發文單位:司法院
解釋字號:釋字第 709 號 
解釋日期:民國 102 年 04 月 26 日
資料來源:司法院
相關法條:中華民國憲法 第 8、10、15、16、23、142、143、145 條(36.01.01)
          行政程序法 第 1、3、34、54、102、103、104、105、106、107、108、109 條(94.12.28)
          九二一震災重建暫行條例 第 17-2 條(95.02.04)
          民法 第 774、798、820 條(101.12.26)
          土地法 第 135、142 條(100.06.15)
          土地徵收條例 第 10、34、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44、45、46、47、48、49、50、51、52、53、54、55、56 條(101.01.04)
          都市計畫法 第 63、64、65、66、67、68、69、70、71、72、73 條(99.05.19)
          都市更新條例 第 1、3、4、5、6、7、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、22-1、23、24、25、25-1、26、27、28、29、30、31、36 條(99.05.12)
          都市更新條例施行細則 第 5、10 條(99.05.03)
          新市鎮開發條例 第 5 條(98.05.27)
          建築法 第 9、81 條(100.01.05)
          公寓大廈管理條例 第 13、14、31 條(95.01.18)
          文化資產保存法 第 33、34 條(100.11.09)
          土壤及地下水污染整治法 第 24 條(99.02.03)
          環境影響評估法 第 5、12、13 條(92.01.08)
          臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第 95-3 條(100.12.21)
          產業創新條例 第 33 條(99.05.12)
          農村再生條例 第 16 條(99.08.04)
          住宅法 第 15、45 條(100.12.30)


爭    點:都市更新條例關於都市更新事業概要及計畫之審核程序規定,違憲?


解 釋 文:    中華民國八十七年十一月十一日制定公布之都市更新條例第十條第一
          項(於九十七年一月十六日僅為標點符號之修正)有關主管機關核准都市
          更新事業概要之程序規定,未設置適當組織以審議都市更新事業概要,且
          未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會,與憲法要求之正
          當行政程序不符。同條第二項(於九十七年一月十六日修正,同意比率部
          分相同)有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率之規定,不
          符憲法要求之正當行政程序。九十二年一月二十九日修正公布之都市更新
          條例第十九條第三項前段(該條於九十九年五月十二日修正公布將原第三
          項分列為第三項、第四項)規定,並未要求主管機關應將該計畫相關資訊
          ,對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達
          ,且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證,使利害關係人得到場以言詞
          為意見之陳述及論辯後,斟酌全部聽證紀錄,說明採納及不採納之理由作
          成核定,連同已核定之都市更新事業計畫,分別送達更新單元內各土地及
          合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權
          人,亦不符憲法要求之正當行政程序。上開規定均有違憲法保障人民財產
          權與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分,於本解
          釋公布之日起一年內檢討修正,逾期未完成者,該部分規定失其效力。
              九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公布之都市更新條
          例第二十二條第一項有關申請核定都市更新事業計畫時應具備之同意比率
          之規定,與憲法上比例原則尚無牴觸,亦無違於憲法要求之正當行政程序
          。惟有關機關仍應考量實際實施情形、一般社會觀念與推動都市更新需要
          等因素,隨時檢討修正之。
              九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第二十二條之一(該
          條於九十四年六月二十二日為文字修正)之適用,以在直轄市、縣(市)
          主管機關業依同條例第七條第一項第一款規定因戰爭、地震、火災、水災
          、風災或其他重大事變遭受損壞而迅行劃定之更新地區內,申請辦理都市
          更新者為限;且係以不變更其他幢(或棟)建築物區分所有權人之區分所
          有權及其基地所有權應有部分為條件,在此範圍內,該條規定與憲法上比
          例原則尚無違背。

 

 


理 由 書:    查本件原因案件之確定終局判決(最高行政法院一○○年度判字第一
          九○五號、第二○○四號、第二○九二號判決及臺北高等行政法院九十八
          年度訴字第二四六七號判決)所適用之法律,包括八十七年十一月十一日
          制定公布之都市更新條例第十條第一項、第二項及九十二年一月二十九日
          修正公布之都市更新條例第二十二條第一項、增訂公布第二十二條之ㄧ(
          九十二年一月二十九日修正公布後都市更新條例下稱舊都市更新條例),
          以及九十七年一月十六日修正公布之都市更新條例第二十二條第一項(現
          行及舊都市更新條例合稱本條例),依司法院大法官審理案件法第五條第
          一項第二款規定,均為解釋之客體。又查最高行政法院一○○年度判字第
          一九○五號確定終局判決所適用之舊都市更新條例第十九條第三項前段雖
          未經聲請人聲請釋憲,惟此係規定直轄市、縣(市)政府主管機關核定都
          市更新事業計畫前應遵行之程序,乃同條例第十條第一項直轄市、縣(市
          )主管機關核准都市更新事業概要之後續階段,都市更新事業概要是否核
          准為都市更新事業計畫是否核定之前提問題,足見舊都市更新條例第十九
          條第三項前段與第十條第一項之規範功能,具有重要關聯性,爰將舊都市
          更新條例第十九條第三項前段一併納入審查範圍,合先敘明。
              憲法第十五條規定人民財產權應予保障,旨在確保個人依財產之存續
          狀態行使其自由使用、收益及處分之權能,並免於遭受公權力或第三人之
          侵害,俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴(本院釋字第四○○號解
          釋參照)。又憲法第十條規定人民有居住之自由,旨在保障人民有選擇其
          居住處所,營私人生活不受干預之自由(本院釋字第四四三號解釋參照)
          。然國家為增進公共利益之必要,於不違反憲法第二十三條比例原則之範
          圍內,非不得以法律對於人民之財產權或居住自由予以限制(本院釋字第
          五九六號、第四五四號解釋參照)。
              都市更新為都市計畫之一環,乃用以促進都市土地有計畫之再開發利
          用,復甦都市機能,改善居住環境,增進公共利益。都市更新條例即為此
          目的而制定,除具有使人民得享有安全、和平與尊嚴之適足居住環境之意
          義(經濟社會文化權利國際公約第十一條第一項規定參照)外,並作為限
          制財產權與居住自由之法律依據。都市更新之實施涉及政治、經濟、社會
          、實質環境及居民權利等因素之考量,本質上係屬國家或地方自治團體之
          公共事務,故縱使基於事實上需要及引入民間活力之政策考量,而以法律
          規定人民在一定條件下得申請自行辦理,國家或地方自治團體仍須以公權
          力為必要之監督及審查決定。依本條例之規定,都市更新事業除由主管機
          關自行實施或委託都市更新事業機構、同意其他機關(構)實施外,亦得
          由土地及合法建築物所有權人在一定條件下經由法定程序向直轄市、縣(
          市)主管機關申請核准,自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施
          (本條例第九條、第十條、第十一條規定參照)。而於土地及合法建築物
          所有權人自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施之情形,主管機
          關對私人所擬具之都市更新事業概要(含劃定更新單元,以下同)所為之
          核准(本條例第十條第一項規定參照),以及對都市更新事業計畫所為之
          核定(本條例第十九條第一項規定參照),乃主管機關依法定程序就都市
          更新事業概要或都市更新事業計畫,賦予法律上拘束力之公權力行為,其
          法律性質均屬就具體事件對特定人所為之行政處分(行政程序法第九十二
          條第一項規定參照)。其中經由核准都市更新事業概要之行政處分,在更
          新地區內劃定可單獨實施都市更新事業之更新單元範圍,影響更新單元內
          所有居民之法律權益,居民如有不願被劃入更新單元內者,得依法定救濟
          途徑謀求救濟。而主管機關核定都市更新事業計畫之行政處分,涉及建築
          物配置、費用負擔、拆遷安置、財務計畫等實施都市更新事業之規制措施
          。且於後續程序貫徹執行其核准或核定內容之結果,更可使土地或建築物
          所有權人或其他權利人,乃至更新單元以外之人之權利受到不同程度影響
          ,甚至在一定情形下喪失其權利,並被強制遷離其居住處所(本條例第二
          十一條、第二十六條第一項、第三十一條第一項、第三十六條第一項等規
          定參照)。故上述核准或核定均屬限制人民財產權與居住自由之行政處分
          。
              憲法上正當法律程序原則之內涵,應視所涉基本權之種類、限制之強
          度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序
          或各項可能程序之成本等因素綜合考量,由立法者制定相應之法定程序(
          本院釋字第六八九號解釋參照)。都市更新之實施,不僅攸關重要公益之
          達成,且嚴重影響眾多更新單元及其週邊土地、建築物所有權人之財產權
          及居住自由,並因其利害關係複雜,容易產生紛爭。為使主管機關於核准
          都市更新事業概要、核定都市更新事業計畫時,能確實符合重要公益、比
          例原則及相關法律規定之要求,並促使人民積極參與,建立共識,以提高
          其接受度,本條例除應規定主管機關應設置公平、專業及多元之適當組織
          以行審議外,並應按主管機關之審查事項、處分之內容與效力、權利限制
          程度等之不同,規定應踐行之正當行政程序,包括應規定確保利害關係人
          知悉相關資訊之可能性,及許其適時向主管機關以言詞或書面陳述意見,
          以主張或維護其權利。而於都市更新事業計畫之核定,限制人民財產權及
          居住自由尤其直接、嚴重,本條例並應規定由主管機關以公開方式舉辦聽
          證,使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後,斟酌全部聽證紀
          錄,說明採納及不採納之理由作成核定,始無違於憲法保障人民財產權及
          居住自由之意旨。
              舊都市更新條例第十條第一項規定:「經劃定應實施更新之地區,其
          土地及合法建築物所有權人得就主管機關劃定之更新單元,或依所定更新
          單元劃定基準自行劃定更新單元,舉辦公聽會,擬具事業概要,連同公聽
          會紀錄申請當地直轄市、縣(市)主管機關核准,自行組織更新團體實施
          該地區之都市更新事業或委託都市更新事業機構為實施者實施之。」(於
          九十七年一月十六日僅為標點符號之修正)雖有申請人或實施者應舉辦公
          聽會之規定,惟尚不足以保障利害關係人適時向主管機關陳述意見,以主
          張或維護其權利。上開規定及其他相關規定並未要求主管機關應設置適當
          組織以審議都市更新事業概要,且未確保利害關係人知悉相關資訊可能性
          ,與前述憲法要求之正當行政程序不符,有違憲法保障人民財產權與居住
          自由之意旨。
              人民依法申請行政機關為特定行政行為時,行政機關須就其申請是否
          符合法定程序要件予以審查,於認為符合法定程序要件後,始據以作成行
          政處分,故人民申請之要件亦屬整體行政程序之一環,法律有關人民申請
          要件之規定,自亦應符合正當行政程序之要求。本條例既規定土地及合法
          建築物所有權人在一定條件下,得申請主管機關核准都市更新事業概要與
          核定都市更新事業計畫,則基於國家保護人民財產權與居住自由之憲法上
          義務,就提出申請時應具備之同意比率,亦應有適當之規定。舊都市更新
          條例第十條第二項規定:「前項之申請應經該更新單元範圍內土地及合法
          建築物所有權人均超過十分之一,並其所有土地總面積及合法建築物總樓
          地板面積均超過十分之一之同意。」(於九十七年一月十六日修正公布為
          :「前項之申請,應經該更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有
          權人均超過十分之一,並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均
          超過十分之一之同意;……」)依其規定,申請核准都市更新事業概要之
          同意比率,不論土地或合法建築物所有權人,或其所有土地總面積或合法
          建築物總樓地板面積,僅均超過十分之一即得提出合法申請,其規定之同
          意比率太低,形成同一更新單元內少數人申請之情形,引發居民參與意願
          及代表性不足之質疑,且因提出申請前溝通協調之不足,易使居民顧慮其
          權利可能被侵害,而陷於價值對立與權利衝突,尤其於多數人不願參與都
          市更新之情形,僅因少數人之申請即應進行行政程序(行政程序法第三十
          四條但書規定參照),將使多數人被迫參與都市更新程序,而面臨財產權
          與居住自由被侵害之危險。則此等同意比率太低之規定,尚難與尊重多數
          、擴大參與之民主精神相符,顯未盡國家保護人民財產權與居住自由之憲
          法上義務,即不符憲法要求之正當行政程序,亦有違於憲法保障人民財產
          權與居住自由之意旨。
              舊都市更新條例第十九條第三項前段規定:「都市更新事業計畫擬定
          或變更後,送該管直轄市、縣(市)政府都市更新審議委員會審議前,應
          於各該直轄市、縣(市)政府或鄉(鎮、市)公所公開展覽三十日,並應
          將公開展覽日期及地點登報周知及舉行公聽會;任何人民或團體得於公開
          展覽期間內,以書面載明姓名或名稱及地址,向該管直轄市、縣(市)政
          府提出意見,由該管直轄市、縣(市)政府都市更新審議委員會予以參考
          審議。」(該條於九十九年五月十二日修正公布,將原第三項分列為第三
          項、第四項:「都市更新事業計畫擬訂或變更後,送各級主管機關審議前
          ,應於各該直轄市、縣(市)政府或鄉(鎮、市)公所公開展覽三十日,
          並舉辦公聽會;實施者已取得更新單元內全體私有土地及私有合法建築物
          所有權人同意者,公開展覽期間得縮短為十五日。」「前二項公開展覽、
          公聽會之日期及地點,應登報周知,並通知更新單元範圍內土地、合法建
          築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人;任
          何人民或團體得於公開展覽期間內,以書面載明姓名或名稱及地址,向各
          級主管機關提出意見,由各級主管機關予以參考審議。……」)上開規定
          就都市更新事業計畫之核定雖已明文,送都市更新審議委員會審議前,應
          將都市更新事業計畫公開展覽,任何人民或團體得於公開展覽期間內提出
          意見,惟上開規定及其他相關規定並未要求主管機關應將該計畫相關資訊
          (含同意參與都市更新事業計畫之私有土地、私有合法建築物之所有權人
          清冊),對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別
          為送達。且所規定之舉辦公聽會及由利害關係人向主管機關提出意見,亦
          僅供主管機關參考審議,並非由主管機關以公開方式舉辦聽證,使利害關
          係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後,斟酌全部聽證紀錄,說明採納
          及不採納之理由作成核定,連同已核定之都市更新事業計畫,分別送達更
          新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關
          及預告登記請求權人。凡此均與前述憲法要求之正當行政程序不符,有違
          憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。
              上述各段論述違憲部分,相關機關應依本解釋意旨,於本解釋公布之
          日起一年內檢討修正,逾期未完成者,該部分規定失其效力。
              舊都市更新條例第二十二條第一項規定:「實施者擬定或變更都市更
          新事業計畫報核時,其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業者,除
          依第七條劃定之都市更新地區,應經更新單元範圍內土地及合法建築物所
          有權人均超過二分之一,並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積
          均超過二分之一之同意外,應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權
          人均超過五分之三,並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超
          過三分之二之同意;其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者,
          應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過三分之二,並其所
          有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三以上之同意。」
          該項規定於九十七年一月十六日修正公布為:「實施者擬定或變更都市更
          新事業計畫報核時,其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業者,除
          依第七條劃定之都市更新地區,應經更新單元範圍內私有土地及私有合法
          建築物所有權人均超過二分之一,並其所有土地總面積及合法建築物總樓
          地板面積均超過二分之一之同意外,應經更新單元範圍內私有土地及私有
          合法建築物所有權人均超過五分之三,並其所有土地總面積及合法建築物
          總樓地板面積均超過三分之二之同意;其屬依第十一條規定申請獲准實施
          都市更新事業者,應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權
          人均超過三分之二,並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超
          過四分之三之同意。……」考其立法目的,一方面係為落實推動都市更新
          ,避免因少數人之不同考量而影響多數人改善居住環境、促進都市土地有
          計畫再開發利用之權益,因而規定達一定人數及一定面積之同意比率,即
          得申請核定都市更新事業計畫;另一方面又為促使居民事先溝通協調,以
          減少抗爭,使都市更新事業計畫得以順利執行,同意比率亦不宜太低;復
          考量災區迅速重建之特殊需要,因而視更新單元是否在已劃定之更新地區
          內及是否屬迅行劃定之更新地區,而於上開條文分別就第七條、第十條或
          第十一條之情形為各種同意比率之規定(參考立法院公報第八十七卷第四
          期委員會紀錄第三○二頁至第三○三頁、第十二期委員會紀錄第二九一頁
          至第三○四頁、第四十二期院會紀錄第二八二頁至第二八三頁、第三三○
          頁至第三三一頁;第九十二卷第六期委員會紀錄第一○九頁至第一一○頁
          、第一四九頁至第一五○頁、第五期院會紀錄第七十七頁至第七十八頁、
          第八十四頁至第八十五頁)。其目的洵屬正當,且以一定比率之同意規定
          亦可達成上述立法目的。又查上開規定之同意比率均已過半,並無少數人
          申請之情形;而斟酌都市更新不僅涉及不願參加都市更新者之財產權與居
          住自由,亦涉及重要公益之實現、願意參與都市更新者之財產與適足居住
          環境之權益,以及更新單元周邊關係人之權利,立法者應有利益衡量空間
          ;且有關同意之比率如非太低而違反憲法要求之正當行政程序,當屬立法
          形成之自由。立法者於斟酌實際實施情形、公益受影響之程度、社會情狀
          之需要及其他因素,而為上述同意比率之規定,核屬必要,且於相關利益
          之衡量上亦非顯失均衡,自未違反憲法上比例原則,亦無違於憲法要求之
          正當行政程序。惟有關機關仍應考量實際實施情形、一般社會觀念與推動
          都市更新需要等因素,隨時檢討修正之。又依本條例之規定,都市更新處
          理方式分為重建、整建、維護三種,其對土地及合法建築物所有權人權益
          影響之程度亦有重輕之別,則法律就相關申請之同意比率,允宜有不同之
          規定。另為使同意比率之計算基礎臻於確實,在同意都市更新事業計畫之
          徵詢時,是否應將權利變換內容納入同意之項目,以及在徵詢同意後,實
          施者就經同意之都市更新事業計畫之內容有變更者,是否應重新徵詢同意
          ,亦應予檢討改進。
              舊都市更新條例第二十二條之一規定:「依第七條劃定之都市更新地
          區,於實施都市更新事業時,其同一建築基地上有數幢建築物,其中部分
          建築物毀損而辦理重建、整建或維護時,得在不變更其他幢建築物區分所
          有權人之區分所有權及其基地所有權應有部分之情形下,以各該幢受損建
          築物區分所有權人之人數、區分所有權及其基地所有權應有部分為計算基
          礎,分別計算其同意之比例。」(於九十四年六月二十二日修正公布,將
          「數幢」修正為「數幢或數棟」、「其他幢」修正為「其他幢或棟」、「
          各該幢」修正為「各該幢或棟」、「區分所有權人之人數、區分所有權」
          修正為「所有權人之人數、所有權」,其餘未修正)係參考九二一震災重
          建暫行條例第十七條之二規定而增訂,其目的係考量於同一建築基地內有
          多幢大樓,部分建築物因災害受損倒塌時,以該受損倒塌部分計算同意比
          率,較可迅速有效解決重建之困難問題(參考立法院公報第八十九卷第五
          十八期院會紀錄第三十八頁、第四十七頁至第四十八頁;第九十二卷第六
          期委員會紀錄第一○七頁及第一○九頁、第五期院會紀錄第七十五頁至第
          七十八頁、第八十五頁)。再者,既已因災害造成毀損,如能促使受損建
          築物迅速重建,自亦有避免危害擴散以維護公益之意義。準此以觀,該條
          規定之立法目的洵屬正當,且依其規定計算同意比率,當可迅速有效達成
          其立法目的。又綜觀上開規定之文義與立法目的,其適用既以在直轄市、
          縣 (市)主管機關業依本條例第七條第一項第一款規定因戰爭、地震、火
          災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞而迅行劃定之更新地區內,申請
          辦理都市更新者為限;且係以不變更其他幢(或棟)建築物區分所有權人
          之區分所有權及其基地所有權應有部分為條件,已兼顧其他幢(或棟)居
          民之權利。復考量受損倒塌之建築物已危及人民之生命、身體、財產與居
          住自由等權利,而有災後迅速重建、避免危害擴散之必要性與公益性,則
          上開規定以各該幢(或棟)受損建築物區分所有權人之人數、區分所有權
          及其基地所有權應有部分為同意比率之計算基礎,核屬必要,且於相關利
          益之衡量上亦非顯失均衡,自與憲法上比例原則無違。惟考量同一建築基
          地一體利用與同時更新在居民權利保障與公益實現上較具意義,且為避免
          因割裂更新而可能產生之不良影響,如無窒礙難行之情形,宜儘可能使同
          一建築基地之其他幢(或棟)參與更新,故上開規定未設有受損建築物居
          民或其委託之實施者於都市更新事業計畫報核前,應先徵詢同一建築基地
          之其他幢(或棟)居民是否有參與更新意願之規定,亦有未周,允宜檢討
          改進。
              聲請人之一據最高行政法院一○○年度判字第一九○五號確定終局判
          決,指摘九十七年一月十六日增訂公布之都市更新條例第二十二條第三項
          中有關「所有權人不同意公開展覽之都市更新事業計畫者,得於公開展覽
          期滿前,撤銷其同意」之規定違憲乙節,經查該確定終局判決並未適用上
          開規定,自不得以之為聲請解釋之客體。至聲請人等指摘九十九年五月十
          二日修正公布之都市更新條例第三十六條第一項前段規定:「權利變換範
          圍內應行拆除遷移之土地改良物,由實施者公告之,並通知其所有權人、
          管理人或使用人,限期三十日內自行拆除或遷移;屆期不拆除或遷移者,
          實施者得予代為或請求當地直轄巿、縣(巿)主管機關代為之,直轄巿、
          縣(巿)主管機關有代為拆除或遷移之義務;……」(八十七年十一月十
          一日制定公布及九十七年一月十六日修正公布之同條例第三十六條第一項
          前段規定之意旨相同)中,有關授權實施者得代為或請求主管機關代為拆
          除或遷移,並課予主管機關代為拆除或遷移義務之規定違憲乙節,經查確
          定終局判決均未適用該項規定,自亦不得以之為聲請解釋之客體。綜上所
          述,上開聲請均核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不
          合,依同條第三項規定,應不予受理,併此敘明。

                                            大法官會議主席  大法官  賴浩敏
                                                            大法官  蘇永欽
                                                                    林錫堯
                                                                    池啟明
                                                                    李震山
                                                                    蔡清遊
                                                                    黃茂榮
                                                                    陳  敏
                                                                    葉百修
                                                                    陳春生
                                                                    陳新民
                                                                    陳碧玉
                                                                    黃璽君
                                                                    羅昌發
                                                                    湯德宗

協同意見書                                                  大法官  林錫堯
    本席贊同解釋文與解釋理由書所呈現之合憲與違憲解釋原則。惟解釋理由書中仍
有立論或文義尚待釐清,尤其本件係就「憲法要求之正當行政程序」及其內涵作具體
說明,並以之為相關規定違憲之論述依據,宜避免誤解,爰表示個人意見。
    按本件之解釋客體,依司法院大法官審理案件法第 5  條第 1  項第 2  款之規
定,以及本件相關確定終局判決所適用之法律與聲請意旨指摘事項,依法應有一定範
圍(如解釋文所示),不容任意逾越,故論述內容以主管機關依都市更新條例核准都
市更新事業概要與核定都市更新事業計畫之程序為主軸,合先敘明。
一、正當行政程序之憲法上依據
        本解釋係以系爭規定(指都市更新條例第 10 條第 1  項、舊都市更新條例
    第 19 條第 3  項前段)違反「憲法上要求之正當行政程序」,有違憲法保障人
    民財產權與居住自由之意旨,故系爭規定違憲,為其論述主軸。解釋理由書又從
    「憲法上正當法律程序原則之內涵,應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍
    、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序
    之成本等因素綜合考量,由立法者制定相應之法定程序(本院釋字第六八九號解
    釋參照)」出發,不免令人質疑,「憲法要求之正當行政程序」係出於「憲法上
    正當法律程序原則」?抑或係出於「各個基本權之客觀規範效力」?進而要問:
    「憲法上正當法律程序原則」如何而來?「憲法上正當法律程序原則之內涵」是
    否包括「正當行政程序」?除「由立法者制定相應之法定程序」外,尚有無基本
    要求?如依上述理路,能否導出「憲法要求之正當行政程序之內涵」?上開問題
    ,仍有待釐清並建構理論。
        於未釐清並建構理論前,宜從「各個基本權之客觀規範效力」出發,導出在
    何種情形下立法者應規定公權力行為必須踐行「憲法要求之正當行政程序」,進
    而就都市更新事項(本件解釋僅就都市更新程序中主管機關對私人所擬具之都市
    更新事業概要(含劃定更新單元)所為之核准,及對私人所擬具之都市更新事業
    計畫所為之核定而言)何以應遵行「憲法要求之正當行政程序」作說明,進而說
    明「憲法要求之正當行政程序之內涵」為何。
        詳言之,關於「憲法要求之正當行政程序」之立論,既係出於「各個基本權
    之客觀規範效力」,則本件都市更新事項之「憲法要求之正當行政程序」,應係
    出於憲法保障人民財產權或居住自由之意旨(註一)。從而,如以法律限制人民
    之財產權與居住自由者,不僅其限制必須基於重要公益與符合比例原則,相關法
    律並應明文規定係基於何種重要公益而為限制,且如法律規定內容具有高度抽象
    性與不確定性,因而於個案之解釋與適用上具有高度爭議性,為使行政機關依該
    法律作成行政行為時,能作成確實符合重要公益、比例原則與法律規定之判斷,
    法律不僅應設置能正確實現立法意旨之適當組織,以執行此等職務,並應規定可
    有效保障人民財產權與居住自由之正當行政程序,使行政機關於作成此類行政行
    為之前,有所遵行,始符合憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。
        附帶說明者,上述之憲法要求,包含適當組織與正當行政程序(本文簡稱為
    「憲法要求之正當行政程序」)。又何種公權力行為對何種基本權之侵害應符合
    「憲法要求之正當行政程序」?「憲法要求之正當行政程序之內涵」為何?尚難
    建立一般性標準,故本件解釋僅直接在都市更新事項上建立「憲法要求之正當行
    政程序」及其內涵。
二、都市更新事項必須符合「憲法要求之正當行政程序」─因係公權力行為直接侵害
    人民之財產權與居住自由、且具有高度複雜性與爭議性
        主管機關對私人所擬具之都市更新事業概要所為之核准,及對私人所擬具之
    都市更新事業計畫所為之核定,其行政程序之所以必須符合「憲法要求之正當行
    政程序」,其理由必須作具體說明,且此之說明將影響後續有關「憲法要求之正
    當行政程序之內涵」。
        本文認為,都市更新事項為何在憲法上要求法律應規定適當組織與正當行政
    程序?其理由在於,都市更新事業概要之核准與都市更新事業計畫之核定,均屬
    限制人民財產權與居住自由之行政處分,且其作成行政處分時所涉事實與法律問
    題及所應考量之因素,具有高度複雜性與爭議性,立法者應採行符合憲法要求之
    適當組織與正當行政程序,主管機關始能達成適當之結論。
        詳言之,都市更新係都市發展至一定程度必然產生之需求,乃都市計畫之一
    環(都市計畫法第六章參照),本質上係屬國家或地方自治團體之公共事務,故
    縱使基於事實上需要,而以法律規定得委託民間團體或個人辦理或人民在一定條
    件下得申請自行辦理,國家或地方自治團體仍須負終局責任,公權力仍應為必要
    之介入及監督(或可稱此係國家之擔保責任)。而如解釋理由書所示,主管機關
    依都市更新條例核准都市更新事業概要與核定都市更新事業計畫之行為,均屬直
    接侵害人民財產權與居住自由之行政處分。則為符合前揭憲法保障人民財產權與
    居住自由之意旨,本條例一方面應當明文規定實施都市更新所應達成之重要公益
    種類(詳後述),另一方面應當考量,於都市更新個案,其實施都市更新之目的
    縱已符合法定重要公益,所採取之更新手段亦當符合法律規定與比例原則之各項
    內涵(行政程序法第 7  條參照),而由於相關法律規定仍不免使用高度抽象或
    不確定之法律概念,且於比例原則之適用上,涉及重要公益、願意參與都市更新
    者之財產與適足居住環境之權益、不願參加都市更新者之財產權與居住自由、更
    新單元周邊關係人權利等之利益衡量,顯然具有高度爭議性,故主管機關於作成
    行政處分前,必須先釐清複雜之事實與法律問題,始能作成正確之解釋、適用、
    衡量與判斷。因此,為使主管機關於核准都市更新事業概要或核定都市更新事業
    計畫時,能確實符合重要公益、比例原則及相關法律規定之要求,並促使人民積
    極參與,建立共識,以提高其接受度,本條例有規定符合「憲法要求之正當行政
    程序」之必要。亦即本條例應就主管機關之處理程序,設有適當組織與正當行政
    程序之規定。
三、都市更新事項應符合之「憲法要求之正當行政程序之內涵」
        憲法上,都市更新事項既有設適當組織與踐行正當行政程序之必要,「憲法
    要求之正當行政程序之內涵」為何?為避免造成誤解致不合釋憲原意,必須作具
    體說明。例如:以「給予人民陳述意見之機會」乙語為例,其達成之方式可能有
    下列幾種:(1) 舉辦公聽會,(2) 踐行行政程序法第 102  條以下有關陳述
    意見之程序,(3) 不先依行政程序法第 104  條之規定先行通知與公告必要事
    項(可能因必要事項尚不明確),而僅單純聽取人民之意見作為決定之依據(例
    如於調查事實之程序,為釐清事實而通知人民陳述意見)。「憲法要求之正當行
    政程序之內涵」究應採何種達成方式始屬有效保障人權之必要手段?需視各種規
    範之事態而定。因此,倘若吾人認為都市更新事項應踐行如何之行政程序始符合
    「憲法要求之正當行政程序」,既已涉及具體事態,除非有意留給立法者形成之
    空間(此係另一種憲法要求),否則,本件就都市更新事項之「憲法要求之正當
    行政程序之內涵」,宜力求明確,以免誤解。如此作法,既出於憲法要求,當不
    生干預立法形成自由之問題。
        本文認為,「憲法要求之正當行政程序之內涵」,可分設置適當組織與正當
    行政程序二大部分規定,其中正當行政程序部分又可分為:建立資訊公開機制與
    使權利可能受影響之人得於作成行政處分前向主管機關表達意見之程序二部分規
    定。詳述如下:
(一)就適當組織而言:
          應考量專業性、多元性與有效保障人民權益等因素,詳細規定此等組織成
      員之專業分類、選任資格及人數比例等事項,期使其所為之實體決定能適法、
      周延、公正、客觀。要之,當力求此種「適當組織」確能發揮應有之功能,避
      免流於形式。
(二)就正當行政程序而言:
     1、建立資訊公開機制:
            為免人民之疑慮,本條例自應設有合憲之資訊公開機制,規定主管機關
        應就申請相關文件資料詳細內容,對更新單元內申請人以外之其他居民分別
        為送達,亦應就行政處分及其附件(含核淮之都市更新事業概要或核定之都
        市更新事業計畫)對更新單元內全部居民分別為送達,上開申請相關文件資
        料詳細內容、行政處分及其附件並應主動公開提供民眾閱覽,且公告閱覽時
        間與場所,使其他權利可能受影響之人亦得知悉,而均得以適時主張或維護
        其權利。
            上述資訊公開機制,並非僅予「公告」即為已足,因為,公告之目的僅
        在使其他權利可能受影響之人亦得知悉而已。又上述要求都市更新條例應規
        定之內容,並非現行行政程序法有關規定所能涵蓋。
     2、規定向主管機關表達意見之程序:
            除更新單元內之居民全體同意且公開閱覽期滿無人提出異議者外,本條
        例亦當設有使權利可能受影響之人(含更新單元內居民及其他權利可能受影
        響之人)得於作成核准或核定之行政處分前向主管機關表達意見之程序規定
        ,惟有鑑於核准都市更新事業概要與核定都市更新事業計畫之審查事項、處
        分內容與效力、權利侵害程度等之不同,並考量核准都市更新事業概要時所
        需審查事項較少,對居民權利之影響較不具立即性與嚴重性等因素,此二種
        行政處分前所應踐行之程序亦得異其規定標準:(1) 就核准都市更新事業
        概要前之程序而言,至少應由主管機關將權利可能受影響之人得於合理期間
        內以書面或口頭陳述意見之意旨及其他必要事項,通知更新單元內居民,並
        為公告,使其知悉程序上權利,且主管機關應斟酌其所陳述之意見,於行政
        處分內說明可採納或不可採納之理由。(2) 就核定都市更新事業計畫前之
        程序而言,則應踐行包含設置中立公正之主持人、預先通知並公告適當之聽
        證期日、場所與主要程序等必要事項、就相關法律與事實問題進行公開言詞
        辯論、依法作成聽證紀錄等內涵之聽證程序,使權利可能受影響之人均有參
        與聽證充分表達意見之機會,並要求主管機關應斟酌聽證紀錄作成行政處分
        ,且說明參與聽證人員所陳述之意見可採納或不可採納之理由。
            上述陳述意見之程序,並非僅舉辦「公聽會」(按舉辦公聽會亦屬一種
        陳述意見之機會)即為已足,當係指要求踐行行政程序法第 102  條以下有
        關陳述意見之規定,此一要求必須於都市更新條例明文,才能使核准都市更
        新事業概要之程序與行政程序法陳述意見之程序接軌。此外,行政程序法第
        104 條第 1  項有關陳述意見之通知與公告之規定,於都市更新程序之實踐
        上亦有未足或不盡相同之處,宜另有更周延之規定(詳後述)。且當配合要
        求「主管機關應斟酌其所陳述之意見,於行政處分內說明其可採納或不可採
        納之理由」之規定(即課予主管機關斟酌與說理之義務),才能落實陳述意
        見之意義。
            另就主管機關舉辦聽證而言,當係指應踐行行政程序法第54條以下之聽
        證程序而言。具體而言,都市更新條例應規定,主管機關核定都市更新事業
        計畫之前,應依行政程序法第一章第十節規定踐行聽證程序,如此規定,才
        能使核定都市更新事業計畫之程序與行政程序法之聽證程序接軌(行政程序
        法第 54 條參照),且亦當要求於都市更新條例特別規定要求「主管機關應
        斟酌聽證紀錄作成行政處分,且說明參與聽證人員所陳述之意見可採納或不
        可採納之理由」(即課予主管機關斟酌與說理之義務),以補充行政程序法
        一般性規定之不足(行政程序法第 108  條參照)。
            此外,如前所述,吾人之所以要求主管機關於核准都市更新事業概要及
        核定都市更新事業計畫之前,應踐行表達意見程序,既係因此種行政處分係
        直接侵害更新單元內或周邊居民之財產權與居住自由等權利所致,故如更新
        單元內之居民全體同意且公開閱覽期滿無人提出異議,堪認主管機關此種行
        政處分已無直接侵害人民權利之可能時,自無要求主管機關於核准或核定前
        應踐行表達意見程序之必要。
四、上述「憲法要求之正當行政程序之內涵」,應扣除行政程序法等現行法律已設有
    之規定,始屬都市更新事項條例應設之特別規定
        於說明「憲法要求之正當行政程序之內涵」後,亦當考量這些內涵在行政程
    序法等現行法律已設有規定(如行政程序法第 54 條以下有關聽證程序、第 102
    條以下有關陳述意見等規定),不必要求都市更新條例重複規定,僅就現行法律
    未規定,或其適用上仍有疑義時,方要求都市更新條例應設有詳細規定,作為推
    動都市更新之依據與限制,始無違於憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。
        所宜注意,現行法律有某些規定,雖亦具有正當行政程序之意義或功能,但
    就都市更新事項而言,仍不足以取代或充足前述「憲法要求之正當行政程序」,
    例如:關於本條例自應設有資訊公開機制乙節,並非政府資訊公開法或行政程序
    法第 46 條有關閱覽卷宗之規定可取代或充足。另關於現行都市更新條例中有關
    公聽會之規定,亦不能取代或充足前述憲法要求之適當組織與各項正當行政程序
    乙節,詳後述。
        抑有進者,憲法上要求之正當行政程序係基本權保障之重要事項,應以法律
    或法律明確授權之法規命令規定之,不能僅以施行細規定之,施行細規定僅能就
    執行法律規定之細節性、技術性事項為規定。因此,都市更新事項條例亦得就上
    述憲法上要求之適當組織與各項正當行政程序,明確授權以法規命令規定之,此
    際,基於法律保留原則,其授權應符合授權明確性原則,自不待言。
五、都市更新條例有關公聽會之規定,不論係於提出申請前由人民舉辦或提出申請後
    由主管機關舉辦,均不能取代或充足「憲法要求之正當行政程序之內涵」
        本條例雖另規定申請人或實施者應於擬具都市更新事業概要或擬定都市更新
    事業計畫期間,舉辦公聽會(本條例第 10 條第 1  項、第 19 條第 2  項參照
    ),惟此類公聽會係於向主管機關提出申請前由人民舉辦,僅屬私人意見之交流
    與形成,與會人員所表達之意見僅供主管機關作成行政處分時之參考,並未賦予
    實質法律效力,尚不足取代或充足前述憲法要求之適當組織與各項正當行政程序
        按現行行政程序法或其他法律就公聽會程序本無一般性規定。行政程序法第
    54  條以下有關聽證程序與第 102  條以下有關陳述意見程序之規定,均具有一
    定之功能與法治意義。而現行都市更新條例施行細則第 6  條雖規定:「依本條
    例第十條第一項、第十九條第二項及第三項規定舉辦公聽會時,應邀請有關機關
    、學者專家及當地居民代表參加,並通知更新單元內土地、合法建築物所有權人
    及其他權利關係人參加。(第一項)前項公聽會之日期及地點,於十日前刊登當
    地政府公報或新聞紙三日,並張貼於當地村(里)辦公處之公告牌。(第二項)
    」;第 7  條又規定:「公聽會程序之進行,應公開以言詞為之。」依其規定,
    無非是廣泛聽取意見而已,並未賦予該程序應有之效力,而得要求主管機關於作
    成處分前就相關陳述應予斟酌並說明可採或不可採之理由(即課予主管機關斟酌
    與說理之義務)。何況,申請人或實施者應於擬具都市更新事業概要或擬定都市
    更新事業計畫期間舉辦之公聽會,其討論內容與提出申請之內容,未必一致。顯
    然此種公聽會程序尚不能取代或充足前述憲法要求之適當組織與各項正當行政程
    序。
        再者,本條例第 19 條第 3  項雖另規定主管機關作成都市更新事業計畫之
    核定前應舉辦公聽會,但其既未賦予該程序應有之效力(即課予主管機關斟酌與
    說理之義務),尤與聽證程序之功能與法治意義有極大差別,自亦不能取代或充
    足前述憲法要求之適當組織與各項正當行政程序。
六、都市更新條例第 10 條第 1  項違憲之處,僅在於該項規定既授權主管機關得依
    人民申請核准都市更新事業概要,但卻欠缺符合「憲法要求之正當行政程序」之
    規定乙節
        按都市更新條例第 10 條第 1  項(含舊都市更新條例第 10 條第 1  項與
    97  年 1  月 16 日修正條文)既授權主管機關得依人民申請作成核准都市更新
    事業概要,劃定更新單元並准許實施更新事業,致限制人民財產權與居住自由之
    行政處分,依憲法要求之正當行政程序,本條例應設有一定內涵之適當組織與各
    項正當行政程序,始無違於憲法保障人民財產權與居住自由之意旨(已如前述)
    ,故本條例第 10 條第 1  項違憲之處,僅在其授權主管機關得依人民申請核准
    都市更新事業概要,但卻欠缺符合「憲法要求之正當行政程序」之規定乙節。未
    來有關機關研擬法案時當知所注意,不可一味為授權規定而忽視「憲法要求之正
    當行政程序」之規定,尤其於「憲法要求之正當行政程序之內涵」超越行政程序
    法規定內容之情形,更應注意在個別行政法律或其明確授權之法規命令內另設特
    別規定之必要性,否則恐有違憲之虞。蓋行政程序法係一般行政法,僅能從一般
    行政事項為原則性規定,各個行政法領域內基於憲法上理由或其他理由有特殊需
    要者,應由個別行政法律為特別規定。再者,個別行政法律之規定如欲排除行政
    程序法之原則性規定者(行政程序法第 3  條第 1  項參照),亦當注意行政程
    序法規定所根源之憲法規範或原則,而說明其排除行政程序法規定之合憲理由,
    不可恣意排除。
        詳言之,關於都市更新條例第 10 條第 1  項違憲之理由,係因:本條例未
    規定應設置符合前述憲法要求而能有效審議都市更新事業概要之適當組織;而於
    核准都市更新事業概要前之行政程序,既未設有符合前述憲法要求之資訊公開機
    制,亦未設有主管機關應將權利可能受影響之人得於合理期間內以書面或口頭陳
    述意見之意旨及其他必要事項,通知更新單元內居民,並為公告之規定;復未設
    有主管機關應斟酌其所陳述之意見,於行政處分內說明可採納或不可採納理由之
    規定,顯然不符前述憲法要求之適當組織與正當行政程序,自有違於憲法保障人
    民財產權與居住自由之意旨。
        抑有進者,前述有關陳述意見之憲法上要求,並非僅要求主管機關應適用行
    政程序法第 102  條以下有關陳述意見之規定即可,而是要求於都市更新條例內
    設更詳細之特別規定,其未規定者,始應以行政程序法第 102  條以下有關規定
    補充之。其理由如下:
 (1)行政程序法第 104  條第 1  項僅規定:「行政機關依第一百零二條給予相對
      人陳述意見之機會時,應以書面記載下列事項通知相對人,必要時並公告之︰
      ……。」,但在核准都市更新事業概要前之陳述意見程序,應通知之對象是「
      更新單元內居民」,不限於行政處分之「相對人」(按即申請人),且係應「
      並為公告」,而非「必要時並公告之」。又所應通知與公告之事項,亦當就核
      准都市更新事業概要之特殊情況明列規定,避免適用行政程序法第 104  條第
      1 項(此係一般性規定)之疑義,例如:係就都市更新事業概要之申請陳述意
      見,而非就主管機關將為之行政處分陳述意見等。
 (2)另關於要求設有「管機關應斟酌其所陳述之意見,於行政處分內充分說明可採
      納或不可採納理由之規定」部分:按行政程序法第 102  條以下有關陳述意見
      之規定中,並未明文規定如前述課予主管機關斟酌與說理之義務,現行行政程
      序法其他相關規定(如第 43 條有關為行政處分時應斟酌全部陳述與調查事實
      及證據之結果並附理由、第 96 條第 1  項第 2  款有關行政處分應附理由等
      規定)能否推論出相同見解,容有爭議,自以明文規定課予主管機關斟酌與說
      理之義務為宜。(3) 都市更新條例第 10 條第 1  項雖已另規定提出申請前
      應舉辦公聽會及申請時應一併提出公聽會紀錄之意旨,惟仍不足取代或充足前
      述憲法要求之陳述意見有關規定之功能與意義。
七、舊都市更新條例第 19 條第 3  項前段(現行條文將原第 3  項修正為第 3  項
    、第 4  項)規定違憲之處,在於其規定較諸「憲法要求之正當行政程序之內涵
    」仍有未足
        舊都市更新條例第 19 條第 3  項前段(現行條文將原第 3  項修正為第 3
    項、第 4  項)規定固有考量正當行政程序,但其規定內容仍有不足,因而不符
    憲法要求之正當行政程序。
        詳言之,關於都市更新審議委員會之組織,本條例第 16 條已另規定:「各
    級主管機關為審議都市更新事業計畫、權利變換計畫及處理有關爭議,應分別遴
    聘(派)學者、專家、熱心公益人士及相關機關代表,以合議制及公開方式辦理
    之;…」。惟就核定都市更新事業計畫前之程序而言,舊都市更新條例第 19 條
    第 3  項前段雖已設有都市更新審議委員會審議前應將都市更新事業計畫公開展
    覽、任何人民或團體得於公開展覽期間內提出意見之規定,仍未規定主管機關應
    就申請相關文件資料詳細內容,對更新單元內申請人以外之其他居民分別為送達
    ;亦未規定應就行政處分及其附件(含核定之都市更新事業計畫)對更新單元內
    全部居民分別為送達,與前揭憲法要求之資訊公開機制仍有未合。且該項前段內
    容僅規定都市更新審議委員會審議前應舉行公聽會、人民所提出之意見僅供都市
    更新審議委員會參考審議,並非規定主管機關應踐行符合前述憲法要求之聽證程
    序;復未規定主管機關應斟酌聽證紀錄作成行政處分,且說明參與聽證人員所陳
    述之意見可採納或不可採納之理由。凡此均與前揭憲法要求之正當行政程序未合
    ,自亦有違於憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。
八、都市更新條例明文規定實施都市更新所應達成之重要公益種類之必要性
        如前所述,為符合憲法保障人民財產權與居住自由之意旨,本條例自當明文
    規定實施都市更新所應達成之重要公益種類。
        蓋主管機關核准都市更新事業概要或核定都市更新事業計畫,均屬以公權力
    行為直接侵害人民之財產權與居住自由之行政處分,甚至在一定情形下,可使土
    地或建築物原所有權人或其他權利人喪失其所有權或其他權利,並被強制遷離其
    居住處所(如前所述)。則法律授權行政機關作成此類行政處分,如非為實現比
    人民之財產權與居住自由更為重要之公益(簡稱為重要公益),於憲法上即難以
    獲得正當理由。再者,於都市更新個案,所採取之更新手段必須符合比例原則,
    此乃不待法律明文之憲法上要求,則於比例原則之審查時,不論是目的正當性、
    手段適合性、必要性或狹義比例性之審查(行政程序法第 7  條參照),均須先
    行確定該都市更新個案係為實現何種重要公益之目的而為;尤其於必要性之審查
    時,不免要考量該都市更新個案確實存在之重要公益,而於狹義比例性之審查時
    ,更涉及重要公益、願意參與都市更新者之財產與適足居住環境之權益、不願參
    加都市更新者之財產權與居住自由、更新單元周邊關係人權利等利益衝突之具體
    衡量,凡此均顯示「重要公益」在更新手段合法性判斷與行政法院司法審查上之
    重要性。都市更新條例第1條第1項雖揭示其立法目的係為促進都市土地有計畫之
    再開發利用,復甦都市機能,改善居住環境,增進公共利益。但究尚非屬重要公
    益種類之規定,因此,都市更新條例有必要將實施都市更新所應達成之重要公益
    種類作列舉規定,作為辦理都市更新個案之依據與限制,此亦屬憲法上要求。然
    而,於都市更新事項上,究竟何謂重要公益,容有不同看法,允宜由立法者優先
    認定並明文規定之。
九、關於依比例原則審查都市更新條例第 10 條第 2  項、第 22 條第 1  項、第
    22  條之 1  之問題
        聲請意旨指摘都市更新條例第 10 條第 2  項、第 22 條第 1  項、第 22
    條之 1(下合稱系爭規定)違反比例原則。解釋意旨則以第 10 條第 2  項違反
    憲法要求之正當行政程序(因而不再論述其是否違反比例原則。又解釋理由書認
    定該項違反正當行政程序,係因其規定之同意比率太低,與前述之「憲法要求之
    正當行政程序之內涵」不同),以第 22 條第 1  項不違反比例原則與憲法要求
    之正當行政程序(其有關不違反比例原則之論述,旨在回應聲請意旨)但應檢討
    改進,以第 22 條之 1  不違反比例原則(亦旨在回應聲請意旨)但應檢討改進
    。
        本文則認為,有關同意比率究應多少為妥之問題,並不等於比例原則之問題
    。蓋於法規是否違憲之審查上,比例原則之適用有一定範圍、基準與論述內容,
    不宜僅以空泛之詞逕行論斷某一法規違反比例原則,否則比例原則將無所不在,
    成為干預立法之理由,而失其應有之意義與劃功能。本件於系爭規定是否違反比
    例原則之審查上,首先當探究系爭規定是否涉及基本權之侵害?侵害何種基本權
    ?如不涉基本權之侵害,則當不生比例原則之問題。其次,比例原則僅係禁止目
    的與手段間不得有不合比例之情形,僅具消極功能,並非積極要求達於一定範圍
    、程度或分寸,故原則上,主張違反比例原則者應負積極證明之義務,而並非由
    主張符合比例原則者負積極證明其如何符合比例原則之義務,因而於審查系爭規
    定之目的正當性、手段符合適合性後,關於手段必要性之審查,如尚無其他可達
    成相同效果之更溫和手段,則應認系爭規定不違反必要性原則(即屬侵害最少手
    段);至於狹義比例性之審查,原則上,如受侵害之個人利益與欲保護之公益間
    尚無顯失均衡之情形,即應認不違反狹義比例性(註二)。
        按都市更新條例第 10 條第 2  項、第 22 條第 1  項係分別規定申請核准
    都市更新事業概要或核定都市更新事業計畫時應具備之同意比率,屬申請之合法
    要件之一,乃立法形成自由之範圍,非謂一旦達至一定比率之同意,主管機關即
    應予以核准、核定或受其主張之拘束,主管機關仍應本於依法行原則決定是否核
    准或該定,尤應依憲法上要求,衡酌重要公益及比例原則等,而作成適法之行政
    處分,進而因該行政處分之效力始影響人民權利。是以,此兩項一定比率之規定
    ,並未直接侵害人民權利,自不生依比例原則審查其是否違反必要性或狹義比例
    性之問題。
        至於都市更新條例第 22 條之 1  是否違反比例原則之問題,按該條規定,
    既係針對人民申請自行實施都市更新時,必須具備之同意比率究應如何計算之問
    題,規定其計算基礎,則究其性質,當亦僅屬有關申請合法要件之規範,乃立法
    形成自由之範圍,並未直接侵害人民權利,自亦不生依比例原則審查其是否違反
    必要性或狹義比例性之問題。
十、結論
(一)關於「憲法要求之正當行政程序」之憲法上依據,究係出於「憲法上正當法律
      程序原則」?抑或出於「各個基本權之客觀規範效力」?仍有待繼續研討釐清
      ,同時亦當發展其一般內涵或法則。又本件解釋僅論及主管機關依都市更新條
      例核准都市更新事業概要與核定都市更新事業計畫時,應設適當組織與踐行正
      當行政程序,未來類似事項乃至其他領域是否比照本件解釋?抑或另行建構「
      憲法要求之正當行政程序」?仍有待逐案進一步深入探討。
(二)都市更新事項,一方面要考慮如何迅速達成都市更新之目的,另一方面應考量
      人權保障,相關公權力之行使仍不可忽視依法行政原則,尤其不容違反法律保
      留原則與法律強制或禁止之規定。至相關實體法規定是否已完備?亦當隨時檢
      討。
(三)在個案適用都市更新條例等法規時,主管機關固享有某種行政裁量權或判斷空
      間,但不可忘記都市更新係為實現法現重要公益,且當妥善適用比例原則。
註一:關於從憲法保障財產權之客觀規範效力導出「組織與程序」之要求乙節,可參
      考下列文獻:Klaus Stern/Michael Sachs, Das Staatsrecht Der
      Bundesrepublik Deutschland, BandⅢ/1, 1988, S. 974ff.; Klaus
      Stern/Michael Sachs/Johannes Dietlein, Das Staatsrecht Der
      Bundesrepublik Deutschland, BandⅣ/1, 2006, S. 2289ff.; Hans D.
      Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz, 9. Aufl. 2007, Art. 14 Rn. 20.;
      Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte StaatsrechtⅡ, 24. neu
      bearbeitete Aufl. 2008, Rn. 917f.; Christian Starck, Kommentar zum
      Grundgesetz, Band 1: Präambel, Artikel 1 bis 19, 2010, Rn. 93f.;
      Bruno Schmidt-Bleibtreu/Franz Klein, GG Kommentar zum Grundgesetz,
      12. Aufl. 2011, Art. 1 Rn. 19.
註二:詳見司法院釋字第 699  號本人協同意見書。

