前美國聯邦與各邦對於積極優惠措施適用於政府採購之情形,大致是
      以具有種族或一定少數族群之企業,可獲得政府工程契約或採購一定比例或補
      貼,see JAMES A. BECKMAN, AFFIRMATIVE ACTION: AN ENCYCLOPEDIA
      231-234 (2004); JAMES S. PETERSON ED., AFFIRMATIVE ACTION: FEDERAL
      LAWS, REGULATIONS AND LEGAL HISTORY 9-32 (2005).
註六:See THOMAS SOWELL, AFFIRMATIVE ACTION AROUND THE WORLD: AN EMPIRICAL
      STUDY (2004).
註七:See CHRISTOPHER EDLEY, JR., NOT ALL BLACK AND WHITE: AFFIRMATIVE
      ACTION AND AMERICAN VALUES 167 (1996).
註八:See MARK S. KENDE, CONSTITUTIONAL RIGHTS IN TWO WORLDS: SOUTH AFRICA
      AND THE UNITED STATES 173 (2009)(hereinafter KENDE,
      CONSTITUTIONAL RIGHTS).
註九:例如同因教育領域的積極優惠措施而進入耶魯法學院的美國聯邦最高法院現任
      大法官 Clarence Thomas  與印地安納大學法學院教授 Kevin Brown,兩人對
      於積極優惠措施,便有截然不同的經驗感受與立場。See Erin Fuchs, Law
      Professor: Here’s What Clarence Thomas Got Wrong About Affirmative
      Action At Yale, BUSINESS INSIDER, June 3, 2013. Available at
       (last visited 2014.04.15).
註十:關於積極優惠措施正反雙方論點的討論與參考資料可謂汗牛充棟,see e.g.
      J. EDWARD KELLOUGH, UNDERSTANDING AFFIRMATIVE ACTION: POLITICS,
      DISCRIMINATION, AND THE SEARCH FOR JUSTICE 76-91 (2006).
註十一:438 U.S. 265 (1978).
註十二:Id. at 311& 315.
註十三:President of the Republic of South Africa and Another v Hugo
        (CCT11/96) [1997] ZACC 4; 1997 (6) BCLR 708; 1997 (4) SA 1
        (18 April 1997). Available at
         (last visited
        2014.04.15).
註十四:See KENDE, CONSTITUTIONAL RIGHTS, supra note 8, at 93.
註十五:Minister of Finance and Other v Van Heerden (CCT 63/03) [2004]
        ZACC 3; 2004 (6) SA 121 (CC); 2004 (11) BCLR 1125 (CC) ;
        [2004] 12 BLLR 1181 (CC) (29 July 2004). Available at
         (last visited
        2014.04.15).
註十六:Id. at para. 31.
註十七:Id. at para. 37.
註十八:Id. at para. 41.
註十九:Id. at para. 44.
註二十:Id. at para. 145.
註二十一:Id. at para. 137.
註二十二:Id. at para. 152.
註二十三:本件解釋中,多數意見並未就憲法第 5  條、第 7  條及憲法增修條文第
          10  條第 12 項規定間的適用關係進一步闡述,亦未就憲法增修條文第
          10  條第 12 項之規定,是否即賦予國家應採行積極優惠措施之「責任」
          或「義務」,仍有待日後釐清。關於南非憲法第 9  條第 2  項與第 3
          項適用關係之逐條釋義,see STUART WOOLMAN & MICHAEL BISHOP,
          CONSTITUTIONAL LAW OF SOUTH AFRICA 35-29-35-42 (2 nd. Ed., 2013
          ).
註二十四:即便南非憲法第 9  條第 2  項可作為積極優惠措施之憲法依據,而南非
          憲法法院歷來數個針對積極優惠措施的判決也具有一定支持程度,學者仍
          然認為南非憲法法院的態度不夠「積極」。See KENDE, CONSTITUTIONAL
          RIGHTS, supra note 8, at 172.
註二十五:488 U.S. 469 (1989).
註二十六:Id. at 510.
註二十七:Sachs 大法官於 Van Heerden  一案判決的協同意見中,即特別強調南非
          的歷史與社會文化因素,在判斷積極優惠措施合憲性的重要性,supra
          note 15, at 152.
註二十八:Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306, at 330-331 (2003) (
          O’Connor, J.).

部分協同部分不同意見書                                      大法官  陳新民
    如果我有權力的話,我會停止免費發放食物的機構。這種制度敗壞了民族,
    助長了懶惰、遊手好閒,甚至犯罪行為。這種錯誤的慈善行為,不論在物質
    上還是精神上,都沒有為國家增加財富,反而是在給捐贈者造成一種錯誤的
    成就感。
                                                            印度聖雄.甘地
    本席贊同多數意見認定政府採購法第九十八條、原住民族工作權保障法第十二條
第一項及第三項(下稱系爭規定),關於得標廠商於國內員工總人數逾一百人者(下
簡稱大廠商),應於履約期間僱用原住民,人數不得低於總人數百分之一,進用原住
民人數未達標準者,應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金部分,尚未違反
平等原則與比例原則。
    然而系爭規定的確造成大廠商,於政府採購競爭時處於不利地位,形成差別待遇
。惟此差別待遇的合理化依據何在?多數意見僅以「經營規模較大,僱用員工較具彈
性」為由,認此「差別待遇」能分擔國家扶助原住民民族發展的憲法義務。
    上述說明,顯然仍不足以合理化系爭規定所為之差別待遇,勢必仍需要更多說理
。本院過去釋憲之成例,難有現成之答案可供採用。同時,本號解釋對系爭規定保障
原住民就業機會的高度肯定,對比起本院大法官作出的另一號同類型案件之解釋(對
視障者獨占按摩業的合憲性爭議所作出之釋字第六四九號解釋),卻是完全不同的結
論!該號解釋對工作權及比例原則,採取嚴格的審查標準,宣告保障視障者獨占按摩
業之立法違憲。然本號解釋則對平等權與比例原則,採取最寬鬆之審查基準,並捨工
作權之檢驗於不顧。由於事關本院釋憲應具有「體系正義」,此兩號解釋審查客體容
有差異,但審查標準為何有所不同?本席雖贊同本號解釋應朝向平等權之審查,然既
然涉及對特定族群之差別待遇,理應採行嚴格審查標準。多數意見卻採行寬鬆審查標
準,且未詳細說明,本席未能贊同之(註一)。為此,本席嘗試提出一套理論架構,
以補充多數意見論理不足之處。
    本席認為應討論政府採購制度的本質,分析是否可以作為履行具有憲法位階之公
益、以及人民是否擁有憲法位階所保障之參與政府採購的自由權利,及系爭規定已侵
犯財產權與營業自由等面向,加以檢驗。並對系爭規定,是否屬於立法者的自由形成
空間,從而應降低審查密度,採取較寬鬆的標準。此外尤應考察系爭規定的立法過程
,立法委員秉持扶助中小企業,增加其獲得政府採購機會的優惠旨意,方採行降低大
廠商之競爭力之差別待遇,作為系爭規定正當化的主要依據也。
    此外本席對多數意見認定系爭規定具有的合憲性,應僅具有「勉強合憲性」。憲
法對原住民(及身心障礙者)保障其工作機會的條文(憲法增修條文第十條),同條
中亦宣示應保障外島人民及退伍軍人之就業機會。故此四種族群具有享受相同憲法位
階之接受扶助權利地位。故系爭規定可解釋為,立法者履行憲法委託四類扶助弱勢族
群所為之第一階段義務,取得合憲性,且不致於違反平等原則及比例原則。若立法者
無法賡續履行憲法委託之扶助義務,逐步加大扶助的範圍,亦即有「後續不作為」時
,則系爭規定合憲性即逐漸喪失矣。故本席認定系爭規定的合憲性僅具「暫時性」與
「前階性」,立法者必須儘速擴張扶助範圍。多數意見顯然未對此有任何體悟,是為
本席所難支持。
    又系爭規定在比例原則的審查上,亦有不足之處。針對代金可能超過政府採購金
額數倍之不合理現象,已顯示出系爭規定在立法上不乏粗糙之處,應在改革幅度上擴
大其適用範圍,並更細緻化規定之。
    爰提出部分協同、部分不同意見,以申其詳。
一、原住民就業扶助具有憲法位階的公共利益-典型「憲法委託」條款
        系爭規定立法目的很明顯可溯源到憲法增修條文第十條第十二項規定:「國
    家應依民族意願,保障原住民族之地位及政治參與,並對其教育文化、交通水利
    、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展……」。同時聯
    合國原住民族權利宣言(United Nations Declaration on the Rights of
    Indigenous Peoples, 2007)第二十一條第二項前段規定:「各國應採取有效措
    施,並在適當情況下採取特別措施,確保原住民族的經濟和社會狀況持續得到改
    善」。系爭規定具有憲法位階的公共利益,當無任何疑問。立法者遵循此憲法意
    旨所制定的法律,既已達成憲法所期盼的重要價值,憲法學上稱為「憲法委託」
    (Der Verfassungsauftrag)。
        系爭規定即是立法者藉由政府採購之機會,提供原住民就業機會的保障,是
    為立法者履行憲法委託的典型案例。就此而言,出發點上已取得合憲性的基礎,
    其次要審查的是手段是否合憲之問題。
(一)憲法委託條款的特色-立法者享有採行措施之方式、範圍與時間長短的甚大裁
      量空間
          憲法委託的制度與理念,乃制憲者期待所有國家權力應當履行特定憲法價
      值。其主要的期盼對象,甚至規範力,雖然及於行政、立法與司法權,惟在五
      權體制的我國,即連考試權與監察權亦不無法推卸相關責任。在論及實踐的積
      極性與成果時,最重要的當是立法權,其次才是司法權。先以司法權而論,主
      要發揮的是「事後糾正」功能,消極面上可宣告違反憲法委託的法律無效或命
      予修正。至於積極性面上—要求立法者應於一定期限內完成立法,容易引起釋
      憲權與立法權的摩擦,由於具體規範內容的形成權仍操之在立法者手中,故釋
      憲者只要給予合理、從容的修法期限,當可避免兩權可能的衝突(註二)。
          相形之下,憲法委託是一種「動態性」制度,期盼國家持續性的立法與修
      法來達成憲法理念之要求。故將重心置於立法者之上。故憲法委託亦可稱為「
      立法委託」(Der Gesetzgebungsauftrag)(註三)。立法者要持續地依據憲
      法條文的精神,斟酌事務的特性、社會環境、國民情感、國家財政能力……等
      ,逐步達成憲法理念,質言之,立法者面對各種憲法委託的條款,擁有可審時
      度勢,定其緩急先後之程序,並採行一切可行的方式,形諸於法律條文的高度
      裁量空間,正是憲法委託的概念具體寫照。
          如今立法者利用系爭規定的強制聘僱制度,來達成憲法扶助原住民就業之
      意旨。此手段雖屬可行,本號解釋多數意見認為「具有合理之關聯」(解釋理
      由書第四段)。顯示立法者並未恣意行使裁量權,故採用寬鬆的審查基準,認
      定並不牴觸平等原則。
          聲請釋憲理由指摘強制聘僱制度對於大得標廠商之平等權、財產權與營業
      自由皆造成侵害。多數意見認為政府採購制度為國家公務運作之一環,應履行
      公共利益,故實施強制聘僱制度,為實踐公共利益之手段。相形比較之下,即
      使侵犯財產權與營業自由,該限制仍未逾越比例原則,仍屬合憲。
          此種立論無異承認人民在參與政府採購行為時,仍然擁有充分的營業自由
      、財產權與平等權,政府採購制度亦形成人民擁有「參與採購之基本權利」的
      同義詞,從而是否能夠在採購法制上形成差別待遇,亦應由平等原則及比例原
      則上而予以考量?是否會與一般限制基本人權之法律條文「完全」相同,取得
      合憲限制之依據!這種承認人民擁有憲法位階之參與採購權利,而非由政府採
      購法所「創設」的參與之法定權利,從而可承認立法者擁有廣泛的形成權,釋
      憲者應以寬鬆的審查標準尊重之,是否妥適?恐值得再予斟酌。
(二)政府採購制度能否搭附「強制聘僱政策」的判斷標準
          政府採購法之立法意旨,乃依公平、公開之採購程序,提升政府採購效率
      與功能,確保採購品質(政府採購法第一條),政府採購是利用國庫之財力所
      為之經濟行為。為了避免政府採購有黑箱作業之弊,造成圖利他人、浪費公帑
      、或影響政府採購效率或品質,方有制定該法之必要。
          上述立法旨意很容易被誤解為政府採購行為,是以「追求公開與公平」為
      唯一手段,且必須遵循自由市場原則。易言之,應當儘量符合「在商言商」的
      合理經營手段,減少公款的支出,並提升採購的品質與效率。在此「採購自由
      化」的前提下,應貫徹平等原則,使人民有公平參與投標之機會,而無庸擔心
      有黑箱作業之虞。同時採購機關,亦無法援引契約自由原則,恣意選擇締約對
      象,是為「採購陽光主義」。
          上述的見解,當可導出人民擁有參與國家投標的自由權利,可視為人民財
      產權與營業自由的行使,若對之限制或其他不利對待,不得牴觸平等原則及比
      例原則,其審查標準應較為嚴格。
          這種對於政府採購制度的認知,恐有誤解。
          誠如本號解釋在解釋理由書第四段所稱「政府採購係國家公務運作之一環
      ,涉及國家預算之運用,與維護公共利益有密切關係。」的確政府採購制度是
      國家機關利用預算與人民簽訂採購契約。採購契約性質上明顯屬於私法契約,
      按國家機關為執行任務及維持運作,需要一定的物資時,即可與人民訂定採購
      契約,並按其使用目的區分屬於私法性質亦或公法性質,行政法學上亦有區分
      為國庫行為或是行政私法之分類。屬於國庫行為者乃是純粹的私法性質之契約
      ,國家機關比照一般私人地位與人民簽訂契約,例如購買機關自用之貨物,甚
      至勞務聘用。而行政私法是指透過簽訂私法契約來達到行政目的或特定之公法
      任務,例如將國有農場租給榮民耕作,以達到保障榮民就業之目的(釋字第四
      五七號)或防止國有林地之濫墾而承租給人民來耕種維護(釋字第六九五號解
      釋參照),均為其例。
          上述兩種採購契約既然目的不同,理論上應有不同法理依據,國庫行為具
      有民事性質,依契約自由之原則來運作;行政私法則具有公法性質,應比照行
      政法之「依法行政」原則來運作,從而契約自由原則,特別是締約自由應受到
      限制。
          然而我國政府採購法卻將上述國庫行為或行政私法之兩種混為一談,全部
      納入該法之適用範圍。故只要涉及到採購程序,則不論屬於國庫行為或行政私
      法性質,全部一視同仁,故國庫行為已經混入行政私法。
          行政私法行為既然必須遵循依法行政法理,政府採購制度承擔公法任務的
      必要性與可能性亦隨之強化,民法尊重當事人之自由意志的精神也隨之消退。
      這種公共利益的分量排斥了締約自由形成空間,此現象可從兩個面向上顯現:
      第一是採納雙階理論,政府採購行為的法律爭訟分為兩途,關於締約是否合法
      以及得標之爭議,採行類似行政處分合法性爭議之行政訴訟程序(政府採購法
      第八十三條);至於締約後的履約爭議,則採民事紛爭解決程序。若採購機關
      無法本於自由意志選擇締約對象,而必須受到法律嚴格拘束時,顯然已經摒棄
      締約自由之理念。第二、在具備公益理由之情形時,可採「限制性招標」之規
      定,例如對於弱勢族群或其他教化目的、獎勵科學與學術成果或傑出藝術或文
      化團體的優惠措施等(註四)。故本於上述公益理由,均造成部分特定投標者
      擁有優勢的地位,而其他競爭者,並無公平的競標機會。
          由上述對政府採購制度本質的討論可知,「採購機會一律平等」並非該法
      制定之唯一目標,同時該法制定也並非遵循自由經濟市場原則或契約自由之原
      則,仍要承擔公益任務,對弱勢族群、教化團體、優秀文化、藝術與學術專業
      人士或團體賦予優先性採購機會之保障。原住民就業的保障,既然亦是立法者
      所追求的公共利益,當可作為限制參與採購競標者「締約自由」之限制也。
          政府採購制度既然無法比照私人採購行為來追求最低價格、最高品質與最
      好效率,應輔以法定公益任務完成之可能性為綜合判斷。故即使採購金額不免
      過高,亦由國庫承受,故政府採購制度若在財政上造成不利,亦會轉嫁在國庫
      之上,這也是國家追求公共利益所承擔之代價。
          故本席認為,政府採購制度是立法者所創設的一種具有多重立法目的的制
      度,並非專以經濟因素或自由採購理念為考量,而是仍可承擔其他公共利益任
      務之制度。這些形諸於法律明文,而非採購機關可以隨便安加上的「締約夾帶
      之公益」條款(大型得標廠商必須承擔強制聘僱之條件),可以避免出現行政
      法學上所指責之「搭附禁止」(聯結禁止 Das Koppelungsverbot) 的現象,
      亦即不應許可行政機關在為行政處分之附款或締結行政契約時,恣意附加其他
      與行政處分或行政契約不相關之其他拘束條件,以杜絕行政裁量權的濫用之可
      能性。
          故人民並未擁有主張參與政府採購機會的平等權,亦不得將之視為受憲法
      所保障之財產權與營業權(註五)。人民參與政府採購之權利,應當只是法律
      所創設的一種權利,所謂的「法定權利」,無法提升到憲法層次之基本人權,
      亦不能援引憲法第二十二條,創設出採購自由權或採購參與權。誠然立法權的
      形成空間不得恣意與違反比例原則,然對其審查密度可望降低。
(三)如何解釋「差別待遇」具有正當性?