協同意見書                                                  大法官  李震山
    在錯綜複雜的都市更新事務且涉及重要公私利益糾葛情況下,本件解釋選擇憲法
「正當法律程序」原則作為規範審查的主要依據,宣告舊都市更新條例第十條及第十
九條第三項前段規定違憲,除係肯認程序規範應落實公正、公開與民主精神的憲法意
義外,尚可彰顯「程序權利」在我國憲法人民權利保障體系中兼具「基本權利」及「
憲法原則」的雙重功能與地位,猶如「平等權」與「平等原則」般。能透過完備之程
序規範直接或間接制約公權力,藉以達到保障基本權利目的之模式,確合於民主法治
國追求程序正義的理念,本席敬表贊同。本件解釋就憲法正當法律程序原則在行政權
領域下應有的內涵,已有相當的鋪陳,本意見書不擬再述,(註一)謹另提幾點補充
意見藉供參考。
壹、都市更新條例之立法目的具濃厚開發與公益取向,易過度制約其他價值而欠缺包
    容,為都市更新事件埋下對立、不安與衝突的種子
        承都市計畫法第六章「舊市區更新」脈絡的都市更新條例(下稱本條例),
    於第一條第一項所揭櫫之立法目的:「促進都市土地有計畫之再開發利用,復甦
    都市機能,改善居住環境,增進公共利益」,其除呈現濃厚公益優先取向,且為
    開發主義者預留甚為寬廣的政策詮釋空間外,在經濟掛帥汲汲創造市場產值意欲
    的推波助瀾下,都市更新事件中應尊重自我決定、人性關懷與寬容等憲法保障基
    本權利原素,已遭嚴重的稀釋。質言之,一旦關係人間發生基本權利、價值對立
    衝突,或公共利益與私人權益保護優先順序抉擇時,在立法者所預設對都市更新
    「樂觀其成」的公共利益價值取向下,實已不易衡平、理性且有效地顧及不願參
    與都市更新者憲法所保障的基本權利。
        在極其複雜的都市更新事務上,(註二)試圖以具抽象性與集體性的「公共
    利益」作為施政優先追求的目標,並以之作為限制人民基本權利的正當理由,在
    民智未開的保守年代裏,施政或可因而收執簡馭繁的效益,但用之於民主開放多
    元的社會裏,若未經細思,對爭議問題的解決恐只會產生大而化之、欲蓋彌彰的
    反效果。因為,憲法與法律上公共利益的概念,往往未經系統性研究與分類,且
    公益大多是由私益交互影響積累而成的狀況下,在缺乏衡量公私益孰重的客觀標
    準與機制,於未經論證而取得具說服力之共識前,(註三)主管機關挾其詮釋法
    律公益概念的話語權,想當然爾地「依法行政」,固然可短暫顧全形式法治國的
    面子,惟價值對立的激化使執法陷入空轉或民粹化之結果,卻腐蝕不易建立之實
    質法治國的裏子。尤有進者,都市更新中若涉及重建之重大爭議時,該現象就更
    為明顯。此時,採以對話取代對立,且對個人社會依存關係之公益議題價值立場
    較中立的正當法律程序原則,作為審查、把關調節之具體依據,使問題不流於立
    場之爭,應具有高度憲法與民主的意涵。
        綜上,須當社會的強者或挾公共利益以自重的多數,願意真誠考量弱者或少
    數人的福祉,並將之落實於規範面上,公共利益的正當性才能獲得伸張,法律與
    正義才會有更緊密的關聯性,法律的和平性方能確保,尊重多數與保護少數的內
    在衝突方有調和與緩解的可能性。而憲法正當法律程序原則對行政權的要求,即
    是在確保上述理念的制度化與實踐可能性。(註四)
貳、本條例允由私人參與都市更新任務,於該「公私協力」之行政中,形成國家、願
    意參與都市更新者及不願參與者間三面權益關係,而本件解釋所宣告違憲規定之
    程序內容,即因背離公正、公開、民主的正當法律程序原則,已使前揭三面關係
    失衡,而難確保不願參與都市更新者之基本權利
        國家對都市更新範圍內人民所追求的更優質居住環境權益,若有念茲在茲的
    高度懸念,自可將本屬「計畫高權」(Planungshohheit) 的都市更新施政之發
    動、實施與執行等,率由公權力獨占,而自行承擔施政成敗之法律與政治責任。
    然現代人民對於國家以限制或剝奪人民自由權利,作為促進人民福利的「大政府
    」責任思維與做法,記憶尚屬鮮明,甚至懷有戒懼。若以之作為都市更新中政府
    強力介入私人財產權、居住自由之支配性理念,極易於資訊欠缺公開透明、關係
    人缺乏理性參與管道之下,形成威權式藍圖規畫;(註五)伴隨而至的是強制徵
    收補償、大規模夷平式的拆屋而摧毀舊城市、未有妥適安置計劃而剷除底層生存
    空間後的流離失所,以致斲喪都市有機成長的多元風貌,切斷人民歷史、文化、
    生活的集體記憶,甚至因過度犧牲異議者之權益,引起階級對立或巨大激烈抗爭
    等可能性。凡此,在歷史與最近的生活經驗中,皆可找到適當的例子,而其未必
    符合包容多元價值、嚮往具人文關懷的文明溫暖社會與都市生活。
        本條例雖有由主管機關本於職權自行實施或委託都市更新事業機構行使公權
    力,以及相關徵收補償、強制措施之規定,(註六)所幸,其尚非屬整體規範之
    重心。易言之,本條例在國家任務與功能極大化的「警察國家」,與國家任務功
    能侷限於消極保護人民生命、自由、財產而極小化的「夜警國家」兩極光譜之間
    ,容納「公私協力」的模式,已有透過民主的共同參與,釋出國家對人民生存照
    顧的責任意願。但如何在既有的政治、經濟、社會、文化框架與條件下執兩用中
    ,確實面臨極大的挑戰。
一、「公私協力」下都市更新的三面權益關係,有失衡之虞
        本條例一方面容許私有土地及私有合法建物所有權人在一定條件下得自組更
    新會,另一方面亦同意得由其他私人更新機構作為都市更新實施者,其除尊重人
    民於私領域自治、契約自由精神並有助於營造社區意識外,亦可適度舒解國家財
    政、人力資源及效率不足之壓力,並分擔給付行政一定責任與風險,惟仍須由政
    府介入管制與監督。其是現行合作行政國家(Der kooperative
    Verwaltungsstaat)理念中,經由私人踐履行政任務(Die Erfüllung von
    Verwaltungsaufgabe durch Private)之「公私協力」的一種型態。而於該行政
    領域中,迄今仍存在著公權力應否獨占及其界限何在、憲法原則在私經濟領域適
    用層面寬窄、何時應適用公法或私法原理與規定、如何避免國家遁入私法以退居
    第二線作為卸除「國家擔保責任」之理由,(註七)以及權利救濟途徑選擇等諸
    多待決的前提爭議問題。
        本條例在行政法相關理論與實務尚處於學步躓頓的不穩固基礎上,其歷年來
    之修正自不易掌握「公私混同」的行政特質與分寸,而自顧自地朝維護抽象公益
    方向挺進,且分別釋出容積獎勵、(註八)稅捐減免鼓勵,(註九)以及簡化作
    業程序與放寬實施都市更新事業要件(註十)的「胡蘿蔔」誘因,同時並未放鬆
    手握的監督、管制、干預、執行等「棒子」,此已成為創造市場產值為優先考量
    的實施者,甚至財團競逐龐大商業利潤的沃壤。該等實施者能在都市政策與法規
    強力背書與公益的張目中,順利依本條例而「借用公權力」以對他造為有力的干
    預與強制(例如由主管機關代拆建築物),致國家、願意與不願參與都市更新者
    三面權益關係,演變為國家與都市更新實施者攜手站在同一陣線去對付不願意參
    與都市更新者之傾斜局面,使「讓渡公權力」質變為「出賣公權力」,予人「胡
    蘿蔔」大部分由參與都市更新者或其實施者享用,而「棒子」則揮向不願參與都
    市更新或權利交換者身上的刻板印象,影響國家執法中立形象與人民對政府的信
    賴,致本已欠缺積極有效衡平公私益機制更加失衡。該等實施者,在自由市場經
    濟的資本輪盤上,無法抗拒經濟利益掛帥的籌碼,自難顧及多元社會應有的人文
    關懷理念,(註十一)遑論對基本權利之均衡保護,使對立衝突轉為對話而和諧
    共生的都市更新可能性,益形渺茫。
二、贊成與反對自有土地或建物被劃入都市更新單元者,各涉基本權利之保護事項
        茲以本條例第十條第一項規定為例,主管機關對自行組織更新團體或委託都
    市更新事業機構實施者所擬具都市更新事業概要(含劃定更新單元)之核准,是
    都市更新事件之初始階段,主管機關須於該階段作出「部分認可」、「先行決定
    」等具計畫擔保(Plangewährleistung)意義之非終局決定,而該等具行政處分
    性質的事業概要之核准行為,確已對眾多事件關係人之基本權利產生影響,必須
    慎於始,否則在互有因果關係的多階段行政程序中,所有關係人皆找得到理由,
    異口同聲地主張國家應落實責任政治,須確保居住正義,提升居住人權,互不相
    讓,欲求其善終者,戛戛乎難矣。以下僅以事件中不同意及同意參與都市更新者
    所涉權益為說明對象。
(一)不同意參與都市更新者所涉權益
          已由主管機關核准都市更新事業概要,而不願讓其土地或合法建物被劃入
      更新單元者,其至少有如下的權益受到限制:首先,事業概要一經核准,關係
      人就必須捲入後續都市更新程序,因違反個人意願而必須成為行政程序當事人
      者,其自我決定的行為自由(本院釋字第六八九號解釋參照)及營私人生活不
      受干擾的自由(本院釋字第四四三號解釋參照),已受限制。其次,其財產權
      存續狀況下自由使用、收益及處分之權能(本院釋字第四○○號解釋參照),
      將受限制或剝奪,至為明顯。其三,就其居住自由形成如下各種限制與剝奪:
      實施者得依本條例進入其住所,並移除土地上之障礙物;(註十二)在無適當
      且具體替代方案或安置措施下,得拆除住屋而被迫遷移;(註十三)不履行本
      條例規定之義務者有相應處罰(本條例第五十八條、第五十九條)及強制執行
      (本條例第二十六條第一項)等規定。
          此外,從我國憲法所列舉人民權利面向言,若受干預的是憲法所保障的財
      產權或居住自由,自屬關係人民得要求排除侵害與嗣後請求救濟的主觀公權利
      。若從憲法未列舉權利面向言,尚得因事件性質而分別涉及以下多項可能具憲
      法位階的人民權利干預:包括古蹟、遺址、歷史建築、聚落等保存,而涉及歷
      史記憶、文化多樣性與藝術價值等「文化面向」的權益;(註十四)弱勢族群
      因都市更新而成為無家可歸者的生存尊嚴等「社會面向」的權益;(註十五)
      前曾述及行為自由而屬「人格面向」的權益。最關鍵的是,作為本件解釋重心
      且逐漸主觀化與原則化的「程序面向」權益,(註十六)其已同時涵括個人權
      利與集體權利。由上可知,基本權利保障並非冰冷的教條,而有其多元的人性
      關懷溫暖面向,然有部分論者,將少數堅決反對參與都市更新者,污名為只為
      金錢與利益的「釘子戶」,恐係見樹不見林以偏概全之見,並無助於問題之平
      和解決。
(二)同意參與都市更新者所涉權益
          願將私有土地或建物劃入都市更新單元而贊成都市更新者,其基本權利之
      保障亦應受同等重視。其土地與建物若位於本條例第七條第一項第一款、第二
      款應迅行劃定更新地區中之「因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事
      變遭受損壞」或「為避免重大災害之發生」,而涉及安全、和平與尊嚴居住環
      境者,應屬憲法居住自由保障範圍。至於若依意願重建而已拆除土地上建物,
      卻因糾紛無法順利開工及完工入住,若純屬私權爭執自與公權力無涉,其他,
      則仍須再衡酌「志願不構成侵害」(Volenti non fit injuria) 法理及風險
      責任分擔等因素,方能正確評斷其財產權及居住自由受侵害的有無與程度。若
      贊成都市更新者,僅單純以「增益其財產價值」或「提升居住品質」等增益性
      權利為訴求,而與追求重要公益尚無正當合理關聯性,尤其當涉及實施重建時
      ,是否就能直接主張憲法財產權與居住自由的防禦功能,不無疑問。至從基本
      權利客觀功能以觀,在課予國家給付義務時,尚須考量國家財政及整體資源之
      分配。不論如何,願意參與都市更新的所有權人仍可依具有國內法效力之經濟
      社會文化權利國際公約第十一條第一項規定:「本公約各締約國承認,人人有
      權為他自己及其家人獲得適當的生活水準,包括適當的糧食、衣著、及住屋,
      並能持續改善其生活條件。各締約國將採取適當步驟以保障此權利之實現,並
      承認為此而實施基於自願同意的國際合作之重要性。」中涉及「適當住屋水準
      及持續改善」之所謂「適當住屋權」(right to adequate housing),(註
      十七)主張其權益,殆無疑義。
          前述經內國化之國際人權公約,若其規定中,有與我國憲法明文列舉或經
      憲法解釋所概括保障之基本權利有相同內涵者,就該規定部分,當然具有憲法
      位階。若其規定與內國憲法有所扞格或出入(例如因主權、宗教、道德、所形
      成政治、經濟、社會、文化認知歧異),就其效力,則尚須另行論證。此外,
      其餘規定之位階與效力,一般皆承認其高於內國法令。因此,若不能證立前揭
      「適當住屋權」具憲法位階,其所保障的權益是否即能與內國憲法所保障之居
      住自由等量齊觀,而皆列屬得直接透過司法請求之主觀公權利,恐應有所保留
      。當然,於未來釋憲實務上,並不排除以下之可能性:其一,引據憲法第二十
      二條概括保障之規定,將「適當住屋權」結合其他相關基本權利,經詳細論證
      後提升至憲法位階,從而使其與傳統居住自由併列於人權保障之清單中。其次
      ,直接將之納屬憲法居住自由之保護範圍,至少使之具備基本權利客觀功能。
      本件解釋就此並未表示看法,有待公評。
三、本件解釋以正當法律程序原則作為調節機制,堪稱運用理性違憲審查工具
        「公私協力」的行政模式,固不失為中庸且合乎潮流的立法選項,但若無公
    正、公開與民主的程序法制配套作為調節機制,難收允執厥中之效。就再以本條
    例第十條為例,該規定未分重建、整建或修護,在通過都市更新單元範圍內私有
    土地及私有合法建築物所有權人均超過十分之一,且其所有土地總面積及合法建
    築物總樓地板面積均超過十分之一之低同意門檻後,即一概允許得自行組織更新
    團體或委託都市更新事業機構,做為都市更新的實施者。本件解釋多數意見認為
    「低同意門檻」規定,不論是追求公益或私益事務上,參與者之代表性明顯不足
    ,有違尊重多數及擴大參與的民主原則。又,所規定之公聽會係由私人實施者所
    舉辦,對照於公辦聽證會之程序,較為封閉、排他而欠缺公正嚴謹性。另又指摘
    依本條例第十九條第三項規定所舉辦之「公聽會」,並非由主管機關以公開方式
    所舉辦之「聽證會」,且「並未要求主管機關應將該計畫相關資訊,對更新單元
    內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達」,皆未符合確切實
    踐資訊透明化、多方諮詢,以及高度參與等程序正義旨趣,認已構成對人民財產
    權及居住自由的侵害,乃對之一併作出有違正當法律程序原則而違憲的評價。此
    除可避免本條例繼續朝向都市更新實施者傾斜,並避免國家於公私協力行政中之
    角色定位不清外,並已清楚釋出「透過程序確保基本權利」的正確訊息。
        另值一提者,本件解釋並非審理贊成與反對都市更新者間基本權利競合、衝
    突之具體問題,而是就限制反對者基本權利之法律規定,進行合憲性之審查。其
    除以正當法律程序原則為依據外,並觸及國家保護基本權利不得低於必要標準之
    所謂「不足之禁止」(Untermassverbot) 原則,(註十八)從而指出:「同意
    比例太低之規定,尚難與尊重多數、擴大參與之民主精神相符,顯未盡國家保護
    人民財產權與居住自由之憲法上義務,即不符都市更新正當行政程序之憲法上要
    求,亦有違於憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。」能在國家任務與執行方
    法流變之中,積極地將具國家責任意識之「國家保護義務的下限」納入「正當法
    律程序」中一併考量,除證立相關規定的程序闕漏外,尚可避免國家遁入私法而
    卸責,就強化實質正當法律程序內涵以確保人民基本權利,應有相當助益。
參、結語
        基於尊重人民對都市居住品質的多元需求,吾人自無一昧排斥都市更新事務
    的必要,反之,應理性看待之。惟於法有未明而理有不察下,若將本條例的施行
    逕引至「犧牲小我,完成大我」、「追求最大多數人之最大幸福」的團體主義或
    功利主義(utilitarianism)價值取向,致都市更新事件中不當擴大財產權的社
    會義務,(註十九)若再忽略程序正義與理性,並以居住自由為陪祭,除無法寬
    容而有效地調和所涉及各關係人間既對立又併呈的多元價值觀外,更遑論有餘裕
    能「為最不利的人帶來最大的利益」的理想而努力。主管機關在此種法制格局下
    ,若仍只標榜「依法行政」而僵化任事,毋寧更凸顯相關規定的粗糙與短視面向
    ;若消極的不作為,而任令價值對立的各方陷入好惡兩極分明的拉鋸中,亦非負
    責任政府應有的態度。若因而失去人民信賴,形成系統性的風險且持續對立,社
    會自然就須付出沈重的代價。
        本件解釋之多數意見,認為都市更新初始階段的法律規範即應審慎,避免複
    雜事務於多階段行政程序中易放難收,並以「透過程序確保基本權利」的憲法原
    理,強調尊重多數、擴大參與、資訊公開透明、知情後同意等要素,讓事件關係
    人有充分表達意見,進行理性溝通相互說服的機會,以防止相對弱勢者基本權利
    受過度限制與剝奪,尊重多數的同時亦達到保護少數之目的,並促主管機關正視
    其責任,應屬明智之決定。
註一:基本權利的保障應有相應且適當之組織、程序與制度以為配合,方有落實可能
      ,惟該三要素應如何區辨或整合,本院歷來解釋並未究明。本件解釋稱:「有
      關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定,未設置適當組織以審議都市更
      新事業概要,未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會,與憲法
      要求之正當行政程序不符。」係將組織納入程序之內。又本院釋字第 689  號
      解釋指出:「憲法上正當法律程序原則之內涵,應視所涉基本權之種類、限制
      之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序
      或各項可能程序之成本等因素綜合考量,由立法者制定相應之法定程序。」所
      提及「決定機關之功能合適性」與組織有所關聯。再者,本院釋字第 491  號
      解釋認為:「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利,
      自應踐行正當法律程序,諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決
      議,委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當,處分
      前應給予受處分人陳述及申辯之機會,處分書應附記理由,並表明救濟方法、
      期間及受理機關等,設立相關制度為妥善之保障。」係將組織與制度(以及教
      示等)皆納入程序之內。本意見書則將焦點集中於上述三個面向中之程序部分
      ,合先敘明。
註二:本條例規定之內容甚為繁複,其至少分為都市更新之事業概要、事業計畫、權
      利變換三個重要處理階段。於該多階段行政中,所面對的為市(鎮)、鄉街或
      特定區三種不同型態與規模的區域。其涉及得由主管機關「優先劃定更新地區
      」(依本條例第 6  條劃定者)或「迅行劃定更新地區」(依本條例第 7  條
      劃定者),以及未經劃定的「都市更新地區以外地區」三種不同輕重緩急情形
      。其可有重建、整建、修護三種選項,作為都市更新處理方式。更關鍵的是,
      本條例允許「公私協力」方式實施都市更新,而必然形成主管機關、願意參與
      都市更新者,以及不願參加都市更新者之三面權利義務關係。在都市更新此一
      集合概念下所包涵的諸多選項與變數排列組合之問題,其複雜程度實不難想像
      ,若事件涉及重建,未有細緻的配套法制,爭議就更容易激化。
註三:若以有關公共利益的關鍵字,例如:國民健康、國家安全、社會秩序等,查尋
      本院歷來解釋,可獲約 70 筆。概觀其內容,大多未依規範或事件性質從憲法
      高度審慎論證,即承認解釋中所提及之公共利益保障的必要性,並逕以之作為
      限制人民基本權利的正當基礎。對此,本件解釋亦僅一筆帶過,未有所析論。
註四:行政程序法第 1  條規定:「為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序,確
      保依法行政之原則,以保障人民權益,提高行政效能,增進人民對行政之信賴
      ,特制定本法。」可為參照。
註五:行政程序法第 164  條規定:「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大
      公共設施之設置,涉及多數不同利益之人及多數不同行政機關權限者,確定其
      計畫之裁決,應經公開及聽證程序,並得有集中事權之效果。(第 1  項)前
      項行政計畫之擬訂、確定、修訂及廢棄之程序,由行政院另定之。(第 2  項
      )」目的即是為避免政府威權式地片面決定,轉而強調資訊公開、程序透明及
      對話參與等理念,具體落實當有待進一步規範,因此上開第 2  項即授權行政
      院另訂辦法,雖曾有「行政計畫擬訂、確定、修訂及廢棄程序辦法」草案之提
      出,惟迄今尚未通過。
註六:本條例第 9  條規定:「經劃定應實施更新之地區,除本條例另有規定外、直
      轄市、縣(市)主管機關得自行實施或經公開評選程序委託都市更新事業機構
      、同意其他機關(構)為實施者,實施都市更新事業;其依第七條第一項劃定
      之都市更新地區,並得由直轄市、縣(市)主管機關合併數相鄰或不相鄰之更
      新單元實施之。(第 1  項)依第七條第二項規定由上級主管機關逕為劃定應
      實施更新之地區,其都市更新事業之實施,上級主管機關得準用前項規定辦理
      。(第 2  項)」同條例第 17 條規定:「各級主管機關應設專業人員辦理都
      市更新業務。(第 1  項)直轄市、縣(市)主管機關為實施都市更新事業得
      設置專責機構。(第 2  項)」又,同條例第 25 條第 1  項規定:「都市更
      新事業計畫範圍內重建區段之土地,以權利變換方式實施之。但由主管機關或
      其他機關辦理者,得以徵收、區段徵收或市地重劃方式實施之;其他法律另有
      規定或經全體土地及合法建築物所有權人同意者,得以協議合建或其他方式實
      施之。」
註七:基於行政效能與效率考量,行政運作上採公私合作方式固非必然可議,惟在過
      程中政府為擔保原先之給付與保護責任不致完全流失,且為避免過度弱化對一
      般人民之照料,由國家制定相關管制規範,賦予政府適當監督權,同時課予政
      府一定擔保責任降低風險而有「擔保行政」(Gewährleistungsverwaltung)
      之理論與實務,進而發展出「國家擔保責任」(
      Gewährleistungsverantwortung des Staates)。
註八:本條例第 44 條規定:「都市更新事業計畫範圍內之建築基地,得視都市更新
      事業需要,依下列原則給予適度之建築容積獎勵:一、實施容積管制前已興建
      完成之合法建築物,其原建築容積高於法定容積者,得依原建築容積建築。二
      、更新後提供社區使用之公益設施,該公益設施之樓地板面積不予計算容積。
      經政府指定額外提供之公益設施,其產權無償登記為公有者,除不計入容積外
      ,並得適度增加其建築容積。三、主管機關依第六條或第七條規定優先或迅行
      劃定之更新地區,在一定時程內申請實施更新者,給予適度之容積獎勵。四、
      其他為促進都市更新事業之辦理,經地方主管機關報中央主管機關核准者。五
      、前四款容積獎勵後,多數原土地及建築物所有權人分配之建築物樓地板面積
      仍低於當地居住樓地板面積平均水準者,得適度增加其建築容積。(第 1  項
      )依第七條第一項第一款規定劃定之更新地區,於實施都市更新事業時,其建
      築物高度,除因飛航安全管制外,不受建築法令及都市計畫法令之建築高度限
      制;其建蔽率得經直轄市、縣(市)主管機關審議通過,按原建蔽率建築。(
      第 2  項)第一項建築容積獎勵辦法,由中央主管機關定之。(第 3  項)」
註九:本條例第 46 條規定:「更新地區內之土地及建築物,依下列規定減免稅捐︰
      一、更新期間土地無法使用者,免徵地價稅;其仍可繼續使用者,減半徵收。
      但未依計畫進度完成更新且可歸責於土地所有權人之情形者,依法課徵之。二
      、更新後地價稅及房屋稅減半徵收二年。三、依權利變換取得之土地及建築物
      ,於更新後第一次移轉時,減徵土地增值稅及契稅百分之四十。四、不願參加
      權利變換而領取現金補償者,減徵土地增值稅百分之四十。五、實施權利變換
      應分配之土地未達最小分配面積單元,而改領現金者,免徵土地增值稅。六、
      實施權利變換,以土地及建築物抵付權利變換負擔者,免徵土地增值稅及契稅
      。」
註十:依學者陳立夫教授的分析整理,本條例從民國 87 年 11 月制定公布後,迭經
      修正,似不斷放寬實施都市更新事業之要件及簡化審議程序:「九十二年一月
      之修正;主要在於簡化都市更新事業計畫報核程序(增訂第十九條第四項),
      降低土地相關權利人之同意門檻(第二十二條第一項)及放寬協議合建方式之
      實施要件(增訂第二十五條之一)等。九十四年六月,又再次放寬協議合建方
      式之實施要件及得讓售或標售公有土地予實施者(第二十五條之一、第二十七
      條第三項第五款)。九十五年五月,並進一步賦予協議合建方式都市更新事業
      之實施者對於公有土地之標售有優先承購權(第二十七條第三項第五款)。九
      十六年三月,不僅又放寬協議合建方式之實施要件,更賦予協議合建方式都市
      更新事業之實施者有申請徵收不同意更新事業土地所有權人土地之權利(第二
      十五條之一)。九十七年一月,除進一步大幅簡化都市更新事業計畫及權利變
      換計畫之報核程序外,並降低土地所有權人等之同意門檻、限制同意者撤回同
      意及放寬更新建物之建蔽率、高度限制等(第十條、第十九條、第十九條之一
      、第二十二條、第二十五條之一、第四十四條第二項等)。」見氏著,〈我國
      權利變換方式之都市更新事業制度〉,《全國律師》,第 12 卷第 9  期,97
      年 9  月,頁 48 。至於 99 年 5  月之修正,同樣係再次放寬要件與簡化程
      序,例如已得全體所有權人同意實施者得縮短公開閱覽期間、再次簡化都市更
      新事業計畫及權利變換計畫之變更程序,以及將實施者申請各項建築容積獎勵
      及容積移轉所代墊繳納之費用納入所有權人共同負擔項目等(第十九條、第十
      九條之一、第二十九條、第二十九條之一、第三十條、第三十二條、第三十六
      條)。又,實施者劃定更新單元(俗稱圈地),是以各主管機關自訂「更新單
      元劃定基準」為依據,茲以依「臺北市都市更新自治條例」第 15 條第 4  項
      規定訂定之「臺北市未經劃定應實施更新之地區自行劃定更新單元建築物及地
      區環境評估標準」(98  年 1  月 8  日修正)為例,其係針對本條例第 6
      條及第 7  條規定之再詮釋並具體化,惟該兩規定仍有過於概括而易引起爭議
      之內容,包括第 6  條第 1  項第 3  款:「建築物未符合都市應有之機能」
      ,及第 4  款:「建築物未能與重大建設配合」,第 7  條第 1  項第 2  款
      :「為避免重大災害之發生」,以及第 3  款:「為配合中央或地方之重大建
      設」等。退一步言,該評估標準所列 14 項指標,是否能與本條例第 6  條及
      第 7  條規定之內容具有正當合理之關聯,或已有不當地向實施者的方便與利
      益傾斜,仍有待進一步探究之必要。
註十一:本條例第 5  條前段規定:「直轄市、縣(市)主管機關應就都市之發展狀
        況、居民意願、原有社會、經濟關係及人文特色,進行全面調查及評估,劃
        定更新地區,並視實際需要分別訂定都市更新計畫」,第 6  條第 1  項第
        5 款規定:「有下列各款情形之一者,直轄市、縣(市)主管機關得優先劃
        定為更新地區︰……五、具有歷史、文化、藝術、紀念價值,亟須辦理保存
        維護。」其中雖提及「居民意願、原有社會人文特色」,以及人民對都市居
        住環境與機能「懷舊念故」的內在文化、歷史、美學層次價值。惟該等規定
        只約束主管機關,若私人作為都市更新實施者,未必有能力遵守且不必然受
        「進行全面調查及評估」規定之拘束。
註十二:本條例第 23 條:「實施者為擬定都市更新事業計畫,得派員進入更新地區
        範圍內之公私有土地或建築物實施調查或測量;其進入土地或建築物,應先
        通知其所有權人、管理人或使用人。(第 1  項)依前項辦理調查或測量時
        ,應先報請當地直轄市、縣(市)主管機關核准。但主管機關辦理者,不在
        此限。(第 2  項)依第一項辦理調查或測量時,如必須遷移或除去該土地
        上之障礙物,應先通知所有權人、管理人或使用人,所有權人、管理人或使
        用人因而遭受之損失,應予適當之補償;補償金額由雙方協議之,協議不成
        時,由當地直轄市、縣(市)主管機關核定之。(第 3  項)」
註十三:本條例第 36 條第 1  項前段:「權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良
        物,由實施者公告之,並通知其所有權人、管理人或使用人,限期三十日內
        自行拆除或遷移;屆期不拆除或遷移者,實施者得予代為或請求當地直轄市
        、縣(市)主管機關代為之,直轄市、縣(市)主管機關有代為拆除或遷移
        之義務;直轄市、縣(市)主管機關並應訂定期限辦理強制拆除或遷移,期
        限以六個月為限。」
註十四:文化資產保存法第 3  條第 1  款至第 3  款規定:「本法所稱文化資產,
        指具有歷史、文化、藝術、科學等價值,並經指定或登錄之下列資產:一、
        古蹟、歷史建築、聚落:指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之
        建造物及附屬設施群。二、遺址:指蘊藏過去人類生活所遺留具歷史文化意
        義之遺物、遺跡及其所定著之空間。三、文化景觀:指神話、傳說、事蹟、
        歷史事件、社群生活或儀式行為所定著之空間及相關連之環境。」皆與居住
        空間之人文環境有關。
註十五:針對經濟社會文化權利國際公約第 11 條第 1  項規定,聯合國經濟社會文
        化權利委員會(CESCR) 於其第 4  號(The right to adequate housing,
        1991/12/13)與第 7  號(The right to adequate housing(Art.11.1):
        forced evictions, 1997/5/20) 一般性意見中明確指出,在未提供適當替
        代住宅之前,應停止強制驅離住民,旨在避免使人民因被迫遷移而無家可歸
        ,加劇社會階級對立與貧富差距。另,依我國兩公約施行法第 2  條規定:
        「兩公約所揭示保障人權之規定,具有國內法律之效力。」及第 3  條規定
        :「適用兩公約規定,應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。
        」前述一般性意見,亦應具有一定之國內法地位。
註十六:李震山,〈程序基本權〉,收錄於氏著,《多元、寬容與人權保障》,元照
        ,96  年,頁 263-69。
註十七:類似的國際人權規定,例如世界人權宣言第 25 條第 1  項規定:「人人有
        權享受為維持其本人及其家屬之健康及福利所適當之生活水準,包括糧食、
        衣著、住房、醫療及必要的社會服務;在遭受失業、疾病、殘障、鰥寡、衰
        老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時,有權享受保障。」又消除對
        婦女一切形式歧視公約第 14 條第 2  項規定:「締約國應採取一切必要措
        施,以消除對鄉村婦女之歧視,以在男女平等的基礎確保其參與並受益自鄉
        村發展,特別是應確保婦女以下權利:……;(h)享受適當生活條件,特
        別是關於住房、衛生、電力及供水、運輸及通訊。」對此公約我國已於 100
        年 6  月批准。
註十八:針對基本權利功能中納入國家保護義務之必要性,願再重申本席於本院釋字
        第 689  號解釋所提意見書中的看法,即從基本權利功能理論觀點出發,憲
        法所保障的基本權利不僅建構出對抗國家的防禦權,同時也從基本權作為客
        觀價值決定或客觀法秩序,進而構成國家應積極保護基本權法益的義務,使
        之免於受到來自第三人的違法侵犯。此種關於立法者應如何履行國家保護義
        務的問題,在結合基本權利對第三人效力時,需特別強調國家之保護不得低
        於必要之標準而致違反所謂「不足之禁止」之憲法原則。至於國家保護是否
        及如何才足夠,行政權與立法權保有很大預測及形成空間,因此,司法證立
        「保護不足」時,須審慎地從應受憲法保障權利之性質,其所生危害的程度
        與風險,相應組織、制度、程序之設計,以及所採取保護措施的有效性等為
        綜合判斷。本件解釋至少在「程序」層面,作出一定的貢獻。
註十九:德國基本法第 14 條第 2  項明定財產權之使用須有助於公共福祉 (
        Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der
        Allgemeinheit dienen),該條款規定財產權負有所謂的「社會拘束」義務
        (Sozialbindung des Eigentums) 或稱為財產權的「義務拘束性」(
        Pflichtbindung des Eigentums)。然所謂公共福祉的正當性,須從憲法高
        度視所涉規範與事件,建立客觀標準而審慎證立之。

協同意見書                                                  大法官  黃茂榮
    本號解釋認為:「中華民國八十七年十一月十一日制定公布之都市更新條例第十
條第一項(於九十七年一月十六日僅為標點符號之修正)有關主管機關核准都市更新
事業概要之程序規定,未設置適當組織以審議都市更新事業概要,且未確保利害關係
人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會,與憲法要求之正當行政程序不符。同條第二
項(於九十七年一月十六日修正,同意比率部分相同)有關申請核准都市更新事業概
要時應具備之同意比率之規定,不符憲法要求之正當行政程序。九十二年一月二十九
日修正公布之都市更新條例第十九條第三項前段(該條於九十九年五月十二日修正公
布將原第三項分列為第三項、第四項)規定,並未要求主管機關應將該計畫相關資訊
,對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達,且未規定
由主管機關以公開方式舉辦聽證,使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後
,斟酌全部聽證紀錄,說明採納及不採納之理由作成核定,連同已核定之都市更新事
業計畫,分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制
登記機關及預告登記請求權人,亦不符憲法要求之正當行政程序。上開規定均有違憲
法保障人民財產權與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分,於
本解釋公布之日起一年內檢討修正,逾期未完成者,該部分規定失其效力。
    九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公布之都市更新條例第二十二
條第一項有關申請核定都市更新事業計畫時應具備之同意比率之規定,與憲法上比例
原則尚無牴觸,亦無違於憲法要求之正當行政程序。惟有關機關仍應考量實際實施情
形、一般社會觀念與推動都市更新需要等因素,隨時檢討修正之。
    九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第二十二條之一(該條於九十四
年六月二十二日為文字修正)之適用,以在直轄市、縣(市)主管機關業依同條例第
七條第一項第一款規定因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞而
迅行劃定之更新地區內,申請辦理都市更新者為限;且係以不變更其他幢(或棟)建
築物區分所有權人之區分所有權及其基地所有權應有部分為條件,在此範圍內,該條
規定與憲法上比例原則尚無違背。」
    對上開解釋,本席基本上敬表贊同。惟鑑於其相關論述尚有補充的必要,爰提出
協同意見書如下,敬供參酌:
壹、關於都市更新程序之啟動
一、都市更新程序的啟動方式:舊都市更新條例第十條
        都市更新之需要,源自原來之都市計畫不能與後來之都市發展及生活需要相
    匹配。其表現為:公共設施保留地不足及建蔽率過高,以致公共設施不足,棟距
    過小,影響公共服務及居住環境之品質。所以,為促進都市土地有計畫之再開發
    利用,復甦都市機能,改善居住環境,增進公共利益,政府特制定都市更新條例
    (參照都市更新條例第一條)。
        關於都市更新程序的啟動,舊都市更新條例第十條第一項及第二項規定,經
    劃定應實施更新之地區,其土地及合法建築物所有權人,得就主管機關劃定之更
    新單元,或依所定更新單元劃定基準自行劃定更新單元,「舉辦公聽會,擬具事
    業概要」,即得「連同公聽會紀錄,申請當地直轄市、縣(市)主管機關核准,
    自行組織更新團體實施該地區之都市更新事業,或委託都市更新事業機構為實施
    者實施之。」(於九十七年一月十六日僅為標點符號之修正)而該都市更新程序
    啟動,「應經該更新單元範圍內私土地及合法建築物所有權人均超過十分之一,
    並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之同意」(於九
    十七年一月十六日修正公布為:「前項之申請,應經該更新單元範圍內私有土地
    及私有合法建築物所有權人均超過十分之一,並其所有土地總面積及合法建築物
    總樓地板面積均超過十分之一之同意;……」),即可提出合法申請。
二、舊都市更新條例第十條所存在的問題
    1.舊都市更新條例第十條第一項
          舊都市更新條例第十條第一項規定,土地及合法建築物所有權人中之申請
      人於經「舉辦公聽會,擬具事業概要」,即得「連同公聽會紀錄,申請當地直
      轄市、縣(市)主管機關核准,自行組織更新團體實施該地區之都市更新事業
      ,或委託都市更新事業機構為實施者實施之。」該項未規定,主管機關在核准
      前,應聽取申請人以外之土地及合法建築物所有權人及其他利害關係人之意見
      。相反的,主管機關僅單憑申請人自己舉辦之公聽會紀錄,即核准申請人擬具
      之都市更新事業概要,使申請人得自行組織更新團體實施該地區之都市更新事
      業,或委託都市更新事業機構為實施者實施都市更新計畫。此與憲法上所要求
      之正當程序經具體化於行政程序法第五十四條以下之聽證程序的要求有所不符
      。另行政程序法中既已有關於聽證的規定,都市更新條例不適合另有不同於「
      聽證」之「公聽」的規定,以免混淆。
    2.舊都市更新條例第十條第二項
          舊都市更新條例第十條第二項規定,申請核准都市更新事業概要之同意比
      率,不論土地或合法建築物所有權人,或其所有土地總面積或合法建築物總樓
      地板面積,僅均超過十分之一即得提出合法申請。本項所涉問題為:以十分之
      一之同意比率為啟動都市更新程序所需之私有土地及私有合法建築物所有權人
      的同意參與比率,該比率是否過低。
三、本號解釋以舊都市更新條例第十條第一、二項規定違反「正當行政程序」之保障
    為違憲理由
        有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定,本號解釋以舊都市更新條
    例第十條第一項,未規範主管機關應設置適當組織以審議都市更新事業概要、未
    確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會,以及同條第二項所定應具
    備之同意比率太低,尚難與尊重多數、擴大參與之民主精神相符,故上開二項規
    定均不符憲法要求之正當行政程序為理由,宣告該二項規定違憲。
四、當從「私法自治原則」出發,可為較周全之論證
        都市更新條例第十條為關於都市更新程序之啟動的要件規定。由於都市更新
    程序一旦啟動,不但對於舊都市更新條例第十條第一項申請人以外之土地或建築
    物所有權人的生活而言,可能備受干擾,並可能發生難以預測之危險(註一),
    而且申請人在經主管機關核准後之所為,特別是委託都市更新事業機構為實施者
    ,實施都市更新事業計畫概要,對於都市更新單元內全體土地及建築物所有權人
    而言,是否皆具備有權代理的效力,亦不無疑義。所以,都市更新程序之啟動不
    但至少應符合民主原則或私法自治原則,須有過半數以上之同意,而且為徵詢同
    意,尚不得僅提供「都市更新事業概要」之訊息內容為限。否則,即太過簡略。
    蓋正如意思表示在規範上要有意義,其內容必須「合法、可能及確定」,內容不
    夠確定或不夠充分之表示,不成其為意思表示,從而不足以充為達成協議之基礎
    ,而只是有如要約誘引般係不能產生法律效力之一定意思,而非法效意思之表達
    。例如民法第一百五十三條第二項規定,必須當事人對於「必要之點」,意思一
    致,而對於非必要之點,未經表示意思者,始推定其契約為成立。在都市更新,
    不但都市更新事業計畫,而且權利變換之內容,皆可謂是都市更新計畫事業之實
    施者與權利人法律關係之主要權利義務的內容,而依舊都市更新條例第十條第一
    項規定,卻僅要求申請人提出都市更新事業概要,即可徵詢其他權利人之同意,
    啟動都市更新程序。舊都市更新條例第十條第一項對不具備充分之確定內容的表
    示賦予拘束力,違反意思表示之建制的基礎原則。此為該規定之重要瑕疵。該瑕
    疵之填補要比正當行政程序之確保來的重要得多。其理由為:不具確定內容之表
    示,不能因為其表示符合正當行政程序,以行政機關之核准作為其支持,便成為
    一個有效之意思表示。這有違人民在都市更新對於主管機關之合理期待。人民在
    都市更新之合理期待應當是:鑑於在都市更新,其實施者與都市更新單元內之土
    地及建築物所有權人間有高度之資訊不對稱的情勢。該情勢所引起對於權利人不
    利之市場失效,極需主管機關透過核准行為,一方面維護在都市更新所欲達成之
    公共利益,另一方面就實施者所提出,且經權利人基於受充分告知後,而達一定
    比率所同意之都市更新事業計畫及權利變換計畫,審查其是否公正。而不得逕以
    行政機關之核准替代事前之充分告知,以及替代基於充分告知下,符合私法自治
    原則之一定比率的同意。
        像都市更新這種足以引起拆屋及降低所有權人之土地持分比例結果的大事,
    以正當行政程序論證該條例第十條規定內容之違憲,不無只要有行政機關之參與
    ,即足以正當化都市更新之啟動,從而在私人財產之保障上,產生重程序而輕實
    質的缺憾。況由反面解釋析之,豈非只要符合正當行政程序,即得不顧土地及建
    築物所有權人的意思,強制私人接受都市更新程序?
        假設從私法自治原則立論,當可比較周全的論述關於「契約之參與的自由」
    及「契約內容之決定的自由」。而後在該基礎上思考,在如何之要件下,多數人
    可議決涉及全體利益的事項:包含議決事項之內容的充分討論及告知,以及有拘
    束力之議決所需之同意比率。而不至於有如舊都市更新條例第十條第二項之想法
    :認為只需土地及合法建築物所有權人之十分之一的比率,同意都市更新事業概
    要,主管機關即可核准聲請人啟動都市更新事業的程序。特別是申請人可委託都
    市更新事業機構為實施者,實施都市更新往後之程序,並由實施者擬定都市更新
    事業計畫,送由當地直轄巿、縣(巿)主管機關審議通過後核定發布後實施該計
    畫(都市更新條例第十九條第一項參照)。蓋基於私法自治原則,涉及二人以上
    之利益的私法自治事項,其法律關係的發生、變更或消滅有關之事項,原則上應
    由這些人共同決定。在所涉人數眾多不易獲得全體同意的情形,法律始適合規定
    以多數決的方式決議,並規定所應獲得之同意占全體的比率。然縱使法律得規定
    以多數決替代全體同意,法律規定之同意比率亦不適合小於二分之一。對於重要
    事項,並應規定大於二分之一的比率。至於應以如何之比率為妥,仍應視所涉利
    益之重要性而定,不能一概而論。
貳、關於都市更新事業計畫之審核
一、舊都市更新條例第二十二條第一項規定
        為實施者報核其擬定或變更之都市更新事業計畫,舊都市更新條例第二十二
    條第一項規定:「其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業者,除依第七條
    劃定之都市更新地區,應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過二
    分之一,並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過二分之一之同意
    外,應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過五分之三,並其所有
    土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意;其屬依第十一條
    規定申請獲准實施都市更新事業者,應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有
    權人均超過三分之二,並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四
    分之三之同意。」(該項規定於九十七年一月十六日修正公布為:「實施者擬定
    或變更都市更新事業計畫報核時,其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業
    者,除依第七條劃定之都市更新地區,應經更新單元範圍內私有土地及私有合法
    建築物所有權人均超過二分之一,並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面
    積均超過二分之一之同意外,應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所
    有權人均超過五分之三,並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過
    三分之二之同意;其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者,應經更新
    單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過三分之二,並其所有土地
    總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三之同意。……」)該項規定固
    因同意比率已過半,而基本上較諸同條例第十條第二項之規定合理。然而,九十
    七年一月十六日修正公布之現行都市更新條例第十九條之一第二款規定:「都市
    更新事業計畫中,同條例第二十一條第七款至第十款所定事項之變更,經各級主
    管機關認定不影響原核定之都市更新事業計畫者,免舉辦公開展覽、公聽會及依
    第二十二條規定徵求同意,以簡化作業程序。」這又係以行政方式介入並替代土
    地及建築物所有權人所固有之參與決定的私法自治權利。
        按同條例第二十一條第七款至第十款所定事項為:「七、區內公共設施興修
    或改善計畫,含配置之設計圖說。八、整建或維護區段內建築物改建、修建、維
    護或充實設備之標準及設計圖說。九、重建區段之土地使用計畫,含建築物配置
    及設計圖說。十、都市設計或景觀計畫。」其中第七款及第十款所涉事項或許還
    可說,雖與都市更新單元之居住環境及生活機能有關,但主要係基於公共利益之
    考量,所以只要有主管機關把關即可;但第八款及第九款所涉事項已及於私人利
    益,如何得規定,以「經各級主管機關認定不影響原核定之都市更新事業計畫」
    來替代「依第二十二條規定徵求同意」?在私法自治原則之實踐或市場機能之維
    護上,主管機關雖得透過立法或行政,禁止或管制私人之一定的契約自由或市場
    行為,但不得越俎代庖,取私人而代之,要所有權人將其土地及建築物,交由主
    管機關核准之都市更新事業計畫之實施者進行重建、整建或維護。或謂政府也可
    以透過徵收進行都市更新。然這種情形,應無徵收土地供都市更新事業實施者,
    從事都市更新的餘地。倘若要走到這個地步,政府真正可以做的極限依然是:透
    過區段徵收取得公共設施保留地,再透過都市計畫之變更,改變市區土地之使用
    編定。至於對於區段徵收時之抵價地,其所有權人要如何運用,政府還是應遵守
    憲法第十五條對於財產權及由之引伸之私法自治原則的保障規定,不得超過必要
    的程度,為所欲為,以符憲法第二十三條所定之比例原則。
        在同條例第十九條之一第二款規定之價值觀底下,進一步於九十七年一月十
    六日修正公布現行都市更新條例第二十二條第三項,規定:「各級主管機關對第
    一項同意比例之審核,除有民法第八十八條、第八十九條、第九十二條規定情事
    或雙方合意撤銷者外,以都市更新事業計畫公開展覽期滿時為準。所有權人不同
    意公開展覽之都市更新事業計畫者,得於公開展覽期滿前,撤銷其同意。但出具
    同意書與報核時之都市更新事業計畫權利義務相同者,不在此限。」依該項但書
    ,都市更新事業計畫之權利義務於嗣後縱有變更,對原來之都市更新事業計畫權
    利義務曾表示同意者,如果不以該變更為理由,撤銷其同意,則各級主管機關對
    於第一項同意比率進行審核時,還是會將其計入同意比率中。
        按所謂同意,指對於特定內容之意思表示為贊同之表示。該同意之表示只相
    對於該特定內容之意思表示有同意之效力,而不及於變更後之內容。這是法律行
    為法上的當然規定。此所以民法第一百六十條第二項規定:「將要約擴張、限制
    或為其他變更而承諾者,視為拒絕原要約而為新要約。」以及債之內容的變更應
    以契約的方式為之的道理(民法第三百十九條、第三百二十條參照)。所以,現
    行都市更新條例第二十二條第三項但書之規定顯然違反意思表示有關之法規範,
    並不合理。鑑於該項但書反面解釋及第十九條之一第二款之規定所引起之上述疑
    義,有必要明文規定:經土地及建築物所有權人同意之都市更新事業計畫,倘嗣
    後有再為變更者,即應再徵詢渠等權利人之同意。
        因為「權利變換」為都市更新事業之實施者與權利人間,以交換關係來互易
    之主要給付的內容。所以在依照都市更新條例第二十二條第一項徵詢權利人同意
    時,應將該權利變換計畫,併入都市更新事業計畫中,一併徵詢權利人同意,始
    屬合理。然現行都市更新條例第二十九條規定,以權利變換方式實施都市更新者
    ,直到於都市更新事業計畫核定發布實施後,實施者始應擬具權利變換計畫,依
    第十九條規定程序辦理審議、公開展覽、核定及發布實施等事項;變更時,亦同
    。但必要時,權利變換計畫之擬訂報核,得與都市更新事業計畫一併辦理。易言
    之,在時程上,權利變換計畫之擬訂報核,僅於必要時,才與都市更新事業計畫
    一併辦理;關於權利人之參與,為依第十九條規定程序辦理審議、公開展覽、核
    定及發布實施,實施者並不需要就權利變換計畫之內容徵得權利人之同意。此外
    ,也沒有藉助於公開透明之程序,確保應對全部權利人,平等變換其權利的規範
    要求。
二、舊都市更新條例第二十二條之一的規定
        舊都市更新條例第二十二條之一規定:「依第七條劃定之都市更新地區,於
    實施都市更新事業時,其同一建築基地上有數幢建築物,其中部分建築物毀損而
    辦理重建、整建或維護時,得在不變更其他幢建築物區分所有權人之區分所有權
    及其基地所有權應有部分之情形下,以各該幢受損建築物區分所有權人之人數、
    區分所有權及其基地所有權應有部分為計算基礎,分別計算其同意之比例。」(
    於九十四年六月二十二日修正公布,將「數幢」修正為「數幢或數棟」、「其他
    幢」修正為「其他幢或棟」、「各該幢」修正為「各該幢或棟」、「區分所有權
    人之人數、區分所有權」修正為「所有權人之人數、所有權」,其餘未修正)在
    同條例第二十二條第一項所定同意比率之計算上,本條規定為其分母之範圍的縮
    小規定。假設在同條例第二十二條之一所定之都市更新案件,沒有將基地按其上
    定著之建築物,以其狀態係受損或未受損而為分割,而繼續使其處於同一筆基地
    之分別共有狀態,則僅以受損部分之所有權人之人數、所有權及其基地所有權應
    有部分為計算基礎,計算同條例第二十二條第一項所定之同意比率,不可能不重
    大影響未受損之建築物之基地所有權人的利益。蓋即便僅就受損部分之建築物及
    其基地應有部分為都市更新,但因都市更新原則上會動用到增加容積的手段,所
    以會使同一筆基地中,建築物受損部分所分管之基地的使用強度因容積增加,而
    顯然大於建築物未受損部分所分管之基地的使用強度。因為一筆基地之容積率係
    以該筆基地之全部面積為其計算基礎,所以一筆基地之部分都市更新,除在將來
    可能影響建築物未受損部分所分管之基地,依相關土地及建築法規之用益權外;
    關於基地的用益,亦可能影響分別共有物不同強度之使用的分管關係。是故,在
    同條例第二十二條之一所規定的情形,如果真要依該條規定之意旨,核准其實施
    都市更新,應將該都市更新單元內之基地,按其上定著之建築物,以其狀態係受
    損或未受損而為分割,以結束其分別共有關係,並將建築物未受損部分之基地排
    除在該都市更新單元外。舊都市更新條例第二十二條之一規定僅以「不變更其他
    幢建築物區分所有權人之區分所有權及其基地所有權應有部分」為條件,繼續將
    建築物未受損部分之基地包含在該都市更新單元內,是否即已能足夠保障其利益
    ,並防止以後之紛爭,尚待事實驗證。
三、重行政程序而輕權利之保障的實質
        綜上所述,關於同意比率的規定,舊都市更新條例第二十二條第一項,在形
    式上雖然較諸同條例第十條第二項之規定為合理,但究其徵詢同意之訊息的內容
    限於都市更新事業計畫,而不及於權利變換計畫,且依同條例第十九條之一第二
    款規定,即便權利人曾同意參與都市更新程序,但因主管機關嗣後尚可逕自變更
    同條例第二十一條第七款至第十款所定事項,以致權利人之同意空有形式,沒有
    可靠的實質保障。職是之故,舊都市更新條例第二十二條第一項規定所提供之保
    障只是程序性的保障,在實質上,仍過度膨脹行政權,不符合關於私法自治事項
    之規範的形成應遵守的法律原則:保障權利人得依私法自治原則,為同意之意思
    表示,以共同決定攸關其權利之事務的實質權利。
        至於同條例第二十二條之一規定,實際上並未將實質利益可能受到影響之建
    築物未受損部分之基地所有權人的同意考慮在內。後來如真發生對其不利於之公
    私法上的結果,將如何善後,尚待觀察。
參、市場失效與政府失效
        當市場可能因資訊不對稱而失效時,政府可能使市場回復機能的方法,應在
    於採取積極的方法,消除資訊不對稱的情勢。切不可反而放大該不對稱之資訊缺
    口,使當事人之交易成本愈發升高。都市更新條例關於公聽及公開閱覽之制度目
    的即在此。然資訊之提供的促進,是為權利人得於受充分告知後再為決意創造條
    件,而非限制受告知者之決意自由,或替代其決意。如果權利人參與決定的私法
    自治權受剝奪,則縱使對於土地及建築物所有權人提供與都市更新事業有關之資
    訊,亦無實益。
        除了資訊不對稱足以影響市場機能外,不利的法規環境亦可能使參與締約的
    一方,因不能就交易條件按其市場價值,公平議定其內容,而陷於困境。在有強
    制締約之規定時,關於其價金之約定,最能凸顯此種困境。例如電信事業之強制
    互連對接續費之議定的影響;又如有市場優勢地位之連鎖加盟超商對於民生用品
    之供應價格的決定權,皆為例證。都市更新條例應避免營造出使資訊及經濟弱勢
    的一方陷於不利的法規環境。
        都市更新條例第二十五條第一項規定:「都市更新事業計畫範圍內重建區段
    之土地,以權利變換方式實施之。但……經全體土地及合法建築物所有權人同意
    者,得以協議合建……方式實施之。」依該規定,都市更新事業原則上以權利變
    換方式,例外在經全體土地及合法建築物所有權人同意時,始改以協議合建方式
    實施之。另依同條例第二十五條之一規定,為以協議合建方式實施都市更新事業
    ,而未能依前條第一項取得全體土地及合法建築物所有權人同意者,「得經更新
    單元範圍內私有土地總面積及私有合法建築物總樓地板面積均超過五分之四之同
    意,就達成合建協議部分,以協議合建方式實施之。對於不願參與協議合建之土
    地及合法建築物,得以權利變換方式實施之,或由實施者協議價購;協議不成立
    者,得由實施者檢具協議合建及協議價購之條件、協議過程等相關文件,按徵收
    補償金額預繳承買價款,申請該管直轄市、縣(市)主管機關徵收後,讓售予實
    施者。」而所謂權利變換方式,論諸實際,是由實施者一方決定權利變換內容之
    強制合建的都更方式:亦即以土地持分交換都更後之建築物的區分所有權。由於
    都市更新係以權利變換方式為其實施原則,所以在合建方式之協議上,土地及建
    築物所有權人將處於不利的協商地位。該不利地位,於更新單元範圍內私有土地
    總面積及私有合法建築物總樓地板面積均超過五分之四之同意時,將達到極點:
    「對於不願參與協議合建之土地及合法建築物,得以權利變換方式實施之,或由
    實施者協議價購;協議不成立者,得由實施者檢具協議合建及協議價購之條件、
    協議過程等相關文件,按徵收補償金額預繳承買價款,申請該管直轄市、縣(市
    )主管機關徵收後,讓售予實施者。」
        其實,在都市更新,簡而言之,國家適合取得之之公共利益主要在都市計畫
    之調整、建蔽率的縮小及公共設施保留地的增加。為公共設施保留地的新增,本
    來應透過徵收,並給付補償金。而若以都市更新的方式為之,可利用容積的提高
    (抵價容積)替代補償金的給付,其交換機制有若在土地的區段徵收,以抵價地
    折算抵付補償金。為在已蓋滿建築物之土地上進行都市更新,國家除必須為上述
    公共利益的達成付出以抵價容積表現之對價外,尚必須藉助於容積獎勵的提供,
    彌補建築物所有權人因拆建所發生之費用。若要使土地及建築物所有權人無償取
    得重建之建築物,上開增加之抵價及獎勵容積應支付給實施者,以抵充其營建費
    用。惟國家應將依法給予之抵價及獎勵容積透明化,不再逐案以行政裁量的方式
    決定,而改依法律明定的準則,依法核定。不因實施者之不同而異其容積獎勵,
    並將抵價及獎勵容積事先公開透明的告知都市更新單元內之土地及建築物所有權
    人,讓其得自由選擇:(一)無償取得重建之建築物;或(二)支付營建費用,
    有償取得重建之建築物,以享有該抵價及獎勵容積。較諸都市更新條例第二十五
    條及第二十五條之一所定上述權利變換實施原則,該選擇權之提供,可以因使人
    民之法律地位受到較確實的保障,而能將合建的機制,更真切的實現於都市更新
    ,以提高其主動積極推動都市更新的意願。在這當中,因為都市更新單元內之每
    一個土地及建築物所有權人皆可平等的參與、分擔與分享都市更新的決定、費用
    與利益,當國家依公權力處理釘子戶問題時,亦比較容易取得民主正當性。不過
    ,於此應另有公正、不以都市更新事業為業務之中立的第三方,協助監督合建之
    互易關係的公平性。
        台灣過去數十年之營建市場,主要以合建的方式推出住宅或商辦的新建築物
    ,由地主與建商按約定比例,分屋或分配利潤。即便沒有公權力機關之介入,該
    合建方式依然能夠在國家規劃之都市計畫的框架下,蓬勃發展。所以,如果能夠
    確實體現公平之合建的互易關係,或利用委建,讓實施者之角色限於營建,由土
    地及建築物所有權人自負營建費用,則都市更新事業的發展當不會遭遇如目前顯
    示之重大困難。然這當中需要有專業知識及良心之技師、建築師、會計師及律師
    的公正參與。
肆、正當行政程序與經濟實質保障
        都市更新案件所涉主要問題有三:(一)都市更新程序之權利人的參與。此
    相當於契約自由原則中關於「是否締約之自由」。其在都市更新條例中之表現為
    :關於權利人對都市更新事業概要及都市更新計畫之同意,並以此啟動都市更新
    程序。(二)都市更新計畫之內容。此相當於契約自由原則中關於「締約內容之
    決定自由」,其在都市更新條例中之表現為:關於都市更新計畫及權利變換計畫
    之擬定。(三)更根本的問題是,都市更新方式之「契約類型之選擇自由」。例
    如在委建、合建或都市更新條例意義下之權利變換、協議價購間為選擇。不宜在
    都市更新條例中規定以權利變換方式為實施原則。如此,始符私法自治原則的意
    旨。
        都市更新固然有都市更新條例第一條所宣示,「促進都市土地有計畫之再開
    發利用,復甦都市機能,改善居住環境,增進公共利益」的意義。但論其手段,
    實質上為都市更新事業實施者與土地及建築物所有權人間之「強制合建」的互易
    關係,或由之蛻變出來的「權利變換」,並在權利變換之實施下,升高都市更新
    事業之實施的行政性格,淹沒其強制合建之本質。以致實施者以受申請人委託啟
    動都市更新程序開始,而後實際蛻變成為受主管機關委託而從事都市更新的機構
    。其結果導致相關規定,只重其行政程序,而忽略都市更新之經濟實質,糾紛也
    因此層出不窮。
        本號解釋因緣於都市更新條例之既有思路,僅就部分審查標的以違反正當行
    政程序,不符憲法要求,予以論證,而未就相關規定之經濟實質保障的欠缺,予
    以檢討。爰特提出協同意見書,敬供參考。
註一:試想,依都市更新條例第二十九條第二項規定,「實施者為擬訂或變更權利變
      換計畫,須進入權利變換範圍內公、私有土地或建築物實施調查或測量時,即
      得準用第二十三條規定辦理」。而由同條例第二十三條規定:「實施者為擬定
      都市更新事業計畫,得派員進入更新地區範圍內之公私有土地或建築物實施調
      查或測量;其進入土地或建築物,應先通知其所有權人、管理人或使用人(第
      一項)。依前項辦理調查或測量時,應先報請當地直轄市、縣(市)主管機關
      核准。但主管機關辦理者,不在此限(第二項)。依第一項辦理調查或測量時
      ,如必須遷移或除去該土地上之障礙物,應先通知所有權人、管理人或使用人
      ,所有權人、管理人或使用人因而遭受之損失,應予適當之補償;補償金額由
      雙方協議之,協議不成時,由當地直轄市、縣(市)主管機關核定之(第三項
      )。」即可知,都市更新程序一旦啟動,對於申請人以外之其他土地或建築物
      所有權人的生活干擾之深。