          立法者利用政府採購制度來達成照顧原住民工作機會,原則並無違憲之虞
      。其次必須在手段上來審查,其必須先通過平等原則的檢驗,釋憲聲請指摘其
      對於其國內員工總人數逾一百人的大廠商,造成削減其競爭力的差別待遇(註
      六),然多數意見並未對差別待遇的正當性提出較令人信服的說理。
     1、第一個說法:「願者上鉤」
            基於締約自由原則,既然系爭規定給予得標之大廠商更多的限制,形成
        其競爭上不利,大廠商儘可不必來投資。參見解釋理由書第四段提及「至代
        金是否過高而難以負擔,廠商於參與投標前本得自行評估。」,上述文字雖
        在說明代金之負擔不至於過高而違反比例原則,亦將得標廠商要否參與投標
        應當自行評估其得標後果的意旨,說明的十分透澈。
            的確,在拉丁法諺中有「自願不構成非法」(Volenti non fit
        iniuria) 之說法,既然大廠商心甘情願承擔得標後的額外不利負擔,即不
        得再爭執該規定的違法性。惟此法諺適用上有前提要件,即該規定本身並不
        具備違法性,故能否適用在系爭規定之上?
            在一般涉及基本人權限制的法規範上,不得隨便援引「自由決定要否接
        受限制」作為論究法規合憲性或合法性的依據。特別在涉及到基本人權的案
        例上更是如此,例如立法者對出版自由採行嚴格的事先審查制,立法機關即
        不可主張「人民儘可以不為出版行為」;或立法者制定嚴苛從事特定職業之
        門檻,亦不可主張「人民儘可選擇其他職業」來迴避是否牴觸平等原則或比
        例原則之審查。故「自願上鉤」理論並不足以作為合理化系爭規定所為之差
        別待遇的正當理由。
     2、第二個說法:明白「圖利小廠商」
            比較直接的說法,類似「濟小扶弱」,認為大廠商之所以規模宏大,乃
        營業範圍與競爭能力較佳所致。至於小廠商既然財小勢弱,不必再課予額外
        負擔。按扶助中小企業亦為憲法委託之事項(憲法增修條文第十條第三項之
        規定: 國家對於人民興辦之中小型經濟事業,應扶助其生存與發展。)此外
        依據中小企業發展條例第三十七條之規定: 「各級政府及公營事業進行公告
        採購或興辦公共工程,應協助中小企業取得業務機會。」可見得政府採購案
        可成為偏惠小廠商之手段。
            為此,大廠商即非與小公司爭奪每件政府採購案不可。系爭規定固可對
        大廠商因實施強制聘僱,而削減競爭力之情形,棄而不顧,仍硬要其與國家
        一併承擔所要履行之憲法義務,以偏惠小廠商,同樣履行憲法委託,取得合
        憲之依據。
            然而多數意見認定系爭規定之要求,是基於大廠商「其經營規模較大,
        僱用員工較具彈性,進用原住民以分擔國家上開義務之能力較高」(解釋理
        由書第五段)。惟這種「安插就業」的可能性,並不能作為「課予負擔」之
        唯一立論。按小廠商亦更具安插臨時人員的彈性;若專以「安插可能性」作
        為差別待遇的唯一合理化理由時,將與「代金」制度造成矛盾。小廠商即使
        未具有安插就業之可能性時,亦可以藉由代金制度承擔之。故一律規定,強
        制聘僱制度適用於大廠商、而小廠商則承擔代金制度,會否更符合多數意見
        之說理乎?
            系爭規定之不利於大廠商,顯見不能以「可彈性安插」作為正當性的理
        由,吾人是否必須另闢蹊徑,明白宣示政府採購制度乃是「劫富濟貧」的另
        一個版本?
            大廠商既然經營規模較大,設備、人力資源與經驗,均比小廠商優越,
        更具競爭力。此優勢應當也會反應在競爭成本的優勢之上,故要求大廠商額
        外負擔強制聘僱或繳納代金,降低其獲得利潤額度,並一併承擔系爭規定所
        追求之重大公共利益。
            反之,若大廠商無法承擔勝任此公益負擔,則更難期盼小廠商有承擔之
        能力。故立法者寄望大廠商承擔義務,而不及於小廠商。這種區別對待是否
        恣意?大廠商因額外負擔而喪失得標實力,是否達到過苛的不合比例之程度
        ?多數意見皆採否定見解。本席則以為,大廠商應當承擔更多的公益任務。
        系爭規定僅(或先)對大廠商課予強制聘僱之義務,小廠商則免之,雖屬立
        法權自由形成的裁量範圍。就大廠商的不利處境而言,正是立法者肯定大廠
        商在參與政府採購的「法定權利」,雖比小廠商較為不利,卻為實行公益任
        務所必需,大廠商「得標實力」的不利處境,不能夠視為憲法財產權受到侵
        害,其損失者僅是「獲利期待」(Gewinnchance),而不能請求法律救濟。
            故捨此明白闡釋,即無法合理化系爭規定對大廠商之差別對待,同時系
        爭規定立法過程中,立法委員們也援引中小企業發展條例的規定,明白地秉
        持扶助中小企業能夠分食政府採購大餅的一部份,故方有偏惠小廠商、削弱
        大廠商競爭實力的系爭規定。
            惜多數意見未能善盡大法官解釋方法論,應最優先考量「歷史解釋法」
        ,考諸系爭規定的立法理由(大法官審理案件法第十三條第一項),即可清
        楚與迅速獲得系爭規定扶助小廠商的立法目的也!(註七)。
(四)比例原則的檢驗—不無「粗糙立法」之嫌
          系爭規定所為之差別待遇,若要通過平等原則之檢驗,除了在差別待遇具
      有合理化的基礎外,仍應審查手段是否適當而無違反比例原則。
          系爭規定以得標廠商國內員工總人數一百人為基準,作為界分之標準,理
      由在以百分之一的強制聘僱比例計算,自應以最少百人為基礎,方能僱用一人
      ,此為立法所追求之簡單計算方式,應予尊重(註八)。至於無法再聘僱一人
      的殘餘比例,則課予代金,可視為補充強制聘僱之制度,皆可視為立法者之裁
      量權。故以百人為基礎之計算方式,仍屬立法形成自由,尚無違反比例原則之
      問題。
          至於百分之一的強制聘僱比例是否過重,多數意見權衡後認為並未過重。
      惟現行實務上發生繳納代金之數額,反而超過政府採購金額之情事,多數意見
      在理由書第六段已作出有關機關應儘速檢討「允宜有適當之減輕機制」之宣示
      。
          本號解釋作出檢討改進之宣示,乃事出有因。按代金本應由競標成本所吸
      收,在扣除代金後得標廠商仍有合理的利潤,是為事理之當然。俗語有謂:「
      殺頭生意有人幹,賠本生意無人做」,投標廠商誠如多數意見在理由書第四段
      已言明,應在投標前已自行評估代金會否過高,方決定要否投標及投標金額。
      怎會發生「代金超過投標金額」之情事,不僅令投標廠商毫無利潤,甚至賠上
      血本的匪夷所思之情形(註九)?
          推其因,若投標廠商都是精明之生意人,而採購機關亦應大致瞭解各採購
      案應有的成本與利潤額度,不應推出如此不合理與違反市場規則的採購標案。
      若採購機關明知,豈非事先挖下令得標者跳下之陷阱乎?其答案當屬否定。
          故上述不合理現象,應歸咎於系爭規定在立法模式上的粗糙。按政府採購
      項目種類繁多,性質各有不同。例如有現成品採購者,一次給付即完成之採購
      案;有成品分期給付(例如原因案件之一即承包政府之宣傳廣告,分期於雜誌
      或媒體中刊登播放);況採購之物品需要之施工與製造時間長短不一,此外是
      否要為採購標案另聘人手,或另尋專業性與技術性人才,系爭規定並未考量其
      差異性,而分別妥善規範。
          又政府採購標案中的「履約期」,更是產生爭議的來源。大廠商可能擁有
      許多製造部門,若只參與其中一項產品之採購標案,卻將整個廠商僱用的員工
      人數,列入強制聘僱比例之計算。這些本應詳盡形諸於條文,界定得標廠商所
      承擔法定義務的事項,若僅以系爭規定的強制聘僱百分比一筆帶過,實務上發
      生代金額度過高以致違反比例原則的現象,也不足為奇。
          多數意見對此顯然絕對過苛之規定,卻未能宣告其違憲,而僅宣告檢討改
      進。這種對過苛規定的「抗痛性」之高,本席深不以為然。若要得標廠商協助
      國家負擔安置弱勢族群工作機會的社會義務及公法義務,勢必要在得標廠商能
      有利可圖的前提下。系爭規定應在內容上改弦更張,關於代金之繳納上,宜以
      得標金額的百分比為計算標準,採行「就業扶助稅」的方式,方得遏止上述「
      代金超越合理利潤」,甚至「代金超越履約金額」的不合理現象。當然,若是
      履約金額過小,則立法者可訂定「最低履約金額」之門檻,使人民於承擔各種
      稅捐義務外,無庸在微薄的採購得標利潤上,再承擔不公正的負擔也。
二、原住民保障法制的再檢討
        系爭規定僅在比例原則方面,提出應檢討改進的意見,且提出「依國家與社
    會時空環境與保障原住民工作權之需要,定期檢討修正」諭知外,對於現行原住
    民保障法制是否具有毫無猶豫的正當性,多數意見並無質疑。誠然對原住民保障
    是憲法增修條文所明定,但釋憲機關既然對此制度及憲法委託之實踐情形加以檢
    驗,對每個實證法應以更高度的視角來對其「時代性」審慎檢視之。否則,本號
    解釋殷切的檢討改進之宣示,將失之空泛。若無明確修法方向供立法者遵循,修
    法最後將淪為不了了之,致使系爭規定仍將在原地上打轉,了無新意,故本席以
    為現行原住民保障法制應朝下述方向進行「體檢」。
(一)強制聘僱制度及優惠性措施適用對象的擴張
          系爭規定誠然在兩個層面涉及到對平等原則的衝擊,第一個層面為涉及圖
      利小廠商部分,立法理由對部份之正當性訴求,十分模糊。本席則以為,應當
      將履行照顧原住民的義務,一視同仁。如前所述,不論得標廠商大小,皆應當
      課予一定比例金額(例如百分之一)的「原住民就業輔導金」。這種類似「教
      育捐」、「娛樂捐」的制度,好處是獲得公平及較充沛的財源。此制度當然必
      需與強制聘僱原住民政策相搭配,為加強廠商僱用原住民之誘因,可採取優惠
      措施(例如僱用一位原住民可少若干比例的輔導金),這些都是立法者可採行
      的辦法。唯有改採此辦法,方能將目前對大廠商課加強制聘僱義務與代金制度
      的矛盾,轉變為大小廠商都應承擔代金義務之合理現象,亦更符合平等原則之
      要求。
          在第二個層面,系爭條文對原住民及身心障礙者就業均有強制聘僱制度的
      特別保障。考其憲法依據,分別為增修條文第十條第十二項及第七項規定。若
      仔細觀察前者之條文:「國家應依民族意願,保障原住民族之地位及政治參與
      ,並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障
      扶助並促其發展,其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同
      。」赫然發現,同條文也將對原住民的照顧,應及於外島之人民(澎湖、金門
      及馬祖地區人民)。如今系爭規定單對原住民族群提供優惠性差別待遇,為何
      不及於外島人民(註十)?