協同意見書                                                  大法官  葉百修
    本件解釋涉及憲法上正當法律程序原則許多重要概念以及規範內容,特別是適用
於都市更新事件上,固然是近日來臺灣社會備受重視的重要議題。多數意見於推論都
市更新條例有關劃定都市更新單元內土地及合法建築物所有權人及其所有土地總面積
及合法建築物總樓地板面積超過十分之一之同意,得舉辦公聽會,擬具事業概要,申
請主管機關核准(中華民國八十七年十一月十一日制定公布之都市更新條例第十條第
一項及第二項規定參照);都市更新事業計畫擬定或變更而送該管都市更新審議委員
會審議前,應予公開展覽及舉行公聽會,人民並得提出意見等規定(中華民國九十二
年一月二十九日修正公布之都市更新條例第十九條第三項前段規定參照),因與憲法
正當行政程序之要求不符,有違憲法保障人民財產權與居住自由意旨之結論,本席敬
表贊同。惟多數意見就本件解釋所涉及憲法權利之認定、審查之標準及作成違憲解釋
之部分理由,本席均無法同意;爰就部分不同意理由,提出協同意見如后。
一、多數意見對於憲法財產權保障與居住自由之關係語焉不詳
        都市更新條例第一條揭示其立法目的,以都市更新具有促進都市土地有計畫
    之再開發利用,復甦都市機能,改善居住環境,增進公共利益;則都市更新既然
    在於增進公共利益,對於其中可能涉及人民私益者,例如財產權等,以公、私益
    衡量的結果,對於有增進公共利益之都市更新,限制特定或不特定私人財產權之
    行使。然而,多數意見從都市更新條例上開立法目的,延伸人民有「安全、和平
    與尊嚴之適足居住環境」(註一)之居住自由,並認定居住自由亦屬憲法上所保
    障之人民權利。實際上,居住自由到底在憲法上的性質是什麼,多數意見未置一
    語,僅憑都市更新條例之立法目的,就能導出居住自由在憲法上權利保障位階,
    更進一步延伸為享有適足居住環境之權利內涵,其論理跳躍令人不解。實際上,
    究竟本件解釋所涉及之都市更新條例相關系爭規定,究竟侵害人民憲法上何種權
    利,多數意見則毫無闡釋。
        從都市更新條例以由國家或地方自治團體自行實施或委託都市更新事業實施
    外,亦得由土地及合法建築物所有權人,自行組織更新團體或委託都市更新事業
    機構實施,其本質上均涉及土地及合法建築物所有權人,其土地與建築物之財產
    權保障議題,而與憲法第十條所保障之居住遷徙自由並無直接關係。本院歷來針
    對憲法第十五條保障人民財產權之意旨闡釋甚詳,莫不以人民財產應獲得憲法之
    高度保障,確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能,並
    免於遭受公權力或第三人之侵害,俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。立
    法機關為確保人民財產權,並兼顧他人自由與公共利益之維護,得在符合憲法第
    二十三條比例原則之範圍內,制定法律或明確授權行政機關訂定法規命令,形成
    各種財產制度予以規範。本席於釋字第六五二號解釋部分協同意見書中,曾提出
    :
        「憲法第十五條關於財產權之保障具有雙重功能,除具制度保障與個人保障
    外,並具存續保障與價值保障之功能。憲法保障財產權之主要目的,並不在於禁
    止對財產權之無補償的剝奪,而是在於確保財產權人能擁有其財產權,藉以對抗
    國家之違法侵害。因此,財產權保障原則上是一種存續保障,祇有在國家基於公
    益上需要,依法加以合法侵害(如公用徵收)時,財產權之存續保障,始由價值
    保障替代之。」
        是本件解釋關於都市更新條例相關規定對於所涉土地或建築物所有權人之財
    產權,由於係以透過都市更新的手段,將原有土地或建築物之所有權重新分配,
    在此過程中,涉及的是原有土地與建築物所有權人之財產權的存續保障,如何能
    獲得更「有效的權利保障」。換言之,這種財產權的存續保障狀態的侵害,必須
    符合一定的正當法律程序以及憲法第二十三條規定之相關憲法原則,同時,並確
    保於都市更新過程中,原有土地及建築物所有權人之財產權存續保障,以及基於
    都市更新的公共利益需求,轉換成價值保障的替代程序,亦符合上述憲法基本原
    則之要求。
        例如本院關於都市計畫所涉及人民財產權保障之釋字第四○六號、第四○九
    號、第五一三號解釋;涉及區域計畫之財產權保障之釋字第四四四號解釋;以及
    涉及建築物本身財產權保障之釋字第六○○號解釋等,均係與人民土地或建築物
    ,依其存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能,與為達成公共利益間所形
    成之侵害,與憲法保障財產權之意旨有無牴觸之相關解釋,從中亦可發現,本件
    解釋所涉及之憲法基本權利保障,其本質上仍屬於憲法第十五條所保障之財產權
    範圍,多數意見將其延伸為憲法第十條所保障之居住自由,本席固不反對,惟其
    憲法依據究屬憲法第十五條保障人民財產權之使用範圍內之一種權利樣態,亦即
    都市更新單元內之土地或合法建築物所有權人,因為都市更新而被迫強制遷離,
    導致其對於土地或建築物之財產權的行使,因此遭受侵害?抑或是憲法第二十二
    條所推導出新型態之人民基本權利,甚至是多數意見所稱之居住自由,是上開財
    產權保障範圍所延伸出而與居住自由有重疊之處?或者是單獨侵害都市更新單元
    內土地或建築物所有權人之居住自由?以及多數意見所謂「適足居住環境」,其
    意義與內涵為何?(註二)其憲法依據為何?本件解釋多數意見均未置一語,將
    導致其欲保障之憲法權利內涵空洞,甚或從消極防禦權之居住自由(註三),延
    伸為積極給付之居住權(註四),是否符合本件解釋所審查都市更新條例所涉及
    之憲法權利保障之對象?同時有無改變本院歷來關於財產權闡釋之意旨,本席對
    此均認容有再三斟酌之餘地。
        按經濟社會文化權利國際公約(下稱經社文公約)第十一條第一項前段規定
    :「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度,包括適
    當之衣食住及不斷改善之生活環境。」是本席曾以之認為,該規定應等同於我國
    憲法第十五條所保障之生存權之具體表現。(註五)而於公民與政治權利國際公
    約第十七條第一項規定:「任何人之私生活、家庭、住宅或通信,不得無理或非
    法侵擾,其名譽及信用,亦不得非法破壞」,則屬於憲法第十條所保障之居住自
    由之概念,亦即本院釋字第四四三號解釋理由書中所稱「人民有選擇其居住處所
    ,營私人生活不受干預之自由,且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利」
    ,以及釋字第四五四號解釋所稱「自由設定住居所」之權利。因此,憲法第十條
    所保障之居住自由,亦屬於隱私權所涵蓋之範疇,同時也涉及人格自由發展之權
    利。此外,關於居住自由,同時也涉及因此而生之遷徙自由之保障。(註六)是
    以上開兩公約相關規定,對照我國憲法規定,則可以透過憲法第十條、第十五條
    及第二十二條加以保障。
        對於多數意見單純以財產權與居住自由之保障,討論都市更新事業計畫概要
    核准與計畫核定之行政處分所涉及之憲法權利,從以上討論,實可見有其不足。
    對照經濟社會文化權利委員會針對經社文公約第十一條第一項規定,於一九九一
    年第六屆會議提出之第四號一般性意見,即著重於無家可歸與住房不足之重大問
    題,「確保所有人不論其收入或經濟來源如何都享有住房權利」,亦即一種「安
    全、和平和尊嚴地居住某處的權利」,並提出下列判斷因素:使用權的法律保障
    ;服務、材料、設備和基礎設施的可提供性;可支付性;適居性;易取得性;地
    點;及文化的適當性等,並且要求應有一定法律救濟措施。
        相較於都市更新所涉及人民關於更新單元內之土地或建築物所有權之保障,
    以及避免因都市更新計畫通過後被迫強制遷離其居住處所,則應與憲法財產權與
    居住遷徙自由保障較為密切相關,此亦與經濟社會文化權利委員會針對經社文公
    約第十一條第一項規定,於一九九七年第十六屆會議提出之第七號一般性意見中
    特別關注於「發展名義」下所為之「強制驅逐」議題,並提出應對「房屋和土地
    的居住者提供儘可能最大的使用保障」,以及「嚴格地規限在什麼情況下方允許
    遷移居住者」等議題提供有效的法律保護制度,而係本院應於本件解釋中予以妥
    適闡明之重要憲法權利之內涵;而其所涉之正當法律程序,於第七號一般性意見
    第十三點強調,「締約國還應保證在執行任何驅逐行動之前,特別是當這種驅逐
    行動牽涉到大批人的時候,首先必須同受影響的人商量,探討所有可行的替代方
    案,以便避免、或儘可能地減少使用強迫手段的必要。那些受到驅逐通知的人應
    當有可能援用法律救濟方法或程序。締約國也應保證所有有關的個人對他們本人
    和實際所受的財產的損失得到適當的賠償。」並於第十五點,則明確提出八點保
    障,包括:「(a) 讓那些受影響的人有一個真正磋商的機會;(b) 在預定的
    遷移日期之前給予所有受影響的人充分、合理的通知;(c) 讓所有受影響的人
    有合理的時間預先得到關於擬議的遷移行動以及適當時關於所騰出的房、地以後
    的新用途的資訊;(d) 特別是如果牽涉到一大批人,在遷移的時候必需有政府
    官員或其代表在場;(e) 是誰負責執行遷移行動必需明確地認明;(f) 除非
    得到受影響的人的同意,否則遷移不得在惡劣氣候或在夜間進行;(g) 提供法
    律的救濟行動;(h) 儘可能地向那些有必要上法庭爭取救濟的人士提供法律扶
    助。」(註七)
        綜合以上我國憲法與兩公約關於生存權、財產權與居住遷徙自由之保障,都
    市更新條例關於都市更新事業概要核准與計畫核定之行政處分作成程序,以及都
    市更新事業計畫公開展覽等相關規定,並不符合憲法對於人民財產權有效保障所
    要求之正當法律程序,與憲法保障人民生存權、財產權與居住遷徙自由之意旨有
    違。
二、多數意見從本院過去解釋所建立之憲法正當法律程序,另創出憲法上正當行政程
    序,但其內涵與現行行政程序法之規定相混淆;將憲法上之正當行政程序視為一
    般憲法原則,該原則適用於所有國家機關之行政行為之結果,現行相關法律規範
    秩序將因而受到波及
        本院自釋字第三八四號解釋,透過憲法第八條之規定,針對人民身體自由之
    保障,建立正當法律程序作為一種憲法原則適用的依據,自此之後,本院即在不
    同憲法權利之保障上,詮釋正當法律程序之內涵。如同多數意見所引,本院對於
    憲法上正當法律程序原則之適用,於不同憲法權利保障之種類、限制之強度與範
    圍,對於程序保障之要求不同,亦針對其所欲追求之公共利益、決定機關之功能
    合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素,透過比例原則之適用,審
    查憲法解釋之標的是否符合正當法律程序,例如關於訴訟權之保障,於釋字第三
    九六號解釋,即明白闡釋須「對被付懲戒人予以充分之程序保障,例如採取直接
    審理、言詞辯論、對審及辯護制度,並予以被付懲戒人最後陳述之機會等,以貫
    徹憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨。」而對於人民身體自由之保障,因其「
    乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提,為重要之基本人權」,憲法正當法
    律程序於適用此類案件時,本院所為審查標準即較為嚴格,對於人民身體自由之
    正當法律程序之要求亦較其他憲法權利為高。
        然而於本件解釋中,多數意見固然認為都市更新之實施,涉及都市更新單元
    及其鄰近土地、建築物之所有權人之財產權與居住自由,同時攸關重要公共利益
    ,其言下之意,對於都市更新條例所涉及之相關規定,其內容亦應符合正當法律
    程序。如同本席前述對於本件解釋所涉及之憲法權利保障對象之認定,本席認為
    係涉及憲法對於都市更新單元內之土地及建築物所有權人之財產權之限制與侵害
    ,因此,於財產權適用正當法律程序之要求下,固然應給予人民一定之程序保障
    。然而都市更新單元內之土地、建築物之所有權人,其財產權受侵害之程度,相
    較於國家依據公共利益之需求,對於人民之財產權為徵收時,其法律規範之正當
    法律程序,鑑於徵收之手段嚴重侵害人民之財產權,因此,對於其正當法律程序
    之要求,即於土地徵收條例中有詳細及明確之規範,同時確保受徵收處分之人民
    之財產權保障。
        主管機關對於私人所擬具之都市更新事業概要之核准與事業計畫之核定,本
    質上均屬行政處分之一種,其行政處分之作成,原本依據憲法上正當法律程序之
    要求,自有行政程序法之相關程序規定之適用,以及對於行政處分不服者,依據
    行政爭訟尋求救濟,此亦為多數意見所揭示。然而多數意見對於都市更新事業概
    要核准與計畫核定之行政處分,其性質上究與其他行政處分有何不同,並未有令
    人信服之闡述。多數意見僅以事業概要核准處分「影響更新單元內所有居民之法
    律權益」,事業核定處分涉及實施都市更新事業之規制措施」,並「使土地或建
    築物所有權人或其他權利人乃至於更新單元以外之人之權利受到不同程度影響,
    甚至在一定情形下喪失其全力,並被強制遷離其居住處所」為由,認定該核准與
    核定之行政處分,其所應適用之正當法律程序應與其他行政處分之程序有所不同
    ,因而現行舉辦公聽會之規定,尚不足以符合正當法律程序之要求,而有違憲法
    保障人民財產權與居住自由之意旨云云。然而所有行政處分均有涉及處分相對人
    與第三人權利保障之可能性,何以在都市更新事業計畫概要之核准與計畫之核定
    ,多數意見要求其所應適用之法律程序於現行規範中有所不足?即便承認上開核
    准與核定處分之作成,有必要適用較為嚴格之法律程序,此亦為如何適用行政程
    序法之問題。換言之,對於行政程序法上規範之不同法律程序,上開核准與核定
    處分之作成,應適用行政程序法何種法律程序,即應視行政程序法具體規範而定
    。除非多數意見認定現行行政程序法對於上開核准及核定處分之程序漏未規定,
    或規定本身不符合憲法上正當法律程序之要求,否則因不符行政程序法上之正當
    法律程序,而認定牴觸憲法上正當法律程序,本席認為多數意見此舉實為混淆兩
    者間之位階與適用關係。
        因此,都市更新條例關於都市更新事業概要之擬具程序中,僅規定舉辦公聽
    會,是否就無行政程序法相關陳述意見機會及相關資訊知悉之權利等程序保障規
    定之適用,以及事業計畫之核定,僅規定公開展覽及人民得提出意見,是否亦無
    行政程序法關於送達程序與應予舉行正式聽證、使人民陳述意見或言詞辯論等程
    序保障規定之適用,多數意見似乎均未有考量,逕以行政程序法之適用問題,認
    定即與憲法上正當法律程序原則有所違背,卻未有其憲法依據之說明,本席尚難
    贊同。
        實際上,本件解釋若可直接認定係屬人民財產權之侵害,則適用本院歷來解
    釋對於財產權保障之意旨,以及限制或剝奪人民財產權之程序有無符合正當法律
    程序之標準,對於行政機關作成上開計畫概要核准與計畫核定等行政處分之程序
    規範,因未能提供對於人民財產權「有效保障」之程序規範,而認定與憲法保障
    人民財產權之意旨有違,始不至對於憲法正當法律程序原則與行政程序法之適用
    ,形成兩者間位階錯亂之情形。
三、將人民之申請程序,一律視為行政程序一環,影響深遠
        國家應執行之公共事務,原則上應由國家機關自行為之,僅於例外之情形下
    ,始得以委託私人行使之方式為之。故都市更新條例規定,都市更新事業原則上
    由主管機關自行實施或委託都市更新機構、同意其他機關(構)實施,亦得由土
    地或合法建築物所有權人於一定條件下,經由法定程序,自行組織更新團體或委
    託都市更新事業機構,向主管機關申請核准實施。此種情形下,可視為一種行政
    委託之行為類型。
        都市更新因涉及都市更新單元內土地或合法建築物所有權人之權利保障,且
    可能因是否同意都市更新以及意見溝通協調之困難度,屬重要公共利益之事項;
    且私人申請都市更新,因具有行政委託之性質,將之視為行政程序之一環,應符
    合正當法律程序之要求,本席可以贊同。惟按行政處分之作成,本有依職權或依
    人民申請,而行政處分之作成,因涉及人民權利之創設變更,因此作成行政處分
    之程序,有憲法正當法律程序原則之適用,並依據行政程序法相關規定為之。多
    數意見認為都市更新計畫概要之提出申請實應具備之同意比率過低,難與尊重多
    數、擴大參與之民主精神相符,而與憲法正當法律程序原則不符,侵害憲法保障
    人民之財產權與居住自由。實際上此項申請同意比率,並非謂人民提出申請都市
    更新事業概要,行政機關即應予以核准,關鍵仍在於提出申請後,行政機關作成
    核准之行政處分,其程序是否符合正當法律程序。其次,此項同意比率,本質上
    涉及都市更新單元內,土地或建築物所有權人其財產權與居住遷徙自由,是否因
    此被迫參與都市更新程序而受到侵害,其比率本身,更重要的是代表行政機關於
    作成行政處分時公益與私益衡量的過程與結果。
        本席曾經多次強調,憲法關於公益與私益之衡量,並非量的判斷,而是質的
    認定。多數意見一方面將人民申請行政機關作成行政處分認定為行政程序之一環
    ,亦有正當法律程序原則之適用,則將使得凡人民提出申請(例如人民基於私益
    ,請求徵收殘餘土地、請求退稅、申請核發建造執照等),則行政機關均應踐行
    正當行政程序,則究應符合何種程度之正當行政程序,多數意見未有明確說明;
    另一方面,多數意見既稱尊重多數、擴大參與,則其間公益與私益又應如何衡量
    ?難道多數即代表公益?即可因此認定都市更新之正當性?此項提出申請,充其
    量僅屬行政機關作成行政處分之發動,並不因此影響行政機關作成行政處分與否
    之判斷。殊難想像之後凡人民申請行政機關作成行政處分,均屬行政程序之一環
    ,應踐行正當行政程序,若僅涉及形式要件之審查,亦須由申請人陳述意見、甚
    而舉行公聽會或正式聽證,將使得行政機關單純因為私益而須踐行與公益相關者
    完全一致之程序,顯非憲法正當法律程序原則之本義。
        是以多數意見認凡法律有關人民申請要件之規定,應符合正當行政程序之要
    求一節,究係屬一般憲法上之基本原則,抑或僅適用於都市更新特殊行政處分之
    類型上?是因都市更新性質上之必然,或者是不涉及第三人之人民申請行政機關
    作成行政處分者,均應賦予一定程度以上之正當行政程序?何種程度、何種比率
    始稱「正當」?人民向行政機關所為申請之程序,於未涉及任何公權力行使之情
    形下,難道亦有憲法權利之保障與憲法原則之適用?多數意見因事設制,完全忽
    略行政處分之制度面與現實面,實不無疑義。
註一:依據法務部出版經濟社會文化權利委員會通過之一般意見書正體中文版中,其
      中針對經濟社會文化權利國際公約第 4  號一般性意見:適當住房權(《公約
      》第 11 條第 1  項),係從該公約第 11 條第 1  項規定締約各國「確認人
      人有權利受其本人及家屬所需之適當生活程度,包括適當之衣食住及不斷改善
      之生活環境」,認為「適當的住房之人權由來於相當的生活水準之權利」,而
      解釋為一種「安全和平和尊嚴地居住某處的權利」。參見法務部編,公民與政
      治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約一般性意見,經濟社會文化權利
      委員會第 4  號一般性意見第 1  點及第 7  點,2012  年 12 月,頁
      142-147 ,第 142  頁及第 143  頁。
註二:多數意見所謂「適足居住環境」,無疑脫胎自相關國際人權公約之規定,諸如
      :世界人權宣言(The Universal Declaration of Human Rights)第 25  條
      第 1  項規定:「人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活
      水準,包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務;在遭到失業、疾病、
      殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時,有權享受保障
      。」(”Everyone has the right to a standard of living adequate for
      the health and well-being of himself and of his family, including
      food, clothing, housing and medical care and necessary social
      services, and the right to security in the event of unemployment,
      sickness, disability, widowhood, old age or other lack of livelihood
      in circumstances beyond his control.”);聯合國有關難民地位公約
      (Convention relating to the Status of Refugees)第 21 條規定:「締約
      各國對合法居留於其領土內的難民,就房屋問題方面,如果該問題是由法律或
      規章調整或者受公共當局管制,應給以盡可能優惠的待遇,無論如何,此項待
      遇不得低於一般外國人在同樣情況下所享有的待遇。」 (“As regards
      housing, the Contracting States, in so far as the matter is
      regulated by laws or regulations or is subject to the control of
      public authorities, shall accord to refugees lawfully staying in
      their territory treatment as favourable as possible and, in any
      event, not less favourable than that accorded to aliens generally in
      the same circumstances.”);消除一切形式種族歧視國際公約第 5  條規定
      :「締約國依本公約第二條所規定的基本義務承諾禁止並消除一切形式種族歧
      視,保證人人有不分種族、膚色或民族或人種在法律上一律平等的權利,尤得
      享受下列權利:……其他公民權利,其尤著者為:……在國境內自由遷徙及居
      住的權利……;……經濟、社會及文化權利,其尤著者為:……住宅權。」 (
      “In compliance with the fundamental obligations laid down in
      article 2 of this Convention, States Parties undertake to prohibit
      and to eliminate racial discrimination in all its forms and to
      guarantee the right of everyone, without distinction as to race,
      colour, or national or ethnic origin, to equality before the law,
      notably in the enjoyment of the following rights:……Other civil
      rights, in particular:……The right to freedom of movement and
      residence within the border of the State;……Economic, social and
      cultural rights, in particular:……The right to housing;……”);經
      濟、社會和文化權利國際公約(International Covenant on Economic,
      Social and Cultural Rights)第 11 條第 1  項規定:「本公約締約各國承
      認人人有權為他自己和家庭獲得相當的生活水準,包括足夠的食物、衣著和住
      房,並能不斷改進生活條件。各締約國將採取適當的步驟保證實現這一權利,
      並承認為此而實行基於自願同意的國際合作的重要性。」(”The States
      Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to
      an adequate standard of living for himself and his family, including
      adequate food, clothing and housing, and to the continuous
      improvement of living conditions. The States Parties will take
      appropriate steps to ensure the realization of this right,
      recognizing to this effect the essential importance of international
      co-operation based on free consent.”); 公民與政治權利國際公約
      (International Covenant on Civil and Political Rights)第 17 條第 1
      項規定:「任何人之私生活、家庭、住宅或通信,不得無理或非法侵擾,其名
      譽及信用,亦不得非法破壞。」 (“No one shall be subjected to
      arbitrary or unlawful interference with his privacy, family, home or
      correspondence, nor to unlawful attacks on his honour and
      reputation.”);消除對婦女一切歧視公約 (Convention on the
      Elimination of All Forms of Discrimination against Women) 第 14 條第
      2 項規定:「締約各國應採取一切適當措施以消除對農村婦女的歧視,保證她
      們在男女平等的基礎上參與農村發展並受其益惠,尤其是保證她們有權:……
      享受適當的生活條件,特別是在住房、衛生、水電供應、交通和通訊等方面。
      」 ( “States Parties shall take all appropriate measures to
      eliminate discrimination against women in rural areas in order to
      ensure, on a basis of equality of men and women, that they
      participate in and benefit from rural development and, in
      particular, shall ensure to such women the right:……To enjoy
      adequate living conditions, particularly in relation to housing,
      sanitation, electricity and water supply, transport and communicatio
      ”);兒童權利公約(Convention on the Rights of the Child) 第 27 條
      規定:「一、簽約國應承認所有兒童有為其身體、精神、道德以及社會之正常
      發展,獲得相當水準之生活之權利。二、父母或其他對兒童負有責任者,應在
      其能力與財力許可範圍內,保證兒童成長發展所必需之生活條件。三、簽約國
      應依照國內之條件,在財力許可範圍內,支援父母以及其他對兒童負有責任者
      ,完成此項責任時所必需之適當措施。必要時,特別對營養、衣服以及住所,
      提供必要之物質援助與支援措施。四、簽約國為使父母以及其他對兒童負有財
      務責任者償還兒童之養育費,不管其居住在國內或國外,應採取一切適當之措
      施。對兒童負有財務責任者居住在與兒童不同國家時,簽約國尤須要透過參加
      並締結國際協定,或訂定其他適當之協議,使其償還養育費。」 (“1.
      States Parties recognize the right of every child to a standard of
      living adequate for the child's physical, mental, spiritual, moral
      and social development.
      2. The parent(s) or others responsible for the child have the
      primary responsibility to secure, within their abilities and
      financial capacities, the conditions of living necessary for the
      child's development. 3. States Parties, in accordance with national
      conditions and within their means, shall take appropriate measures
      to assist parents and others responsible for the child to implement
      this right and shall in case of need provide material assistance and
      support programmes, particularly with regard to nutrition, clothing
      and housing. 4. States Parties shall take all appropriate measures
      to secure the recovery of maintenance for the child from the parents
      or other persons having financial responsibility for the child, both
      within the State Party and from abroad. In particular, where the
      person having financial responsibility for the child lives in a
      State different from that of the child, States Parties shall promote
      the accession to international agreements or the conclusion of such
      agreements, as well as the making of other appropriate arrangements.
      ”); 保護所有移徙工人權利及其家庭成員國際公約 (Convention on the
      Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their
      Families) 第 43 條第 1  項規定:「遷徙工人在以下方面應享有與就業國國
      民同等的待遇:……享受住房、包括公共住宅計畫,以及在租金方面不受剝削
      的保障……。」 (“Migrant workers shall enjoy equality of treatment
      with nationals of the State of employment in relation to:……Access
      to housing, including social housing schemes, and protection against
      exploitation in respect of rents……”); 聯合國身心障礙者權利公約
      (The Convention on the Rights of Persons with Disabilities) 第 28 條
      第 1  項規定:「締約各國確認身心障礙者有權為自己及家人得到適足的生活
      水平,包括適足的食物、衣物、住房,並有權不斷改善生活條件;締約各國應
      採取適當步驟,基於無身心障礙的歧視下保障和促進這一權利的實現。」 (“
      States Parties recognize the right of persons with disabilities to
      an adequate standard of living for themselves and their families,
      including adequate food, clothing and housing, and to the continuous
      improvement of living conditions, and shall take appropriate steps
      to safeguard and promote the realization of this right without
      discrimination on the basis of disability.”) 等國際公約規定。
      聯合國並於 2001 年 6  月 19 日大會決議通過「關於新千年中的城市和其他
      人類住區的宣言」 (Declaration on Cities and Other Human Settlements
      in the New Millennium),並成立專責機構「人類住區規劃署」 (The United
      Nations Human Settlements Programme, UN-HABITAT)負責適當住房權之相關
      議題,參見其英文網站:http://www.unhabitat.org/categories.asp?catid=
      ,以及聯合國與適足居住中文簡體網站:
      http://www.un.org/zh/development/housing/unsystem.shtml, 最後檢索:
      2013  年 4  月 16 日。
註三:國內一般學者對於憲法第 10 條保障之居住遷徙自由,有認為是一種行動自由
      的總稱,如李惠宗,憲法要義,第 5  版,2009  年 9  月,第 167  頁;惟
      多數學者仍係從隱私權與「住宅是最安全之避難所」 (domus sua cuique
      esttutissimumn refugium)、「住宅為個人之城堡」 (“One's house is his
      own castle.”)的概念,認為所謂居住自由,是避免國家權力不當介入侵害人
      民的居住場所與在其中經營私人生活之隱私,例如林紀東,中華民國憲法逐條
      釋義(一),7 版,1993  年 1  月,頁 137  以下,第 145  頁;法治斌、
      董保城,憲法新論,第 3  版,2008  年 9  月,第 212  頁;吳信華,憲法
      釋論,初版,2011  年 9  月,第 271  頁。
註四:即便現行住宅法第 1  條規定,「使全體國民居住於適宜之住宅且享有尊嚴之
      居住環境」,而提供「住宅補貼」(該法第 8  條第 1  項前段規定:「為協
      助一定所得及財產以下家庭或個人獲得適居之住宅,政府得視財務狀況擬訂計
      畫,辦理補貼住宅之貸款利息、租金或修繕費用」,但仍得視政府財務狀況而
      定,並非強制要求政府履行之法律義務)、「社會住宅」(該法第 14 條規定
      :「直轄市、縣(市)主管機關應評估社會住宅之需求總量、區位及興辦戶數
      ,納入住宅計畫及財務計畫。」),並且保障「居住權利平等」(該法第 45
      條規定:「居住為基本人權,任何人皆應享有公平之居住權利,不得有歧視待
      遇。」);然而,能否因為住宅法規定,便導出憲法上關於「住宅權」之保障
      依據,多數意見完全沒有論述,憑空想像而視為理所當然,顯非解釋憲法之的
      論。
註五:本席於本院釋字第六九四號解釋提出之協同意見書參照。
註六:本院釋字第五四二號解釋參照。
註七:參見法務部編,其揭(註 1)書,第 172  頁。