          此外憲法同條文第九項亦規定:「國家應尊重軍人對社會之貢獻,並對其
      退役後之就學、就業、就醫、就養予以保障。」難道功在國家的退伍軍人,國
      家豈不應當比擬照顧原住民及身心障礙者的就業機會,提供優惠的工作機會?
          故由憲法同一條文,甚至同項條文中,都可得知國家應對身心障礙者、原
      住民、退伍軍人及外島人民,提供優惠性的措施,這四種可稱為「弱勢族群」
      者,都具有同樣位階獲得保障的權利。
          儘管憲法委託的概念得賦予立法者有先對哪些族群提供協助,以及如何協
      助的形成權,但立法者必須持續地履行義務。故在第一階段,立法者僅對原住
      民及身心障礙者提供強制聘僱的制度保障,當可獲得合憲性的評價。其他尚未
      獲得扶助的族群,無法以未獲得扶助為由,而認定系爭規定違憲。
          故本席認為系爭規定之所以獲得「暫時性合憲」的立論,即本於此(註十
      一)。
          上述四種族群中恐只有身心障礙者才是客觀上就業競爭力居於弱勢地位者
      。至於其他三種族群,恐怕並未有真正需要國家全立法施予優惠性差別待遇之
      必要。立法者若要完全履行保障上述四種弱勢族群之義務,立法上是否可以採
      行「開大門」的扶助方式本席之見,政府採購制度若仍維持強制聘僱之制度,
      則此百分之二的僱用比例(原住民與身心障礙者各百分之一),應當擴張至只
      要僱用上述四種弱勢族群之一即可。至於得標之小廠商仍應負擔代金之義務,
      已於前述。
          強制聘僱比例若改採上述方式,以符合公平原則與憲法照顧所有弱勢族群
      之意旨,更是現代國家講求法治與福利國原則的寫照。
(二)檢討過時且容易潛伏歧視因子的原住民扶助法制
          我國對於原住民的扶助、給予優惠的法律地位,的確堪稱盡心盡力。在立
      法委員選舉上,特別提供原住民(包括平地與山地原住民共六人)的保障名額
      ,此制度確保了原住民能在國會內有足夠表達意見的機會(註十二)。另外在
      就業扶助方面,除了系爭規定施行於政府採購事務的強制聘僱外,另外同法下
      列三個條文亦強制保障原住民工作機會。
     1、第四條(各級公營機構之比例進用)
            各級政府機關、公立學校及公營事業機構,除位於澎湖、金門、連江縣
        外,其僱用下列人員之總額,每滿一百人應有原住民一人:一、約僱人員。
        二、駐衛警察。三、技工、駕駛、工友、清潔工。四、收費管理員。五、其
        他不需具公務人員任用資格之非技術性工級職務。
            前項各款人員之總額,每滿五十人未滿一百人之各級政府機關、公立學
        校及公營事業機構,應有原住民一人。
     2、第五條(原住民地區公營機構之比例進用)
            原住民地區之各級政府機關、公立學校及公營事業機構,其僱用下列人
        員之總額,應有三分之一以上為原住民:一、約僱人員。二、駐衛警察。三
        、技工、駕駛、工友、清潔工。四、收費管理員。五、其他不需具公務人員
        任用資格之非技術性工級職務。
     3、第十一條(承包限制)
            各級政府機關、公立學校及公營事業機構,辦理位於原住民地區未達政
        府採購法公告金額之採購,應由原住民個人、機構、法人或團體承包。但原
        住民個人、機構、法人或團體無法承包者,不在此限。
            我國現行立法對原住民工作機會之保障,是否有過度保障之嫌?誠然,
        全國約五十萬原住民,不論是山地原住民或平地原住民,是否都處於教育、
        經濟或其他就業市場弱勢地位(註十三)?我們固可以舉出許多原住民事業
        成功的例子來予以反駁,顯示出仍以半世紀前的眼光來審視原住民的現狀,
        已經遠離事實甚遠(註十四)。多數意見解釋理由書第五段亦承認「現今原
        住民所受之教育,其職業技能訓練程度,通常於就業市場中之競爭力仍處於
        相對弱勢,致影響其生活水準。」且此認定亦符合有關機關之調查,原住民
        家庭生活水準仍普遍降低,故即使原住民族群經濟狀況已有改進,但立法者
        履行憲法增修條文的憲法委託,其形成空間,釋憲機關固應予尊重(註十五
        )。本號解釋多數意見對原住民是否仍居值得政府大力協助、輔導就業的必
        要性,未置一詞加以檢視,完全採納立法者的判斷。立法者履行憲法增修條
        文的憲法委託,其形成空間,釋憲機關固應予尊重。然本席期盼立法者在日
        後應全盤檢討原住民的相關扶助法制是否已經過時,有無「保護過度」之情
        事,而讓原住民在國家長期優惠制度與政策照顧下,養成依賴習慣而喪失積
        極競爭與奮鬥的活力?
(三)原住民身分法-危險的立法模式
          我國對原住民提供參政與就業機會極為周詳的保護機制,但為了界定「受
      保護者」的資格,避免非原住民享受此差別待遇,故透過原住民身分法,對原
      住民身分提供認定區分的標準。
          依原住民身分法第二條之規定,原住民的身分認定,不論是山地或平地原
      住民,採「血統主義」為主,且認定的標準為「臺灣光復前原籍在山地或平地
      行政區域,且戶口調查簿可證明其本人或直系血親尊親屬為原住民者。」
          除上述以血統主義作為認定原住民之標準外,該法亦對原住民與非原住民
      結婚、生子、收養等法律行為,所產生的身分認定問題皆有詳盡規範(註十六
      )。
          藉由立法對特定族群身分的認定,雖說是基於貫徹實施優惠與扶助政策之
      需要,然就被認定之國民而言,其無異已被國家公權力界定為屬於特定族群,
      亦即「法定族群」,雖然可由個人自由意志、或由其他法律行為(例如結婚、
      收養)加以變更、褪去其身分(註十七),卻仍可在法律上,追源出其曾具有
      原住民的身分。
          這是一種「一刀兩刃」的立法方式。好的一面即基於善意的立法-例如我
      國的原住民法制,亦可能出於敵視或鄙視特定族群之意圖。最明顯的案例,莫
      如德國一九三五年十一月所公布的「紐倫堡種族法」,此法包括「血統保障法
      」(Blutschutzgesetz)及「帝國國民法」(Reichsbürgergesetz),將德國
      國民仔細區分為是否具有猶太身分,例如直系血親中有多少比例的猶太血統,
      作為國民「法定身分」的認定標準。
          由這部惡名昭彰的「國民種族區分法制」,無形中將國民由血統、族群所
      具有的差別,形成「法定烙印」,更為國家日後迫害特定族群取得明確認定標
      準。不少抨擊納粹此種種族與血統主義惡行的文獻,皆指出早已多代「日耳曼
      化」的猶太裔國民,透過該法的制定與實施,卻重新被定為猶太裔,而被逐出
      已融入同化的社會。
          類似的種族(族群)區分法儘管可能出於善意的立法原意,但無論如何,
      此種法律不僅明確區分「族群」,更產生強制的公信力,對有意融入其他、更
      廣大的社會族群者,無疑是反其道而行的絆腳石型立法。
          故紐倫堡種族法在許多不少國家的人權教科書上,被引為反面教材,不僅
      是該法對於猶太裔國民的歧視與迫害,也在於警惕此種優惠、給予特權於國內
      特定族群(純亞利安人),甚至強制區分國內各族群的立法模式,可能帶來許
      多負面的效果,質言之,容易形成社會歧視的反作用,是為一種「危險的立法
      模式」,更對族群融合形成極大的考驗與阻礙。
          本席之所以舉出此著名的德國立法例,乃本於言責,期盼國人不應對此類
      立法模式抱以浪漫的想法,應體察其可能帶來的潛在、散佈歧視因子的危害!
          反觀我國原住民身分法的認定時點,是以「光復前」為基準,光復至今已
      近七十年。當年居住於山地之原住民,可能早已遷居平地、更遑論當時已遷居
      平地之所謂平地原住民。臺灣地小人稠,不少非原住民也前往山地開墾、經商
      ,若論今日臺灣居住環境原住民與原住民早已混雜,其生活習慣、文化、語言
      、外表膚色、社會關係……等幾乎完全分別不出,有無必要再以祖先之血統、
      且以三代人(七十年)前的血統依據,作為法制上差別待遇的判斷基準?
          在光復後,我國更面臨大陸撤守,數百萬大陸人民渡過千山萬水,跋涉千
      萬里路來臺,其族群血統各異,更顯示出臺灣為族群與血統融合之社會。面對
      大環境的轉變,豈可再被日據時代原住民與非原住民的二分法所拘泥?
          故國家應對真正需要援助的原住民族群,施予法律上不同的優惠對待措施
      ,例如真正處於弱勢的偏遠山區部落、而非透過「血統主義」認定的所有原住
      民族群(註十八)。這才是國家以平等的眼光重視各個族群,而將援助的力道
      與資源集中在急需被援助者之上,亦即應當「雪中送炭」,而非「錦上添花」
      。
          況原住民族工作權保障法保留給原住民的工作項目—約僱人員、駐衛警察
      、技工、駕駛、工友、清潔工、收費管理員等,無一不是屬於勞力型、而非技
      術型的藍領工作,本於尊重「勞動神聖」之精神,任何憑勞力而得之生活之資
      均值得讚揚。若實事求是考諸立法理由,不難體會出立法者衡量上述工作「適
      合保留」給原住民的「客觀性」。這種對原住民工作能力「適才性」的認定,
      若問其有無一定之價值評判?恐不言可喻矣(註十九)!
三、結論:愛之適之以害之—建立奮發圖強、而非養成依賴性的原住民扶助政策
        本號解釋的確提供國人審視現行原住民政策,是否有過度溺愛之傾向?本席
    認為立法者應一股作氣,重新形塑出實踐各種照顧弱勢族群之憲法委託法制。就
    系爭規定所建立的「強制聘僱」制度而言,應作以下之改革:第一、將強制聘僱
    的範圍,應由現行獨鍾原住民及身心障礙者,擴及於外島人民與退伍軍人之上,
    亦即強制聘僱之人員,僅需是上述四種族群之一即足,以保障其等具有憲法位階
    之接受扶助權利。第二、對系爭強制聘僱制度(含代金)之適用範圍,應及於所
    有得標之廠商,不論規模大小,均負有履行憲法照顧弱勢族群之義務。
        最後在履行憲法照顧上述四種弱勢族群之義務時,仍應特別重視「扶助是否
    過度」之情形,尤其是針對原住民、外島人民及退伍軍人之扶助,與身心障礙者
    相比,客觀而言仍擁有強健體魄,更能應付職場之挑戰也。
        印度聖雄甘地一輩子提倡國民應當勤勞努力,以勤奮獲得生活之資,而非仰
    賴他人與外界的助力、優惠與慈善制度。並認為這種慈善制度正是會使民族繼續
    淪落、衰退,而扼殺了奮發向上的生機。甘地曾為此說出下面這句名言:
        「如果我有權力的話,我會停止免費發放食物的機構。這種制度敗壞了民族
        ,助長了懶惰、遊手好閒,甚至犯罪行為。這種錯誤的慈善行為,不論在物
        質上還是精神上,都沒有為國家增加財富,反而是在給捐贈者造成一種錯誤
        的成就感(註二十)。」
        就以本號解釋所涉及原住民就業扶助而論,的確,原住民過去長期處於社會
    競爭力邊緣的地位,但國家立法若以「爛好人式」採取過度關愛的措施,而滿足
    社會情感之「錯誤成就感」,恐怕也要步上甘地上述警語的後塵也。
        甘地的哲言警鐘,亦可與在中學教科書中讀到民國初年朱惺公所撰之「瘞菊
    記」裡的一句名言:「愛之適之以害之」相互輝映。我國關愛原住民,盡量保障
    其工作的機會,但更應當期盼他們的就業競爭力能「脫弱轉強」,進而融入到社
    會之中,而非一昧地依賴各種的扶助計畫,勢必將彷彿耽迷鴉片般,期盼效力一
    種強過一種的優惠政策,進而躲入人為的「保護傘下」,逐漸喪失競爭的實力,
    以及接受失敗的勇氣!
        一個種族過度地耽於逸樂、隨意可獲得生活之資,必會逐步喪失毅力與勇氣
    。國民皆知當年滿清入關的八旗子弟,何其驍勇健壯?惟得到天下後,人人可坐
    領皇糧而不事生產,僅不過百年之久,數百年累積的剽悍族風,卻如水銀洩地般
    消失,成為孱弱不堪的「病夫一族」!
        八旗子弟的慘痛歷史,斑斑在目。國人早已耳熟能詳,臺灣原本攀越崇山峻
    嶺,如履平地般的雄健原住民十四族子弟,豈要步其後塵乎?國人施期待於原住
    民者,恐應只有「發憤圖強之雄心」,而非廉價之慈善心。我國俗諺有謂「與其
    打魚送人,不如教其結網捕魚」,西諺亦云:「贈人麥子,莫如給予種子」,對
    增強原住民就業競爭力之原住民政策,應秉持此種精神也!