協同意見書                                                  大法官  陳春生
前言:
          本件乃就都市更新條例(以下簡稱都更條例)系爭規定合憲爭議問題所為
      之解釋。
          本號解釋認為,系爭都更條例第十條第一項,有關於核准都市更新事業概
      要階段,未設置適當組織以審議都市更新事業概要,未確保利害關係人知悉相
      關資訊及適時陳述意見之機會、同條例第十九條第三項前段,關於申請都市更
      新事業計畫核定階段,未要求主管機關送達相關資訊予相關人民,且未規定聽
      證程序與附記理由等,以及同條例第十條第二項有關申請核准都市更新事業概
      要時具備之同意比率規定,均不符憲法所要求之正當行政程序,亦有違於憲法
      保障人民財產權與居住自由之意旨等見解,本席敬表同意。
          按都市更新之目的,乃為活化都市機能,改善居民環境,促進土地利用,
      增進公共利益等多元思考所為之制度,其建制應予肯定。惟其牽涉相對少數不
      願參與都更者之權益,如何兼顧私人權利與公共利益是值得吾人關注之問題。
      都更條例本有其規範制定之目的與理想,但為何實際上適用於諸如本案原因案
      件上引起許多爭議,無法達成或完全達成立法目的?為探究此問題,首先就都
      更條例規範都更程序之法律性質為何必須釐清。蓋都更程序除具有屬都市計畫
      一環,性質上為行政法學上行政計畫之行為形式。而行政計畫之規範構造與方
      式,採取與傳統上「若╴則」之條件規定方式不同,採所謂「目的—手段」之
      規範方式,此種規範方式使主管機關必須於作決定前,廣泛賦予其對公益與各
      種私益為比較衡量權限,因此行政機關之決定有較大的形成自由。
          以下謹就本號解釋所宣示之系爭規定牽涉憲法保障人民財產權與居住自由
      (壹),以正當行政程序為審查原則(貳),核准都市更新事業概要階段及核
      定都市更新事業計畫核定階段,相關程序規範不足而違反憲法上之正當行政程
      序(參),都市更新之實施本質上屬國家或自治團體之公共事務,即使基於引
      入民間活力之政策考量,人民得申請自行辦理,國家仍須為必要之監督及負有
      保護人民財產權與居住自由之憲法上義務(肆)等加以探討。對以上諸點,謹
      述個人協同意見如下。
壹、都更條例系爭規定牽涉憲法保障人民之基本權
        都市更新之目的,乃為活化都市機能,改善居民環境,促進土地利用,增進
    公共利益等多元思考所為之制度,其建制應予肯定。惟其牽涉相對少數不願參與
    都更者之權益,如何兼顧私益與公益是值得吾人關注之問題。而本件都更條例系
    爭規定牽涉憲法保障人民,尤其對不願參與都更者之何種基本權利首須加以探討
    。
        系爭規定所牽涉之人民憲法上保障之基本權利可能有財產權、居住遷徙自由
    、一般行為自由與適足居住權幾項。
一、財產權
        解釋理由書指出:「都更條例所規定之都市更新事業概要之核准或都市更新
    事業計畫之核定,均屬限制人民財產權與居住自由之行政處分。憲法第十五條規
    定人民財產權應予保障之規定,旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用
    、收益及處分之權能,並免於遭受公權力或第三人之侵害,俾能實現個人自由、
    發展人格及維護尊嚴(本院釋字第四○○號解釋參照)。」(註一)惟本號解釋
    並未具體地指出究竟財產權之存續狀態中之使用、收益、處分權能,何者遭受侵
    害。
        本案並非如同徵收土地般之財產權限制或剝奪,因都更乃不參加都更者「欲
    維持財產權現狀」,若依本號解釋理由書意旨,系爭都更條例規定乃對於不願參
    加者對其財產之存續狀態行使其自由使用、收益之權能,於都更完成前一定時段
    ,「暫時」予以凍結,惟此暫時之期間,是否因毫無限制,以致於實質上可能構
    成存續狀態(如都更之實現遙遙無期),依社會觀念實質上已不存在,而成為財
    產權之限制?長期以觀,依目前都更之實際情況觀察,若能完成都更,當事人之
    土地建物之價值,不僅未必減少,依現在社會一般觀念與實務,毋寧很可能增加
    ,此亦為多數願意參與都更者之動機之一。因此,認為對不參加者財產權有限制
    或剝奪之解釋未必中的。但本號解釋似已將財產保障,擴及於對財產於存續狀態
    中自由使用、收益之權能「暫時」予以凍結。或者解釋認為,因都更之實施被要
    求增加公設比率,使每一土地所有權人之土地持分必然改變,則諸如土地所有權
    人因土地持分改變,其等同於對財產行使處分權?本號解釋中並不清楚。
二、居住及遷徙自由
        釋字第四五四號解釋:「憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由,旨在保
    障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行,包括出境或入境之權利。對人民上述自
    由或權利加以限制,必須符合憲法第二十三條所定必要之程度,並以法律定之。
    」
        系爭都更案件,「暫時」限制當事人居住及「不遷徙」之自由,而此一暫時
    ,究竟持續多久時間以上,方能認為已不屬於「暫時」限制遷徙之自由,而違反
    憲法本條規定?本號解釋並未言明。
三、一般行為自由 (註二)
        本件原因案件之當事人乃「欲維持財產權現狀」,不欲參與都更行為。此時
    似不須問其動機為何,此正如同釋字第六八九號解釋理由書所宣示:「基於人性
    尊嚴之理念,個人主體性及人格之自由發展,應受憲法保障(本院釋字第六○三
    號解釋參照)。為維護個人主體性及人格自由發展,除憲法已保障之各項自由外
    ,於不妨害社會秩序公共利益之前提下,人民依其意志作為或不作為之一般行為
    自由,亦受憲法第二十二條所保障。」之意旨,亦類似德國法上之「人民依其意
    志有作為或不作為」(tun und lassen, was er will) 之一般行為自由(
    BverfGE 80, 137, 152f.)。換言之,本解釋另一思考方式為,以一般行為自由
    作為審查原則,因為更新單元內之所有權人本有權決定是否參加都更,而無須考
    慮其動機。惟因本案既已以財產權與居住自由為牽涉基本權,則一般行為自由自
    不必再強調(註三)。
四、適足居住權
        本號解釋亦可能從經濟社會文化權利國際公約第十一條規定之「人人有權享
    受其本人及家屬所需之適當生活程度」,以及公民與政治權利國際公約,一九七
    七年第七號一般性意見:「適足居住權中,所有人均有免遭強迫驅逐之權」。但
    基於公約在本院釋憲過程其地位是否得作為宣告審查課體違憲之根據,不無疑問
    。另一方面,經濟社會文化權利國際公約第十一條指出,人人有權享受不斷改善
    生活環境之權云,此似從主張都更者之權利出發,亦是都更條例所內涵之立法目
    的,而不適宜作為不願參加都更者之權利依據。但這部分反而較接近都市更新條
    例之立法目的,而非考量不願意參加都更者之利益。
        本號解釋多數只以憲法保障人民財產權與居住自由為受侵害之基本權,於都
    更領域,係以穩健的方式解釋憲法。
貳、以正當行政程序作為違憲審查原則之意義
一、正當法律程序之意涵
        本席前曾述及,本院對於憲法上正當法律程序之見解與適用,除自釋字第三
    八四號解釋關於憲法第八條人身自由保障條款之法定程序,引進正當法律程序原
    則外,更進一步適用於訴訟權(本院釋字第六六三號解釋)、財產權(本院釋字
    第四○九號、四八八號解釋)、工作權(本院釋字第四六二號、四九一號解釋)
    、講學自由(本院釋字第五六三號解釋)、秘密通訊自由(本院釋字第六三一號
    解釋)等領域。姑不論本院逐步擴大正當法律程序之適用範圍,而未明示其憲法
    依據,其或隱含類推適用憲法第八條、或各該基本權利內含正當程序保障,或可
    適用第二十二條,惟本院解釋已將正當法律程序定位為憲法原則,作為拘束國家
    公權力行使之依據。而源自於英美法系慣用之正當法律程序概念,主要是指,若
    未經由正當程序,不得對任何人剝奪其生命、自由或財產。學者認為其乃為確保
    國家權力包括立法、司法與行政之行為之公平、合理行使。其內涵包括程序上正
    當程序與實質上正當程序(註四)。
二、以正當行政程序作為憲法解釋原則之依據
(一)雖然行政程序法對正當法律程序效力之定位,看似僅屬輔助行政作成實體決定
      之工具,但事實上不然。行政程序法第一百七十四條規定,當事人或利害關係
      人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置,僅得於對實體決定聲明不服
      時一併聲明之。本條乃參考德國行政程序法第九十七條第二款(註五)與行政
      法院法第四十四a條,本條立法目的乃為謀行政效率,避免因當事人或利害關
      係人動輒對行政機關之行政程序為聲明不服,而影響行政程序之進行,並減輕
      行政機關與法院之負擔(註六)。
          行政程序法第一百零八條第一項規定,行政機關作成經聽證之行政處分時
      ,除依第四十三條之規定外,並應斟酌全部聽證之結果。但法規明定應依聽證
      紀錄作成處分者,從其規定。本條前段規定乃參考德國行政程序法第六十九條
      第一項,其立法理由在於行政機關對於應經聽證之行政處分,於作成處分時,
      應斟酌全部聽證程序之結果,不得恣意為之,否則將使聽證程序虛設。但從後
      段但書規定,其反面解釋,除非「法規明定應依聽證紀錄作成處分」,否則行
      政機關未必均須作成與聽證結果相一致之處分,因此本條之「斟酌」規定,對
      處分之「結果」未必有拘束力。似乎行政程序法對行政程序之定性仍僅止於從
      屬於實體的決定,其本身並非目的(註七),但是,行政機關若作成與聽證結
      果不一致之處分,則此時行政機關所附記之理由必須有說服力,否則仍可能因
      違法而被撤銷。
(二)違反行政程序可能違法亦違憲
    1、本院過去相關解釋
            違反正當行政程序之效力–違憲情況
            釋字第六六三號解釋關於行政程序上之送達,理由書指出:「惟基於法
        治國家正當行政程序之要求,稅捐稽徵機關應依職權調查證據,以探求個案
        事實及查明處分相對人,並據以作成行政處分(行政程序法第三十六條參照
        ),且應以送達或其他適當方法,使已查得之行政處分相對人知悉或可得知
        悉該項行政處分,俾得據以提起行政爭訟。」;另釋字第四九一號解釋關於
        依考績法記兩大過面免職,解釋理由指出:「對於公務人員之免職處分既係
        限制憲法保障人民服公職之權利,自應踐行正當法律程序,諸如作成處分應
        經機關內部組成立場公正之委員會決議,處分前並應給予受處分人陳述及申
        辯之機會,處分書應附記理由,並表明救濟方法、期間及受理機關等,設立
        相關制度予以保障。」本號解釋就關於受憲法保障之本權利之正當程序要求
        ,相關程序之規範,若全未予規定或規範不足,顯然未達設立相關「制度」
        予以保障之要求而違憲。
(三)從正當法律程序至程序基本權之建構
          所謂程序基本權,簡言之,即每個基本權利皆內含著程序之內容,而有程
      序保障之需求與功能,此乃從憲法保障個別基本權利之客觀功能面向中推導出
      ,進而課予公權力應有踐行正當法律程序之義務(註八)。建構程序基本權概
      念,除可去除程序功能只是實體基本權利之附隨地位之迷思。
    1、本院釋字第六一○號解釋理由書指出:「憲法第十六條所定人民之訴訟權,
        乃人民於其權利遭受侵害時得請求司法救濟之程序性基本權,其具體內容,
        應由立法機關制定相關法律,始得實現。惟立法機關所制定有關訴訟救濟程
        序之法律,應合乎正當法律程序及憲法第七條平等保障之意旨,人民之程序
        基本權方得以充分實現。」
    2、釋字第六六七號解釋理由書亦指出:「人民之訴願及訴訟權為憲法第十六條
        所保障。人民於其權利遭受公權力侵害時,有權循法定程序提起行政爭訟,
        俾其權利獲得適當之救濟。此項程序性基本權之具體內容,包括訴訟救濟應
        循之審級、程序及相關要件,須由立法機關衡酌訴訟案件之種類、性質、訴
        訟政策目的以及訴訟制度之功能等因素,制定合乎正當法律程序之相關法律
        ,始得實現。」
          上述,本院兩號解釋中揭櫫程序基本權或程序性基本權之概念,雖主要指
      憲法第十六條之訴訟權,但亦聯結正當法律程序加以論述,此可看出未來程序
      基本權之適用範圍,應不只限於我國憲法第十六條所保障之訴訟權。
(四)比較法上,德國學者 Friedhelm Hufen  認為有關違反行政上正當法律程序之
      法效果,若其程序瑕疵之結果,牽涉基本權利之設定或終結時(Unmittelbare
      Folgen des Verfahrenfehlers beim grundrechtskonstituierenden oder–
      beendenden Vefahren) ,則有可能違反憲法。亦即,當於某一行政程序過程
      ,如果當事人程序上之權利,其核心亦屬於該當基本權利之保護內容時,則行
      政機關相應之行政程序瑕此,乃被視為對該基本權利之干涉(註九)。
(五)如同釋字第六六三號解釋理由所示,有其憲法學理與實務之依據,即「基於法
      治國家正當行政程序之要求,稅捐稽徵機關應依職權調查證據,以探求個案事
      實及查明處分相對人,並據以作成行政處分(行政程序法第三十六條參照),
      且應以送達或其他適當方法,使已查得之行政處分相對人知悉或可得知悉該項
      行政處分,俾得據以提起行政爭訟。」
          綜上所述,本號解釋以正當行政程序作為憲法解釋原則,有其憲法學理與
      實務之依據。
三、實務上政府機關常有從聽證逃向公聽之傾向,應加以防止
(一)行政程序法第五十四條至六十六條、第一百零二條至一百零九條規定聽證與陳
      述意見。行政程序法第一百零二條規定,行政機關作成限制或剝奪人民自由或
      權利之行政處分前,除已依第三十九條規定,通知處分相對人陳述意見,或決
      定舉行聽證者外,應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規令有規定者,
      從其規定。其立法目的係為避免行政機關恣意義專斷,並確保相對人之權益。
(二)行政程序法中之聽證規定,值得探討者為,行政程序法自九十年實施十二年多
      來,行政機關真正依其規定舉行聽證者可說鳳毛麟爪(註十)。而公聽之概念
      並未有法令明確界定,有些法律如環境影響評估法,更將原來法律規定之「聽
      證(hearing)」 改為「公聽會(public hearing)」(註十一),如此產生
      當環境影響評估法未規定者,是否有行政程序法第一百零二條適用之疑義?似
      有「從聽證逃向公聽」之虞(註十二)。
(三)吾人認為,行政程序法中之聽證應是一個上位概念,換言之其包含行政程序法
      中所定之狹義概念之聽證,也包含一般所謂公聽。如此解釋之正面意義在於:
      一、相對於行政程序法中之聽證相當於行政法總則規定,因此其他行政法各論
      中無論其用的是聽證、公聽、說明會等,若其關於聽證漏未規定或規範密度不
      足等,應有行政程序法之適用,尤其是第一百零二條:類似侵害保留之規定。
      二、避免公聽概念不一致所引起解釋適用時之困擾。三、避免行政機關於行政
      法各領域「從聽證程序逃向公聽程序」(註十三)。
參、都更程序與階段化(多階段)行政程序(gestuftes Verwaltungsverfahren)
        又關於都更程序規範,基於所規範者為具複雜利益關係,因此採取類似所謂
    階段化行政程序(或稱多階段行政程序)(註十四)之方式。此與傳統之多階段
    行政處分為多機關所為單一行政處分者不同。於都更程序之實施,一般至少透過
    三至四個階段之行政決定,且各個階段之決定具有外部效力,當事人可對其決定
    加以救濟,例如都市更新地區單元劃定階段、都市更新事業概要核准階段、都市
    更新事業核定、與權利變換等階段所為之決定。則多階段行政程序之法性質為何
    ,當事人於各階段若對行政機關之決定不服,能否提起救濟?
        都更程序除具有屬都市計畫一環,性質上為行政法學上之行政計畫之行為形
    式。同時基於所規範者為具複雜利益關係,而因此採取類似所謂階段化行政程序
    (或稱多階段行政程序)之方式。此與傳統之多階段行政處分為多機關所為單一
    行政處分者不同。而相對地,於都更之實施,透過至少三至四個階段之行政行為
    ,且各個階段可能具外部效力,當事人常可對其決定加以救濟,例如都市更新地
    區單元劃定階段、都市更新事業概要核准階段、都市更新事業核定、與權利變換
    等階段。如此之分階段,對於複雜之行政決定有其正面功能與效益,比較法上德
    國之有關重大汙染性設施之興建,運用此一許可程序,例如原子能法上核設施之
    設置與運轉許可程序(註十五)。但此一程序之落實前提為每一階段皆能明確與
    可掌握,否則當事人於階段化行政程序中,其權利未蒙其利反先受其害。因此,
    於都更程序之實施,各個階段應加以整體觀察,且各階段之決定具有外部效力,
    當事人可對其決定加以救濟,例如都市更新地區單元劃定階段、都市更新事業概
    要核准階段、都市更新事業核定、與權利變換等階段所為之決定是。
一、多階段行政處分
        多階段行政處分概念未必有統一之見解解,但一般指多數階段(
    Mehrstufigkeit)之概念來確立,由其與一個行政處分之作成相聯結時,多數階
    段意指多數之行政機關,共同協力於一個行政處分之作成,原則上牽涉到許可機
    關,上級機關或監督機關。以建築許可為例,依德國聯邦建築法第三十六條第一
    項第三款及第三十五條第二項之建築許可,屬於此所謂多數階段之行政處分。上
    級機關之協同行為,基於減輕人民權利保護之負擔之理由,並不具備外部效力,
    而只是行政內部之行為。由於多數階段性,已常在行政法總論被使用。其缺點在
    於:1、 公開、透明之欠缺;2、 複雜問題,如利益衡量、分配,無法細緻地決
    定;3、 救濟管道不足。
二、階段化行政程序
(一)意義
          以德國法上為例,在階段化原子能法許可程序之複雜決定過程,係分解成
      多數獨立之部分行為,這些部分行為均為行政處分整體之決定客體,由漸進或
      階段式地進行或者分配地、部分地來實現。階段化,指的是行政程序中決定客
      體之分割(分配),多階段之行政處分與階段化行政程序之區分在於,多階段
      之行政處分指從行政機關層面之分配;階段化程序則指決定複雜性之分配。
(二)採階段化行政程序之理由
          為使複雜之行政決定可掌握只有經由階段程序才可獲致。所有之階段程序
      係共同地在有關整體計畫有許可能力之終局許可給與前,對多數及詳細問題加
      以解明。
          立法者將程序階段化之目的,在於能克服複雜及不透明之決定客體,經由
      階段程序所獲致之複雜行政決定之可掌握性,可減輕許可機關對建設計畫審查
      與判斷之負擔。此見於原子能法之許可程序外, 另見聯邦污染防治法之相關許
      可程序。
(三)階段化行政程序之特點
    1、漸進具拘束力、之前部分許可原則上拘束後續程序。
    2、計畫決定之特別處在於,從一計畫階段發展至另一階段,透過逐漸排除、選
        擇,然後內容上發展成為問題集中,最後形成計畫確定之決定。
    3、每一部分許可,皆為有外部效力之行政處分,可對之提起救濟。
(四)階段化行政程序之重要性
          程序之階段化,亦是法治國之任務,特別是法治國要求法之安定性、法之
      明確性與法之可預見性,經由對複雜決定之明白細分後,其程序對行政機關而
      言,自身可更明瞭它合乎法治國對程序上之要求,對行政機關而言,程序更清
      楚與可掌握,決定標準亦更明確及更可預估。
(五)階段化行政程序之缺點
          但是,學者 Schmidt-Aßmann 亦警告,程序階段化亦有其危險,因為決定
      之階段行政處分作終結,為求法關係安定,所產生之選擇與異議分離,很容易
      造成程序不許變動及萎縮,如果各個程序階段及該階段之說明內容不能清楚確
      定與相互調適,則程序之進行將重複「克服一個不明瞭再迎向另一個不明瞭」
      (註十六)。同理,此點於都市更新之實施,亦應特別注意。
肆、人民申請自辦都更,國家仍須為必要之監督及對人民負有保護義務
        公寓大廈管理條例中之重建規定與都更程序中之重建之關係看都更程序之法
    律關係與公私協力於都更之實現--都市更新之實施本質上屬國家或自治團體之公
    共事務,即使基於引入民間活力之政策考量,國家仍須為必要之監督及對人民負
    有保護義務。
        如果吾人比較公寓大廈管理條例中之重建規定與都更程序中之重建之關係看
    都更程序之法律關係與公私協力於都更之實現,則可發現兩件事,一是就建築物
    之重建,若依公寓大廈管理條例為之,則屬私法性質,原則上屬私法自治範疇,
    因此當事人間重建之合意,原則上須全體所有權人之合意;相對地,依都更條例
    實施重建,則雖分三階段進行,但所需之土地與建築物所有權人之比例則相對較
    低,不須全體同意。二是,都更條例規定內容,應亦考慮市場經濟與活絡民間經
    濟或公私協力完成原屬計畫高權之都更實施,因此國家對於都更程序之進行與監
    督,除公辦都更外,即使是私辦都更,國家即應負有最終責任,對於參與都更與
    不願參加都更者,更負有保護之義務,不得推因私辦都更屬私法自治範圍,而對
    都更之爭議,認為事不關己而不尋求解決。依都更條例第十一條規定之自辦都更
    ,相當程度限制原依公寓大廈管理條例之基於私法自治,與重建需經所有所有權
    人同意之限制給予放寬,而仰賴主管機關監督。
        本案牽涉法規範的目的、影響性及實際上的限制性,換言之,是否能達到目
    的,可能要從法社會學的角度切入。比較公寓大廈管理條例與都市更新條例,公
    寓大廈管理條例第十三條對於重建亦有所規定,其規定為:「公寓大廈之重建,
    應經全體區分所有權人及基地所有權人、地上權人或典權人之同意。」另外有但
    書例外規定。其餘事項則由區分所有權人會議決議行之,依第三十一條規定:「
    應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席,以
    出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上
    之同意行之」,這部分的規定比較偏向私法自治,但重建則需要全體同意,除非
    有但書規定之例外情形,但書共有三款,其中第二款及第三款比較沒有問題,但
    第一款規定:「配合都市更新計畫而實施重建者」。換言之,只要是配合都市更
    新,則第十三條應得全體同意及第三十一條應得三分之二、四分之三之同意比例
    等規定,就不適用,回復依都市更新條例規定。
        依都市更新條例第六條規定優先劃定更新地區,及第七條規定迅行劃定更新
    地區外,為活絡公司合作,或在民營化趨勢之下,第十一條並規定:「未經劃定
    應實施更新之地區,土地及合法建築物所有權人為促進其土地再開發利用或改善
    居住環境,得依主管機關所定更新單元劃定基準,自行劃定更新單元」,而回到
    第一條都市更新條例之制定目的為:「為促進都市土地有計畫之再開發利用,復
    甦都市機能,改善居住環境,增進公共利益」,對照第十一條之文義,公寓大廈
    住戶如想要重建,只要為促進公寓社區之土地再開發利用,改善居住環境,即可
    提劃定更新地區之事業概要,然後進而實施。但第一條已明文規定尚須為「復甦
    都市機能」及「增進公共利益」,從法社會學的觀點來看,最後主管機關可用公
    權力強制實施,但前面對於公共利益究有無進行監督?這是現實的問題。本來依
    公寓大廈管理條例就可以重建,但卻打著都更的名義來進行,如果主管機關未依
    法監督,則未必都是為整體公共利益,且未必是為復甦都市機能之目的。
        就實際情形而言,都更條例或基於事實上需要而引入民間活力之政策考量,
    允許自辦都更。人民是否選擇不適用公寓大廈管理條例有關重建之規定,而選擇
    適用都市更新條例?人民固有選擇的權利,但主管機關必須盡其監督之義務。而
    關於民營化(包括功能民營化),德國學者有認為,民營化之動機主要是,利用
    及吸收私人專業、民間創意、私人的行政潛能及私人資金、另闢財源及樽節支出
    ,以及加強取法私經濟部門的行動模式及成就策略。而德國學界經過長年論辯,
    已澄清者為,民營化的結果不必然是國家的完全退出。相反的,國家對於公共事
    務的責任仍然存在,在諸多領域中,國家對於任務的正常履行,至少負有擔保義
    務,此一義務於各該領域融有不同,通常須賴專門法律予以具體化(註十七)。
        從此角度,即使是都市更新事業概要階段,所舉行之陳述意見或聽證,行政
    機關亦應有行政程序法相關規定之適用,以盡其對人民之保護義務。
伍、結論 
        本號解釋之特點,在於:
一、就我國都更法制,一方面肯定不願參與都更者受憲法保障之財產權與居住自由可
    能受影響,另一方面亦注意及欲實施都更者適足居住之權益。
二、憲法解釋原則為正當法律程序概念下之正當行政程序,並認為在都市更新事業概
    要階段,未設置適當組織以審議都市更新事業概要,未確保利害關係人知悉相關
    資訊即適時陳述意見之機會,以及於申請都市更新事業計畫核定階段,系爭規定
    未要求主管機關送達相關資訊與相關人民,且未規定聽證程序與附記理由等,因
    此違憲,建立以正當行政程序為違憲審查之原則。
三、都更程序除具有屬都市計畫一環,性質上為行政法學上之行政計畫之行為形式。
    同時基於所規範者為具複雜利益關係因此採取類似所謂階段化行政程序(或稱多
    階段行政程序)之方式。此與傳統之多階段行政處分為多機關所為單一行政處分
    者不同。而相對地,於都更之實施,透過至少三至四個階段之行政行為,且各個
    階段可能具外部效力,當事人常可對其決定加以救濟,例如都市更新地區單元劃
    定階段、都市更新事業概要核准階段、都市更新事業核定、與權利變換等階段。
    如此之分階段,對於複雜之行政決定有其正面功能與效益。但此一程序之落實前
    提為每一階段皆能明確與可掌握,否則當事人權利反受侵害。
四、如果吾人比較公寓大廈管理條例中之重建規定與都更程序中之重建之關係看都更
    程序之法律關係與公私協力於都更之實現,則可發現,一、就建築物之重建,若
    依公寓大廈管理條例為之,則屬私法性質,原則上屬私法自治範疇,因此當事人
    間重建之合意,原則上須全體所有權人之合意;相對地,依都更條例實施重建,
    則雖分三階段進行,但所需之土地與建築物所有權人之比例則相對較低,不須全
    體同意。二、都更條例規定內容,應亦考慮市場經濟與活絡民間經濟或公私協力
    完成原屬計畫高權之都更實施,因此國家對於都更程序之進行與監督,除公辦都
    更外,即使是私辦都更,國家即應負有最終責任,對於參與都更與不願參加都更
    者,更負有保護之義務。
        問題最終即在於公權力如何監督都更程序之進行與踐行對人民所負基本權利
    保護之義務。本號解釋從正當行政程序切入作為憲法解釋之原則,以審查系爭規
    定之合憲性,乃釜底抽薪,簡潔明快之解釋方法,值得肯定!
註一:同樣見解參照本院釋字第五九六號解釋理由書:「憲法第十五條保障人民之財
      產權,使財產所有人得依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能
      ,以確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源。惟為求資源
      之合理分配,國家自得於不違反憲法第二十三條比例原則之範圍內,以法律對
      於人民之財產權予以限制」;釋字第五八○號解釋理由書:「憲法第十五條保
      障人民之財產權,使財產所有人得依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及
      處分之權能,以確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源」
      。
註二:本院關於一般行為自由,釋字第六八九號解釋已有引用,以憲法第二十二條為
      出發點,解釋理由書第四段論述:「基於人性尊嚴之理念,個人主體性及人格
      之自由發展,應受憲法保障……為維護個人主體性及人格自由發展,除憲法已
      保障之各項自由外,於不妨害社會秩序公共利益之前提下,人民依其意志作為
      或不作為之一般行為自由,亦受憲法第二十二條所保障」。德國基本法第二條
      第一項規定,任何人於不侵害他人權利,不違反合憲秩序及公序良俗者,其人
      格法展自由需受保障,亦同此意旨。
註三:德國基本法第二條第一項,在德國除如聯邦憲法法院所一再強調之屬於「補充
      其他特別基本權」。它除保障構成獨立之人格保護基本權,以及一般行為自由
      等未明文列舉之基本權利。
註四:參考陳春生,釋字第六七二號解釋不同意見書。
註五:本條文於一九九八年八月六日第二次行政程序法修正法時雖已被刪除,但因同
      樣意涵之行政法院法第四十四 a  條仍存在,故並不影響向來對行政程序之定
      性,即從屬於實體決定之性質。
註六:參考立法院第二屆第五會期第十三次會議議案關係文書,院總第一五八四號,
      八十四年四月一日,頁147。
註七:Vgl. Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 11., Aufl., 2000, § 44a,
      Rn. 1:[Verfahren ist kein Selbstzweck, sondern hat nur dienende
      Funktion im Hinblick auf das Ergebnis des Verwaltungsverfahrens.](
      程序本身不是目的,而是具輔助行政程序結果之功能)。
註八:李震山,多元、寬容與人權保障,第六章,程序基本權,2007  年,頁 263、
      264。
註九:即只有當該干預之結果,產生基本權利受保護領域產生被侵害時,才視為基本
      權利之干預。參考 Friedhelm Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 2.
      Aufl. 1991, Rn 510.
註十:目前所已知者只有經濟部貿易調查委員會有關調查貨品進口救濟案件、紡織品
      進口救濟案件與反傾銷稅案件中關於為行政處分之聽證。另一者為國防部資源
      司訂定相關法規命令而依行政程序法第一百五十五條舉行聽證,不過兩個部會
      所舉行之聽證,仍有些問題待釐清。參考林秀蓮,行政程序法有關聽證制度之
      檢討,「聽證制度之理論與實務學術研討會」,九十三年二月七日,頁 9  以
      下。
註十一:參照黃光輝,環境影響評估法之聽證制度,收於「聽證制度之理論與實務學
        術研討會」,九十三年二月七日,頁4以下。
註十二:詳言之,我國於八十三年制定之環境影響評估法其第十二條與環境影響評估
        法施行細則第二十五條至第二十七條有類似行政程序法中之聽證規定,但有
        些規定則為必與行政程序法中聽證之規定相一致,例如目的事業主管機關需
        於開發計畫必須進入第二階段環境影響評估,並已提出評估書初稿後,進行
        現場勘查並舉行「聽證會」。但並未有強制要求主持會議者對某些請求或質
        詢,須公開並立即承諾之規定。是以為避免環境影響評估法與行政程序法中
        聽證規定適用不一情況,九十二年一月八日,立法院修正環境影響評估法,
        將第十二條原規定之「聽證會」改成「公聽會」,相關地,於環境影響評估
        法第二十五至二十七條亦配合修正將「聽證會」為「公聽會」。
註十三:陳春生,「行政法上之參與及合作-行政程序法對此的回應與面臨的挑戰」
        ,收於行政法之學理與體系(二),2007  年頁 77 以下。
註十四:參考李建良,論多階段行政處分與多階段行政程序之區辨–兼評最高行政法
        院 96 年度判字第 1603 號判決,中研院法學期刊,第 9  期,2011  年,
        頁 281  以下。有翻譯為階段式行政程序,見傅玲靜,論環境影響評估審查
        與開發行為許可間之關係–由德國法暫時性整體判斷之觀點出發,興大法學
        第 7  期,2010,頁 245  以下。
註十五:陳春生,原子能法領域之階段化行政程序,收於核能利用與法之規制,元照
        出版公司,1995  年,頁 97 以下。
註十六:陳春生,原子能法領域之階段化行政程序,收於核能利用與法之規制,元照
        出版公司,1995  年,頁 101。
註十七:Hartmut Bauer 著,民營化時代的行政法新趨勢,李建良譯,收於李建良主
        編,2011  行政管制與行政爭訟,民營化時代的行政法新趨勢,中研院法律
        學研究所,2012  年,頁 90、97。

協同意見書                                                  大法官  陳碧玉
    本號解釋多數意見認主管機關就都更個案實施者提出之「都市更新事業概要」(
下稱事業概要)及「都市更新事業計畫」(下稱事業計畫)所為核准(定)之行政處
分,侵害人民之財產權與居住自由。為符合憲法第二十三條規定,都市更新條例(下
稱都更條例)應明定主管機關就實施者提出之事業概要、事業計畫之申請為審究、准
否之行政處分,所應踐行之正當法律程序,除應設置公平、專業及多元之適當組織以
行審議、公開資訊、送達已知權利人及教示救濟程序外,並應使權利將受影響之人有
陳述意見之機會。有關事業計畫之核定部分,則應另舉行聽證程序,主管機關並應說
明採納及不採納之理由。又為尊重多數、擴大參與、符合民主精神,現行法有關申請
要件之同意比率規定,其中內含更新單元劃定之「更新概要」部分太低,不符合國家
盡其保護人民財產權及居住自由之憲法上義務;而對人民權利之限制更為直接、重大
之「事業計畫」,除重大災區之重建外,以絕對多數之同意為要件,合乎比例原則。
本席敬表同意,惟就解釋理由書其他相關論述,本席認為尚有補充說明之必要,爰提
出協同意見書。
    都市更新(下稱都更)為對於防震係數、水管、電路、衛生設備、消防系統、道
路寬度、公共設施等有所不足之老舊社區能賦予新生命之都市計劃政策,其實施結果
使都市土地得以再開發利用、復甦都市機能,人民亦得享有安全、和平與尊嚴之適足
居住環境,具目的正當性。惟因都更之實施,對於更新單元內土地及合法建築物所有
權人受憲法保障之居住自由與財產權,將受有限制乃至於侵害,是作為限制人民財產
權與居住自由法律依據之都更條例規定,是否合乎憲法第二十三條比例原則及程序正
當原則,乃為本案審究之課題。
    憲法第十條規定人民有居住之自由,用以保障人民得自由選擇住居處所,以營不
受干預之私人生活;第十五條規定人民之財產權應予保障,使所有權人於法令限制範
圍內,有自由使用、收益、處分其所有物並排除侵害之權能。公寓大廈之重建,除為
配合都市更新計畫而實施重建者外,亦應取得建築物全體區分所有權人及基地所有權
人、地上權人或典權人之同意,始得為之(民法第七百六十五條、公寓大廈管理條例
第十三條規定參照)。都更個案之實施,不以所有權人全體同意為必要,侵害不願或
不能參與都更者之財產權與居住自由權,是都更個案須以增進公共利益為目的,且依
憲法要求之正當行政程序進行,始為憲法之所許。
    基於政府人力、財力之不足,為落實或擴大都更政策之推行,都更條例以建築容
積率之增加、建築容積移轉之許可,及稅捐之減免等獎勵措施,以增加都更案件完成
實施之可能性,並規定都市更新事業除由主管機關自行實施或委託都市更新事業機構
、同意其他機構實施(下稱公辦都更)外,土地及合法建築物所有權人在一定條件下
,經主管機關核准,亦得自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施(下稱民辦
都更)。
一、公辦都更與民辦都更之本質不同
        依據內政部營建署提供之資料,自中華民國九十四年起至一○二年二月止,
    各直轄市、縣(市)政府核定發布實施之都市更新事業計畫(含重建、整建及維
    護)為二百八十二件,尚無以政府為實施者核定發布實施之案件(註一)。臺北
    市政府自八十九年起至一○二年二月止,核定之都市更新事業計劃一百五十件,
    其中無政府擔任實施者之個案,而由政府委託民間實施者四件,同意機關辦理者
    二件(註二)。都更之實施係以民辦為主軸。
        都更條例第十條第一項規定:「……,土地及合法建築物所有權人得就主管
    機關劃定之更新單元,或依所定更新單元劃定基準自行劃定更新單元,舉辦公聽
    會,擬具事業概要,連同公聽會紀錄,申請當地直轄市、縣(市)主管機關核准
    ,自行組織更新團體實施該地區之都市更新事業,或委託都市更新事業機構為實
    施者實施之。」準此,民辦都更之「實施者」,或為所有權人組成之更新團體法
    人,或為由土地及合法建築物所有權人所委託之都市更新事業機構。所有權人與
    該事業機構間為私法上之(委任)契約關係。事業機構因該私法上契約關係之成
    立而成為該都更個案之實施者,應依兩造合意之契約內容履行契約責任。此與公
    辦都更係主管機關為都市計劃政策之推行,由其自行或委託私人機構擔任實施者
    之都更個案,基於公權力之行使辦理公共事務,而與土地及建築物所有權人間之
    法律關係(註三),在本質上即有不同。都更條例賦予民辦都更實施者與公辦都
    更實施者相同之權能,使其法律地位凌駕於所有人之上(註四),與民辦都更所
    有人與實施者間為對等之契約關係之基本原則不符。
二、所有權人對事業概要之同意比率應達相對多數,對事業計畫之同意比率應達絕對
    多數
        民辦都更之個案,係由實施者申請、主管機關核准(定),再由實施者據以
    執行之多階段行為所組成。因主管機關就實施者依個案進度,依序提出之申請為
    核准(定)之行政行為,而使個案得以持續進行,主管機關於民辦都更個案之實
    施,應以公權力為必要之審查決定,而非僅立於監督或輔助之地位,且因該核准
    (定)行政行為,對於更新單元範圍內之土地及合法建築物所有權人、其他權利
    人,乃至更新單元外之人之財產權與居住自由發生不同程度之限制效力,此就具
    體事件對特定人所為賦予法律上拘束力之行政行為,核屬行政程序法第九十二條
    第一項規定之行政處分,應有行政程序法規定之適用。惟都更條例係特別為規範
    都更之實施所訂定,屬特別規定。主管機關、所有權人及實施者於都更個案實施
    時,均應遵守其要件及程序規定,倘要件規定或程序規定本身與憲法第二十三條
    之要求尚有未合,即應為違憲之諭知。
        如上所述,民辦都更個案係由實施者依個案進度,依法提出該當申請書,經
    主管機關審查為核准(定)處分後,實施者始得據以執行。主管機關為審核行政
    行為之程序,既始於實施者之申請,並於審查申請合乎法定程序要件後,始為實
    體審查、作成行政處分,此申請要件屬整體行政程序之一環,因此申請人提出申
    請之要件規定,亦應符合正當行政程序之要求。實施者提出擬定之事業概要或事
    業計畫之申請核准(定)時,應附具所有權人之人數與面積二者已達法定比率之
    同意書,既為法定必備程式要件之一,其比率規定即應符合正當行政程序之要求
    。
        民辦都更單元不問其是否在業經政府劃定之實施都更地區範圍內(註五),
    均因該地區內一定比率之土地及合法建築物所有權人合意,委由實施者擬定「事
    業概要」向主管機關就更新單元之劃定申請核准而開始。雖都更單元之劃定經主
    管機關核准之當時,尚無強制單元範圍內之土地及建物所有權人參與該更都個案
    之效力,然對於不願或因所有土地或合法建物面積過小而不能參與都更個案者,
    如該案得以持續進行終將被強制參與或遷離,使其受憲法保障之居住自由權及財
    產權受到侵害;如該案因欠缺可行性與必要性,致未能取得法定同意比率而無從
    提出事業計畫時,則有使所有權人間陷於價值對立與權力衝突之結果,是民辦都
    更之進行自開始起,其同意比率即應具足代表性,而有多數決原則(majority
    rule)之適用;而對於不願或不能參與都更之少數權利者之財產權及居住自由有
    直接、重大影響之「事業計畫」之申請,除因重大災難建物毀損之重建外,應有
    絕對多數之同意,以盡國家保護其等合法財產權與居住自由(minority rights
    )之憲法上義務。
三、主管機關依職權核定之事業計畫,若變更部分屬核心內容時,實施者應再取得法
    定比率之所有權人同意後,始得繼續執行
        民辦都更之土地、建築物所有權人與實施者為契約關係,所有權人就實施者
    所擬定之事業概要、事業計畫內容所為同意之意思表示,為契約內容之一部分,
    當核心內容變更時,應再行協商取得契約雙方之合意,以符契約因當事人意思表
    示合致而成立之基本原則。主管機關依實施者之申請核定事業計畫,固得基於行
    政裁量權變更事業計畫內容,於核定前無須再行取得所有權人與(或)實施者之
    同意,核定處分對於實施者及所有權人均發生拘束力,該都更個案如繼續執行,
    必須按核定內容為之。惟核定之內容與申請內容相異,倘若所有權人及實施者不
    願或不能再繼續執行,諸如主管機關對於容積率之高低於法定範圍內有裁量權,
    如裁量之結果,顯低於實施者擬定、經法定比率所有權人同意之預定被容許之容
    積率,致增加所有權人自行負擔之更新費用提高、或將受分配之建築物面積減小
    不敷使用目的、實施者應獲利益顯然下降等,實施者與所有權人自得經由合意而
    停止該都更案之繼續進行,主管機關對於其核定之事業計畫並不當然得強制實施
    者據以實行(註六)。倘僅部分所有權人不同意該核定後事業計畫之實施,因所
    有權人原出具之同意書內容已有變更,除所有權人之不同意為權利濫用或違反誠
    信原則外,應再徵詢同意,達法定同意比率後,實施者才得繼續執行。實務上認
    實施者得逕依主管機關依職權核定之事業計畫內容實施,無須再取得所有人之同
    意,違反民辦都更實施者與所有權人間為契約關係之本質。
四、空白授權書非有效同意書
        同意書為所有權人對於實施者擬定之「事業概要」或「事業計畫」之內容所
    為同意之意思表示,以同意權人對於概要或計畫之內容知悉為要件(informed
    Consent) 。以權利變換方式辦理民辦都更個案,權利變換計畫攸關所有權人於
    都更完成後新建物取得之位置、面積、價值、費用分擔等,為所有權人是否同意
    參與該都更個案之核心考量因素,事業計畫之提出應涵括此部分內容。都更條例
    規定,實施者於主管機關核定事業計畫後,再依核定內容擬具權利變換計畫,無
    須再取得所有權人之同意,則所有權人對於事業計畫內容所為之同意意思表示如
    同空白授權書,能有效乎(註七)?
五、依都更條例第二十二條之ㄧ規定重建者,其重建範圍應限於回復災難發生前之原
    狀
        都更條例第二十二條之ㄧ有關所有權人之人數、面積同意比率及比例計算基
    礎均予降低之規定,係立法機關參酌九二一震災重建暫行條例第十七條之二規定
    ,以適用範圍限於因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞,
    經主管機關迅行劃定之更新地區內,又以不變更其他幢(或棟)建築物區分所有
    權人之區分所有權及其基地所有權應有部分為條件之規定,固具迅速有效解決重
    建之困難,避免危害擴散以維護公益之意義。然本條規定之立法目的是為重大災
    難發生後,使建物受毀損者能迅速回復災難發生前之生活秩序之需要而定,則其
    重建範圍自應限於回復原狀以符需要。系爭規定使重大災區建築物毀損之所有權
    人,無須取得同為土地共有人之其他幢(或棟)建築物之區分所有權人同意,即
    得依都更條例之規定重建,與共有人按其應有部分,對於共有物之全部,有使用
    收益之權,以及共有物之處分、變更及設定負擔,應得共有人全體之同意,其管
    理應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之(民法第八百十八條、
    第八百十九條、第八百二十條第一項規定參照)之共有人行使共有權之基本原則
    不符。是類此例外之例外規定,自宜從嚴解釋,明定重建範圍限於回復災難發生
    前之原狀,以避免因都更容積率之擴大,至都更區與非都更區之共有人建物區分
    所有權之比例變更,造成實質權利之不公平。況依此規定辦理都更後,因都更區
    與非都更區之土地仍為共有關係,則於非都更區共有人於其等建築物有實施都更
    之必要時,依現行法規定,其同意比率之人數與面積計算基礎仍為全體共有人,
    又將因已都更區之所有權人之總人數增加而提高其困難度。
六、結語
        民辦都更單元之劃定並不以在經主管機關劃定為都更區為必要(註八),少
    數人受憲法保障之權利,又將因都更個案之實施而必須受到限制甚至侵害,因此
    主管機關就實施者提出之計畫概要、計劃事業為審議時,必須由適當之組織依正
    當行政程序為審查決定,確保該個案是為增進公共利益之目的而實施,所有權人
    出具之同意書係知悉計畫概要、計劃事業之內容而為該意思表示。又參與民辦都
    更之土地、建物所有權人與實施者間為私法上之契約關係,於都更個案進行中,
    契約當事人對等原則應被遵守,現行都更條例未作區分,公辦、民辦都更均適用
    同一規定,至民辦都更個案發生多數所有權人與少數所有權人對立、所有權人與
    實施者對抗之紛擾層出不窮,造成社會問題,根本解決之道有賴立法機關就都更
    條例為全盤之考量、修正,依公辦、民辦都更法律性質之不同為完整之規定,使
    土地及合法建物之所有權人,對其應有權益之將獲得保障無疑慮而積極參與配合
    ,實施者得據該規定公開、公正完成個案之規劃執行,獲取合理之報酬,為都更
    政策成敗之重要關鍵。
註一:內政部警政署於本院 102  年 3  月 7  日舉行之說明會所提供資料。
註二:臺北市政府都市更新處於本院 102  年 3  月 7  日舉行之說明會所提供資料
      。
註三:參照都更條例第 25 條第 1  項規定:「都市更新事業計畫範圍內重建區段之
      土地,以權利變換方式實施之。但由主管機關或其他機關辦理者,得以徵收、
      區段徵收或市地重劃方式實施之;其他法律另有規定或經全體土地及合法建築
      物所有權人同意者,得以協議合建或其他方式實施之。」
註四:參照都更條例第 25 條之 1  規定:「……對於不願參與協議合建之土地及合
      法建築物,得以權利變換方式實施之,或由實施者協議價購;協議不成立者,
      得由實施者檢具協議合建及協議價購之條件、協議過程等相關文件,按徵收補
      償金額預繳承買價款,申請該管直轄市、縣(市)主管機關徵收後,讓售予實
      施者。」第26條規定:「都市更新事業計畫經直轄市、縣(市)主管機關核定
      發布實施後,範圍內應行整建或維護之建築物,其所有權人或管理人,應依實
      施進度辦理。逾期未辦理,經限期催告仍不辦理者,得由實施者辦理,其所需
      費用由實施者計算其數額,經直轄市、縣(市)主管機關核定後,通知建築物
      所有權人或管理人依限繳納;逾期未繳納者,得移送法院強制執行。(第 1
      項)前項由實施者辦理時,其需申請建築執照者,以實施者名義為之,並免檢
      附土地權利證明文件。(第 2  項)」第 36 條規定:「權利變換範圍內應行
      拆除遷移之土地改良物,由實施者公告之,並通知其所有權人、管理人或使用
      人,限期三十日內自行拆除或遷移;屆期不拆除或遷移者,實施者得予代為或
      請求當地直轄市、縣(市)主管機關代為之,直轄市、縣(市)主管機關有代
      為拆除或遷移之義務;直轄市、縣(市)主管機關並應訂定期限辦理強制拆除
      或遷移,期限以六個月為限。其因情形特殊有正當理由者,得報經中央主管機
      關核准延長六個月,並以二次為限。但應拆除或遷移之土地改良物為政府代管
      或法院強制執行者,實施者應於拆除或遷移前,通知代管機關或執行法院為必
      要之處理。(第 1  項)前項因權利變換而拆除或遷移之土地改良物,應補償
      其價值或建築物之殘餘價值,其補償金額由實施者查定之,代為拆除或遷移費
      用在應領補償金額內扣回;對補償金額有異議時,由直轄市、縣(市)主管機
      關核定之。(第 2  項)」
註五:參照都更條例第 10 條規定:「經劃定應實施更新之地區,其土地及合法建築
      物所有權人得就主管機關劃定之更新單元,或依所定更新單元劃定基準自行劃
      定更新單元,舉辦公聽會,擬具事業概要,連同公聽會紀錄,申請當地直轄市
      、縣(市)主管機關核准,自行組織更新團體實施該地區之都市更新事業,或
      委託都市更新事業機構為實施者實施之。(第 1  項)前項之申請,應經該更
      新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過十分之一,並其所有
      土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之同意;其同意比例已
      達第二十二條規定者,得免擬具都市更新事業概要,並依第十五條及第十九條
      規定,逕行擬具都市更新事業計畫辦理。(第 2  項)」第 11 條規定:「未
      經劃定應實施更新之地區,土地及合法建築物所有權人為促進其土地再開發利
      用或改善居住環境,得依主管機關所定更新單元劃定基準,自行劃定更新單元
      ,依前條規定,申請實施該地區之都市更新事業。」
註六:參照都更條例第 32 條第 1  項、第 2  項規定:「權利變換計畫書核定發布
      實施後二個月內,土地所有權人對其權利價值有異議時,應以書面敘明理由,
      向各級主管機關提出,各級主管機關應於受理異議後三個月內審議核復。但因
      情形特殊,經各級主管機關認有委託專業團體或機構協助作技術性諮商之必要
      者,得延長審議核復期限三個月。當事人對審議核復結果不服者,得依法提請
      行政救濟。(第 1  項)前項異議處理或行政救濟期間,實施者非經主管機關
      核准,不得停止都市更新事業之進行。(第 2  項)」
註七:行政院之都更條例修正草案第 46 條第 1  項規定:「以權利變換方式實施都
      市更新時,實施者應於都市更新事業計畫擬訂報核時,併同經徵得第三十六條
      同意比率之權利變換計畫,依第三十二條規定程序辦理公聽會、審議、公開展
      覽、核定及發布實施等事項;變更時,亦同。」其立法意旨即謂:明定都市更
      新事業計畫與權利變換計畫應併同報核,俾所有權人於簽訂同意書時,能了解
      權利變換分配之內容,以解決現行權利變換計畫未徵求同意之爭議,俾保障民
      眾權益。
註八:同前揭註 5。