註一:近年來對於涉及優惠性政策的審查標準,例如德國對於立法者所為差別待遇的
      形成權有無濫用的問題,聯邦憲法法院已經使用合理原則與比例原則來審查之
      。所謂的合理原則已經採用「新模式」,特別針對不同性別、種族之立法,必
      須不論就差異方法或程度上,探求有無達到「合理化」的理由,來審查有無侵
      犯平等原則。在比例原則審查上,更應區分成「對人差別」與「對事差別」的
      兩種形式。對前者的審查必須採嚴格與最高密度之基準,故和「新模式」已十
      分接近。可參見陳新民,《憲法學釋論》,民國 100  年修正 7  版,第 218
      頁以下;本席在本院釋字第 682  號解釋所提不同意見書。
註二:這種情況往往會發生立法者屢屢不作為,讓憲法委託的規定形同具文,而使現
      存法制上形成嚴重的「保護不週」,此情形也包括立法者怠於行使修法在內。
      釋憲機關迫不得已可宣布立法者在一定期限內必須完成修法,否則相關法規失
      效將形成甚大的法制漏洞,迫使立法者必須遵期修法。然透過釋憲權逼迫立法
      積極作為,以及以釋憲內容規劃出法律具體內容,容易有架空立法權之疑慮,
      也會造成立法權之反彈,甚至虛應故事,在此即可看出釋憲機關的智慧與手段
      。可參見陳新民,<論「憲法委託」之理論>,刊載於:《憲法基本權利之基
      本理論(上冊)》,2002  年 7  月 5  版 2  刷,第 80 頁以下。
註三:陳新民,<論「憲法委託」之理論>,第 62 頁以下。
註四:參見政府採購法第 22 條第 1  項第 12 款:「購買身心障礙者、原住民或受
      刑人個人、身心障礙福利機構、政府立案之原住民團體、監獄工場、慈善機構
      所提供之非營利產品或勞務」;第 13 款:「委託在專業領域具領先地位之自
      然人或經公告審查優勝之學術或非營利機構進行科技、技術引進、行政或學術
      研究發展。」及第 14 款:「邀請或委託具專業素養、特質或經公告審查優勝
      之文化、藝術專業人士、機構或團體表演或參與文藝活動。」
註五:這可解釋為人民的財產權之內容及其行使範圍,由法律加以規範之「財產權內
      容法定原則」,亦即哪些物品及權利,可以構成「財產權」,由法律來予以決
      定,最明顯的例子,「違禁品」即非憲法財產權保障的標的。參見陳新民,〈
      憲法財產權保障體系與公益徵收之概念〉,刊載:《憲法基本權利之基本理論
      (上冊)》,第 296  頁以下。
註六:不僅對比起小廠商而言,對大規模之外國廠商,國內大廠商亦有可能喪失競爭
      力。因系爭規定只對國內得標之大廠商方設有此不利競爭之條件。
註七:系爭規定在立法院審查過程,於 5  委員會聯席會議中,不分黨派的立法委員
      都明白主張應透過政府採購的機會,建立保障與增加中小企業與弱勢族群的就
      業機會。例如韓國瑜委員主張,以美國 1992 年度預算 1800 億 4000 萬美元
      中,保留 23% 予中小企業;10%  給有色人種經營之企業,日本 1993 年之
      預算為 11 兆 6950 億日圓,保留給 40% 給中小企業;蔡正元委員與蕭金蘭
      委員皆主張在系爭規定中,明定若干政府採購金額比例,保留給中小企業。惟
      最後上述明定百分比或保留給中小企業的額度之建議,均未形成共識,為系爭
      規定所不採。僅留下對大企業強制聘僱之規定,而不要求中小企業承擔此義務
      ,可見得扶助中小企業,亦為系爭規定的精神!參見《立法院公報》第 86 卷
      第 24 期,第 380  頁以下。
註八:系爭規定於立法過程中,本諸照顧原住民與弱勢團體之精神,既然無法將一定
      政府採購金額比例保留給前述族群(參見註七處),立法委員遂以保障就業的
      方式取代之。韓國瑜委員主張強制聘僱殘障與原住民共 1%;林忠正委員則認
      為以原住民就業人口佔臺灣總就業人口的 2.5%,故主張兩者合併應 2%  為
      妥,遂獲得共識,參見《立法院公報》第 86 卷第 24 期,第 385  頁以下。
註九:證諸臺北高等行政法院近年來許多案例中,經常出現此種不可思議的高額代金
      比例(代金與履約金額之比例)。例如臺北高等行政法院 96 年度訴字第
      3511  號案件中,代金比例即高達 490%(履約金額 146,952  元;代金
      720,192 元);臺北高等行政法院 97 年度訴字第 295  號案件中,代金比例
      高達 3679% (履約金額 45,000 元;代金 1,655,808  元);臺北高等行政
      法院 97 年度訴字第 2988 號案件中,代金比例高達 450%(履約金額
      480,950 元;代金 2,165,328  元);最高行政法院 100  年度訴字第 1360
      號案件中,代金比例高達 141%(履約金額 1,237,497  元;代金 1,749,696
      元)。上述案例中代金比例之高,令人咋舌。
註十:早在系爭規定草案提出時,金門選出之立法委員李炷烽已提出質疑,認為與原
      住民立於同一憲法增修條文條項內之離島居民,為何沒有「離島人民工作保障
      法」的優惠?認為有牴觸平等原則之虞參見《立法院公報》第 69 卷第 36 期
      ,第 105  頁以下。事後立法院制定「離島建設條例」,雖對人民生活提出諸
      多照顧與優惠之規定,例如國民教育經費、醫療服務、交通費補助與水電費減
      免等,仍未有如系爭規定般,保障其在臺灣本島就業的工作機會。
註十一:本席贊同葉百修大法官在本號解釋提出之協同意見書中,引用美國聯邦最高
        法院 Sachs  大法官所提出的「時間因素」之考量,認為不僅應衡諸受歧視
        時間的長短,也要斟酌享受優惠措施時間的長短,作為判斷優惠措施合憲與
        否的依據。O’Connor 大法官亦認為優惠措施應為暫時性措施。
註十二:試觀立法委員選舉,全國選民約 1762 萬選出區域立委共計 73 席,山地原
        住民選民約 18 萬人與平地原住民選民約 17 萬人各選出 3  席當選名額,
        其當選比例之高,僅金門、馬祖、澎湖等外島地區差可比擬。也因此有被外
        界被質疑「票票不等值」之嫌。惟憲法增修條文第 10 條第 12 項所規定保
        障原住民與外島地區人民「政治參與」之權利,足見憲法特別對其特別保護
        ,以促進發展之意旨。
註十三:依行政院原住民委員會 101  年原住民就業狀況調查年度報告中顯示,當年
        原住民勞動人口約 24 萬人,其中失業人口為 11,700 人失業率為 4.86%。
        故專家認為原住民的失業率已與一般民眾接近,失業已非原住民就業之問題
        ,而是職業的品質與穩定。據原住民委員會委託專研究結論顯示,原住民失
        業的主因為:離家遠、親情牽絆、生活態度、學習能力與信心不足,以及社
        會對原住民的刻板印象等,可見原住民的失業不僅是客觀的教育水準或文化
        程度的低落,反而許多是「求諸於己」的主觀因素,可參見 101  年原住民
        就業座談會第 1、2 場之記錄,邱汝娜教授主持之研究計畫
註十四:在此仍可以釋字第 649  號解釋之質疑「以致系爭規定施行近三十年而職業
        選擇多元之今日,仍未能大幅改善視障者之經社地位」相比。原住民不論在
        影劇、運動、演藝方面,甚至事業成功之案例,遠超過視障者,可見得原住
        民比起視障者而言,後者才是真正謀生與就業競爭力的弱者族群。
註十五:誠然原住民普遍生活水準仍低落於其他民眾,仍為事實。本號解釋蘇永欽大
        法官提出之協同意見書中,舉出一個數據:依原住民委員會所委託之調查顯
        示,民國 99 年原住民家庭的每人每月收入低於我國貧窮線下者,已達
        58.2% ,即顯示原住民家庭的生活水準仍普遍處於貧窮狀態也。
註十六:原住民身分法雖仍有彈性的規定,但也頗不合理,例如原住民與非原住民結
        婚,所生之子女,以從具原住民身分之父或母之姓,或取原住民傳統姓名者
        ,方取得原住民身分(第 4  條第 2  項);原住民之非婚生子女,經非原
        住民生父認領者,以保留母姓或原住民傳統姓名者,視為原住民(第 6  條
        第 2  項)。此種藉由姓名來改變身分認定,是否「圖騰化」族群的差異?
註十七:原住民身分法第 9  條有申請喪失原住民身分的規定,例如在原住民與非原
        住民結婚;原住民為非原住民收養;年滿 20 歲自願拋棄等情形。
註十八:本席主張比照離島建設條例,對官方認定屬於邊遠山區、生活環境艱困之原
        住民居住區域,給予全方面補助。且補助對象為所有居民,不限原住民族群
        為對象,以符合社會正義。
註十九:行政院目前也提出修法草案,將上述各種工作機會的保留規定予以刪除,而
        改以類似系爭規定之以機關總人數比例強制聘用。其理由在於「原住民可適
        合的工作應不止上述幾種為限」。顯見現行法的規範模式已過時。
註二十:甘地著,吳蓓譯,《聖雄箴言錄》,北京新星出版社,2007  年,第 178
        頁。

不同意見書                                                  大法官  林錫堯
    本意見書認為:系爭規定違反平等原則;系爭規定與其他相關條文,在形成個案
過苛之情形下,違反比例原則。茲詳細說明如下:
一、本案之問題性,不在原住民族之保障目的,亦不在系爭規定之保障手段於原住民
    與非原住民之間是否違反平等原則之問題,乃在其保障手段是否侵害第三人之基
    本權、是否違反平等原則或比例原則,而逾越執行國家保護義務之界限
        按依憲法增修條文第 10 條第 12 項,國家應保障原住民族,而系爭規定(
    指原住民族工作權保障法第 12 條第 1  項、第 3  項規定及政府採購法第 98
    條有關原住民部分規定,詳如解釋理由所述,以下同)即係基於執行上述國家保
    護義務之目的,其目的具正當性,應無可質疑,故本案問題不在應否保障之問題
    。同時,本案所探究之問題,亦不在系爭規定,於原住民與非原住民之關係上,
    是否違反平等原則之問題。
        本案問題在於,系爭規定於原住民以外之第三人(廠商)間之關係上,是否
    違反平等原則或比例原則?此等問題,因涉及對原住民以外之第三人(廠商)基
    本權之侵害,不能僅因憲法規定國家應保障原住民族,亦不能僅因系爭規定之保
    障手段可達成保障原住民族之目的,即可逕認系爭規定之侵害手段具備憲法上正
    當性。畢竟,國家執行保護義務所採取之保障手段,應有其界限,如該手段侵害
    第三人之基本權時,即應符合平等原則或比例原則。而依系爭規定,「依政府採
    購法得標之廠商」,不論投標金額大小,凡「國內員工總人數逾一百人者」(以
    下簡稱「大規模廠商」),一律課予僱用原住民或繳納代金之義務。系爭規定之
    保障手段,是否及如何侵害第三人(廠商)之基本權?是否違反平等原則或比例
    原則而逾越執行國家保護義務之界限?此乃本案必須究明之問題。
二、系爭規定,於政府採購招標時(對參與投標之大規模廠商)及決標後(對得標之
    大規模廠商),均有侵害基本權之可能性
        按系爭規定係對「依政府採購法得標之大規模廠商」,課予僱用原住民或繳
    納代金之義務,其所採手段,對「依政府採購法得標之大規模廠商」而言,係直
    接的、法律上侵害侵害其營業自由與財產權,至為顯然,因而發生系爭規定所採
    手段是否違反比例原則之問題。但依現代「基本權侵害」(
    Grundrechtseingriff )之概念,系爭規定亦有可能於政府採購「招標」時,即
    已違反平等原則而侵害「參與投標之大規模廠商」之營業自由與契約自由。
        以下先說明「系爭規定違反平等原則部分」,次說明「系爭規定違反比例原
    則部分」。
三、關於系爭規定違反平等原則部分
(一)現代「基本權侵害」之概念有採廣義之趨勢,故公權力行為在基本權保障範圍
      內發生「直接的事實上不利影響」者,除係完全無意義或輕微之侵害外,當可
      認係「基本權侵害」,並得審查該公權力行為是否符合平等原則:
          按所謂「基本權侵害」,簡言之係指公權力行為介入基本權之保障範圍而
      言。傳統的基本權侵害係以介入基本權保障範圍之公權力行為具有目的性(指
      公權力行為係以侵害基本權為目的,並非僅基於其他目的而發生非本意之效果
      )、直接性(指公權力行為主要係以發生特定法律效果為目的,並非僅雖屬有
      意但係間接之效果)、法形式性(指公權力行為係發生法律效力之「法行為」
      ,並非僅生事實上效力,如以法律、行政處分、裁判等)、強制性(指對人民
      有拘束力之要求或禁止,必要時得以強制力貫徹之)。因而傳統的基本權侵害
      存在於下命、強制或禁止,例如:負擔處分(如徵收、拒絕許可、禁止行為)
      、法院裁判、法律限制等(註一)。
          但傳統的「基本權侵害」概念已不足涵蓋所有不同之侵害可能性,此包括
      構成傳統的「基本權侵害」概念的四項要素,均有待檢討,因而有間接侵害(
      mittelbare Eingrffe )與事實上侵害(faktische Eingrffe)之說,蓋基本
      權侵害可能經由事實上影響而發生(例如經由國家之警告、評價或批判等),
      亦可能經由間接影響而發生(註二)。學者對間接侵害與事實上侵害之概念描
      述,並非一致(註三),甚至有認為在間接侵害與事實上侵害之外尚有其他種
      類侵害之可能(註四)。但學者對「基本權侵害」之概念,均有採廣義之趨勢
      。
          此外,學者亦設法建立現代的基本權侵害之概念。有謂:係指公權力行為
      使基本權主體得受基本權保障之行為成為全部或一部不能(unmöglich) 之情
      形(註五)。有謂:係指國家行為使個人得受基本權保障之行為「成為不能
      unmöglich macht 」或造成「重大困難 erheblich erschwert」之情形,而不
      論其作用是否具目的性、直接或間接、法律上或事實上、有無強制性,只要其
      效果係緣自於公權力行為,且可歸責於公權力行為,即屬之(註六)。有謂:
      係指違反權利人之意志而對其法益造成「非不重大之影響 nicht
      unerhebliche Einwirkung 」。有謂:係指公權力以可歸責方式( in
      zurechenbarer Weise) 使基本權保障範圍內之標的遭受不利影響(註八)。
      有謂:所謂侵害基本權保障範圍,如國家有目的地,有時運用強制力地,限制
      基本權保障範圍內之行為,即屬侵害;又如國家措施對基本權自由之行使有事
      實上影響、限制或使之不可能,不論係直接或間接,亦屬侵害(註九)。等等
      ,不一而足。大致而言,其所採現代的基本權侵害之概念,側重在對基本權發
      生實質影響之效果(註十)。
          儘管如此,對於此種傳統的基本權侵害以外之基本權侵害,仍認其界限並
      不明確,究應如何認定?其具體之要件為何?仍有爭議,且易誤認為只要涉及
      基本權即可認定係「基本權侵害」。因而強調,仍應視各個基本權及相關情況
      分別認定。對此,有謂:目前不作統一定義,宜就國家行為所涉之基本權分別
      探討何種情形可構成「基本權侵害」;對此,應考量干涉之程度與期間、各個
      基本權之保障目的;因而各個基本權容有不同之認定標準;但總以有逾越「重
      大程度 Erheblchkeitsschwelle」為必要,輕微之干涉應不構成「基本權侵害
      」;又對基本權之危害(Grundrechtsgefährdungen ),亦可能構成「基本權
      侵害」,對此,尤其應視是否有發生具體危險而定(註十一)。有謂:仍應視
      各個基本權保障目的及侵害之程度與預見可能性而定(註十二)。有謂:間接
      、事實上侵害是否構成「基本權侵害」,應依相關基本權之保護目的與功能是
      否亦當防禦此種性質之侵害而定;重點在於「違反基本權之效果」,例如:倘
      若對關係人之間接侵害,所造成之負擔性效果,與直接侵害基本權保障範圍之
      效果相同或相近,則可認係「基本權侵害」(註十三)。有謂:公權力行為係
      以侵害基本權為目的者,通常即屬「基本權侵害」;否則,應視影響之程度與
      個別化可能性而定(註十四)。有謂:公權力行為係以造成負擔性效果為目的
      者,通常即屬「基本權侵害」;如其目的與效果可認係傳統的基本權侵害之公
      權力行為之替代者,亦同;提供資訊之事實上效果,如其對基本權所保障之行
      為造成不利影響之方式,與傳統的基本權侵害相同者,亦同;此外,其他影響
      如不利於基本權之程度愈嚴重,或受限制之行為對基本權之行使愈重要,則愈
      宜認其構成「基本權侵害」(註十五)。
          然而,學者大多認為,如係完全無意義(如僅屬日常生活之不便或主觀之
      感受)或輕微之侵害,不屬「基本權侵害」(註十六)。且必須至少是可歸責
      於公權力行為,始屬「基本權侵害」(註十七)。亦有進一步分析:如係公權
      力行為單獨造成影響,通常可歸責於公權力行為,此屬直接的事實上侵害;如
      公權力行為僅係造成影響原因之一,且因人民之行為始發生影響,則屬間接的
      事實上侵害,必須該公權力行為係以引起人民之行為為目的,始得認可歸責於
      該公權力行為;又如國家對人民之行為有預見可能且予以容忍,則通常可認係
      可歸責於公權力行為(註十八)。
          總之,吾人可以肯定:在現代的「基本權侵害」之概念下,公權力行為在
      基本權保障範圍內發生「直接的事實上不利影響」者,除係完全無意義或輕微
      之侵害外,當可認係「基本權侵害」,並得審查該公權力行為是否符合平等原
      則。至如公權力行為在基本權保障範圍內僅發生「間接的事實上不利影響」者
      ,是否構成「基本權侵害」,仍應視各個基本權及相關情況分別認定。
          準上所述,以下試說明本案系爭規定何以違反平等原則之理由。
(二)系爭規定雖係對「依政府採購法得標之大規模廠商」課予僱用原住民或繳納代
      金之義務,但因其造成「大規模廠商」於參與政府採購投標時之特別負擔,事
      實上直接不利影響「大規模廠商」之投標能力與意願,形成「參與政府採購投
      標廠商」之間之不平等地位,對「大規模廠商」之營業自由與契約自由構成「
      直接的事實上侵害」,對此差別待遇復無憲法上正當理由可資為憑,已逾越執
      行國家保護義務之界限,故系爭規定有違平等原則:
          按廠商參與政府採購投標,係屬於憲法保障之營業自由與契約自由之保障
      範圍(本院釋字第 514  號、576 號、580 號、716 號解釋意旨參照)。系爭
      規定雖係對「依政府採購法得標之大規模廠商」課予僱用原住民或繳納代金之
      義務,於法律上,係直接限制「依政府採購法得標之大規模廠商」之基本權,
      並非拘束得標前之行為,但事實上,「大規模廠商」於參與政府採購投標時,
      必須考量其得標後僱用原住民或繳納代金之支出,將此種支出納入成本計算,
      作為決定投標金額之因素,較之「非大規模廠商」於計算投標金額時,不須負
      擔此種成本而言,形成一種特別負擔。尤其於政府採購採最低標之情形,不僅
      因而提高「大規模廠商」之投標金額,而處於較不利之競爭地位,甚至因無法
      獲得預期之利潤,或因僱用原住民應支出之金額或應納代金之金額高於得標金
      額,致放棄投標之機會。在廠商規模不變(即依系爭規定,不論投標金額多少
      ,得標後僱用原住民或繳納代金之具體義務內容恆不變,亦即應支出或繳納之
      金額係屬固定)之前提下,投標金額愈小,其相對應支出或繳納之金額之比例
      愈高,甚至事實上有高於投標金額數倍乃至數拾倍之情形(此種情形,並非單
      一個案,應予正視),顯然於參與政府採購投標時,「大規模廠商」事實上係
      處於不平等之不利地位。此係因系爭規定直接造成之「事實上不利影響」,當
      可認係「基本權侵害」,即係對「大規模廠商」營業自由與契約自由之侵害。
      且此種情形,事實上使採購機關未能運用「大規模廠商」之資源,以實現其行
      政目的,於公益亦屬不利。
          再者,如解釋理由書第一段所述:「國家對於財產權及營業自由之限制,
      應符合憲法第七條平等原則及第二十三條比例原則。法規範是否符合平等原則
      之要求,應視該法規範所以為差別待遇之目的是否正當,其所採取之分類與規
      範目的之達成之間,是否存有一定程度之關聯性而定(本院釋字第六八二號、
      第六九四號、第七○一號解釋參照)。」上述侵害「大規模廠商」營業自由與
      契約自由之差別待遇手段,其「差別待遇之目的」為何?是否正當?顯然不能
      僅以國家保障原住民族為「差別待遇之目的」,更遑論「差別待遇之目的」是
      否具備正當性,仍有待檢驗。再者,如何認定系爭規定所採差別待遇之手段具
      有憲法上正當理由?顯然亦不能僅以國家保障原住民族之目的,逕認其所採之
      手段具有憲法上正當理由。又關於此一問題之判斷,為何以「所採取之分類手
      段」與「差別待遇之目的」之間具有「合理之關聯性」為基準,而非以有「實
      質之關聯性」為基準?又如何認定上開二者具有「合理之關聯性」?這些問題
      ,解釋理由書第五段雖有觸及,但仍未充分明確說明,尚不足證明系爭規定所
      採行之差別待遇手段具有憲法上正當理由。
          質言之,除系爭規定等所採之手段造成「大規模廠商」事實上係處於不平
      等之不利地位外,立法者並非不能採取其他不違反平等原則之更適當手段(例
      如:以得標金額一定比例之金額作為認定其義務之基準,並分別情況採行適當
      之要求或措施),來達成保障原住民族工作權之目的。足證系爭規定之手段,
      並非達成目的所必要,甚至因其係為執行便利而簡化手段,卻實際上造成不合
      理現象,致堪認係出於恣意,欠缺憲法上正當理由。系爭規定既以差別待遇手
      段侵害「參與政府採購投標之大規模廠商」之營業自由與契約自由,且無憲法
      上正當理由,自屬違反平等原則,而不符憲法保障營業自由與契約自由之意旨
      。
四、關於系爭規定與其他相關條文違反比例原則部分
(一)除系爭規定外,尚有其他有關僱用原住民或繳納代金之規定,與系爭規定間具
      有重要關聯性,應一併納入審查。
          由於系爭規定僅係課予「依政府採購法得標之大規模廠商」僱用原住民或
      繳納代金之義務,至繳納代金之計算方式,係由原住民族工作權保障法第 24
      條第 2  項規定:「前項及第十二條第三項之代金,依差額人數乘以每月基本
      工資計算。」另政府採購法施行細則第 107  條第 2  項規定:「依本法第九
      十八條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時,各應
      達國內員工總人數百分之一,並均以整數為計算標準,未達整數部分不予計入
      。」第 108  條第 2  項規定:「前項代金之金額,依差額人數乘以每月基本
      工資計算;不足一月者,每日以每月基本工資除以三十計。」(上述三項規定
      合稱「相關條文」),均係為執行系爭規定之僱用原住民或繳納代金義務而設
      ,或因其與系爭規定具重要關聯性,或因其為確定終局判決所適用,均難略而
      不論,應一併納入審查。
(二)系爭規定與相關條文適用結果,有致「個案過苛」而嚴重侵害「依政府採購法
      得標之大規模廠商」財產權與營業自由之情形,已逾越執行國家保護義務之界
      限,就此而言,有違比例原則。
          按我國釋憲實務,向有因法規適用結果導致個案過苛,因而認該法規在此
      範圍內違反比例原則之例。例如:於釋字第 641  號解釋就目的正當性、適當
      性及必要性都加以論述,而最終係以「罰鍰金額有無限擴大之虞,可能造成個
      案顯然過苛之處罰,致有嚴重侵害人民財產權之不當後果,立法者就此未設適
      當之調整機制」不符妥當性,認有違比例原則。又例如:於釋字第 669  號解
      釋亦就目的正當性、適當性及必要性加以說明,最後則以「未能具體考量行為
      人違法行為之惡害程度,對違法情節輕微、顯可憫恕之個案,可能構成顯然過
      苛之處罰,而無從兼顧實質正義」致罪責與處罰不相對應而有違比例原則。又
      例如:於釋字第 685  號解釋論及目的正當性,而以「系爭規定之處罰金額未
      設合理最高額之限制,而造成個案顯然過苛之處罰部分,逾越處罰之必要程度
      而違反憲法第二十三條之比例原則」作為說理。又例如:近期的釋字第 716
      號解釋,論述目的正當性、適當性、必要性後,另從「惟交易行為之金額通常
      遠高甚或數倍於交易行為所得利益,又例如於重大工程之交易,其交易金額往
      往甚鉅,縱然處最低度交易金額一倍之罰鍰,違規者恐亦無力負擔。系爭規定
      二可能造成個案顯然過苛之處罰,立法者就此未設適當之調整機制,其處罰已
      逾越必要之程度」為個案過苛之論理。
          本案如前所述,系爭規定與相關條文適用之結果,對「依政府採購法得標
      之大規模廠商」課予僱用原住民或繳納代金之義務,即不論得標金額多少,均
      依其原來規模(廠商之國內員工總人數)之大小,使其負擔僱用原住民應支出
      或應繳納代金之一定金額支出,其得標金額愈小,相對地因其得標而固定應支
      出或繳納之金額之比例愈高,甚至有應支出或應納代金之金額高於得標金額數
      倍乃至數拾倍之情形(此可參酌釋憲聲請書及其附表所述,並查考相關之行政
      院訴願決定書、行政法院判決書而知),對「依政府採購法得標之大規模廠商
      」形成「個案過苛」,當非憲法增修條文第 10 條第 12 項保障原住民族之本
      意,顯已逾越執行國家保護義務之界限,核諸狹義比例要求公權力行為所欲達
      成目的之公益(保障原住民族工作權)與因而侵害人民權利之程度(得標之大
      規模廠商之財產損失)之間,應有適當比例關係之標準以觀,顯然造成得標之
      大規模廠商不成比例之負擔,嚴重侵害其財產權與營業自由,自有未合。就此
      而言,系爭規定與相關條文均有違比例原則。
          多數意見對於因系爭規定與相關條文適用之結果,事實上造成對「依政府
      採購法得標之大規模廠商」個案過苛,而侵害其財產權與營業自由之情形,未
      能探究其侵害之嚴重性與非單一性,並依往例宣告系爭規定與相關條文違憲而
      應定期失效,以促立法者儘速妥適修法,卻以檢討改進之釋憲模式,僅要求立
      法者應有適當之減輕機制,不僅有未竟其功之憾,且因其肯定系爭規定之合憲
      性,而未務實面對問題,提出切合實際之憲法上要求,徒增未來修法之困難。
註一:Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn 187ff;Christian
      Bumke/Andreas Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 2013, Rn. 73 (引
      用 BVerfGE105, 279, 300)
註二:Michael Kloepfer, Verfassungsrecht Band Ⅱ, 2010, § 51 Rn. 26ff;
      Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn. 190. 德國聯邦憲
      法法院裁判亦將基本權侵害之概念擴大至間接侵害與事實上侵害(
      BVerfGE105, 279, 299)。
註三:例如有謂:事實上侵害,指行政上事實行為之侵害;其效果並非在基本權保障
      範圍內作有拘束力之規律(規制),而是妨害或危害基本權之行使;但不包括
      因違法之公權力行為致生損害賠償請求權之情形在內;間接侵害,指非以限制
      基本權為目的,但對基本權之行使產生不利效果之規律(規制);又如對相對
      人之負擔性公權力行為進而侵害第三人者,對該第三人亦可能構成間接侵害(
      Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn. 191.) 。有謂:
      間接侵害,指某一特定公權力行為是多種原因之一,其與其他原因共同作用造
      成不利之結果者;事實上侵害,指欠缺目的性或直接性。非目的但係直接之侵
      害,亦屬之,而與間接侵害有別;事實上侵害造成關係人不利之效果,可能係
      出於有拘束力之下命,亦可能出於僅係使關係人事實上遭受之非規律性公權力
      行為。( Helge Sodan/Jan Ziekow, Grundkurs Offentliches Recht, 2.