部分協同部分不同意見書                                      大法官  羅昌發
    都市更新制度對於國家發展與社會進步,均有重要意義;其立法設計,納入民間
主導及政府監督與協力之機制,實施迄今,確有成功案例;然因制度欠周,致民間辦
理都市更新產生爭議並受社會矚目之事例,亦屢見不鮮。此等爭議反映都市更新涉及
人民可能遭驅離家園問題之重要性,亦相當程度顯示都市更新制度之立法設計仍有諸
多憲法上疑義。
    都市更新條例(以下不分新舊法時,簡稱本條例;如指中華民國八十七年十一月
十一日制定公布、九十二年一月二十九日或九十七年一月十六日修正公布之條文,稱
舊都市更新條例;如指九十九年五月十二日修正之現行規定,稱現行都市更新條例)
有關民間自辦都市更新程序之規範,對所有權人及他項權利人之財產權、適足居住權
均造成重大影響。多數意見認舊都市更新條例第十條第一項有關更新單元之核准程序
規定未設置適當組織且未提供利害關係人適時陳述意見機會、同條第二項更新事業概
要僅需有十分之一權利人同意之規定、舊都市更新條例第十九條第三項並未要求必要
之公開程序及嚴謹之聽證程序,均違反憲法上正當程序要求,本席敬表同意。然多數
意見認舊都市更新條例第二十二條第一項有關更新事業計畫同意比率門檻之規定,及
第二十二條之一有關同一建築基地數幢建築分別計算同意比率門檻之規定,並未違反
憲法比例原則,本席歉難同意。另本席對多數意見有關本件除涉及財產權之外,是否
屬憲法第十條「居住自由」抑或應屬憲法十五條生存權之下「適足居住權」之問題;
本號解釋是否應區別不同之都更方式而設定不同之標準;以及有關正當程序之具體內
涵是否應包括「衝擊評估報告」及「替代方案」之審查等,亦持相異見解。爰提出本
部分協同部分不同意見書。
壹、本號解釋應表明其所列憲法原則,僅適用於「重建」及「改建」方式之都市更新
一、本條例第四條規定:「都市更新處理方式,分為下列三種︰一、重建︰係指拆除
    更新地區內原有建築物,重新建築,住戶安置,改進區內公共設施,並得變更土
    地使用性質或使用密度。二、整建︰係指改建、修建更新地區內建築物或充實其
    設備,並改進區內公共設施。三、維護︰係指加強更新地區內土地使用及建築管
    理,改進區內公共設施,以保持其良好狀況。」如以對所有權人及他項權利人之
    財產權及適足居住權(有關「適足居住權」之概念,詳後討論)所造成之影響程
    度而言,此三者差異極大。該條第三款之「維護」部分,除所有權人須分擔費用
    及可增加其財產價值外,對財產權之影響甚為有限;對所有權人之適足居住權,
    更無實質影響。第二款之「整建」若僅涉及建築物及設備的「修建」(即建築物
    之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂,其中任何一種有過半之修理或
    變更者;參見建築法第九條第四款有關修建之定義),對財產權及適足居住權影
    響雖較為顯著,但仍未產生實質之衝擊。然如涉及建築物之「改建」(亦即將建
    築物之一部拆除,並於原建築基地範圍內改造而不增高或擴大面積者;參見建築
    法第九條第三款有關改建之定義),甚或涉及第一款關於建築物之「重建」(將
    建築物全部拆除而重行建築),則對土地及合法建築物所有權人之財產權影響甚
    大,對其適足居住權亦易產生直接衝擊。
二、憲法就人民財產權及適足居住權之保障,適用於不同之都市更新方式,自應有不
    同程度之要求。如都市更新之方式僅涉及建築物之「維護」(例如建築物外牆之
    「拉皮」),在個案情形雖亦可能涉及「公益之達成」及「影響更新單元所有人
    之財產權」,然在多數情形,其對公益及對財產權影響均較為有限;且對居住自
    由之影響更微乎其微。多數意見既以都市更新「攸關重要公益之達成,且嚴重影
    響眾多更新單元及其週邊土地、建築物所有權人之財產權及居住自由」為理由(
    見本號解釋理由書第四段),顯見其論述人民財產權及居住自由之保障,以及分
    析前述本條例第十條第一項、第十條第二項、第十九條第三項、第二十二條第一
    項及第二十二條之一等規定是否有侵害財產權及居住自由之問題時(見本號解釋
    理由書第五段至第七段、第九段及第十段),係基於以「重建」(或包括「改建
    」)方式實施之都市更新為前提。是本號解釋自應限縮範圍於「重建」(或包括
    「改建」)之情形,始符合解釋之意旨與邏輯。然多數意見未能將本解釋限定於
    「重建」(或包括「改建」)之情形,而僅於本號解釋理由書第九段針對申請都
    市更新事業計畫核定之同意門檻部分,認宜針對重建、整建、維護三種情形,有
    不同之規定。多數意見之論述顯易造成誤會,以為「維護」與「修建」亦「嚴重
    影響」眾多更新單元及其周邊土地、建築物所有人之財產權及居住自由,故亦應
    符合相同的憲法標準。例如以「維護」(例如將建築物外牆「拉皮」)為手段之
    都市更新,是否仍需遵守本號解釋針對本條例第十條第一項所要求之高標準之正
    當程序,顯有疑問。又例如以「維護」為手段之都市更新,是否應有本條例第二
    十二條所要求五分之三、三分之二或四分之三等高比率之同意門檻等,亦顯有討
    論空間。
貳、「更新單元」之劃定為都市更新程序之核心元素,實應納入解釋範圍
一、依本條例第三條第三款之規定,都市更新單元係指「更新地區內可單獨實施都市
    更新事業之分區」。更新單元劃定後,後續程序(包括事業概要及事業計畫之擬
    訂、主管機關核准與核定程序等)均係基於所劃定之更新單元為前提而進行。故
    更新單元為都市更新之核心元素。更新單元之劃定,影響被劃定於更新單元內或
    被排除於更新單元外之所有權人之權益,至為重大。
二、本條例第二章雖規定「更新地區」劃定之標準及考量因素,然「更新地區」為政
    府所劃定應實施都市更新之地區。其與「更新單元」為特定都市更新事業所涵蓋
    之土地與建築物範圍者不同;該章之規定並非劃定「更新單元」之準則。又本條
    例第五條第四款雖提及「更新單元」(其規定為:「直轄市、縣(市)主管機關
    應就都市之發展狀況、居民意願、原有社會、經濟關係及人文特色,進行全面調
    查及評估,劃定更新地區,並視實際需要分別訂定都市更新計畫,表明下列事項
    ,作為擬定都市更新事業計畫之指導︰……四、劃定之更新單元或其劃定基準」
    )。然本條並未明定劃定「更新單元」時所應遵守之準則或應考量之事項。換言
    之,雖更新單元之劃定對所有權人影響極為重大,然本條例並未就劃定之標準或
    其基本原則設有明確之規範。
三、另本條例施行細則第五條雖規定:「更新單元之劃定,應考量原有社會、經濟關
    係及人文特色之維繫、整體再發展目標之促進、更新處理方式之一致性、公共設
    施負擔之公平性及土地權利整合之易行性等因素。」然此影響人民權益極為重大
    之事項,並非僅屬細節或技術層面之性質;僅以施行細則予以規定,授權尚有不
    足。且如後所述,都市更新所涉及者,不僅有關「社會、經濟關係及人文特色」
    及「整體再發展」之公益層面,更攸關所有權人財產權及適足居住權之保護。本
    條例施行細則第五條所規定更新單元之劃定標準,多在著重公益層面之因素,而
    完全忽略所有權人財產權及適足居住權保護之層面,顯亦有憲法上疑義。
四、再者,如後所述,更新事業概要與更新事業計畫,均應符合一定之程序(包括正
    當行政程序),使所有權人及他項權利人之相關權益,均受周延之保障。然不論
    本條例抑或其施行細則,對更新單元之劃定程序,僅於本條例第十條第一項規定
    由實施者自行舉辦公聽會。此項適用於更新單元劃定而舉辦公聽會之規定,並不
    滿足正當行政程序之要求(其理由同於本號解釋理由書第五段針對更新事業概要
    所論述公聽會不符正當行政程序之部分)。故本號解釋不僅應宣告本條例第十條
    第一項及第二項所規定更新事業概要之核准程序違背憲法意旨,實應一併宣告更
    新單元之劃定程序規範亦不符憲法上正當行政程序之要求。
五、本件聲請人雖未針對本條例施行細則第五條更新單元劃定規定,提出釋憲聲請,
    然由於更新單元之劃定與更新事業概要及更新事業計畫有直接且密切之關係,而
    更新事業概要及更新事業計畫兩者既已為本院解釋之對象,本院自得以實質關聯
    之理由,將本條例施行細則第五條納入審查,並宣告其違憲。多數意見未將此核
    心問題之更新單元劃定規定納入審查範圍,尚有不足。
、都市更新所涉國際人權公約與憲法上權利之釐清:財產權與適足居住權
一、本件聲請涉及財產權之限制
(一)憲法第十五條規定,人民之財產權應予保障。其所稱財產權之範圍甚廣,包括
      私法上之物權與債權及若干公法所創設的智慧財產權,及人民所擁有具經濟價
      值之其他財富(參見本席於本院釋字第七○六號及第七○七號解釋所提之協同
      意見書)。人民此等財產權如因法律規範而受限制,自應依憲法所設之標準(
      包括後述之「程序上正當程序」及憲法第二十三條法律保留原則及必要性原則
      )予以檢視。
(二)財產權之限制或侵害,種類及程度不一。國家對人民財產之直接徵收,固然為
      財產權之侵害;國家縱未對人民財產予以直接徵收,然如法令規定或行政措施
      相當程度干涉人民財產權之行使(substantial interferencewith the use
      of property),甚至嚴重影響其財產價值(property interests being
      seriously impaired orundermined),亦均屬財產權之限制或侵害。
(三)多數意見認為本件涉及財產權之限制,本席敬表同意。蓋被劃入都市更新單元
      範圍內之所有權人,縱不同意以「重建」為手段之都市更新,其房屋最終仍可
      能遭拆除重建,並因而使其喪失原有房屋之所有權。如其不同意更新事業計畫
      及後續之權利變換條件者,則其土地及房屋有可能遭「價購」。此可參見本條
      例第二十五條之一所規定:「以協議合建方式實施都市更新事業,未能依前條
      第一項取得全體土地及合法建築物所有權人同意者,得經更新單元範圍內私有
      土地總面積及私有合法建築物總樓地板面積均超過五分之四之同意,就達成合
      建協議部分,以協議合建方式實施之。對於不願參與協議合建之土地及合法建
      築物,得以權利變換方式實施之,或由實施者協議價購;協議不成立者,得由
      實施者檢具協議合建及協議價購之條件、協議過程等相關文件,按徵收補償金
      額預繳承買價款,申請該管直轄市、縣(市)主管機關徵收後,讓售予實施者
      。」此等規定已相當程度干涉人民房屋及土地財產權之行使,故為財產權之限
      制或侵害之情形,甚為顯然。其涉及憲法第十五條財產權之保障問題,並無疑
      問。
二、本件聲請涉及「適足居住權」之侵害
(一)如前所述,都市更新之方式有涉及重建或改建者,有僅涉及修建或維護者。不
      論何種方式,均有財產權限制之問題(惟修建與維護措施對財產權侵害較小,
      已如前述)。另就適足居住權而言,如僅涉及修建與維護,原則上與迫使所有
      權人遷離家園無關。但如涉及重建與改建,則最終將可能使不同意都市更新之
      所有權人,被迫(或非自願地)遷離家園;此種情形,在國際人權公約中,最
      直接密切相關者為適足居住權,甚至可包括家庭權不受侵犯之權。
(二)世界人權宣言第十二條規定:「任何人之私生活、家庭、住宅與通信不得任意
      干涉;其榮譽與名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護,以免受此種干涉
      或攻擊。」(No one shall be subjected to arbitraryinterference with
      his privacy, family, home orcorrespondence, nor to attacks upon his
      honour andreputation. Everyone has the right to the protection of
      the law against such interference or attacks.) 第二十五條第一項規定
      :「人人有權享受為維持其本人與家屬之健康與福利所需之生活水準,包括食
      物、衣著、住房、醫療與必要的社會服務;於失業、疾病、殘廢、守寡、衰老
      或於其他無法控制之情況下喪失謀生能力時,有權享受保障。」(Everyone
      has the right to astandard of living adequate for the health and
      well-beingof himself and of his family, including food, clothing,
      housing and medical care and necessary social services,and the right
      to security in the event of unemployment,sickness, disability,
      widowhood, old age or other lack oflivelihood in circumstances
      beyond his control.)
(三)經濟、社會與文化權利國際公約(International Covenanton Economic,
      Social and Cultural Rights ; 簡稱 ICESCR) 第十一條第一項所規定適足
      生活條件之權(the right to adequate standard of living)中,包括適足
      居住權(the right to adequate standard of hosing):「本公約締約各國
      承認人人有權為其自己與家庭獲得相當的生活水準,包括足夠的食物、衣著與
      住房,並能不斷改進生活條件。各締約國將採取適當之步驟保證實現此一權利
      ,並承認為此而實行基於自願同意的國際合作的重要性。」(The States
      Parties to the presentCovenant recognize the right of everyone to an
      adequatestandard of living for himself and his family,
      includingadequate food, clothing and housing, and to thecontinuous
      improvement of living conditions. The StatesParties will take
      appropriate steps to ensure therealization of this right,
      recognizing to this effect theessential importance of international
      co-operation basedon free consent.)
(四)公民權利與政治權利國際公約(International Covenanton Civil and
      Political Rights;簡稱 ICCPR)第十七條第一項規定:「任何人之私生活、
      家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉,其榮譽與名譽不得加以非法攻擊
      。」(No one shall be subjected to arbitrary orunlawful interference
      with his privacy, family, home orcorrespondence, nor to unlawful
      attacks on his honourand reputation.)
(五)聯合國經濟、社會與文化權利委員會針對 ICESCR 第十一條第一項所規定適足
      生活條件之權中之「適足居住權」所公布之第七號一般意見(General
      Comment 7)進一步闡釋涉及強制驅離家園之人權保障,重點如下:
      1.所有人均應擁有一定程度的安全保障,以確保免遭強迫驅離、騷擾及其他威
        脅(all persons shouldpossess a degree of security of tenure
        whichguarantees legal protection against forced eviction,
        harassment and other threats)。
      2.強迫驅離家園之行為,已經表面構成違反 ICESCR 之規定( forced
        evictions are primafacie incompatible with the requirements of
        theCovenant), 且為嚴重之問題(見該一般意見第 1  段與第 2  段)。
      3.強迫驅離家園之情形不僅發生於武裝衝突(international armed
        conflicts)、 大批流亡或難民移動(mass exoduses and refugee
        movements)、 國內動亂或種族衝突(internal strife and communal
        orethnic violence) 等情形(見該一般意見第 5  段至第 6  段),亦包
        括土地爭端、開發及基礎建設( conflict over land rights,
        development andinfrastructure projects)等「發展」作為理由之驅離(
        見該一般意見第 7  段)。
      4.國家針對強制驅離家園所應通過之立法保護措施,應包括下列要素:「(a
        )對房屋與土地的居住者提供儘可能擴大的使用保障;(b) 符合公約的規
        定;以及(c) 嚴格規定執行驅離家園的條件」(見該一般意見第 9  段)
        (Such legislation should includemeasures which (a) provide the
        greatest possiblesecurity of tenure to occupiers of houses and
        land, (b)conform to the Covenant and (c) are designed
        tocontrol strictly the circumstances under whichevictions may be
        carried out)。
      5.適當的法律程序上保護與正當的法律程序為所有人權所不可或缺的要素;在
        強迫驅離問題上尤為重要;因為其涉及兩個國際人權公約所承認的一系列權
        利。故對強迫驅離所適用的法律程序保護,應包括:(a) 使受影響者享有
        真正磋商之機會;(b) 在預定驅離日期前,使受影響者享有充分、合理之
        通知;(c) 使所有受影響之人均有合理的時間預先得到關於擬議的遷移行
        動,以及在適當時,關於所遷出之房屋及土地嗣後新用途的相關訊息;(d
        )於涉及大批居民遭驅離之情形,在遷移時必須有政府官員或其代表在場;
        (e) 負責執行遷移行動者必須表明其身分;(f) 除非得到受影響者同意
        ,否則遷移行動不得在惡劣氣候或夜間進行;(g) 應提供法律救濟機會;
        (h) 儘可能對有需要者提供法律上協助(見該一般意見第 15 段:
        Appropriate proceduralprotection and due process are essential
        aspects of allhuman rights but are especially pertinent in
        relationto a matter such as forced evictions which directlyinvokes
        a large number of the rights recognized inboth the International
        Covenants on Human Rights.The Committee considers that the
        proceduralprotections which should be applied in relation
        toforced evictions include: (a) an opportunity forgenuine
        consultation with those affected; (b)adequate and reasonable
        notice for all affectedpersons prior to the scheduled date of
        eviction; (c)information on the proposed evictions, and,
        whereapplicable, on the alternative purpose for which theland or
        housing is to be used, to be made available inreasonable time to
        all those affected; (d) especiallywhere groups of people are
        involved, governmentofficials or their representatives to be
        present duringan eviction; (e) all persons carrying out the
        evictionto be properly identified; (f) evictions not to
        takeplace in particularly bad weather or at night unlessthe
        affected persons consent otherwise; (g) provisionof legal
        remedies; and (h) provision, where possible,of legal aid to
        persons who are in need of it to seekredress from the courts.)
(六)聯合國所通過之「以發展為基礎所導致之驅離及遷離家園之基本原則與準則」
      (Basic Principles andGuidelines on Development-Based Evictions and
      Displacement;以下簡稱「聯合國驅離家園準則」),亦確認國際人權條約下
      之適足居住權(the right toadequate housing),屬於適足生活條件權(
      the right toan adequate standard of living)的重要元素。而適足居住權
      之內涵,最少應包含不受不當或違法侵犯隱私、家庭、家園之權以及居住於特
      定地點之權(the right toprotection against arbitrary or unlawful
      interference withprivacy, family, home, and to legal security of
      tenure)。
(七)以「重建」為手段之都市更新,如所有權人之土地及房屋遭「價購」或可能遭
      「價購」,原所有權人將喪失所有權(或有喪失所有權之虞),且最終將(或
      可能)遭到驅離其家園。其情形符合前揭國際公約及相關國際文件所稱之以「
      發展」為理由或基礎所導致之驅離及遷離家園。其所涉及最核心的基本權利應
      為適足生活條件權之下的適足居住權。此在我國憲法體系下,應屬第十五條生
      存權範圍。然多數意見認此種情形係侵害人民受憲法第十條所保障的居住自由
      (見本號解釋理由書第二段)。本席認為有斟酌之餘地。
(八)蓋憲法第十條雖規定:「人民有居住及遷徙之自由。」然由於其規定係將「居
      住自由」與「遷徙自由」對應,故本條應係著重於人民居住地點的選擇;亦即
      包括選擇於某一地點居住以經營私人生活之居住自由,以及移居於他地之遷徙
      自由。本院釋字第四四三號解釋亦謂:「憲法第十條規定人民有居住及遷徙之
      自由,旨在保障人民有任意移居或旅行各地之權利。」故該條有關居住自由之
      部分,重點應係在於居住處所之選擇自由。被迫離開家園之情形,如涉及居住
      地點之選擇,自然有居住自由之問題;例如居民遭國家強迫遷村,即涉及居住
      自由之侵害。然本件情形,重點並非在人民因都市更新計畫而遭強迫遷往另一
      非自願選定之地點居住。本件重點毋寧為人民因都市計畫而無法繼續居住於其
      原有家園;而非被迫遷往他處。憲法第十條之居住自由之概念與範圍,實無法
      充分涵蓋此種人民被迫遷離家園之情形,自亦無法充分回應人民在此過程中將
      遭遇的問題;以憲法第十條作為本號解釋之論述基礎,人民基本權利之保障不
      無發生缺憾之虞。
(九)憲法第十五條規定,人民之生存權應予保障。以文義觀之,生存權之概念自應
      包括維持生存之適當生活條件;亦即包括前揭國際公約所稱適足生活條件之權
      (the right to an adequate standard of living) 。而依前揭公約及相關
      文件之規定,適足居住權屬適足生活條件權之重要內涵。故由國際公約之普遍
      見解及由我國憲法之體系而言,本院實應確認適足生活條件之權,屬憲法第十
      五條生存權之重要內涵;而適足居住權則為適足生活條件的要素。憲法第十條
      之居住自由既無法周延涵蓋適足居住之權,自應以憲法第十五條所規定之生存
      權保障做為本號解釋據以審查之基礎。
(十)我國已透過「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」
      ,施行 ICCPR  及 ICESCR 。雖該施行法在我國國內屬於法律位階,然在我國
      法律體系內納入並執行國際人權公約,亦可證明我國對於該等人權公約所承認
      之人權價值,有明確且直接之肯定。我國雖非前揭公約之參與國,故無法直接
      引用該人權公約作為憲法解釋之依據,然此並不影響該國際文件所承認之各項
      人權及價值之普世性質,以及其得以做為解釋我國憲法基本權利內涵之重要考
      量依據,使我國憲法及憲政思想,與國際人權趨勢,進行有效之對話,並強化
      對人民之基本權利保障。本席曾於本院釋字第六九四號、第六九六號、第七○
      一號及第七○八號解釋所提出之意見書中多次闡述此旨。本號解釋理由書第三
      段提及 ICESCR 第十一條第一項規定固屬重要之一步,然其未能釐清國際人權
      公約在我國憲法解釋之地位,且未能參照國際人權公約內涵,確認驅離家園規
      範所涉及生存權中之適足居住權之保障,殊為可惜。
三、正當法律程序原則及權益衡量等問題
(一)在我國憲法體系下,違憲審查之論理程序,首應確認有無憲法上之權利因系爭
      法律或行政命令之規定而遭侵害;如無憲法上權利因系爭法令規定而遭侵害,
      則該規定自無違憲可言。在有憲法上權利遭侵害之情形,另須考量該侵害是否
      違背正當法律程序;倘該侵害違背正當法律程序,本院可毋庸考量憲法第二十
      三條之規定,而應直接宣告其規定違憲。蓋正當法律程序(特別是「程序上正
      當法律程序」)為法治國家保障人民自由權利之最低要求,屬於法治國家憲法
      的基本內涵,而不待憲法明文規定。惟於本院認為系爭法令違背正當法律程序
      的情形,亦得再進行憲法第二十三條之分析,以確認該條之必要原則是否同時
      遭到違背;此等分析,有益於立法機關在修改法律時,除得以依釋憲結論避免
      違背正當法律程序外,亦得避免違背憲法第二十三條所規定之原則,以臻全面
      。另倘某一法令符合正當法律程序原則,本院即應依憲法第二十三條所規定之
      要件,審查該法令是否符合必要性之要求,自不待言。
(二)有關正當程序部分:
      1.按「正當法律程序」(due process of law)之理論上內涵,包括「實體上
        正當程序」(substantive dueprocess)及「程序上正當程序」(
        procedural dueprocess) 。「實體上正當程序」係指立法權與行政權在制
        定規範及採行措施時,應有一定的實體界線;其目的在禁止國家透過立法行
        為或行政措施,侵害人民基本權利。司法機關則透過其司法功能,以確保立
        法權與行政權不至於逾越此一界線。其原則與本院解釋常引用作為違憲審查
        準則之比例原則(proportionality principle) 相關。在我國憲法體系下
        ,此等行政權與立法權是否不當侵害人民基本權之界線,屬於第二十三條規
        範之範圍。
      2.「程序上正當程序」則係在禁止國家以恣意的方式,並在未給予充分通知且
        在未賦予受影響之人民被聽取意見機會的情形下,剝奪其法律上保護的權利
        。故「程序上正當程序」之作用在確保相關的程序的公平性與公正性。此在
        我國憲法上雖無直接之明文規定作為基礎,然此要求為現代法治國家所應遵
        循之憲法上基本原則,並無疑問。就「程序上正當程序」而言,另有「司法
        之正當程序」(judicial dueprocess) 、「立法之正當程序」(
        legislative dueprocess)、「行政之正當程序」(administrative
        dueprocess)之說。所謂「司法之正當程序」,指法院審判前,必須先有已
        經制定的程序規則以供適用;且此等規則必須公正公平。(註一)此等要求
        ,在我國憲法體系,應屬第十六條人民訴訟權保障之範圍;蓋訴訟權之概念
        不僅限於接近利用司法救濟程序之權(access to judicial remedies) ,
        且包括享受公平與公正之司法程序之權。而所謂「立法之正當程序」,指國
        會必須遵循憲法及法定之程序以制定法律;如有違反,釋憲機關得予宣告無
        效。(註二)本院釋字第三八一號及第四九九號解釋即曾針對憲法修正所必
        須遵守之原則予以解釋。其內涵,可認屬於「立法之正當程序」之一環。至
        「行政之正當程序」(administrative due process)則係指行政機關所應
        遵守之「程序上正當程序」。(註三)本號解釋即係涉及行政上正當程序。
        惟其所使用者為「正當行政程序」一詞(參見解釋理由書第四段對此之闡釋
        )。
      3.多數意見引憲法上正當法律程序原則,並認其內涵應視所涉及基本權之種類
        、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無
        替代程序及各項可能程序之成本等因素綜合考量;且認都市更新之實施,涉
        及重要公益之達成,且影響所有權人之財產權及居住自由等基本權利,故都
        市更新程序(包括更新事業概要及更新事業計畫之申請及核定)所應踐行之
        「正當行政程序」,應包括確保利害關係人知悉相關資訊之可能性,及許其
        適時向主管機關以言詞或書面陳述意見,以主張及維護其權利之機會;其在
        都市更新事業計畫核定之階段,更應進行嚴格之聽證程序(包括言詞辯論及
        主管機關說明採納與不採納之理由)(見本號解釋理由書第四段)。多數意
        見雖未說明「正當行政程序」(即本意見書所稱「行政上正當程序」)與其
        所稱之「正當法律程序」之關係;然由相關文義可知,其所稱「正當行政程
        序」應為「程序上正當程序」之一環。多數意見有關正當行政程序要求之內
        涵,基本上著重於利害關係人被聽取意見之機會(the right to be heard
        )及在充分訊息下做成決定(informed decisions)之權。此亦屬前述第七
        號一般意見所要求使受影響者享有真正磋商之機會及給予受影響者充分、合
        理之通知等要求。本席對此敬表同意。然本席認為,除多數意見所列之正當
        程序內涵之外,本條例另應將前揭「聯合國驅離家園準則」中所規定之「衝
        擊評估」及「替代方案」兩項重要內涵,納入「正當程序」之論述中。
      4.有關「替代方案」部分:「聯合國驅離家園準則」第 32 段強調,國家應優
        先考量將遷離家園降至最低可能性之其他方案(State must give priority
        toexploring strategies that minimize displacement.)。第 38 段亦強
        調,國家應充分探究替代驅離家園之所有可能方案(States should
        explore fully all possiblealternatives to evictions.)。我國釋憲機
        關對此等重要之正當法律程序內涵,不應視而不見。在正當法律程序之原則
        下,本條例應要求都市更新之實施者提出減少對不同意都市更新者產生影響
        之各種替代方案;並應規定此等替代方案應經充分揭露,且經充分辯論;主
        管機關於核定程序中,亦應對替代方案為周詳之審查與審慎且充分之考量,
        以減低對人民財產權及適足居住權之衝擊。
      5.有關「衝擊評估」部分:「聯合國驅離家園準則」第 32 段另強調,國家於
        發動任何可能造成驅離家園之計畫前,應進行完整且整體性的衝擊評估,以
        確保所有可能受影響之個人、團體或群體之人權,均受到保護(
        Comprehensive and holistic impactassessments should be carried out
        prior to theinitiation of any project that could result
        indevelopment-based eviction and displacement, with aview to
        securing the human rights of all potentiallyaffected persons,
        groups and communities…)。我國環境影響評估法第五條第一項第八款雖
        規定:「下列開發行為對環境有不良影響之虞者,應實施環境影響評估:…
        …八、新市區建設及高樓建築或舊市區更新。」然該規定所要求評估之內容
        ,並不包括對人民基本權利(包括對適足居住權)所產生之衝擊評估。故環
        境影響評估法無法替代「聯合國驅離家園準則」第 32 段所要求對人權之「
        衝擊評估」。本院自應將國際人權文件所要求之此項重要之正當法律程序內
        涵,納為憲法要求,並據以要求立法者及相關機關將都市更新對人權之衝擊
        評估納入本條例之規範與實際實施中。
(三)權益衡量之部分:
      1.有關憲法第二十三條之適用,本席於釋字第六九二號、第六九三號、第六九
        六號、第六九七號、第六九九號及第七○二號解釋提出之意見書中曾闡明,
        任何限制或影響人民憲法權利的措施,應先確認有無為「防止妨礙他人自由
        、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」之情形;如其情形非為此
        等目的之一,則顯然無法通過第二十三條的檢視。在通過此項檢視之後,則
        應進一步依第二十三條所規定「必要」之要件,進行檢視。故屬兩階段的檢
        視過程。而「必要」與否的認定,係一種衡量與平衡各種相關因素的過程(
        a process of weighingand balancing a series of factors),包括某種
        規範「所欲防止妨礙的他人自由」、「所欲避免的緊急危難」、「所欲維持
        的社會秩序」或「所欲增進的公共利益」的相對重要性、該規範對於擬達成
        的目的可以提供的貢獻或功能,以及該規範對憲法上權利所造成限制或影響
        的程度。在權衡與平衡此等因素之後,憲法解釋者應進一步考量客觀上是否
        存有「較不侵害憲法權利」的措施存在。
      2.本席認為,本件所涉及憲法第二十三條之較核心之要件應為「所欲增進的公
        共利益」及其相對重要性、本條例相關規定對人民憲法上權利所造成限制或
        影響的程度、有無「較不侵害憲法權利」的措施存在等。如僅以此等要件予
        以分析,實施都市更新所欲增進之公共利益,包括促進都市土地有計畫之再
        開發利用、復甦都市機能、改善居住環境(見本號解釋理由書第三段)。此
        等公共利益,確有相當之重要性。有關本條例相關規定對人民憲法上權利所
        造成限制或負面影響部分,主要係在於對不同意都市更新者之財產權及適宜
        居住權造成衝擊,已如前述;除此之外,都市更新之實施,對同意都市更新
        者之財產權之增進及其居住環境之改善,另有正面之影響。更重要者,本院
        在憲法第二十三條之下,應審酌有無「較不侵害憲法權利」的措施存在。而
        有效的審查及確認有無「較不侵害憲法權利」的措施存在,有賴都市更新之
        實施者提出各種替代方案、參與者充分辯論各種替代方案及審查者充分且審
        慎考量此等方案。惟本條例對於「較不侵害憲法權利」之替代方案漏未規範
        ,論理上甚難通過憲法第二十三條之檢視。
肆、第十條第二項部分之協同意見部分
一、舊都市更新條例第十條第二項(以下簡稱第十條第二項)規定:「前項之申請應
    經該更新單元範圍內土地及合法建築物所權人均超過十分之一,並其所有土地總
    面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之同意。」(現行法將「土地及
    合法建築物所有權人」之要件改為「私有土地及私有合法建築物所有權人」)多
    數意見認此規定所要求十分之一之同意比率過低,形成「少數人」申請,而「多
    數人」被迫參與之結果;與「尊重多數、擴大參與之民主精神」不符,未盡國家
    保護人民財產權與居住自由之憲法上義務(見本號解釋理由書第六段)。本席對
    於上述同意比率過低之意見,敬表同意。
二、按發動不同之法律程序,究應有如何比率之利害關係者申請,標準未必相同。其
    同意比率之高低,應以相關程序對當事人及利害關係人所產生之法律上(de
    jure)及事實上(de facto)效果之強弱,及對其權益影響之程度高低而定。如
    某法律程序對其他利害關係人法律上甚至憲法上權利產生之效果與影響有限,則
    法律所要求之同意比率,可寬鬆訂定;但如其影響明顯而直接,則同意比率之訂
    定應較嚴格。
三、第十條第二項雖僅規範更新事業概要及更新團體之核准要件,然更新事業概要確
    定之後,已產生相當之法律與事實上效力。法律上,主管機關之核准屬行政處分
    ,在未廢止前,有法律上拘束力;不同意者非經訴願與行政訴訟程序,無法予以
    廢止。事實上,更新事業概要及更新團體核准之後,當事人及利害關係人已經形
    成利害與共的主體。更新單元及更新事業概要確認後,更新單元範圍內之土地與
    房屋所有權人已被框入既定架構。被納入更新單元而未同意申請之所有權人,如
    未採任何行動,將無法自動脫身;其將被迫參與相關後續程序,否則其權益可能
    受到重大且實質之影響。故本條項之規定,非僅屬一般影響有限之行政程序之申
    請門檻而已。由於此等法律上與事實上之明顯效力,同意發動法律程序之比率門
    檻,自不宜過低。多數意見以「多數人」及「少數人」為對比,隱指發動此項程
    序須有過半數之同意。此種半數同意比率之要求,對利害關係人權益提供較周延
    之保障,本席敬表贊同。
四、多數意見另提及「尊重多數、擴大參與之民主精神」作為推論必須採多數決之理
    由,本席則認為尚有斟酌餘地。倘某一法律程序之發動對其他利害關係人之權益
    甚為有限,如仍以「尊重多數、擴大參與之民主精神」而要求採過半數之決定,
    可能過於嚴苛。換言之,「尊重多數」與「民主參與」固為決定公共事務之重要
    原則,然涉及他人重要法律上及憲法上權利時,此等原則不應作為唯一或重要的
    考量因素。
伍、第二十二條第一項之不同意見部分
一、舊都市更新條例第二十二條第一項(以下簡稱第二十二條第一項)規定:「實施
    者擬定或變更都市更新事業計畫報核時,其屬依第十條規定申請獲准實施都市更
    新事業者,除依第七條劃定之都市更新地區,應經更新單元範圍內土地及合法建
    築物所有權人均超過二分之一,並其所有土地總面積及合法建物總樓地板面積均
    超過二分之一之同意外,應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過
    五分之三,並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同
    意;其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者,應經更新單元範圍內土
    地及合法建築物所有權人均超過三分之二,並其所有土地總面積及合法建築物總
    樓地板面積均超過四分之三以上之同意。」現行都市更新條例該條項之基本內容
    相同。多數意見認為,本條項同意比率並未過低,應屬立法形成之自由。就此本
    席歉難同意。
二、「聯合國驅離家園準則」第 6  段明確表示:「驅離家園必須符合法律,且僅得
    於相當例外之情形,並在充分符合國際人權及人道規範之情形下,予以執行。」
    (Evictionsmust be carried out lawfully, only in
    exceptionalcircumstances, and in full accordance with
    relevantprovisions of international human rights and humanitarianlaw.
    )該準則第 21 段亦表示:「國家應確保驅離家園僅在相當例外之情形下發生。
    」(States shall ensure thatevictions only occur in exceptional
    circumstances.)第二十二條第一項除就第七條之情形僅要求二分之一之同意比
    率門檻外,其餘情形雖分別要求五分之三、三分之二或四分之三以上之較高之同
    意比率門檻,然此等比率,是否符合「相當例外之情形」,仍有斟酌餘地。且依
    民法第八一九條第二項之規定,共有物之處分、變更及設定負擔,應得共有人全
    體之同意。其所遵守之法理甚為明確,亦即任何人原則上均不得將他人財產予以
    處分或變更。公寓大廈管理條例第十三條規定:「公寓大廈之重建,應經全體區
    分所有權人及基地所有權人、地上權人或典權人之同意。但有下列情形之一者,
    不在此限:一、配合都市更新計畫而實施重建者。……」在此規定之下,除少數
    情形(如都市更新)外,仍遵守任何人不得將他人財產予以處分或變更之基本原
    則。都市更新既為此基本原則之例外,其允許例外之條件自應嚴格限制。本席認
    為,在任何人不得將他人財產予以處分或變更之基本原則以及在「聯合國驅離家
    園準則」所要求相當例外之要件下,應限於極少數人不同意(例如僅有十分之一
    以下之人不同意)以重建為手段之都市更新之情形,始得在未獲全體同意的情形
    下,拆除他人家園,以進行都市更新。此亦應為前揭憲法第二十三條必要性要件
    下,所要求減低及平衡對人民憲法上權利(即財產權與適足居住權)所造成限制
    或影響程度之意旨。
三、另第二十二條第一項針對依本條例第七條劃定之都市更新地區之情形,規定僅須
    經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過二分之一,並其所有土地總
    面積及合法建物總樓地板面積均超過二分之一之同意即符合同意門檻。然本條例
    第七條所規定之情形甚為廣泛,包括「因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他
    重大事變遭受損壞」、「為避免重大災害之發生」、「為配合中央或地方之重大
    建設」等三種情形。其中「為配合中央或地方之重大建設」之情形範圍不但極廣
    ,且無一定標準。本條項就其他情形所設之較高門檻(五分之三、三分之二或四
    分之三等)已有憲法上疑義(已如前述),而法律設此廣泛之例外,使其一律降
    低同意之比率門檻至二分之一,顯更有不當侵害財產權及適足居住權之重大疑慮
    。陸、第二十二條之一之不同意見部分一、舊都市更新條例第二十二條之一(以
    下簡稱第二十二條之一)規定:「依第七條劃定之都市更新地區,於實施都市更
    新事業時,其同一建築基地上有數幢建築物,其中部分建築物毀損而辦理重建、
    整建或維護時,得在不變更其他幢建築物區分所有權人之區分所有權及其基地所
    有權應有部分之情形下,以各該幢受損建築物區分所有權人之人數、區分所有權
    及其基地所有權應有部分為計算基礎,分別計算其同意之比例。」(現行本條規
    定將「幢」修正為「幢或棟」)其所稱「分別計算同意比例」,實際上等於受毀
    損建築物之區分所有權人毋庸徵詢其他幢建築物所有權人(其亦為基地共有人)
    之任何意見,即可進行以改建為手段之都市更新。多數意見認此規定並未違背必
    要性及比例原則。本席歉難同意。
二、蓋按同一基地有數幢或數棟建築之情形,基本上涉及建築物所有人對同一基地之
    共有權。本條所示之情形,遭毀損之某幢或某棟建築物所有權人,在共有之建築
    基地上,僅係部分之共有人。除此等共有人之外,尚有未毀損之其他幢或其他棟
    建築物之所有人,亦同屬基地之共有人。倘毀損之某幢或某棟建築物以重建方式
    辦理都市更新,而使未毀損之其他幢或其他棟建築物之所有人完全無置喙餘地,
    不啻表示部分基地共有人得於未徵詢同一基地其他共有人之情形下,為共有土地
    之變更或處分。其背離財產權保護之基本原則甚鉅。
三、縱不由其他幢或其他棟建築物之所有權人對建築基地之共有權而論,而由其財產
    利益而言,亦可確知某幢或某棟建築物之都市更新對同一基地之其他幢或其他棟
    建築物所有權人之重大影響。蓋因以重建為手段之都市更新,可能興建量體超出
    原建築甚多之大樓,其結果將增加許多住戶及居民,原來共有之公共設施之使用
    者人數與結構將有巨大改變。此顯然亦相當程度影響其他幢或其他棟建築物之所
    有權人對原來共有之公共設施之使用。
四、第二十二條之一雖規定以「不變更其他幢建築物區分所有權人之區分所有權及其
    基地所有權應有部分」為條件,然此規定僅保護其共有權應有部分之比率;而非
    保障其他幢或其他棟建築物所有人之共有土地在未受徵詢之情形下,不受變更或
    處分之權利;亦未保障其他幢或其他棟建築物所有權人對共有設施之使用權益。
五、實際上,多數意見亦對此部分表示疑慮(見本號解釋理由書第十段,多數意見認
    此規定「未設有受損建築物居民或其委託之實施者於都市更新計畫報核前,應先
    徵詢同一建築基地之其他幢(或棟)居民是否有參與更新意願之規定,亦有未周
    」,並要求檢討改進)。可惜多數意見未能肯定此條規定對於同一建築基地其他
    共有人之重大影響,而宣告其違憲。
六、本席亦體認第二十二條之一所示情形對受毀損之幢或棟建築物所有權人所造成之
    困境。故本席並非主張必須由未受毀損之其他幢或其他棟建築物同意,始能進行
    都市更新。然如本席前揭說明,在正當法律程序原則及憲法第二十三條必要性原
    則下,本條例應要求都市更新之實施者提出減少對不同意都市更新者產生影響之
    各種替代方案;並要求充分揭露此等替代方案,且使利害關係人充分辯論;主管
    機關並應為周詳之審查與審慎且充分之考量。於同一基地多幢或多棟建築,其中
    之一因毀損而須進行都市更新之情形,自有多種可能之處理方式;在各種替代方
    案(包括同一基地未受毀損建築物是否納入都市更新、如何與同一基地未受毀損
    建築物所有權人合作、相關利益如何分配等不同之方案)均受完整檢視,且未受
    毀損之其他幢或其他棟建築物所有權人之權益亦受考量,並在必要之情形下,由
    受毀損之幢或棟個別進行都市更新,始無違正當程序原則及憲法第二十三條之必
    要性要件。
註一:Douglas S. Campbell, Free Press v. Fair Trial – Supreme Court
      Decisions since 1807, at 4 (1994).
註二:Michael Conant, The Constitution and Economic Regulation: Objective
      Theory and CriticalCommentary, at 221 (2008).
註三:Marilyn J. Friedman, Discovery and Administrative Due Process: A
      Balance Between an Accused’sRight to Discovery and Administrative
      Efficiency, Hastings Constitutional Law Quarterly, Vol.8:645(1981)
      .