      Aufl., 2007, § 24 Rn. 7.)。有謂:間接侵害,指對第三人而非直接對相對
      人之侵害;事實上侵害,指國家對基本權之自由範圍之事實上影響,而非法律
      上影響( Bruno Schmidt-Bleibtreu/Hans Hofmann/Axel Hopfauf,
      Grundgesetz, 12. Aufl., 2011, Vorb. V. Art. 1, Rn. 36.)。
註四:例如:Christian Bumke/Andreas Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht,
      2013, Rn. 75. 將傳統的基本權侵害以外之「侵害」概念區分為四種影響:事
      實的、間接的、非目的的、非強制的;Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, GG (
      2007), Vorb. vor. Art. 1 Rn. 28. 將傳統的基本權侵害以外之「侵害」概
      念區分為四種侵害:事實的、間接的、影響性的( influenzierende
      Eingrffe  即給予某種利益使拋棄行使基本權)、基本權之危害。
註五:Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn. 192;Bodo
      Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte Staatrecht Ⅱ, 29. Aufl.,
      2013, § 6, Rn. 253.
註六:Michael Kloepfer, Verfassungsrecht BandⅡ, 2010, §51 Rn. 31.
註七:Bruno Schmidt-Bleibtreu/Hans Hofmann/Axel Hopfauf, Grundgesetz, 12.
      Aufl., 2011, Vorb. V. Art. 1, Rn. 36.
註八:Christian Bumke/Andreas Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 2013,
      Rn. 76.
註九:Reinhold Zippelius/Thomas Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 31.
      Aufl., 2005, §19,Ⅱ1(S.184)
註十:我國學者亦不乏採上述廣義「基本權侵害」之見解者,相關論述詳如:蕭文生
   ,〈自基本權保障觀點論街頭監視錄影設備裝設之問題〉,收錄於《法治與現
   代行政法學─法治斌教授紀念論文集》,公益信託法治斌教授學術基金,
      2004  年 5  月,頁 245-246;許宗力,〈基本權利:第六講─基本權的保障
      與限制(上)〉,月旦法學教室,第 11 期,2003  年 9  月,頁 69-70;許
      育典,《憲法》,元照,四版,2010  年 8  月,頁 150-152;李建良,〈基
      本權利理論體系之構成及其思考層次〉,收錄於氏著《憲法理論與實踐(一)
      》,二版,2003  年 2  月,頁 82-85;法治斌、董保城,《憲法新論》,元
      照,三版,2008  年 9  月,頁 172-173;陳慈陽,《憲法學》,自刊,2004
      年 1  月,頁 394;林三欽,〈論基本權利之侵害〉,收錄於現《憲法解釋之
      理論與實務》(第二輯),中央研究院中山人文社會科學研究所,2000  年 8
      月,頁 444-456。
註十一:Michael Kloepfer, Verfassungsrecht BandⅡ, 2010, §51 Rn. 33ff.
註十二:Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn. 193.
註十三:Helge Sodan/Jan Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 2. Aufl.,
        2007, § 24 Rn. 7.
註十四:Bruno Schmidt-Bleibtreu/Hans Hofmann/Axel Hopfauf, Grundgesetz,
        12. Aufl., 2011, Vorb. V. Art. 1, Rn. 36.
註十五:Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, GG(2007), Vorb. vor. Art. 1 Rn. 29.
註十六:Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn 201;Bodo
        Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte Staatrecht Ⅱ, 29. Aufl.,
        2013, § 6, Rn.260;Christian Bumke/Andreas Voßkuhle, Casebook
        Verfassungsrecht, 2013, Rn. 77.
註十七:Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn. 192;Bodo
        Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte Staatrecht Ⅱ, 29. Aufl.,
        2013, § 6, Rn. 253;Christian Bumke/Andreas Voßkuhle, Casebook
        Verfassungsrecht, 2013, Rn. 77.
註十八:Christian Bumke/Andreas Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 2013,
        Rn. 78.

不同意見書                                                  大法官  陳碧玉
    本號解釋多數意見認原住民族工作權保障法第十二條第一項、第三項及政府採購
法第九十八條(下併稱系爭規定),關於政府採購得標廠商(下稱得標廠商)於國內
員工總人數逾一百人者(下稱大規模得標廠商),應於履約期間僱用原住民,人數不
得低於總人數百分之一,進用原住民人數未達標準者,應向原住民族綜合發展基金之
就業基金(下稱就業基金)繳納代金部分,尚無違背憲法第七條平等原則及第二十三
條比例原則,與憲法第十五條保障財產權及其與工作權內涵之營業自由之意旨並無不
符。
    本席認為,系爭規定以得標廠商於履約期間內,其國內員工總人數是否逾一百人
,作為是否有義務僱用原住民、僱用人數以及未能進用法定人數時,每月應向就業基
金繳納以基本工資計算之代金之基準,於廠商間為此差別待遇,違反比例原則及平等
原則,侵害人民受憲法第十五條保障之財產權及其與工作權內涵之營業自由權之意旨
,爰提出不同意見如下。
一、對原住民族採取就業優惠方案,為憲法所許
        對原住民族,此一就業市場相對弱勢族群所為之就業優惠待遇方案(
    Affirmative Action),使原住民與非原住民間於就業機會上有一定程度之差別
    待遇,除造成有相同、甚或較佳條件之非原住民欲就業者,受進用機會下降之差
    別待遇外,雇主選擇僱用對象之營業自由亦受有限制。優惠待遇之目的在於促進
    原住民就業,保障原住民工作權及經濟生活(原住民族工作權保障法第一條參照
    ),與憲法第五條、憲法增修條文第十條第十二項規定意旨相符,洵屬正當。至
    於差別待遇是否違反平等原則,須視差別待遇採取之分類與規範目的之達成之間
    ,是否存有一定程度之關聯性;雇主營業自由之限制是否違反比例原則,應視方
    案所採取手段之必要性,以及是否合乎狹義比例原則而定。
二、現行法關於原住民就業保障之優惠方案
        依原住民族工作權保障法規定,對於原住民就業保障優惠方案內容概分為比
    例進用原則,明定各級公營機構與原住民地區公營機構應進用人數之比例(註一
    ),以及公共工程及政府採購之保障,包括同法第十一條之承包限制以及第十二
    條得標廠商僱用原住民之比例及補助(註二)兩種。上開規定,於公部門所採用
    之比例進用原住民員額之保障方式,於私部門並不適用(註三)。於私部門所採
    取的是與政府採購契約結合方式,使得標廠商於履約期間僱用一定比例之原住民
    ,而未擴及未參與政府採購或未得標之廠商,蓋因政府採購契約金來自政府預算
    ,僅得標者負有照護原住民就業之義務之故。
三、系爭規定係採取第二種方案,爭點在於立法者設定之差別待遇基準,對於參與政
    府採購之競標廠商或得標廠商間,是否未違反平等原則?是否能達成立法目的,
    且對於得標廠商權利之限制,合乎比例原則?
        得標廠商應負擔之原住民就業優惠待遇方案之責任內容為強制進用或繳納代
    金,其中強制進用原住民部分,構成營業自由之限制,未僱用足額原住民繳納代
    金之替代方案,則涉及財產權之限制。如前所述,此限制係因得標金來自於國家
    預算之應用,得標者有維護公共利益,即促進原住民就業之義務使然。換言之,
    此為政府採購案全體得標者,依其得標金額比例所應擔負之責任。然系爭規定,
    並未令所有得標者同負責任,而係以得標廠商於履約期間內其國內員工總人數是
    否逾一百人,及依總僱用員工人數核計應否進用及進用多少原住民為基準。此以
    政府採購得標商係因契約金來自政府預算之原由完全無關之因素作為差別待遇之
    基準,造成競標廠商間或得標廠商間受到不合理之差別對待,有違平等原則,所
    採手段無助於目的之達成,逾越必要之程度而違比例原則,與憲法第十五條保障
    之財產權及其與工作權內涵之營業自由之意旨有違,其理由詳述如下:
    1.政府採購法之本旨,不應因原住民就業之保障而被犧牲牽制,系爭規定違反平
      等原則
          按政府採購制度設計之精神在於確保及提升採購之公平、公開、效率與品
      質(政府採購法第一條參照)。系爭規定,對於員工逾百人之廠商設立路障,
      使其因有此部分成本之負擔而未能與因員工人數未逾百人而無此成本負擔之競
      標者,立於平等之起跑點,致於競標場中落敗,或因競標之結果必敗無疑而無
      意參與競標,無以提升政府採購之公平、公開、效率與品質。大規模廠商還未
      進場即被淘汰,又如何期待其能因經營規模較大,僱用員工較具彈性,進用原
      住民以分擔國家照護原住民就業義務之能力較高?況系爭規定之目的,在於使
      原住民之就業機會能因得標廠商將部分得標金額用以(增)僱用原住民,或挹
      注於就業基金,提高原住民就業能力,而非犧牲政府採購之宗旨。
    2.系爭規定所採取之手段使得標廠商易於規避,無助於立法目的之達成
          系爭規定所採取之手段使得標廠商易於規避,其結果無助於原住民就業機
      會之提升,或就業基金資金之挹注;對於未規避上開責任之得標廠商,亦有侵
      害其於履約期間內之營業自由與財產權之虞。
          茲舉例說明之:假設甲公司為得標廠商。該契約(下稱契約 1)履約期間
      自一○二年一月一日起至同年六月三十日止。其國內員工總人數一○一人,於
      履約期間內因未進用原住民,而依系爭規定繳納每月以基本薪資新臺幣二萬元
      (此整數係為說明用)計算之代金:
      ┌───┐
      │A 情形│
      └───┘
          依系爭規定,甲公司於履約期間原應付代金總額為十二萬元(六個月每月
      二萬元)。倘一○二年二月一日有位員工屆齡退休,則依系爭規定及政府採購
      法施行細則第一百零七條、第一百零八條規定,甲公司自第二個月起,無須繳
      納代金,實際繳納二萬元。
      ┌───┐
      │B 情形│
      └───┘
          倘若甲公司因另於一○二年二月一日獲得與政府採購無關之新契約,而增
      加進用一百名員工,於契約 1  履行期間之一○二年二月一日至六月三十日合
      計五個月期間,每個月分別依得標廠商國內員工總人數計算之結果,須另加付
      十萬元(五個月每月二萬元)代金,連同依契約 1  原應繳納之十二萬元代金
      ,合計代金總額二十二萬元。
          在 A  情形下,同一廠商承接之同一政府採購案,只因公司規模自一百零
      一人降至一百人或九十九人,所須負擔之義務即有二萬元及十二萬元之差。於
      B 情形,甲公司僅承接一個政府採購案,卻因承接其他非政府採購契約需要擴
      大進用更多原住民或繳納更多代金。
          由上二例可知系爭規定極易規避被適用之可能。造成之結果為(1) 使僱
      用員工數不逾百人之廠商或已進用足額之廠商,因無須進用原住民或繳納代金
      (註四),成本較低,而得以最低標得標,違反政府採購之公平性。於得標後
      ,縱領取公預算之契約金,依法無須擔負照護原住民就業責任,對於促進原住
      民就業之最終目的,其達成可能性無異緣木求魚。(2) 於履約期間可藉由員
      工總人數之調降低於一百人而規避其應負責任,原住民之就業處於不確定狀態
      ,就業基金資金之挹注不穩定,長期性之原住民就業能力之培養訓練經費受有
      影響。(3) 依系爭規定,於政府採購案完成招標程序前,無法事先預知得標
      者是否為大規模廠商,契約履行中是否繼續進用原住民或繳納代金非無變數,
      因此原住民是否有就業機會、有幾個名額均無法事先確定,就業基金可以獲得
      多少金額亦無法事先預估,並有效運用以協助就業,此等不確定性,均造成系
      爭規定無法有效達成促進原住民就業之立法目的。(4) 得標廠商於政府採購
      契約履約期間,將因新契約而影響其應負責任範圍,成本之不確定性,限制得
      標廠商於政府採購契約履約期約之營業自由權與財產權。
    3.進用原住民人數或繳納代金之計算與得標廠商履約期間每月總員工人數相連結
      之結果,產生個別廠商就此部分所支出之成本費用達得標金額數倍之離譜現象
          政府採購契約與原住民進用相結合之規定,立基於契約金來自於政府預算
      ,與公共利益具有密切關係,企業之責任既因賺取國家資金,則此項成本負擔
      不應超過契約金額內之一定比例(利潤部分),尤其更無令得標廠商負擔超過
      得標金額之契約法理。進用原住民或繳納代金均為得標廠商因該採購契約而支
      付之成本費用,前者並不低於後者,亦非因兩方案可供得標廠商選擇而謂其非
      契約之成本。實務案例顯示,系爭規定之適用,使部分得標廠商將因國內總員
      工人數規模,支付超過其契約總金額數倍之代金(註五),此對得標廠商財產
      權之限制,豈能謂其於履約期間進用原住民比例僅為百分之一,比例不大,負
      擔尚無過重之虞?又系爭規定為導致大規模廠商受不平等待遇之因,所謂該廠
      商於參與投標前本得自行評估,若評估結果認無利可圖,可以不參與競標為由
      ,果爾,豈非導果為因?從而,多數意見所為(1) 要求大規模得標廠商於履
      約期間進用原住民之比例僅為百分之一,比例不大,對於廠商選擇僱用原住民
      之負擔尚無過重之虞;(2) 大規模得標廠商有選擇增僱原住民或繳納代金之
      權利,對於營業自由之限制,並未過當;(3) 大規模廠商於參與投標前得自
      行評估代金是否過高難以承擔等由,認系爭規定合於比例原則之見解,礙難贊
      同。
四、結語
        以得標金一定比例為得標廠商應負責任範圍,使所有競標廠商利於平等之競
    爭地位,政府採購之宗旨無需犧牲。就原住民而言,因所有政府採購案均應提撥
    一定比例之價金作為進用原住民之費用或為就業基金之挹注,得標廠商無從規避
    ,且其總額於政府預算經立法院審定後,即得以概估,使原住民委員會能有長期
    培養提升原住民就業能力之資源。系爭規定以員工總人數為競標廠商與得標廠商
    應否負擔促進原住民就業義務之差別待遇基礎,而非以得標金一定比例為基準,
    牽連過廣、造成廠商間非公平競爭、妨害公平交易,此以犧牲政府採購應有之公
    平效率為手段,卻未必能達真正提升原住民就業保障,顯然違反平等原則與比例
    原則。主管機關原住民族委員會亦認系爭規定之「廠商」「履約期間」衍生諸多
    訴願、訴訟案件,浪費行政、司法資源致有修法之研議(註六),可為佐證。
註一:參照原住民族工作權保障法第四條:「各級政府機關、公立學校及公營事業機
      構,除位於澎湖、金門、連江縣外,其僱用下列人員之總額,每滿一百人應有
      原住民一人:一、約僱人員。二、駐衛警察。三、技工、駕駛、工友、清潔工
      。四、收費管理員。五、其他不須具公務人員任用資格之非技術性工級職務。
      (第一項))前項各款人員之總額,每滿五十人未滿一百人之各級政府機關、
      公立學校及公營事業機構,應有原住民一人。(第二項)第一項各款人員,經
      各級政府機關、公立學校及公營事業機構列為出缺不補者,各該人員不予列入
      前項總額計算之。(第三項)」、第五條:「原住民地區之各級政府機關、公
      立學校及公營事業機構,其僱用下列人員之總額,應有三分之一以上為原住民
      :一、約僱人員。二、駐衛警察。三、技工、駕駛、工友、清潔工。四、收費
      管理員。五、其他不須具公務人員任用資格之非技術性工級職務。(第一項)
      前項各款人員,經各級政府機關、公立學校及公營事業機構列為出缺不補者,
      各該人員不予列入前項總額計算之。(第二項)原住民地區之各級政府機關、
      公立學校及公營事業機構,進用須具公務人員任用資格者,其進用原住民人數
      應不得低於現有員額之百分之二,並應於本法施行後三年內完成。但現有員額
      未達比例者,俟非原住民公務人員出缺後,再行進用。(第三項)本法所稱原
      住民地區,指原住民族傳統居住,具有原住民族歷史淵源及文化特色,經中央
      主管機關報請行政院核定之地區。(第四項)」
註二:參照原住民族工作權保障法第十一條:「各級政府機關、公立學校及公營事業
      機構,辦理位於原住民地區未達政府採購法公告金額之採購,應由原住民個人
      、機構、法人或團體承包。但原住民個人、機構、法人或團體無法承包者,不
      在此限。」第十二條:「依政府採購法得標之廠商,於國內員工總人數逾一百
      人者,應於履約期間僱用原住民,其人數不得低於總人數百分之一。(第一項
      )依前項規定僱用之原住民於待工期間,應辦理職前訓練;其訓練費用應由政
      府補助;其補助條件、期間及數額,由中央勞工主管機關另以辦法定之。(第
      二項)得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者,應向原住民族綜合發展基
      金之就業基金繳納代金。(第三項)」
註三:參照身心障礙者權益保障法第三十八條:「各級政府機關、公立學校及公營事
      業機構員工總人數在三十四人以上者,進用具有就業能力之身心障礙者人數,
      不得低於員工總人數百分之三。(第一項)私立學校、團體及民營事業機構員
      工總人數在六十七人以上者,進用具有就業能力之身心障礙者人數,不得低於
      員工總人數百分之一,且不得少於一人。(第二項)前二項各級政府機關、公
      、私立學校、團體及公、民營事業機構為進用身心障礙者義務機關(構);其
      員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式,以各義務機關(構)每月一日
      參加勞保、公保人數為準;第一項義務機關(構)員工員額經核定為員額凍結
      或列為出缺不補者,不計入員工總人數。(第三項)前項身心障礙員工之月領
      薪資未達勞動基準法按月計酬之基本工資數額者,不計入進用身心障礙者人數
      及員工總人數。但從事部分工時工作,其月領薪資達勞動基準法按月計酬之基
      本工資數額二分之一以上者,進用二人得以一人計入身心障礙者人數及員工總
      人數。(第四項)辦理庇護性就業服務之單位進用庇護性就業之身心障礙者,
      不計入進用身心障礙者人數及員工總人數。(第五項)依第一項、第二項規定
      進用重度以上身心障礙者,每進用一人以二人核計。(第六項)警政、消防、
      關務、國防、海巡、法務及航空站等單位定額進用總人數之計算範圍,得於本
      法施行細則另定之。(第七項)依前項規定不列入定額進用總人數計算範圍之
      單位,其職務應經職務分析,並於三年內完成。(第八項)前項職務分析之標
      準及程序,由中央勞工主管機關另定之。(第九項)」
註四:系爭規定僅適用於國內員工總數逾一百人且未足額進用原住民之得標廠商,詳
      參下表:
      ┌───────┬──────────────┬────────┐
      │國內員工總人數│未逾一百人                  │無須適用系爭規定│
      │              ├─────┬────────┼────────┤
      │              │已逾一百人│已足額進用原住民│無須適用系爭規定│
      │              │          ├────────┼────────┤
      │              │          │未足額進用原住民│須適用系爭規定  │
      └───────┴─────┴────────┴────────┘
註五:例如最高行政法院 100  年度判字第 1360 號判決中,履約金額為 1,237,494
      元,繳納代金金額為 1,749,696  元,代金占履約金額之 1.41 倍、臺北高等
      行政法院 98 年度訴字第 1266 號判決中,履約金額為 576,000  元,繳納代
      金金額為 2,067,120  元,代金占履約金額之 3.58 倍、臺北高等行政法院
      97  年度訴字 2988 號判決中,履約金額為 480,950  元,繳納代金金額為
      2,165,328 元,代金占履約金額之 4.5  倍、臺北高等行政法院 96 年度訴字
      第 3511 號判決中,履約金額為 146,952  元,繳納代金金額為 720,192  元
      ,代金占履約金額之 4.9  倍等。
註六:行政院原住民族委員會(現改名為「原住民族委員會」)中華民國第 101  年
      7 月 20 日原民衛字第 1010037490 號函參照。

不同意見書                                                  大法官  羅昌發
    本號解釋涉及「積極平權措施」(或稱「優惠性差別待遇」)之重大且困難之憲
法議題。法律對於弱勢族群給予額外之優惠,有其高度之憲法正當性。然如優惠之方
式及程度,致他人憲法上權利遭受相當程度之限制,且其限制逾越憲法第二十三條所
規定之必要要件時,其規定仍尚有斟酌之餘地。
    依原住民族工作權保障法第十二條第一項及第三項以及政府採購法第九十八條之
規定(合稱系爭規定),政府採購得標廠商於國內員工總人數逾一百人者,應於履約
期間僱用原住民,人數不得低於總人數百分之一(下稱進用一定比例原住民之規定)
;進用原住民人數未達標準者,應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金(下
稱繳納代金之規定)。多數意見認系爭規定尚無違背憲法第七條、第十五條及第二十
三條規定之意旨。本席認為,系爭規定已逾越憲法第二十三條所規定之必要要件;立
法者如擬對弱勢族群提供優惠性差別待遇之保障,應另行制定其他有效但避免侵害他
人憲法上基本權利之措施。爰提出本不同意見書。
壹、積極平權措施之內涵及其於憲法上之界線
一、在法制先例上,積極平權措施(即美國法下之 affirmative action 及若干國家
    法律所稱之 positive action)之規定或機制,均係期待政府部門或民間企業僱
    用或協助少數族裔(如美國之有色人種)或族群(如婦女),使其有更多之受僱
    或其他機會,並藉此矯正以往少數族裔或族群在就業市場或其他機會(如受教育
    之機會)上不成比例之情形(underrepresentation) ,以彌補該等族裔或族群
    長期受歧視之結果。然立法先例所規定積極平權措施之精神與內涵,並非在強制
    要求廠商僱用一定比例或數量之少數族裔或族群;亦非授權或允許任何人基於優
    惠特定族裔或族群之理由而歧視其他族群或族裔。(註一)
二、在我國,積極平權措施亦見於不同法律。此種優惠規定受憲法之檢視,亦有先例
    。例如,立法者為對視覺功能障礙者提供工作上保障,乃於中華民國九十年十一
    月二十一日修正公布之身心障礙者保護法第三十七條第一項前段規定:「非本法
    所稱視覺障礙者,不得從事按摩業。」對於此種以優惠性差別待遇之方式,排除
    非視覺功能障礙者從事按摩業之規定,本院釋字第六四九號解釋認其「與憲法第
    七條平等權、第十五條工作權及第二十三條比例原則之規定不符」。故積極平權
    措施縱係為彌補或改善特定族裔或族群現實上受歧視之狀態,仍應受憲法各項原
    則之規範與檢視。
三、本席在先前多次解釋所提出之諸多意見書中一再論述,在憲法第二十三條規定之
    下,任何限制或影響憲法權利之措施,應先確認其目的是否為「防止妨礙他人自
    由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」之情形。如其情形非為此等
    目的之一,則顯然無法通過憲法第二十三條之檢視。在通過此項檢視之後,則應
    進一步依第二十三條所規定「必要」之要件,進行檢視。故該條屬兩階段之檢視
    過程。而「必要」與否之認定,係一種衡量與平衡(to weigh and balance)各
    種相關因素之過程,包括某種規範「所欲防止妨礙的他人自由」、「所欲避免的
    緊急危難」、「所欲維持的社會秩序」或「所欲增進的公共利益」之相對重要性
    、該規範對於所擬達成之目的可以提供之貢獻或功能,以及該規範對憲法上權利
    所造成限制或影響之程度。在衡量與平衡此等因素之後,憲法解釋者應進一步考
    量客觀上是否存有「較不侵害憲法權利」之措施存在。
四、積極平權措施係對弱勢者提供保障之機制,其措施可能對他人憲法上之權利毫無
    侵害可言(例如以誘因之機制,鼓勵廠商僱用弱勢之就業者;而非以處罰或令廠
    商負擔之方式為之);然其措施亦可能相當程度限制他人憲法上之權利(例如以
    強制之規定,要求廠商僱用一定數量或比例之弱勢者)。就後者之積極平權措施
    而言,自應以前述憲法第二十三條相關原則予以檢視;並在衡量及平衡相關因素
    時,將保護弱勢之意旨,納為重要之考量。以下謹分別就「進用一定比例原住民
    之規定」及「繳納代金之規定」兩種積極平權措施,所限制或影響他人之憲法權
    利、所增進之公共利益、是否符合必要要件(包括所欲增進公共利益之相對重要
    性、系爭規定對於所擬達成的目的可以提供的貢獻或功能以及該規範對憲法上權
    利所造成限制或影響的程度)、有無「較不侵害憲法權利」之優惠措施存在等因
    素加以分析。
貳、進用一定比例原住民之規定違憲部分
一、進用一定比例原住民之規定所限制人民憲法上權利:
(一)多數意見認為,進用一定比例原住民之規定,係對符合總人數逾一百人之得標
      廠商(下稱得標廠商)是否增僱或選擇受僱對象等營業自由,形成限制,侵害
      其平等權、財產權,及其與工作權內涵之營業自由(見本號解釋理由書第二段
      )。然本席認為,多數意見所列系爭規定涉及之憲法上權利並不周延。
(二)本席認為,進用一定比例原住民之規定所限制人民憲法上權利,應包括憲法上
      之契約自由、工作權、財產權、營業權及平等權:
      1.進用一定比例原住民之規定使「得標廠商」「僱用員工之契約自由」受限制
        :進用一定比例原住民之規定,雖未直接要求得標廠商與特定之原住民訂定
        僱用契約,然其對得標廠商僱用對象所設之最低比例規範,顯然限制得標廠
        商選擇受僱人及與其訂定僱用契約之自由。本席在本院釋字第七一六號解釋
        協同意見書中曾闡釋,契約自由應屬憲法第二十二條其他自由權利之一種類
        型。
      2.進用一定比例原住民之規定使「參與投標之廠商」及「有資格參與,但因系
        爭規定未參與投標之廠商」之「訂定採購契約之自由」均受限制:系爭規定
        所設僱用一定比例原住民做為簽訂政府採購契約之條件,在廠商員工較多而
        標案金額相對較低之情形,將嚴重影響廠商參與承包政府標案之決定,甚至
        將造成「實際上禁止」(de facto prohibition)此種廠商參與競標之結果
        。其一,有些廠商所僱用之員工多須具備一定證照、資格、特殊專業背景或
        經驗;此等人員並非易於適時由人數較少之原住民中選取。其二,有些廠商
        經營規模較大,但所擬參與競標之標案較小;在僱用一定比例原住民之規定
        下,所必須僱用原住民員工之總人數可能不少;其僱用額外員工所花費之成
        本可能超過由該標案可獲得之利潤。此種無法適時僱用原住民,或僱用成本
        超過標案利潤甚至超過標案總價之情形,並非可歸因於廠商自己,而係法規
        所設之障礙;其結果,使廠商訂定採購契約之自由,可能遭到實質之限制。
      3.進用一定比例原住民之規定使「得標廠商」及「有資格參與,但因系爭規定
        未參與投標之廠商」之「營業自由」受限制:本席同意多數意見所主張營業
        自由為工作權及財產權所保障之內涵(見本號解釋文及解釋理由書第一段)
        。然多數意見認僅得標廠商之營業自由受侵害。本席認其範圍過於狹隘。有
        資格參與之廠商,亦可能由於系爭規定,造成實際上無競標可能(例如前述
        須特定資格或經驗員工之廠商,或員工較多之廠商而標案金額相對較低之情
        形,可能使廠商實際上無法參與投標);其結果,將使有資格參與投標,卻
        因系爭規定而實際上未能參與投標之廠商,無法參與政府採購之營業行為,
        因而使其營業自由受限制。
      4.進用一定比例原住民之規定使得標廠商之平等權受限制:蓋此種規定,使國
        內員工總人數逾一百人之得標廠商,於履約期間負有僱用該廠商員工總人數
        百分之一原住民之義務;然其規定對下列廠商,並未課以相同之僱用原住民
        義務:(1) 未參與政府採購案之廠商;(2) 參與同一政府採購案卻未得