協同暨部分不同意見書                                        大法官  湯德宗
    本件聲請人陳○鶯等五十二人為新北市土城○○公寓住戶。該公寓位於同一宗基
地,持有同一使用執照,為前後兩排結構相連之ㄇ型建物;前排四十戶,後排五十戶
,合計九十戶。前排四十戶中之三十五戶因民國九十一年三三一地震受損,經新北市
(時臺北縣,下同)政府依都市更新條例(下稱「都更條例」)第七條第一項(註一
)劃定為「迅行劃定都市更新之地區」。嗣新北市政府協調全區合併一案辦理更新未
果,前排四十戶乃於九十二年六月二十七日成立「土城市延和里金城路社區都市更新
會」(下稱「金城都更會」),並依同條例第十條第二項(註二)及第二十二條之一
(註三)之規定,劃定前排四十戶為都市更新單元(下稱「都更單元」)(註四),
擬具都市更新事業概要(下稱「事業概要」)(註五),報經新北市政府以九十二年
三月二十八日北府城更字第○九二○二四一五九九號函核准。嗣金城都更會擬具「臺
北縣土城市延和里金城路社區都市更新事業計畫(下稱「事業計畫」)暨權利變換計
畫」,依同條例第十九條第三項規定(註六)舉辦公聽會並公開展覽後,送經新北市
政府依同條例第二十二條第一項(註七)及第二十二條之一規定(註八),於九十四
年三月二十八日以北府城更字第○九四○一五三四七五一號公告,核定自九十四年四
月十一日發布實施。聲請人不服(註九),經訴願(註十)、行政訴訟(註十一)未
獲救濟,爰依大法官審理案件法第五條第一項第二款規定,聲請本院解釋憲法。另,
王○樹等五人以臺北高等行政法院九十八年度訴字第二四六七號判決、最高行政法院
一○○年度判字第二○九二號判決及同院一○○年度判字第二○○四號判決適用九十
七年一月十六日修正公布之都更條例第二十二條第一項規定(註十二)有違憲疑義,
於一○一年五月二十五日聲請本院釋憲,因所涉法條意旨相同,爰併本案受理。
    按都更條例,由私人採取權利變換方式,實施都市更新事業,大體應經三個階段
:「事業概要」(註十三)、「事業計畫」(註十四)及「權利變換計畫」(註十五
)。本號解釋計審查與前兩階段有關的五條文,分別作成三種宣告:
(一)「違憲」並「限期(一年)失效」者,三條文:--第十條第一項(「事業概要
      」之核准程序)(註十六),--第十條第二項(申請核准「事業概要」之同意
      比率)(註十七),--第十九條第三項前段(「事業計畫」之核定程序)(註
      十八);
(二)「合憲」並「檢討改進」者,一條文:--第二十二條第一項(申請核定公告實
      施「事業計畫」之同意比率)(註十九)
(三)「合憲」並「限縮適用」(即所謂「合憲性解釋」)者,一條文:--第二十二
      條之一(受損建物改以幢為基礎,計算同意比率)(註二十)。
    都更條例採取私人(以權利變換方式)主導實施都市更新的設計,各界不乏「縱
容財團插旗圈地」、「少數壓制多數」及「反羅賓漢式的不正義制度(Robin Hood
in reverse)」等質疑。(註二十一)本號解釋由憲法上「正當法律程序」原則立論
,宣示「憲法要求之正當行政程序」,(註二十二)力求嚴謹都更程序,促進資訊對
稱,強化對人民財產權與居住自由權的保護,本席深表贊同,並協力形成可決之多數
。然,本席不認為由「憲法要求之正當行政程序」,能獲致前述第十條第二項(申請
核准「計畫概要」之同意比率)「違憲」的結論;反之,本席認為都更條例對其中最
為關鍵之「權利變換計畫」(註二十三)未設(類似第十條第二項、第二十二條第一
項之)申請核定公告實施之「同意比率」規定,按「憲法上正當法律程序」,應屬「
違憲」。爰提出協同暨部分不同意見書如后。
    本院釋字第三八四號解釋釋示:憲法第八條第一項(註二十四)所謂「依法定程
序」,係指「凡限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,其程序
須以法律規定,內容更須實質正當,並符合憲法第二十三條所定相關之條件」。上開
解釋不僅肯認我國憲法亦有「正當程序之保障」(dueprocess guarantee),(註二
十五)並且確立我國憲法上「正當程序保障」之內涵兼指「程序上正當程序」(
procedural due process)與「實質上正當程序」(substantive due process) (
註二十六)。「程序上正當程序」(下稱「程序正當」)要求凡剝奪人民生命、自由
或財產之公權力(含立法、行政及司法等)行為,皆須踐行相應之公正、公平程序;
是「程序正當」所審究者,乃系爭公權力之行使應經如何程序方為正當的問題。至於
「實質上正當程序」(下稱「實質正當」)則在確保法律之內容合乎「公平」,保障
個人免於立法之多數暴力;是「實質正當」所關切者,乃系爭法律之內容是否「合理
」,從而能否發生法之拘束力的問題。「實質正當」使司法(違憲審查)得以劃定立
法權行使的界限,宣告「惡法非法」--縱由立法院之多數,循正當立法程序制定之「
惡法」,亦不使發生法之拘束力--以保護個人有免於政府干涉的領域。「程序正當」
與「實質正當」雖同屬「正當法律程序」(due process of law),然兩者意涵不同
,違憲審查基準亦異。「程序正當」與否--系爭公權力之行使應經如何程序方為正當
,乃一相對性問題,應權衡個案相關因素認定之,即採「利益衡量標準」(a
balancing test);(註二十七)至於「實質正當」與否--系爭法律之內容是否「合
理」,涉及敏感的立法與司法(違憲審查)兩權之權限劃分,鑑於美國之憲政經驗,
(註二十八)毋寧應戒慎行使,避免法官治國(judiciary government)的疑慮。(
註二十九)
    前述本號解釋審查的五個條文,依其內容可分為兩類:(一)第十條第一項與第
十九條第三項等兩條文皆涉及主管機關作成行政處分(核准事業概要或核定實施事業
計畫)之程序;(二)第十條第二項、第二十二條第一項與第二十二條之一等三條文
則皆涉及人民申請(主管機關核准事業概要或核定公告實施事業計畫)時應具備(徵
得)之同意比率。第(一)類兩條文屬於「程序正當」範疇,為憲法要求行政機關作
成核准或核定之行政處分前,應踐行如何程序方為正當的問題;第(二)類三條文屬
於「實質正當」範疇,乃系爭規定之內容(同意比率)是否合理(過低或過高)的問
題。第(一)類兩條文既屬行政機關作成決策所應踐行之程序,本號解釋以「憲法要
求之正當行政程序」概括,大體應值贊同;(註三十)然,第(二)類三條文乃「人
民」申請之「要件」(同意比率),無關「行政機關」之「決策程序」,何能同以違
反「憲法要求之正當行政程序」為由,宣告第十條第二項(申請核准「計畫概要」之
同意比率)違憲?!(註三十一)究其原因乃未能分辨:所謂「憲法要求之正當行政
程序」乃屬「程序正當」之範疇;而申請核准「計畫概要」之「同意比率」是否合理
,則屬「實質正當」之範疇;因而誤以相同的違憲審查基準作成判斷使然。
    殊不知,自本院釋字第三八四號解釋確認「正當法律程序」保障以來,凡以「實
質正當」為由,宣告系爭規定違憲者,殆皆以「系爭規定不問……,一律……,逾越
必要程度,有違實質正當」之形式表述;(註三十二)並多於「有違實質正當」之後
,緊接「與憲法第二十三條比例原則不符」等語。足見前輩大法官深知「實質正當」
與「比例原則」兩者功能相當,幾可視為同義語(註三十三)--「逾越必要程度」(
違反比例原則),即「有違實質正當」!今倘改以「比例原則」進行審查,立時照見
本號解釋認定第十條第二項(申請核准「計畫概要」之同意比率)「違憲」,何其嚴
苛!按解釋理由書第六段所謂:上開「同意比率太低之規定……顯未盡國家保護人民
財產權與居住自由之憲法上義務,即不符憲法要求之正當行政程序」,意在指摘系爭
規定「涵蓋不足」(under-inclusive) (尚有漏網之魚,未盡全功),而非「涵蓋
過廣」(一竿子打翻一船人,殃及無辜),顯見乃以「嚴格審查基準」(strict
scrutiny)從事審查!(註三十四)惟,「財產權」原具濃厚之社會性,(註三十五
)依本院歷來解釋,財產權所保障者乃「物」之「價值」享有不減,而非「占有」狀
態不變;(註三十六)至於「免於強制搬遷」之「居住自由權」,尚非與「個人自主
」(individual's autonomy) 密切相關之「根本的基本權」(fundamental rights
)(註三十七),故當以寬鬆之「合理審查基準」(rational basis test) 審查:
系爭「同意比率」(十分之一)之規定,與其所欲達成之目的--保障(反對都更者之
)財產權與居住自由--間,是否具備「合理關聯」(rational relationship) ?「
十分之一」(所有權人及所有權)的「同意比率」也許不盡如人意,但不能否定其與
「保障財產權與居住自由權」之目的之達成間,確有合理之關聯。綜上,第十條第二
項(申請核准「計畫概要」之同意比率)是否「合理」,乃屬「實質正當」或「比例
原則」問題,非「程序正當」問題;因本案並未涉及「根本的基本權」,為尊重立法
裁量,應以寬鬆之「合理審查基準」進行審查,系爭「同意比率」(十分之一)之規
定尚非恣意(arbitrary) ,應屬「合憲」才是!
    另,自當代德國法學家Robert Alexy之「基本權理論」(Theorie der
Grundrechte) (註三十八)亦可得出相同之結論。蓋憲法上所保障之各種權利(基
本權)因係「文義開放式規定」(open-textured provisions)(註三十九),性質
上殆皆屬「原則」(principles),而非「規則」(rules) 。(註四十)憲法解釋
旨在力求使彼此衝突的各個原則,獲致最大程度之實現,(註四十一)而非「全有」
或「全無」的選擇。欲使相衝突之各原則,獲致最大程度之實現,則須進行「利益衡
量」(註四十二)。「比例原則」的核心即在衡量個案所涉各種權利。(註四十三)
解釋理由書第二段循例指明本案所涉憲法權利:「憲法第十五條規定人民財產權應予
保障,旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能,並免於
遭受公權力或第三人之侵害,俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴(本院釋字第
四○○號解釋參照)。又憲法第十條規定人民有居住之自由,旨在保障人民有選擇其
居住處所,營私人生活不受干預之自由(本院釋字第四四三號解釋參照)。」據此,
「財產權」與「居住自由權」乃要求免於國家侵害(或干涉)之「防禦權」(
Abwehrrechte, defensive rights),及由此衍生之要求國家保護免於他人侵害(或
干涉)之「保護權」(Recht auf Schutz, right to protection) 。(註四十四)
「防禦權」乃對相對人(國家)之「禁令」(Verbote, prohibitions)-- 要求國家
消極地不干涉、不侵害或不破壞;「保護權」乃對相對人(國家)之「命令」(
Gebote, commands)--要求國家積極地採取(法律上及∕或事實上)措施,使免於遭
受他人(第三人)之侵害、干涉,乃(廣義之)「請求權」(Leistungsrechte,
entitlements)。要求「不作為」之「禁令」(至少在表面上)係禁止任何具干涉、
侵害或破壞效力之行為;而要求「作為」之「命令」則僅要求採取某些具保護效力之
措施。因此,相對人(國家)對於如何履行「命令」,應該享有較為寬廣之裁量空間
;僅於國家完全未採取任何(法律上及∕或事實上)保護措施時,憲法法院始得宣告
國家之「不作為」為「違憲」。(註四十五)德國聯邦憲法法院肯認國家具有保護基
本權之義務,並將如何履行保護義務主要(原則上)委由立法者決定,良有以也。反
觀本號解釋以「規定之同意比率太低……顯未盡國家保護人民財產權與居住自由之憲
法上義務」為由,宣告都更條例第十條第二項「違憲」時,實際上乃以多數大法官之
價值判斷(政策選擇),取代了多數立法者的價值判斷(政策選擇),忽略了前述「
自由權/防禦權」與「保護權/給付權」之根本差異。(註四十六)
    其實,本號解釋倘能進一步釋示:憲法第十五條之「生存權」包含「請求(國家
採取積極作為,提供包含適足居住(adequate housing)在內之)「適當生活水準的
權利」(right to an adequate standard of living) ,(註四十七)當可展現本
案所涉憲法權利之全貌:
(財產權&居住自由) v. 生存權(適當生活水準請求權)
從而凸顯第十條第二項(申請核准「事業概要」之同意比率)的規範意義。今多數意
見逕認「十分之一」之比率太低,應「過半」始為合憲(合理),(註四十八)似未
意識:「同意比率」之設定不僅關係反對都更者之「財產權」及「居住自由權」,抑
且直接影響倡議都更者之「適當生活水準(適足居住)請求權」。尤其,「事業概要
」不同於「事業計畫」,僅在確定「都更單元」(可單獨實施都更事業之區域),俾
便實施者開始擬具「事業計畫」,爭取認同。申請核准「事業概要」之同意比率設得
越高,人民「適當生活水準(適足居住)請求權」越難行使。
    綜上,無論由「實質正當」觀點,或「基本權理論」觀點(憲法解釋應力求相衝
突之各基本權之最大化實現),不具民意基礎的大法官於欠缺憲法明文依據(指引)
時,關於第十條第二項(申請核准「事業概要」之同意比率)是否「合理」,允宜尊
重立法部門之判斷。
    都更條例第二十九條第一項規定:「以權利變換方式實施都市更新時,實施者應
於都市更新事業計畫核定發布實施後擬具權利變換計畫,依第十九條規定程序辦理審
議、公開展覽、核定及發布實施等事項;變更時,亦同。但必要時,權利變換計畫之
擬訂報核,得與都市更新事業計畫一併辦理。」惟遍查都更條例,未有「權利變換計
畫」須經權利人「同意」始得報核之規定,遑論得「撤回(權利變換計畫)同意」之
規定。因此,除「事業計畫」與「權利變換計畫」一併辦理之例外情形外,實務上係
以第二十二條第一項(申請核定公告實施「事業計畫」)之「同意」,擬制其時通常
尚不存在之「權利變換計畫」之「同意」。多數大法官明知上述「同意」不符合「知
情同意」(informed consent)的要求,但為免煩難,執意鋸箭療傷,拒不將第二十
九條第一項納入審查,直接宣告第二十二條第一項「合憲」。(註四十九)此舉不僅
論理矛盾,亦且暴露關於「實質正當」之認知錯誤。
    首先,前述第十九條第三項前段(「事業計畫」核定程序)原未經聲請人釋憲,
但多數大法官以其乃第十條第一項(「事業概要」核准程序)之後續階段,亦即「事
業概要」之核准乃「事業計畫」核定之前提,兩者規範功能具有重要關聯性為由,將
之一併納入審查;(註五十)同理,第二十九條第一項之「權利變換計畫」乃第十九
條第三項「事業計畫」之後續階段,「事業計畫」之核定實施為「權利變換計畫」核
定實施之前提,兩者之規範功能亦具有重要關聯性。然,本號解釋何以拒絕將第二十
九條第一項一併納入審查?!其次,立法者固得裁量將「事業計畫」與「權利變換計
畫」分為兩個階段,並規定其以為合宜之(報核)「同意比率」,然其對於至關緊要
之「權利變換計畫」全然未設(報核)「同意比率」,而妄圖以第二十二條第一項(
申請核定公告實施「事業計畫」)之「同意」,等同於在主管機關核定公告實施「事
業計畫」後,始由實施者擬具之「權利變換計畫」之同意,此舉無異創造了都更怪獸
--「全然不知情」之「同意」!似此「同意」設計豈為「合理」,而為「實質正當」
?!對權利人影響最為直接的「權利變換計畫」卻無須徵求一定比率之同意,即可報
請主管機關核定實施,試問如何保障人民財產權與居住自由?
    本號解釋正式宣示「憲法要求之正當行政程序」(註五十一),要求都更主管機
關於核准「事業概要」階段應設置適當組織職司審議,並應使利害關係人充分獲悉相
關資訊,適時「陳述意見」;在核定實施「事業計畫」階段,應更將相關資訊「送達
」更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人,並於舉辦公開聽證後,
斟酌全部聽證紀錄,說明採納及不採納之理由,作成核定,連同核定之「事業計畫」
送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人等等,使我國憲法上的正當程序保障,
在「程序正當」部分又向前邁進了一步,應予肯定;(註五十二)至於在「實質正當
」部分,雖出現「過與不及」的情形,來日悉心思辨,當可及時改正。
註一:都市更新條例(八十七年十一月十一日制定公布)第七條第一項:「有下列各
      款情形之一時,直轄市、縣(市)主管機關應視實際情況,迅行劃定更新地區
      ,並視實際需要訂定或變更都市更新計畫:一、因戰爭、地震、火災、水災、
      風災或其他重大事變遭受損壞。二、為避免重大災害之發生。三、為配合中央
      或地方之重大建設。」上開規定迄今未修正。
註二:都市更新條例(八十七年十一月十一日制定公布)第十條第二項:「前項之申
      請應經該更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過十分之一,並其所
      有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之同意」。上開規定
      於九十七年一月十六日修正公布為:「前項之申請,應經該更新單元範圍內私
      有土地及私有合法建築物所有權人均超過十分之一,並其所有土地總面積及合
      法建築物總樓地板面積均超過十分之一之同意;…… 」)。
註三:都市更新條例(九十二年一月二十九日修正公布)第二十二條之一:「依第七
      條劃定之都市更新地區,於實施都市更新事業時,同一建築基地上有數幢建築
      物,其中部分建築物毀損而辦理重建、整建或維護時,得在不變更其他幢建築
      物區分所有權人之區分所有權及其基地所有權應有部分之情形下,以各該幢受
      損建築物區分所有權人之人數、區分所有權及其基地所有權應有部分為計算基
      礎,分別計算其同意之比例」。上開規定於九十四年六月二十二日修正公布,
      將「數幢」修正為「數幢或數棟」、「其他幢」修正為「其他幢或棟」、「各
      該幢」修正為「各該幢或棟」,其餘未修正。
註四:都更單元「係指更新地區內可單獨實施都市更新事業之分區」(參見都更條例
      第三條第三款)。
註五:「事業概要」即「都市更新事業」之摘要性說明;都市更新事業「係指依本條
      例規定,在更新地區內實施重建、整建或維護事業」(參見都更條例第三條第
      二款)。
註六:都市更新條例(九十二年一月二十九日修正公布)第十九條第三項:「都市更
      新事業計畫擬定或變更後,送該管直轄市、縣(市)政府都市更新審議委員會
      審議前,應於各該直轄市、縣(市)政府或鄉(鎮、市)公所公開展覽三十日
      ,並應將公開展覽日期及地點登報周知及舉行公聽會;任何人民或團體得於公
      開展覽期間內,以書面載明姓名或名稱及地址,向該管直轄市、縣(市)政府
      提出意見,由該管直轄市、縣(市)政府都市更新審議委員會予以參考審議。
      經直轄市、縣(市)政府都市更新審議委員會審議修正者,免再公開展覽」。
      上開規定於九十九年五月十二日修正公布,將原第三項分列為第三項(「都市
      更新事業計畫擬訂或變更後,送各級主管機關審議前,應於各該直轄市、縣(
      市)政府或鄉(鎮、市)公所公開展覽三十日,並舉辦公聽會;實施者已取得
      更新單元內全體私有土地及私有合法建築物所有權人同意者,公開展覽期間得
      縮短為十五日」)及第四項(「前二項公開展覽、公聽會之日期及地點,應登
      報周知,並通知更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、囑
      託限制登記機關及預告登記請求權人;任何人民或團體得於公開展覽期間內,
      以書面載明姓名或名稱及地址,向各級主管機關提出意見,由各級主管機關予
      以參考審議。……」)。
註七:都市更新條例(九十二年一月二十九日修正公布)第二十二條第一項:「實施
      者擬定或變更都市更新事業計畫報核時,其屬依第十條規定申請獲准實施都市
      更新事業者,除依第七條劃定之都市更新地區,應經更新單元範圍內土地及合
      法建築物所有權人均超過二分之一,並其所有土地總面積及合法建築物總樓地
      板面積均超過二分之一之同意外,應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有
      權人均超過五分之三,並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過
      三分之二之同意;其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者,應經更
      新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過三分之二,並其所有土地總面
      積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三以上之同意」。上開規定於九十
      七年一月十六日修正公布為:「實施者擬定或變更都市更新事業計畫報核時,
      其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業者,除依第七條劃定之都市更新
      地區,應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過二分之
      一,並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過二分之一之同意外
      ,應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過五分之三,
      並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意;其屬
      依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者,應經更新單元範圍內私有土地
      及私有合法建築物所有權人均超過三分之二,並其所有土地總面積及合法建築
      物總樓地板面積均超過四分之三之同意。……」
註八:同前揭註 2.
註九:本件聲請人(五十二人)部分為前排四十戶之住戶,因撤回「事業概要」之同
      意,或因不滿「權利變換計畫」內容,而提起訴願;部分為後排五十戶之住戶
      ,因未能加入該都更單元,而提起訴願。聲請人一致請求撤銷新北市所為之核
      定(公告實施前揭「事業計畫暨權利變換計畫」之)處分。
註十:參見內政部台內訴字第○九四○○○五○九三號訴願決定書(九十四年十月二
      十六日)。
註十一:參見臺北高等行政法院九十四年度訴字第三八八四號判決(九十六年五月十
        日,無理由駁回撤銷之訴);最高行政法院九十八年度判字第六九二號判決
        (九十八年六月二十五日,除因未上訴而確定者外,原判決廢棄發回);臺
        北高等行政法院九十八年度訴更一字第八四號判決(九十九年十月二十八日
        ,無理由駁回撤銷之訴);最高行政法院一○○年度判字第一九○五號判決
        (一○○年十一月三日,無理由駁回上訴)。
註十二:同前揭註 7.
註十三:參見都更條例第十條及第十一條等。
註十四:參見都更條例第十九條及第二十二條等。
註十五:參見都更條例第二十九條以下。
註十六:參見解釋文第一段第一句及解釋理由書第五段。
註十七:參見解釋文第一段第二句及解釋理由書第六段。
註十八:參見解釋文第一段第三句及解釋理由書第七段。
註十九:參見解釋文第二段及解釋理由書第九段。
註二十:參見解釋文第三段及解釋理由書第十段。
註二十一:參見廖義男,〈夏蟲語冰錄(五十四)--都市更新引發之思辨〉,《法令
          月刊》,第 63 卷第 7  期,頁 133-139(2012  年 7  月);林明鏘,
          〈對「都更條例」之十點修法意見〉,《全國律師》,第 16 卷第 11 期
          ,頁 36-50(2012  年 11 月);林旺根,〈都市更新實務爭議問題〉,
          《全國律師》,第 12 卷第 9  期,頁 50-78(2008  年 9  月);蔡宗
          珍,〈惡行抑或惡法?--文林苑都更爭議的省思--〉,《台灣法學雜誌》
          ,第 198  期,頁 1-4(2012  年 4  月 15 日)。
註二十二:正當行政程序的概念基本上以由行政程序法具體化。參見湯德宗,〈論正
          當行政程序〉,收於氏著《行政程序法論—論正當行政程序》,頁 1  以
          下(2003  年 10 月,增訂二版)。
註二十三:權利變換「係指更新單元內重建區段之土地所有權人、合法建築物所有權
          人、他項權利人或實施者,提供土地、建築物、他項權利或資金,參與或
          實施都市更新事業,於都市更新事業計畫實施完成後,按其更新前權利價
          值及提供資金比例,分配更新後建築物及其土地之應有部分或權利金」(
          參見都更條例第三條第五款)。按同條例第二十九條第一項之規定,除「
          必要時」得一併辦理者外,實施者一般係於「事業計畫」核定發布實施後
          ,始擬具「權利變換計畫」。是權利人於同意實施者所擬「事業計畫」之
          內容,而申請主管機關核定(發布實施)時,對「權利變換」之內容並無
          所悉,自不能認為已併同意「權利變換計畫」之內容。參見本案卷附本院
          大法官書記處一○二年四月十二日下午四時電詢內政部營建署電話記錄(
          「人民於出具都市更新事業計畫同意書時,僅能得知都市更新事業未來係
          以權利變換方式實施,但對於都市更新權利變換實施辦法第三條所定權利
          變換計畫應表明事項,則無從得知」)。並參見陳立夫,〈我國權利變換
          事業之都市更新事業制度〉,《全國律師》,第 12 卷第 9  期,頁 42
          以下(2008  年 9  月);林旺根,前揭(註 21) 文,頁 62 以下。
註二十四:憲法第八條第一項:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律
          另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法
          定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰得拒絕
          之」。
註二十五:除(憲法第八條)「人身自由」之剝奪,須依「法定程序」,而有憲法上
          「正當程序」之保障外,以後大法官並陸續釋示:國家限制人民之「訴訟
          權」(釋字第三九六號、第四一八號、第四四六號、第五七四號、第五八
          二號、第六五四號等解釋參見)、「財產權」(釋字第四○九號、第四八
          八號等解釋參見)、「工作權」(釋字第四六二號解釋參見)、「服公職
          權」(釋字第四九一號、第七○四號等解釋參見),亦須踐行相應之正當
          程序。大體而言,我國憲法上「正當程序保障」之適用範圍已與美國憲法
          增修條文第五條(及第十四條)相當--非經正當法律程序,不得剝奪人民
          之「生命、自由或財產」。此一發展過程,並參見湯德宗,〈論憲法上的
          正當程序保障〉,前揭(註 22) 書,頁 167  以下。
註二十六:「實質上正當程序」本身是個矛盾的用語(a contradiction-in-terms)
          , see John Ely,Democracy and Distrust 18(1980)。其雖非美國憲法
          之明文,而為聯邦最高法院判決之產物(首見於Bloomer v. McQuewan,
          55 U.S. 539(1852)) ,且關於其來源與適用始終有爭議,然因美國憲
          法並無類似我國憲法第二十三條(比例原則)之一般性規定,「實質上正
          當程序」概念確有存在之必要。
註二十七:參見大法官釋字第六八九號解釋(「憲法上正當法律程序原則之內涵,除
          要求人民權利受侵害或限制時,應有使其獲得救濟之機會與制度,亦要求
          立法者依據所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益
          、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序成本等因素綜合
          考量,制定相應之法定程序」);釋字第六三九號解釋(「惟相關程序規
          範是否正當、合理,除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外,尚
          須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利
          益、有無替代程序及各項可能程序之成本等因素,綜合判斷而為個案認定
          」)。美國聯邦最高法院亦認為「如何程序方為正當」,應斟酌案件性質
          、受到不利影響的私人利益、限制或剝奪私人利益之方式、限制或剝奪私
          人利益之理由、有無替代程序、限制或剝奪私人利益所欲追求之公共利益
          、以及公益與私益之衡量等因素,綜合認定之。See Ex parte Wall, 107
          U.S. 265, 289(1883); Joint Anti-FascistRefugee Comm. v.
          McGrath, 341 U.S. 123, 163(1951)(J. Frankfurter concurring)
          。
註二十八:美國聯邦最高法院前在所謂”the Lochner era”(約1897~1937),曾以
          侵害憲法所保障之「締約自由」(liberty to contract),違反「實質
          正當」為由,宣告各州限定最高工時、最低工資、童工使用等勞工保護立
          法違憲,遭致「司法者立法」("legislating from the bench")或「釋
          憲者奪權」之指責,致「實質正當」在該院判決中一度銷聲匿跡,至
          1950  年後始告重現。此後美國聯邦法院對於「實質正當」之使用轉趨審
          慎:僅當系爭規定侵害人民於憲法上所保護之「根本基本權」(
          fundamental rights)時,該院始以「嚴格審查基準」(strict
          scrutiny)審查—系爭規定是否係為追求極重要(極優越)之公共利益,
          且為「量身剪裁」之必要(侵害)手段。其餘非關「根本基本權」之限制
          ,則概以「合理審查基準」(rational basis test)審查-系爭規定與所
          欲達成之合法公共利益(目的)間,是否具有合理關聯。
註二十九:See Carl Schmitt, Das Reichsgericht als Huter der Verfassung, in
          Verfassungsrechtliche Aufsatze 63 (1958)。史氏認為:「抽象的規
          範審查」將使違憲審查機關變得如同制憲機關一般,蓋「任何機關有權解
          決法律內容的疑義,就是負擔立法者的功能;任何機關有權解決憲法內容
          的疑義,就是負擔憲法制定的功能。」引自吳庚,〈純粹法學與違憲審查
          制度〉,收於《當代法學名家論文集》,頁 107  及 108(臺北:法學叢
          刊雜誌社,1996  年);但凱爾生(Hans Kelsen) 則以為:憲法法院宛
          如國會的第三院,行使消極立法權。參見吳庚,憲法的解釋與適用,三版
          ,頁 348  及 349 (2004 年 6  月)。
註三十:解釋理由書第四段僅論述「都市更新」各項行政處分所應踐行之正當程序。
        是嚴格言之,所謂「憲法要求之正當行政程序」乃指憲法關於都市更新之行
        政程序之「程序上正當程序」之要求。然一般通用之「憲法要求之正當行政
        程序」究何所指,雖是呼之欲出,終究未有說明。
註三十一:解釋理由書第六段,以「人民申請之要件亦屬整體行政程序之一環」為由
          ,推論出「法律有關人民申請要件之規定,自亦應符合正當行政程序之要
          求」,不無魚目混珠之嫌。
註三十二:參見大法官釋字第三八四號解釋(「不問其是否在實施犯罪行為中,均以
          逮捕現行犯相同之方式……強制其到案,已逾越必要程度」;「不問個別
          案情,即限制法院對證人應依秘密證人方式個別訊問,並剝奪…對質或詰
          問」;「使受刑之宣告及執行之人,不問有無特別預防之必要,有再受感
          訓處分而喪失身體自由之危險……已逾越必要程度,有違實質正當」);
          釋字第四七一號解釋(「不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要
          ,一律宣付強制工作三年……不合憲法第二十三條所定之比例原則」);
          釋字第五二三號解釋(「不論被移送裁定之人是否有繼續嚴重破壞社會秩
          序之虞,或有逃亡、湮滅事證或對檢舉人、被害人或證人造成威脅等足以
          妨礙後續審理之虞,均委由法院自行裁量,逕予裁定留置……已逾越必要
          程度,與憲法第八條、第二十三條及前揭本院解釋意旨不符」);釋字第
          六三六號解釋(「未依個案情形考量採取其他限制較輕微之手段,是否仍
          然不足以保護證人之安全或擔保證人出於自由意志陳述意見,即得限制…
          …對質、詰問權與閱卷權之規定,顯已對……訴訟上之防禦權,造成過度
          之限制,與憲法第二十三條比例原則之意旨不符,有違憲法第八條正當法
          律程序原則」)。
註三十三:嚴格言之,「實質正當」除「比例原則」外,尚包含兩項原則:
註三十四:一、法律明確性原則--要求法律規定之內容其意須非難以理解,為受規範
          者所得預見,並可由司法審查加以確認(大法官釋字第七○二號、第六九
          七號、第六九○號、第六六九號、第六五九號、第六三六號、第六二三號
          等解釋參見)。其意相當於美國法所謂"vagueness doctrine"或"void
          for vagueness"(法院輒以系爭規定過於模糊,令人無所適從,宣告為違
          憲),See, e.g., Bell v. Arlington County, Va., 673 F. Supp. 767
          (1987)(地方立法規定模糊,致令執法官員亦難分辨「按摩技師」(
          massage technician)與「按摩治療師」(message therapist)之不同
          --僅後者始得為異性施行按摩。似此規定應認過於含糊而違憲(
          unconstitutionally vague))。
註三十五:二、禁止個人性立法(bill of attainder) —法律須具有普遍適用性,
          不得針對特定個人立法(US Const. Art.1, Sec. 9) 。我國憲法雖未有
          明文,理當亦如是解。
註三十六:違憲審查容有不同之審查基準(或稱「審查密度」)。法院在檢視「逾越
          必要程度」時,一般僅檢視系爭規定是否(對某基本權)「限制過多」(
          或稱「涵蓋過廣」),不論其究是否「限制過少」(或稱「涵蓋不足」)
          ,以尊重立法裁量;唯於例外採取「嚴格審查基準」審查時,始指摘系爭
          規定「限制過少」或「涵蓋不足」。參見湯德宗,〈違憲審查基準體系建
          構初探--「階層式比例原則」構想〉,輯於廖福特(主編),《憲法解釋
          之理論與實務(第六輯)》,頁 581  以下(2009  年 7  月)。
註三十七:參見憲法第一四二條(「國民經濟應以民生主義為基本原則,實施平均地
          權,節制資本,以謀國計民生之均足」)、第一四三條第三項(「土地價
          值非因施以勞力資本而增加者,應由國家徵收土地增值稅,歸人民共享之
          」)、第一四五條第一項(「國家對於私人財富及私營事業,認為有妨害
          國計民生之平衡發展者,應以法律限制之」);本院釋字第五六四號解釋
          理由書(「對人民依法取得之土地所有權,國家並非不得以法律為合理之
          限制……如手段對於目的而言尚屬適當,且限制對土地之利用至為輕微,
          則屬人民享受財產權同時所應負擔之社會義務」);釋字第五七七號解釋
          (「於菸品容器上應為上述之一定標示,縱屬對菸品業者財產權有所限制
          ,但該項標示因攸關國民健康,乃菸品財產權所具有之社會義務,且所受
          限制尚屬輕微,未逾越社會義務所應忍受之範圍,與憲法保障人民財產權
          之規定,並無違背」)。
註三十八:並參見吳庚,前揭(註 29) 書,頁 255,註 209(「財產權的社會義務
          見諸威瑪憲法第一五三條第三項:『財產負有義務,其利用應同時為最佳
          公益服務』」);李惠宗,《憲法要義》,四版,頁 260(2008  年 9
          月)(「現今對財產權之保障並非肯認財產權自由的絕對性,國家基於公
          共利益對財產權之行使所加之義務,如果不至於過重,乃屬憲法所許可,
          並不需給予補償,此為財產權的社會義務性(Sozialgebundenheit)」)
          。
註三十九:參見本院釋字第六五二號解釋(「人民之財產權應予保障,故國家因公用
          或其他公益目的之必要,雖得依法徵收人民之財產,但應給予合理之補償
          」);釋字第五七九號解釋(「國家因公用或其他公益目的之必要,得依
          法徵收人民之財產,對被徵收財產之權利人而言,係為公共利益所受之特
          別犧牲,國家應給予合理之補償,且補償與損失必須相當」);釋字第五
          三四號解釋(「土地徵收係國家因公共事業之需要,對人民受憲法保障之
          財產權,經由法定程序予以強制取得之謂,相關法律所規定之徵收要件及
          程序,應符合憲法第二十三條所定必要性之原則」)。
註四十:並參見吳庚,前揭(註 29) 書,頁 251-252(「所謂價值保障(
        Wertgarantie)是指財產所產生的財富價值(Vermogenswert) 亦應予以保
        障而言,財產的存續狀況改變,例如被徵收或徵用,當然應給予相當價值的
        補償」);李惠宗,前揭(註 35) 書,頁 268-269(「國家為促進公共利
        益,得基於公益與私益協調者的角色,對私人財產利益予以限制,使其發揮
        更大的公共利益,此時乃屬國家合法侵害人民之財產權。但私人為公共利益
        如已超過忍受義務範圍,對私人而言乃形成特別犧牲,然則該私人並無任何
        過咎,卻必須忍受財產的被剝奪或限制,故應特別予以補償,否則即形成『
        無過咎,有責任』的現象,違反法治國家原則。此稱之為『特別犧牲理論』
        」)。
註四十一:所謂”fundamental rights”在美國最常用以指稱「那些『作為吾人一切
          公民暨政治制度基石的自由與正義基本原則』所隱含的權利」(the
          rights implicit in those“fundamental principles of liberty and
          justice that lie at the base of all our civil and political
          institutions”),或那些「秩序井然的自由概念所隱含的權利」(
          those rights“implicit in the concept of ordered liberty”)。
          See Hebert v. Louisiana, 272 U.S. 312, at 316(1962), Palko v.
          Connecticut, 302 U.S. 319, at 325(1937).
註四十二:本席嘗試綜合美、德實務,歸納:「根本的基本權」乃指「維護人性尊嚴
          」、「尊重人格自由發展」所必要,而屬「自由民主憲政秩序之核心價值
          」者。參見湯德宗,〈政府資訊公開請求權入憲之研究〉,收錄於湯德宗
          、廖福特主編,《憲法解釋之理論與實務(第五輯)》,頁 261  以下(
          頁 274-276)(2007  年 3  月);湯德宗,《對話憲法‧憲法對話(下
          冊)》,頁 474(2012  年 1  月)。
註四十三:Robert Alexy, Theorie der Grundrechte(Suhrkamp Verlag, 1994).
註四十四:人權條款規定相對簡約(概括)而文義開放,毋寧為早期制定之成文憲法
          共同之特徵,從而特別需要經由「解釋」,確定其意涵。
註四十五:「規則」具有全有或全無的特性,僅存在適用或不被適用,而不可能僅部
          分適用,「原則」則在表達某種價值或目的,並要求這些價值與目的在個
          案中盡可能地被實現。參見王鵬翔,〈規則、原則與法律說理〉,《月旦
          法學教室》,第 53 期,頁 75-76(2007  年 3  月)。
註四十六:是即 Robert Alexy 所謂「極大化要求」(Optimierungsgebot,
          optimization requirement),see Robert Alexy, supra note 38, at
          75ff.
註四十七:是即 Robert Alexy 所謂「利益衡量要求」(Abwagungsgebot,
          balancing requirement),see Robert Alexy, supra note 38, at
          100ff.
          Robert Alexy, supra note 38, at 66ff. 或謂「國家對基本權是否『保
          障不足』(猶未克盡保護義務),與國家對基本權是否『限制過多』(逾
          越必要程度)性質不同,不能適用比例原則審查」,恐有誤解。
          釋字第四四三號解釋固僅謂居住自由乃「不受干預之自由」,而未如釋字
          第四○○號解釋明言財產權乃「免於遭受公權力或第三人之侵害」之權利
          。惟,基本權應有「第三人效力」殆已成為通說,解釋上「居住自由」自
          亦包含「免於遭受第三人侵害」之自由。
          Robert Alexy, supra note 38, at 420f.
          讀者不妨試問:國家對基本權之「侵害、干涉過多」(逾越必要程度),
          與國家對基本權之「保障不足」(未克盡保護義務),在憲法上應給予相
          同之評價(非難)?多數大法官是根據憲法哪一條推論出:申請主管機關
          核准「計畫概要」時,須獲得「過半」(之所有權人及所有權)之同意,
          方為合憲?
          其實,解釋理由書第三段有謂:「都市更新為都市計畫之一環,乃用以促
          進都市土地有計畫之再開發利用,復甦都市機能,改善居住環境,增進公
          共利益。都市更新條例即為此目的而制定,除具有使人民得享有安全、和
          平與尊嚴之適足居住環境之意義(經濟社會文化權利國際公約(
          International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
          ICESCR)第十一條第一項規定參照)外,並作為限制財產權與居住自由之
          法律依據」。距離肯認憲法上之「生存權」包含「適當生活環境請求權」
          ,僅一步之遙,卻功虧一簣,殊為可惜。
          See ICESCR §11(1)("The States Parties to the present
          Covenant recognize the right of everyone to an adequate standard
          of living for himself and his family, including adequate food,
          clothing and housing, and to the continuous improvement of
          living conditions. The States Parties will take appropriate
          steps to ensure the realization of this right, recognizing to
          this effect the essential importance of international co-
          operation based on free consent."); see also CESCR General
          Comment 4 (right to adequate housing)(1991/12/13).
          本來「經社文公約」所定各種權利殆皆「給付權」,其實施涉及國家財政
          資源之分配,除(憲法法院認定)為絕對必要、不可或缺者外,一般不得
          訴請法院強制實現(not enforceable in any court)。我國既已制定「
          都更條例」,乃無「口惠而實不至」之疑慮,本號解釋大可堂而皇之地宣
          示:憲法第十五條「生存權」包含「適當生活水準請求權」,即人民有請
          求國家(尤其是制定法律)提供適當生活水準,包含適足居住環境,之憲
          法權利。
註四十八:參見解釋理由書第六段(第十條第二項「規定之同意比率太低,形成同一
          更新單元內少數人申請之情形……尤其於多數人不願參與都市更新之情形
          ,僅因少數人之申請即應進行行政程序……將使多數人被迫參與都市更新
          程序,而面臨財產權與居住自由被侵害之危險」)。
註四十九:解釋理由書第九段僅論第二十二條第一項(申請核定公告實施「事業計畫
          」之「同意比率」),謂:「上開規定之同意比率均已過半,並無少數人
          申請之情形;……同意之比率如非太低而違反憲法要求之正當行政程序,
          當屬立法形成之自由」。無視都更條例未設「權利變換計畫」報核「同意
          比率」規定的問題。
註五十:解釋理由書第一段參見。
註五十一:本院前此解釋(例如釋字第四六二號、第四九一號、第五三五號)已多次
          釋示行政機關作成行政行為時所應踐行之正當程序。釋字第六六三號解釋
          理由書首次出現「正當行政程序」一語。本號解釋首次於解釋文稱「憲法
          要求之正當行政程序」。
註五十二:本號解釋宣示之「憲法要求之正當行政程序」能否落實,端視各級法院(
          尤其行政法院)能否善體本號解釋意旨,發展出較為嚴格之審查基準,督
          促行政機關切實「斟酌全部聽證紀錄」,克盡說明理由義務(「說明採納
          及不採納之理由」)。行政程序與司法審查之關係,詳見湯德宗,〈論違
          反行政程序的法律效果〉,輯於氏著,前揭(註 22) 書,頁 85 以下(
          頁 118-121)。