        標之廠商;(3) 參與內容及金額均相同或類似之政府採購案,且已得標,
        但其員工總人數未逾一百人之廠商。由於前二種情形之廠商並未得標,而系
        爭規定僅適用於得標之廠商,其所造成之差別待遇,或有正當理由;然在第
        三種情形,廠商均承包內容及金額均相同或類似之政府採購案,其差別待遇
        是否有憲法上正當性,顯有斟酌之餘地。
      5.進用一定比例原住民之規定使非原住民工作機會之平等受限制:進用一定比
        例原住民之規定,可能使同擬就業之原住民與非原住民在競爭得標廠商所招
        募之同一職缺時,發生「反向歧視」(reverse-discrimination)之結果。
        亦即使具有相同或較佳條件之其他族群之擬就業者,因此種規定而反受差別
        待遇。多數意見對於系爭規定可能造成此種「反向歧視」之情形,並未探究
        。
(三)有關平等權受限制問題之附帶說明:
      1.平等權與平等原則之釐清:多數意見在解釋文及理由書第五段使用「平等原
        則」之用語。本席曾於本院釋字第六九二號解釋所提協同意見書表示:「憲
        法第七條規定:『中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在
        法律上一律平等。』此條規定,一方面可以作為一項憲法上的重要原則,以
        確保人民所應擁有之其他憲法上權利,可以平等的方式享有。另一方面,該
        條雖未使用『權利』一詞,然其規定在憲法第二章『人民之權利義務』中的
        第一個條文,顯然憲法亦承認其為一項獨立且重要的權利。憲法第七條之規
        定除可確保人民以平等之基礎享有『憲法上其他基本權利』之外,如涉及『
        非憲法上的權利或利益』,該條規定亦可使人民獲得憲法上平等權的保障。
        故承認其為獨立的權利,有其實質功能。不過,在實際適用上,平等作為一
        項原則及平等作為一項權利,並無重要不同;二者基本上均係以憲法第七條
        作為基礎,審查是否存有差別待遇,以及如有差別待遇,在憲法第二十三條
        之下是否有正當理由(亦即審查其規範是否符合憲法第二十三條有關規範目
        的之正當性以及所採限內容與程度之正當性等要求)。」本件情形,前述有
        關廠商所受差別待遇及非原住民所受反向歧視結果等,均涉及廠商及非原住
        民於憲法第七條所保障之平等權受侵害之情形。
      2.平等權之審查方法不應有異於侵害其他憲法上權利之審查方法:本院以往就
        法規範是否符合平等權保障之要求所採之判斷標準,包括該法規範所以為差
        別待遇之目的是否合憲且具正當性,其所採取之分類與規範目的之達成之間
        ,是否存有一定程度之關聯性而定(本院釋字第六八二號、第六九四號、第
        七○一號解釋參照)。本件情形,多數意見亦延續此種不同於與其他權利受
        侵害是否具備憲法上正當性之判斷模式,以系爭規定差別待遇之目的是否正
        當、其所採取之分類(即所採手段)與規範目的之達成之間是否有合理關聯
        等標準,為判斷基礎(見本號解釋理由書第一段及第五段)。然本席認為,
        此種判斷模式有斟酌餘地。如前所述,法規範所為之差別待遇是否具有憲法
        上之正當性,依我國憲法之結構,應與法規範限制其他種類之憲法上權利是
        否具有正當性相同,應均受憲法第二十三條之規範;而非侵害其他權利之情
        形受第二十三條之規範,至於侵害第七條平等權之情形則不受第二十三條之
        規範。如此解釋,在規範體系上始符合憲法第二十三條所規定「以上各條列
        舉之自由權利」(包括第七條之平等權)「除為防止妨礙他人自由、避免緊
        急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之」之
        意旨。
二、進用一定比例原住民之規定所擬增進之公共利益及該公共利益之相對重要性:原
    住民族在經濟、教育及就業上,多屬弱勢。其弱勢之形成,原因甚多。國家未能
    盡更大之努力,提升原住民在經濟、就業、文化、生活上之競爭力或特色,亦屬
    值得檢討之原因。國家對居於弱勢之原住民,應有義務投入更多資源,及以其他
    適當方式,協助其發展。憲法增修條文第十條第十二項之設,亦屬此旨。該條項
    規定:「國家應依民族意願,保障原住民族之地位及政治參與,並對其教育文化
    、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展,其
    辦法另以法律定之。……」此屬國家目標之規定,立法者在立法時自應遵守之;
    其規定之意旨,亦屬違憲審查時所應認定之公益。本席亦同意多數意見援引聯合
    國原住民族權利宣言(United Nations Declaration on the Rights of
    Indigenous Peoples)第 21 條第 2  項前段所規定「各國應採取有效措施,並
    於適當情況下採取特別措施,確保原住民族之經濟與社會狀況持續得到改善」(
    States shall take effective measures and, where appropriate, special
    measures to ensure continuing improvement of their economic and social
    conditions.)及國際勞工組織原住民與部落人民公約(Indigenous and Tribal
    Peoples Convention)第 20 條第 1  項所規定「各國政府在適用於一般勞動者
    之法律無法對原住民族提供有效保障之情形,應於法令架構下,與原住民族合作
    ,採行特殊措施,以確保原住民所屬勞動者在受僱及勞動條件上受到有效保障。
    」(Governments shall, within the framework of national laws and
    regulations, and in co-operation with the peoples concerned, adopt
    special measures to ensure the effective protection with regard to
    recruitment and conditions of employment of workers belonging to these
    peoples, to the extent that they are not effectively protected by laws
    applicable to workers in general.) 之意旨,以說明憲法對原住民族提供保
    護之重要性。然應注意者,該宣言及公約亦要求,國家採取特別措施,須於適當
    情況時(where appropriate) 及應於國家法令架構下(within the framework
    of national laws and regulations)始得為之,而非毫不受限制或節制。進用
    一定比例原住民之規定,係為促進原住民就業,保障原住民工作權及經濟生活(
    原住民族工作權保障法第一條參照),其所欲維護者確屬重要之公共利益。縱使
    如此,此種規定是否符合憲法意旨,仍應衡酌後列因素。
三、進用一定比例原住民之規定,對於所擬達成之目的可以提供之貢獻或功能:進用
    一定比例原住民之規定,表面上雖似有益原住民之就業,然得標廠商為滿足此要
    件,常僅提供勞力密集性質且待遇較低之工作機會。多數意見亦認為得標廠商「
    所能提供者,多屬短期或不具技術性之工作,難以增進原住民長期穩定之工作機
    會及專業技能」(見本號解釋理由書第六段)。是故,進用一定比例原住民之規
    定,對長期提升原住民族經濟與社會地位,助益較小。亦易使相關機關輕忽應以
    長遠、穩定且有效之方式提升原住民技能及多元發展之重要職責。
    且按政府採購制度設計之精神係在確保及提升採購之公平、公開、效率與品質(
    政府採購法第一條參照)。進用一定比例原住民之規定,將增進原住民族就業機
    會之目的與政府採購制度聯結,依前述說明,其手段並非達成規範目的之適當手
    段,而係將與事物本質無關之因素為不當聯結;此亦有礙政府採購制度本旨之達
    成。
四、進用一定比例原住民之規定對憲法上權利所造成限制或影響的程度:
(一)就進用一定比例原住民之規定使「得標廠商」僱用員工之契約自由、營業自由
      、平等權受侵害而言:此種限制較為嚴重。蓋其規定可能使得標廠商被迫僱用
      冗員或資格與經驗未必合適之員工,此顯然將影響廠商之正常人事管理及其運
      作,更可能影響廠商在市場之競爭力及其可能獲得之利潤。多數意見雖認為「
      進用比例僅為百分之一,比例不大,整體而言,對廠商選擇僱用原住民之負擔
      尚無過重之虞」,然在市場競爭激烈之現代經濟,廠商如因而被迫僱用冗員或
      不符合資格或經驗者,甚難謂百分之一屬於「比例不大」。更何況,如廠商員
      工總人數甚高,而所須投入於履行標案之人數甚少時,其因此規定而須進用之
      原住民人數,可能甚至遠高於履行標案之總人數。其「相對於履行標案人數之
      比例」可能甚至更高。
(二)就進用一定比例原住民之規定使「有資格參與,但因系爭規定未參與投標之廠
      商」之契約自由及營業自由受侵害而言:此種限制,使高度依賴政府採購市場
      而存續之廠商,因主要業務受限制而影響其正常營運。此種對廠商造成之限制
      ,亦較為重大。
(三)就非原住民工作機會之平等權受侵害而言:非原住民可期待獲得之工作機會,
      但因進用一定比例原住民之規定而受到剝奪之情形,究竟是否曾實際發生,以
      及發生之頻率如何,本席並無具體資訊以為分析,因而較難判斷該規定造成非
      原住民平等權侵害之嚴重情形。
五、有無「較不侵害憲法權利」之優惠措施存在:國家對於原住民族工作權之保障,
    應以最小侵害之方式為之。保障原住民族工作權及工作機會雖為重要公益,然許
    多原住民更有意願留在原鄉工作(依行政院原住民委員會一百零一年原住民就業
    狀況調查報告表 C16  所示,原住民就業者從事政府臨時性工作結束後,願意在
    原鄉找工作者之比例逾百分之六十);系爭規定一廂情願要求全國符合條件之廠
    商,不問工作機會之性質及地點,片面且一律要求員工總人數逾一百人之得標廠
    商提供一定比例之工作機會予原住民,自非有效協助原住民之方式。且長遠而言
    ,國家為保障原住民工作權及工作機會,應投入較多資源,以有效提供原住民之
    教育訓練,提高其工作技能及競爭力,並依其意願,協助其在原鄉或外出尋求工
    作機會。短期而言,國家可推動自願性之行動方案,以消弭廠商對原住民之歧視
    ;甚至可提供有經濟上誘因之機制,以鼓勵廠商僱用原住民;而非以強制方式,
    要求廠商僱用一定比例之原住民。國家既得投入更多資源以確實提升原住民技能
    ,有效增進其於職場之競爭力;或推行自願方案協助廠商盡其企業之社會責任;
    或提供確實之誘因,使廠商優先考量進用原住民,則進用一定比例原住民之規定
    ,自非屬達成保護原住民目的而對他人憲法上權利所形成之最小侵害手段。
六、經衡量及平衡前列各項因素,本席認為,有關進用一定比例原住民之規定對於侵
    害非原住民平等權之部分,較難認定有違反憲法第二十三條之必要要件外,該規
    定使「得標廠商」僱用員工之契約自由、營業自由、平等權受侵害部分,及其使
    「有資格參與,但因系爭規定未參與投標之廠商」之契約自由及營業自由受侵害
    部分,均無法通過憲法第二十三條所規定之必要要件之檢視。
參、繳納代金之規定違憲部分
一、多數意見認為,繳納代金之規定,僅係對得標廠商財產權之侵害(見本號解釋理
    由書第二段)。本席認為,此種規定所侵害之憲法上權利不限於人民財產權;其
    侵害之範圍應與進用一定比例原住民之規定所侵害者相同,包括人民契約自由與
    營業權等。蓋繳納代金規定係進用一定比例原住民之規定之替代機制,其目的及
    作用與進用一定比例原住民之規定類似。如得標廠商所須繳納之代金,不但超過
    其所可能獲得之利潤,甚至超過採購契約總金額高達數倍甚至數十倍(後述),
    則其將產生「實際上禁止」此種廠商參與政府採購案之效果;其因此所侵害之憲
    法上權利,與進用一定比例原住民之規定所涉及者自應完全相同,包括廠商之契
    約自由、營業自由、平等權等。依前揭論述,此種規定亦甚難通過憲法第二十三
    條之檢視。
二、繳納代金之規定所涉及之財產權:得標廠商所繳納之代金,性質上屬國家基於一
    定之公益目的,對特定人民課以繳納租稅以外之金錢義務之特別公課。就此部分
    ,其課徵造成人民財產上支出之負擔,亦屬對人民受憲法第十五條保障之財產權
    之限制。繳納代金之規定目的雖在保障原住民族之工作機會,然依前述說明,其
    規定應受憲法第二十三條之檢視。依最高行政法院及高等行政法院就此類事件所
    為判決顯示,部分事件之代金額度達採購契約總金額之數倍(如代金額度為七十
    二萬餘元;但契約總金額僅為十四萬六千餘元)、有達三十六倍(代金額度為一
    百六十餘萬元;但契約總金額為四萬五千元)、有甚至有高達五十三倍者(應追
    繳之代金額度為二百五十餘萬元;但契約總金額僅為四萬七千餘元);如以廠商
    因該等採購契約所可獲得之正常利潤計算,則其比例更將大幅增加多倍。繳納代
    金之規定既可造成此種極不合理之結果,本席甚難想像其規定仍可通過前述憲法
    第二十三條之檢視。
註一:例如,在美國,民間企業所受之積極平權規範主要係詹森總統於 1965 年所簽
      署之 11246  號行政命令(Executive Order 11246) ,其目的在提高雇主之
      責任,使承包政府採購案之廠商擔負較高標準,以確保平等僱用之機會。該行
      政命令將積極平權措施分為強制性積極平權措施(Mandatory Affirmative
      Action)與自願性積極平權措施(Voluntary Affirmative Action)。強制性
      積極平權措施,適用於銷售超過五萬美金之產品或服務予聯邦政府機構,且僱
      用員工超過五十人之廠商。此種廠商,有義務制定積極平權之書面計畫,且接
      受主管機關之技術協助及指導。此外,被主管機關選定之承包商,或其積極平
      權做法遭質疑之承包商,其計畫亦須受主管機關之審查。自願性的積極平權措
      施係指非政府採購之承包商借用聯邦標準以制定其積極平權計畫。
      惟不論為強制性或自願性之積極平權措施,廠商均受 1964 年民權法第七章(
      Title VII of the Civil Rights Act of 1964) 之規範。在該法規定之下,
      任何人不得基於種族、膚色、性別、宗教或祖籍國而有任何歧視。依此,廠商
      不得以族群或性別等因素做為對受僱人採行差別待遇之理由,亦不得在僱用過
      程中,藉由優惠特定族群或對特定族群授予特定僱用之配額,而造成歧視其他
      族群之效果(例如僱用資格較劣之少數族裔之受僱人,將造成歧視某些資格較
      優之多數族裔之效果)。

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