一部不同意見書                                              大法官  蘇永欽
    本件解釋認定中華民國八十七年十一月十一日制定公布的都市更新條例第十條第
一項、第二項及九十二年一月二十九日修正公布的第十九條第三項前段違反正當行政
程序原則,九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公布的第二十二條第一
項及九十二年一月二十九日修正公布的第二十二條之一對於財產權及居住自由的限制
雖未違反比例原則,但仍應檢討改進。本席僅對第十條部分有所保留,惟鑑於理由書
的多處論述未能釐清都更制度所涉及的國家促進都市發展政策與人民基本權保障之間
的衝突,以及立法裁量的合理空間與不得逾越的界線,司法審查者的角色拿捏不夠精
準,因此提出以下一部不同意見,試就相關法理略予補充。
一、都更限制了什麼基本權利
        本件解釋以財產權與居住自由受到限制為主要的立論基礎,另外引據經濟社
    會文化權利國際公約第十一條第一項認定國家有義務「採取適當之措施,使人民
    得享有安全、和平與尊嚴之適足居住環境」。雖已把都市更新制度影響的人民權
    益在範圍上作了比較周延的標定,但正因都更牽涉到的國家管制與人民基本權之
    間的衝突有其特殊之處,解釋理由對各權利內涵仍僅以傳統的概略說明帶過,到
    後面認定基本權是否及受到如何限制,國家介入的空間可有多大時,即無法做比
    較清晰一貫的演繹,因此這裡有必要花一點篇幅做前提性的討論。
        先說財產權。憲法除於第十五條宣示人民的財產權應予保障外,另於第一百
    四十三條第一項針對土地特別規定:「中華民國領土內之土地屬於國民全體,人
    民依法取得之土地所有權,應受法律之保障與限制。私有土地應照價納稅,政府
    並得照價收買。」本院對於土地所有權的剝奪─以徵收為其典型,並不因此一「
    國民全體所有」的憲法定位,國家得「照價收買」以及人民私有須「依法取得」
    、「應受法律限制」所內涵的社會義務,而在保障上有不同於一般財產權的解釋
    ,仍認為其為財產權的限制而需通過憲法第二十三條的審查。比如釋字第五三四
    號解釋便很清楚的說:「人民依法取得之土地所有權,應受法律之保障與限制,
    為憲法第一百四十三條第一項所明定。土地徵收係國家因公共事業之需要,對人
    民受憲法保障之財產權,經由法定程序予以強制取得之謂,相關法律所規定之徵
    收要件及程序,應符合憲法第二十三條所定必要性之原則。」早期土地法學者基
    於該規定認為我國土地屬雙層所有權,人民私有者恆以國家不行使其高層所有權
    為限,未為本院所採。
        惟同屬防衛性基本權,財產權和一般自由權仍有一本質的不同,就該部分反
    而和受益權性質的訴訟權或參政權性質的選舉權較為類似,即其權利內涵需先以
    法律形成,或至少肯認,並非當然存在。換言之,財產權為規範的存在,與對抗
    國家的各種自由權,不以國家形成規範為存在的前提有異。故「形成」財產權的
    規範邏輯上即不屬於財產權的「限制」,惟何種規範為形成,何種為限制,尚難
    一概而論,有時並不容易判斷,從財產權系譜學上分析,現代憲法保障人民財產
    權真正的意旨實在於確保人民有合理的「私經濟活動空間」,因此符合此一意旨
    的基本財產規範,原則上都可認定為形成規範。具體而言,一般都會把普通法性
    質的民法典當成形成規範,而民法典之外的財產法規定如對某些既存的財產權不
    利,即可推定為限制規範。又立法者在創設或修改基本財產權規範時,所考量者
    如為單純私人間的對等公平,而無涉國家對人民行為的管制或引導,或資源的調
    整分配,即使從規範改變來看可能對某些既存財產權不利,也不能認為新規範屬
    於財產權的限制,最多只有禁止不利溯及的問題(需要過渡條款來緩和)。足見
    國家對於財產權不僅有消極不侵犯的義務,還有積極形成、合理修改基本規範的
    義務,其性質應為財產權的制度性保障。憲法第一百四十三條規定人民的土地所
    有權應受法律的「保障與限制」,也有這一層意思。從這個角度來看,有關財產
    權的規定是否構成限制,在做進一步的審查之前,還有先審慎認定的必要。
        都市更新涉及的是特定範圍內的土地和建築物,其本質上和其他各自獨立的
    所有權不同,簡言之,這些相鄰的不動產所有權,相互間在功能上有一定的依賴
    性,唯有通過協商安排才可能互惠共榮,但如完全依所有權絕對及契約自由的原
    則來運作,因其相互箝制(hold-up) 會大幅增加交易成本,各財產權的權能反
    而不能充分實現,權利人也會欠缺改善利用的意願,對於所有相關財產權都不利
    。有鑑於此,在不動產財產關係的形成上,立法者從來即基於「共利性」考量而
    視情形設有一定的調合規範,比如針對緊密的共有關係,在民法有關共有物的管
    理,特別民法性質的公寓大廈管理條例有關區分所有物的管理,都規定以多數決
    而非契約(全體同意)方式來決定(民法第八二○條,公寓大廈管理條例第十三
    條、第十四條、第三十一條等規定參照);民法處理相鄰不動產間箝制性特別高
    的一些情境,也有種種法定役權的規定(民法第七七四條至第七九八條參照)。
    凡此例外都還屬於財產權形成的範圍,不能輕易理解為財產權的限制。尤其近年
    民法物權編的修正,已加入法經濟學有關反公用(anti-commons)悲劇的思考(
    Michael A. Heller,1998) ,避免權利間因協商成本過高而造成低度使用(
    underuse)的無效率。換言之,針對不動產的特質,立法者在財產權的形成上,
    有某些表面上看起來像是限制的規定,其本質實為使財產權主要權能更可實現的
    制度性保障,不能和基於公共利益而限制財產權的規定混為一談。與此必須嚴格
    區分的,是已無法從基本財產關係推導出來,為落實一定國家政策,才使社區土
    地、建物在一定情形下得被強制或引導重劃、更新的情形(土地法第一百三十五
    條至第一百四十二條、都市計畫法第六十三條至第七十三條、都市更新條例第九
    條至第二十八條等),或因徵收而換地(土地徵收條例第三十四條至第五十六條
    等區段徵收部分),在這些情形,當然構成財產權的限制。從憲法的角度來看,
    單純不動產財產權調合的規定性質上雖也是一種強制,但應更偏向財產權衝突的
    調合,而非財產權與公共利益間的權衡,如土地徵收的情形,因此非如後者須通
    過比例原則的審查,而最多只要通過寬鬆的務實和諧原則(Grundsatz der
    praktischen Konkordanz)的審查,以求其財產利益的最大實現。但本件解釋所
    處理的都市更新問題,最特殊之處,即在其為有關人民推動的都市更新,細究規
    定的內容,實已兼有調合財產權與限制財產權的性質,使其審查雖應從財產權受
    到限制出發,但顯然與土地徵收的單純限制不盡相同,從而在審查方法上也有必
    要作較複雜的審酌,容於下節討論都市更新類型時再詳細論述。
        都更影響到的基本權當然不以財產權為限,每次引起社會關注的都更爭議,
    爭點也都不只是財產利益的分配公平。問題是本件解釋以居住自由為受到限制的
    另一基本權,再輔以國家有「採取適當之措施,使人民得享有安全、和平與尊嚴
    之適足居住環境」的義務,卻並未進一步將此一國家的義務明確定性為人民的基
    本權,是否妥當,也還有仔細斟酌的餘地。
        本院的解釋實務向來把憲法第十條規定的居住自由與遷徙自由並列(釋字第
    二六五號、第四四三號、第四五二號、第四五四號、第五四二號、第五五八號等
    解釋可參),僅於第四五二號解釋曾單獨闡明居住自由(「乃指人民有選擇其住
    所之自主權」)。從基本權內涵應合理窮盡的角度來看,所謂「保障人民有自由
    設定住居所、遷徙、旅行,包括入出國境之權利」(釋字第五五八號解釋),其
    實完全都在古典的遷徙自由直接射程範圍,其保護領域並當然及於消極的不遷徙
    ,因此如第五四二號解釋所涉的強制遷村,構成的也是遷徙自由的限制,並不需
    要另有一個抗拒強制遷村的居住自由,從而把用「及」字與遷徙自由並列的居住
    自由重複壓縮於此一擇居自由的基本權內,實無必要,和憲法其他各條並列的基
    本權都走向各自探勘不同內涵的解釋方法,也大相逕庭。再比較人權公約及重要
    國家憲法所整理的古典人權清單,會發現另一種房舍使用一如古代城堡「不受侵
    犯」的自由可能更適合用於我國的居住自由,在現代社會可延伸至各種用途的建
    築,也可延伸至對通信科技無形侵入(竊聽)的排除等,但其內涵都重在「私密
    空間」的保護,而與擇居自由無關,比如世界人權宣言第十二條(遷徙自由在第
    十三條)、公民與政治權利國際公約第十七條(遷徙自由在第十二條)、歐洲人
    權公約第八條(遷徙自由在第二條)、德國基本法第十三條(遷徙自由在第十一
    條)、日本憲法第三十五條(遷徙自由在第二十二條)等。事實上在釋字第四四
    三號解釋首次合併闡明居住及遷徙自由時,還一度提及此一居住不受干預的內涵
    :「係指人民有選擇其居住處所,營私人生活不受干預之自由,且有得依個人意
    願自由遷徙或旅居各地之權利」,可惜後來的解釋未繼續朝此方向區隔。本件解
    釋處理的都市更新,在法定的三種更新方式─重建、整建、維護─中,僅重建涉
    及遷移問題,而與居住空間的不受干預則完全無關,因此即使要從強制遷移的角
    度認定另一基本權的受到限制,比較適合的也是遷徙而非居住自由。解釋引據第
    四四三號解釋,卻未適時區隔居住與遷徙自由的保護領域,且仍以居住自由為審
    查都更條例的基礎,在方法上實在欠妥。
        不過即使在以重建方式來作都更的情形,其遷移和強制遷村仍有不同,後者
    確實涉及生活空間的選擇,前者則是在改善整體社區環境的目的下,作暫時性的
    遷離,比較近於國防、消防演習,交通管制或因應風災、水災而遷離的情形,並
    未因此強制住民永久遷離,從都市更新的本質在於改善環境、復甦都市機能來看
    ,即使重建戶經過權利變換或合建而導致住所具體位置的實質遷移,基本上仍未
    改變其生活圈的選擇。因此德國學者在處理這類都市計畫行政下的暫時遷離,通
    說都否定已構成遷徙自由的限制,可供參考。我國的遷徙自由若要涵蓋這種暫時
    性的遷移,雖無不可,但解釋上應非遷徙自由的主要保護領域,特別在比例原則
    的審查上,即只宜採較寬鬆的標準。本案真正值得深思的,是另一個和居住有關
    的基本權,即經濟社會文化權利國際公約第十一條第一款所規定的適足居住權:
    「人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度,包括適當之衣食住及不斷改
    善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現,同時確認在此方面
    基於自由同意之國際合作極為重要。」(進一步的闡明可參西元一九九一年第六
    屆會議發布的第四號一般意見、一九九七年第十六屆會議發布的第七號一般意見
    。)和前述重在人民生活行止在何處落腳的決定不受干預的遷徙自由相比,適足
    居住權在意的是各種居住需求的滿足,就其權利的性質而言,除了防衛國家為降
    低居住品質的干預的面向外,還有請求國家改善居住品質的受益權面向,而與遷
    徙自由屬於不同的基本權範疇。此一權利意識在台灣的發展,特別是在國家推動
    都市計畫行政多年之後,已相當程度的普及,不僅表現於民間提出的居住權主張
    ,從民國一百年公布實施的住宅法第四十五條已有「居住為基本人權」的宣示,
    也充分顯示我國公部門對此一理念的確信。尤其當我們肯定財產利益的增加,不
    當然等同於居住的適足,因此權衡都更涉及的公益和基本權,必須在財產權外找
    到真正有份量的基本權時,無論如何應該把此一適足居住權放在遷徙自由的前面
    ─如果後者仍要納入考量的話,而不僅以其為國家的義務。本席認為,從合理窮
    盡列舉基本權的角度來看,把此一適足居住權放在憲法第十五條的生存權範疇,
    作為生存權的一種次類型,最為妥適,也完全符合其兼具防衛權與受益權內涵的
    本質,此處即不再贅論。
        以財產權和適足居住權的保障作為審查都更制度的憲法基礎,剛好凸顯了這
    兩種基本權的雙面性,以及國家推動都更的兩個視角。簡單的說,財產權有其對
    抗國家的一面,也有其課與國家作為義務的一面(提供合理財產權規範作為制度
    性保障),適足居住權有其防衛的一面─國家不得把不合其最適生存住居方式的
    更新事業強加於其身,也有其請求的一面─國家應積極改善或創設有利於人民改
    善居住環境的條件。而國家立法開放人民推動參與都更,既是為了履行保障人民
    財產權(排除不動產間相互箝制的困境)及給付人民適足居住的義務,也要避免
    人民的財產權、居住權受到過度的限制。比起土地徵收制度所涉的基本權限制為
    單純的兩方關係,都市更新制度必須同時考量基本權的調合、限制與滿足,近年
    社會矚目的都更爭議多牽涉多方衝突,即足以說明。本院的審查如果不能掌握此
    一公私關係的複雜性,所為的憲法認定不僅無法兼顧憲法的不同面向,對現行土
    地法制也會製造不當的餘波效應。這當然又和本件解釋處理的是人民所推動、參
    與的都更有關,因此還要再討論一下都更的模式選擇,和本院為憲法審查的基本
    立場。
二、保留都更的模式選擇空間
        都市更新是都市發展的理想目標,其更新的方式、範圍與程度可大可小,涉
    及的財產權、居住權與公共利益也錯綜複雜,因此由誰來推動實施,最有動力與
    創意,又最能兼顧各方利益,當然不可一概而論。故若從推動實施的主體來分,
    至少就有私人為主的市場模式,公權力為主的高權模式,與公私混合三種模式。
    我國現行法制下,以區分所有關係為對象的公寓大廈管理條例,除了形成區分所
    有人間一般的財產關係外,也包含了以共利互惠為基本理念的小規模更新,可以
    說是典型的市場模式(依該條例第十三條和三十一條可知,其整建和維護採四分
    之三的多數決,重建則原則上依契約原則,例外也採特別多數決)。相對的就是
    不需得到財產權人同意的土地徵收制度,其區段徵收即為達成大面積更新的強制
    手段,為高權模式的典型。至於民國八十七年公布的都市更新條例,則兼採高權
    模式(第九條、第二十三條二項、第二十五條、第二十七條、第二十八條等規定
    可參)與公私混合模式,實際上又以後者為主。
        市場模式對財產權、居住權的限制最小,憲法的顧慮自然也最小。從排除不
    動產間的相互箝制來看,甚至可認為是對財產權、居住權的制度性保障,但協商
    成本極高,對於公共利益的增進往往也力有未逮,最多只能間接的實現(契約的
    外部效益)。高權模式協商成本最低,但對財產權、居住權的限制最大也最直接
    ,其憲法基礎為憲法第一四三條,公共利益則必須為其最大的考量(土地徵收條
    例第三條),就都市更新而言,都更條例第一條所揭示的公共利益:「促進都市
    土地有計畫之再開發利用,復甦都市機能,改善居住環境,增進公共利益」實過
    於抽象,高權模式要成為憲法容許的選擇,應要求推動都更的機關在每個都更案
    具體說明其可預期實現的公共利益,並對特別犧牲的承擔者及時給予補償。不過
    從前面描述的都市更新所涉問題的複雜,即知都更條例會以公私混合模式為其主
    要制度,殊非偶然。
        所謂公私混合,顧名思義就是在推動和實施上讓公權力和財產權人都扮演一
    定的角色,既使財產權人有機會主動追求其財產權能最大的實現,又可使主管機
    關的都市更新政策目標以最低成本得到落實,且能確保社區周邊居民的利益也得
    到照顧。在分工上,可依階段、功能有多種設計,主管機關的角色可以是推動者
    、實施者或單純把關者(通過事前、事中或事後的審查監督處罰)及引導者(通
    過政策誘因的給予),當然也可以開放多重選擇,就此立法者應該有高度裁量、
    並隨社會情況的改變不斷調整的空間,憲法的控制,則應視其混合方式而定,政
    府的角色越單純,越偏向市場模式者,財產權保障的需要應該越低。反之,政府
    的角色越重,越偏向高權模式者,財產權的考量也應該越重。違憲審查者既不宜
    限縮立法者作制度選擇的空間─包括大的模式選擇和公私混合模式內的類型選擇
    ─,也不宜用同一把尺,去衡量不同的立法選擇。
        如前所述,現行都更條例同時規定了高權模式和公私混合模式,就本案涉及
    的後者,依人民啟動都更的環節,該條例又規定了三種途徑,從公權力角色由重
    而輕分別為:A.在法定的特別情形政府應劃定更新地區(第七條),而得由人民
    依第十條擬具事業概要。B.就政府得劃定更新地區,由政府劃定更新單元或所有
    權人依劃定基準自行劃定更新單元,人民擬具事業概要(第十條第一項)。C.就
    未經政府劃定更新地區,由人民依劃定基準自行劃定更新單元,擬具事業概要(
    第十一條)。立法者顯然因為這裡公權力涉入的程度不一,在對於都更最關鍵的
    決定,也就是主管機關所為核定上,對於反映財產權人共同利益(common
    interest, CI)高低的同意比率,在和公共利益(public interest, PI)兩相
    權衡時,應有多少權重,便刻意作了不同的設計。第二十二條第一項就 ABC  三
    種情形分別規定了三種同意的比率:
    A.所有權人超過 1/2,所有權面積超過 1/2
    B.所有權人超過 3/5,所有權面積超過 2/3
    C.所有權人超過 2/3,所有權面積超過 3/4
    因為該條要求都市更新事業的實施者在擬定計畫向主管機關報核前,應先確認更
    新單元內土地和建物所有權人在人數和所有權面積上都達到一定比率的同意,從
    而未經同意根本不得報核,但若最終不被核定,同意也是枉然。其規範目的已很
    清楚:不符合共利(CI)的都更方案,即使有再高的公益(PI),也無法通過(
    最多只能另循公權力發動而以徵收的方式實施的高權模式),以此確保財產權人
    的主導地位。但違反公益的都更方案,即使有百分百的共利,主管機關仍不應許
    可(財產權人仍得循市場模式進行都更,但此時即無容積率等獎勵),以此確保
    公共利益的優先考量。ABC三種情形所以會要求高低不同的比率,背後的想法也
    很清楚:公權力涉入的程度越高,公共利益的權重就應該越重,同意的最低比率
    (門檻)也可隨之調低。
        階段的劃分,顯然也有其深意。誠如理由書中提到的,公私混合模式的採用
    ,是基於「事實上需要及引入民間活力之政策考量」,其精髓即在於善用人民自
    利的動機以及豐富的創意,由其主導更新可以溫和而低成本的方式落實都市計畫
    ,國家則只需扮演指導者及監督者的角色。細讀都更條例即知,我國立法者建構
    的公私混合都更模式就是以「CI:PI」 組合的理念去劃分四個階段:所有權人啟
    動計畫(劃定更新單元)→所有權人(或另委任實施者)在多數同意下擬定計畫
    →主管機關考量公共利益核定計畫→主管機關監督實施者執行計畫。其考量重點
    顯然是從 CI 向 PI 移動,從自助而他助,盡可能喚起最多所有權人共利互惠的
    意願,再從公共利益的觀點說服主管機關認可,即可合理期待在執行中獲取政策
    的獎勵。
        本院對於這樣多種選擇並存的都更制度,沒有理由不予尊重,則進一步的憲
    法控制,也只能從此一理解中去建立審查的標準,本席曾把這樣先對標的規範的
    規範領域事實基礎有充分掌握,再回頭思考詮釋相關憲法規範內涵的方法,簡稱
    為「入法憲法解釋」,以與「合憲法律解釋」對應;在兩種解釋方法的表面矛盾
    ,也就是體系與反體系之下,其實彰顯的正是兩種憲法的功能;合憲法律解釋是
    要法律去貼近憲法的「規範內涵」(憲法的壓抑功能);入法憲法解釋則是要不
    經常修正的憲法去貼近與時而轉的法律背後的「事實基礎」(憲法的調適功能)
    ,吸納不斷變遷的社會現實,讓作為實存國家秩序與法律規範體系介面的憲法,
    恰如其分的引導民主法治的運作。其共同意義都不僅在表達第三權對民意的尊重
    ,而更在於證明,監督多數決的司法者確已洞視多數決的精髓。合憲法律解釋既
    非曲意維護法律的效力,入法的憲法解釋,也只是要讓以憲法來「審判法令」的
    大法官和以法律來審判個案事實的其他司法者一樣,把規範和其規範對象間的詮
    釋循環做得更為細膩,只要掌握兩者的界線,入法的憲法解釋就和合憲的法律解
    釋一樣,會讓大法官的解釋和民主多數決得到更好的調合,不必擔心憲法的規範
    力因此流失。而本件解釋在論理上的諸多不洽,可能即在沒有正確掌握法律的深
    層意義,這樣過於簡化的憲法審查,並不能呈現保障少數人權的細膩,反倒凸顯
    了司法者反多數決的粗暴。
三、正當行政程序要求的底線
        本件解釋分別從限制基本權應符合正當行政程序及比例原則的角度去審查系
    爭規定,就前者最後得出都更條例第十條第一、二項及第十九條第三項前段都不
    符合該原則而違反財產權及居住自由的結論,並諭知違憲部分應自「解釋公布之
    日起一年內檢討修正,逾期未完成者,該部分規定失其效力。」就後者最後得出
    都更條例第二十二條第一項的同意比率尚未牴觸比例原則,第二十二條之一也以
    「合憲法律解釋」方法限縮其適用,得出「在此範圍內」尚不違背的結論,都只
    諭知作檢討改進。不很清楚的是,第十條第二項和第二十二條第一項同為有關所
    有權人(連同面積計算)同意比率的規定,一以更新事業概要為標的,一以更新
    事業計畫為標的,為什麼涉及後一階段的比率規定,須作比例原則的審查,前一
    階段的比率規定,卻只有正當程序的問題?就此容於下節討論比例原則時一起表
    示淺見,這裡先談正當程序原則。
        我國憲法未如美國憲法直接宣示正當法律程序的一般原則,但本院早有多號
    解釋從程序的正當性進行審查(如釋字第二九四號解釋),自釋字第三八四號解
    釋開始才首次以憲法第八條第一項為基礎建構剝奪人身自由應遵循的正當法律程
    序原則,另於釋字第四三六號解釋以憲法第十六條的訴訟權為基礎建構訴訟的正
    當程序原則,釋字第四八八號解釋課與行政機關訂定必要行政程序規範的義務,
    釋字第六五二號解釋首次引進德國基本權程序保障功能的理論,建立一般的內涵
    於基本權的正當程序原則。一直到釋字第六八九號解釋才對此一原則做出概要的
    闡明:「憲法上正當法律程序原則之內涵,除要求人民權利受侵害或限制時,應
    有使其獲得救濟之機會與制度,亦要求立法者依據所涉基本權之種類、限制之強
    度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項
    可能程序成本等因素綜合考量,制定相應之法定程序。」這段論述值得注意的是
    ,第一,此一原則不僅要求立法者制定程序規範,而且指示應符合的最低要求。
    第二,正當程序不僅涵蓋了救濟程序,且及於各公權力涉及人民基本權時的運作
    程序。第三,第三八四號解釋一度參考美國實務引進的、與比例原則內涵有相當
    重疊的廣義正當程序概念─所謂「實質正當法律程序」─已被限縮,凡涉及基本
    權與公共利益權衡的問題都回歸比例原則。第四,正當程序也包含決定機關本身
    的功能合適性(組織問題)。第五,正當程序的規範形式,尚無嚴格法律保留的
    要求,所稱有立法義務的「立法者」,應不排除由被授權的行政機關以法規命令
    訂定程序規範,通常施行細則也承擔主要的程序規範義務。
        正當程序原則所生的程序立法義務,因為民國八十八年通過的、具有里程碑
    意義的行政程序法後,實際上已大幅降低,此一原則上可適用於各種行政程序的
    法典,依其第一條宣示的立法目的:「使行政行為遵循公正、公開與民主之程序
    ,確保依法行政之原則,以保障人民權益,提高行政效能,增進人民對行政之信
    賴」,該法針對不同行政行為已經建構了相當細緻的標準程序,使立法者在制定
    不同行政領域的作用法(及行政部門訂定法規命令)時,只須再斟酌該領域行政
    的特殊情形,確認有無需要另定比此一標準程序更嚴格的特別規範,或在標準程
    序外創造更大的彈性,否則就可逕依該法典辦理,並善用行政程序法原已保留的
    因事制宜彈性去作領域的調適。至此仍不可避免的是執行面上所生的有無違反正
    當程序的爭議,但法制本身構成正當程序違反的情形,應該已不會太多。此所以
    在本院有關行政程序的解釋實務中,除涉及人身自由而不能不特別嚴格外(如釋
    字第五八八號、第七○八號解釋),以不符合正當程序為理由認定行政法規違憲
    的案例,寧屬非常特別的例外,如排除若干重要程序保障的真調會條例(釋字第
    五八五號解釋參照)。對於本件解釋處理的土地法制,從正當行政程序原則切入
    而認定其規定已有所違背的情形,應屬首例,以相關法律的程序規定隱然已成一
    定模式看來(比如土地徵收條例第十條,新市鎮開發條例第五條,文化資產保護
    法第三十三條、第三十四條,產業創新條例第三十三條,農村再生條例第十六條
    ,環境影響評估法第十二條、第十三條,土壤及地下水污染整治法第二十四條等
    參照),其餘波效應之大實不問可知。
        基本權的保障本應與時俱進,在行政程序法制定之後,再從憲法角度繼續提
    升正當行政程序的要求,並無不可。重要的是,任何違憲審查標準的突破,釋憲
    者都有升高的闡明義務,本件解釋對於新標準的建立,有沒有盡到闡明的義務?
    換言之,系爭規定既未排除行政程序法所定的標準程序,只是針對人民推動的都
    更程序另外增訂規範,究竟有哪些環節少了什麼東西,嚴重到可以從憲法高度認
    定已不能符合正當行政程序的最低要求,而不只是政策上未盡妥適或技術上不夠
    精緻而已?套用第六八九號解釋揭示的「正當」內涵加以涵攝,要問的就是:綜
    合考量系爭規定所涉及的財產權和居住自由(或本席所主張的適足居住權),以
    及其受到限制的強度及範圍(財產權有償的變動、居住環境的改變,乃至在重建
    情形暫時的遷離),期待限制所能換取的都市更新,主管其事的直轄市或縣(市
    )機關的功能合適性,有無替代程序或各項可能程序成本等因素,這些規定的哪
    一部分已達到不正當的程度?先就第十九條第三項前段的規定來看:「都市更新
    事業計畫擬定或變更後,送該管直轄市、縣(市)政府都市更新審議委員會審議
    前,應於各該直轄市、縣(市)政府或鄉(鎮、市)公所公開展覽三十日,並應
    將公開展覽日期及地點登報周知及舉行公聽會;任何人民或團體得於公開展覽期
    間內,以書面載明姓名或名稱及地址,向該管直轄市、縣(市)政府提出意見,
    由該管直轄市、縣(市)政府都市更新審議委員會予以參考審議。」此部分的程
    序規定顯然並未排除行政程序法的任何規定,只是本於更新計畫須得到其他所有
    權人同意及主管機關核定的目的,比行政程序法的一般性規定更為具體而已。行
    政程序法第一○二條到第一○九條有關陳述意見及聽證的規定,全部都可以適用
    ,即使其中有關聽證的舉行原因,第一○七條本即以「法規明文規定應舉行聽證
    者」及「行政機關認為有舉行聽證之必要者」兩種情形為限,都更條例既未明文
    規定應舉行聽證,當然不排除主管機關認有必要而舉行聽證,從而也與行政程序
    法的規定並不相斥,至於應舉行的所謂公聽,只是一種未經法律標準化的公開徵
    求意見程序,其細節可以簡化,當然也可以非常細緻,其用意無非在督促本得視
    個案情形裁量是否辦理標準化聽證程序的主管機關,「至少」應負舉辦規格較為
    彈性的公聽會的義務(轉譯為英文,應該都是 public hearing) 。那麼到底什
    麼部分,從都更程序的要求來看已可認為達到不正當的程度?
        解釋理由書認定違憲的地方有三點,首先,「上開規定及其他相關規定並未
    要求主管機關應將該計畫相關資訊(含同意參與都市更新事業計畫之私有土地、
    私有合法建築物之所有權人清冊),對更新單元內申請人以外之其他土地及合法
    建築物所有權人分別為送達。」其次,「所規定之舉辦公聽會及由利害關係人向
    主管機關提出意見,亦僅供主管機關參考審議,並非由主管機關以公開方式舉辦
    聽證,使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後,斟酌全部聽證紀錄,
    說明採納及不採納之理由作成核定」,最後,也沒有要求主管機關核定後「連同
    已核定之都市更新事業計畫,分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人
    、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人。」請注意這三點「未要
    求」和「並非」,其實都不意味主管機關依系爭規定「不得」,或實務上「均未
    」,而只是該條文以及依條例授權訂定的施行細則都未見明文要求而已(事實上
    細則第六、七條已就公聽程序對該條做了重要補充)。理由書並未揭露如何依前
    揭各因素為綜合考量而可推論出憲法有如此強烈的立法強制(Gebot) ,以其潛
    在影響之大,當然值得特別留意。本席認為,正因為都市更新對於都市發展,和
    財產權、居住權的實現,都有深遠的影響,而對於少數人的財產權、居住權也可
    能造成重大的限制,本院要從實體的比例原則觀點去作一般性的指引或設限,輕
    重之間實在不易拿捏,才寧可在程序上去求全,期待通過更充分的告知參與,更
    周延的準備審議,更透明的決策論證以及更完整的紀錄課責,能使每個都更案的
    決定都能獲得更高的正當性。若從此一都更管制上的憲法價值取捨(揚程序而抑
    實體)來看,本席認為該條被認定正當程序的保障不足而已構成違憲,對於立法
    和行政裁量的雙重限縮─一律從「得」變成「應」,縱有些許過度,仍可勉予支
    持。
        但這是就都更到了關鍵核定階段的程序而言,對於起始階段的程序,也就是
    系爭規定中的第十條第一、二項的規定,用同樣嚴苛的標準認定未達到憲法要求
    ,本席就真的難以苟同了。本院對於都更的進行,要不要在主管機關決定前分設
    階段,分幾個階段,各有何種功能目的,本來就應該尊重立法者的裁量,憲法審
    查的重點,不能不放在主管機關作關鍵決定的環節,計畫提出前的程序是否合理
    有效,當然需要立法者通過實務的試誤不斷調整,但正因人民的基本權尚未受到
    實質的限制,司法者的違憲審查即只能限於有無明顯不當的瑕疵,否則即屬過度
    的干預,道理十分清楚。都更條例設計的公私混合模式,是為了引進民間活力,
    而按共利和公益的組合,分階段調整公私主體的角色功能,已如前述。從憲法觀
    點所做的程序管制,在以所有權人基於實現財產權、居住權的自利動機而尋求與
    其他所有權人的共利階段,何以也要和以國家高權為主軸做關鍵性決定的階段一
    樣的全面上綱上線,理由書完全語焉不詳,本席如果不在這裡表明反對的理由,
    以待大法官同仁未來用更嚴肅的態度來重新思考正當程序原則的審查,其不當效
    應將如何擴散,即非愚之明所能逆睹了。
        理由書就此倒不是全未意識到區隔處理的必要,因此才會指出「應按主管機
    關之審查事項、處分之內容與效力、權利限制程度等之不同,規定應踐行之正當
    行政程序」,但針對第十條由部分所有權人啟動都更程序到主管機關核准更新事
    業概要的起始階段,理由書實際使用的審查標準,絕對不是低度的要求。謂予不
    信,可以看看第十條第一項說了什麼:「經劃定應實施更新之地區,其土地及合
    法建築物所有權人得就主管機關劃定之更新單元,或依所定更新單元劃定基準自
    行劃定更新單元,舉辦公聽會,擬具事業概要,連同公聽會紀錄申請當地直轄市
    、縣(市)主管機關核准,自行組織更新團體實施該地區之都市更新事業或委託
    都市更新事業機構為實施者實施之。」就此另有施行細則的補充,包括第六條:
    「依本條例第十條第一項、第十九條第二項及第三項規定舉辦公聽會時,應邀請
    有關機關、學者專家及當地居民代表參加,並通知更新單元內土地、合法建築物
    所有權人及其他權利關係人參加。前項公聽會之日期及地點,於十日前刊登當地
    政府公報或新聞紙三日,並張貼於當地村(里)辦公處之公告牌。」及第七條:
    「公聽會程序之進行,應公開以言詞為之。」再看本件解釋認為第十條第一項違
    反正當程序的理由:「雖有申請人或實施者應舉辦公聽會之規定,惟尚不足以保
    障利害關係人適時向主管機關陳述意見,以主張或維護其權利。上開規定及其他
    相關規定並未要求主管機關應設置適當組織以審議都市更新事業概要,且未確保
    利害關係人知悉相關資訊可能性」。
        如前所述,這個階段要做的,其實只是讓少數起心動念的所有權人,像任何
    想要展開交易的人一樣,可以通過更新單元的劃定,選定未來協商合作的對象,
    並通過公聽會的舉辦和事業概要的擬具,向主管機關表明推動都更的意願和可能
    性,主管機關即可據此作成第一道的把關決定:要不要放行。此一階段就到主管
    機關核准為止,核准,申請人即取得擬訂計畫之權,否准,此一都更的構想就此
    打消,因此有初步篩選、避免計畫提出過於浮濫的功能。核准後確定的只有更新
    範圍和更新事業概要,具體的計畫才剛要開始擬定,同時以互惠共利進行說服。
    核准以前,具體的計畫既未成形,固然不對任何人發生任何計畫的效力,即使得
    到核准,作為一種單純賦權性質的處分,連申請人也不因此負有任何作為或不作
    為義務,被劃入更新單元的所有權人當然更不會受到任何拘束,或對未來的計畫
    有任何同意的義務,就和被要約的交易相對人在承諾前仍保有百分之百的締約自
    由一樣,申請人取得展開協商、擬定計畫內容的權利,只是比一般契約要約的提
    出多一道管制而已,預設的被協商者仍保有百分百的同意與否決定權(至於最後
    計畫的核定不需要像契約一樣得到每個所有人的同意,則是另一回事)。實施者
    要想達成更新的目的,仍需一票一票的尋求支持,此所以第十九條第二項、第三
    項,在計畫提送核定前,再度要求實施者先為計畫的擬定開公聽會,再為計畫的
    行銷公開展覽並辦公聽會,可說一而再、再而三的溝通。足見第十條規定的程序
    ,就是提案管制程序,沒有任何多一點的功能或效力。民國九十七年一月十六日
    增訂的第十條第二項後段現行文字,其實已可充分說明此一階段在都更程序中的
    高度可替代性:「其同意比例已達第二十二條規定者,得免擬具都市更新事業概
    要,並依第十五條及第十九條規定,逕行擬具都市更新事業計畫辦理。」也就是
    說,在更新構想已經通過高比例的同意足以證明所有權人間確有高度共利時,此
    一前置的提案管制即完全多餘,而可直接跳到計畫擬定的下一階段。
        對於這樣單純而有彈性的管制程序,都更條例要求申請人舉辦公聽會、擬具
    事業概要,施行細則還要求為應有的邀請和通知,並公開進行對話,到底還有什
    麼不夠正當之處?理由書指摘的三點不足:第一,「尚不足以保障利害關係人適
    時向主管機關陳述意見,以主張或維護其權利」,第二,「未要求主管機關應設
    置適當組織以審議都市更新事業概要」,和第三,「未確保利害關係人知悉相關
    資訊可能性」,在本席看來,都明顯誤解乃至扭曲了立法者設計此一階段的功能
    ,以及核准管制的效力,第一,在這個階段還沒有任何人的財產權或居住權受到
    任何限制,非處分相對人的第三人並沒有可直接訴諸憲法的陳述意見權,至於及
    早讓主管機關聽到利害關係人的意見的期待,細則要求邀請「有關機關」參加的
    規定,已可滿足。第二,此一階段的管制,審查的標的只有申請人(意願和能力
    )、更新範圍及事業概要,計畫既未成形,有沒有必要在既有行政體系外另設置
    組織來審議,主要應考量的就是第六八九號解釋特別指出的「功能適合性」和「
    程序成本」,但正因為還無涉困難的專業判斷或複雜的利害關係,這兩個問題當
    然應由立法者乃至行政部門自己作成決定,本院如果連這樣的細節都要強行介入
    ,是否符合憲法的分權,本件解釋又想釋放什麼信號,正當程序原則的利劍還會
    揮到哪裡?第三,利害關係人的資訊取得,到底要確保到什麼程度,第十九條第
    三項前段把法律規定的發信主義(「通知」)從憲法觀點提高到到達主義(「送
    達」),本席已經認為對立法裁量有點干預過度,但該條處理的畢竟是都更案的
    關鍵決定。對於還不致影響其他所有權人利益的起始階段,這樣的強制絕對是明
    顯過度了。
        提案人基於己利的付出,包括時間和金錢,若無法凝聚共利乃至創造公益時
    ,只能自己承擔,只有當提出計畫並經核定後,可由利益共享的所有權利人來分
    攤實施的成本(都更條例第二十六條第一項、第三十條第一項規定參照),這種
    成本分配的方式已經可以起到節制浮濫的作用,本院又是根據什麼理論或實務,
    認定必須在此一階段作這樣的干預。以都市更新需求最高的臺北市而言,據臺北
    市都市更新處到本院所做說明,從民國八十九年到一○二年二月底為止,共核准
    事業概要五百六十一案,其中只有二百二十三案續送計畫,最後核定一百五十件
    。換言之,除了一定件數因合法性或可行性問題先已否准而不得進入擬定計畫階
    段外,在經核准進入擬定計畫階段的案件中,還有一半以上因無法得到足夠認同
    而中止,在本席看來,這項統計已經可以說明不同階段的劃分尚未流於形式,至
    少不到可以合理化本院從憲法觀點強制行政立法部門朝一定方向調整的程度。至
    於行政立法部門基於實務認有進一步在某一環節加以調整的必要,比如行政院於
    一百零一年十二月七日提送立法院的修正草案第二十九條,把事業概要的審議也
    納入都市更新審議委員會的審議範圍,本院自當尊重,這也正是司法審查保留足
    夠決策及執行的試誤空間,可貴之處。如果只要立法者修法,本院就忙著跟進上
    修憲法的底線,反而會不當限縮了未來立法者放寬管制的裁量空間。
        最後,本件解釋對於違反正當程序原則的條項都以定期失效的方式,宣告自
    「解釋公布之日起一年內檢討修正,逾期未完成者,該部分規定失其效力。」在
    解釋效力的宣示上恐怕也有不小的問題,簡言之,對於侵害基本權的規範,本以
    除去其效力為原則,只有在立即除去將嚴重危害法秩序,或造成規範漏洞(司法
    者無法越俎代庖)的情形,得以諭知修法而使違憲法律得於一定期限內為合憲的
    調整,期限屆滿,即自動失效。此一行之有年的制度其實隱含了違憲規範為侵害
    基本權規範的前提,故在解釋時的兩「害」相權下暫時保留其效力,等到期限屆
    滿,行政立法部門仍遲延未排除其效力,不啻更增加了對憲政秩序的危害,故令
    其屆期失效,仍為合理的兩害相權取其輕。一旦涉及違憲的不是積極侵害基本權
    的規範,而是保護基本權的規範,或者在受益權的情形,碰到的是實現基本權的
    給付規範,其違憲不是如侵害規範的違反過度禁止(Übermaßverbot) ,剛好相
    反,此時認定的是保護或給付的不足(Untermaßverbot)。在前一情形,違憲的
    標的就是侵害規範本身,在後一情形,真正違憲的不是提供不足保護或給付的規
    範,而是應增訂而未增訂填補不足規範的「不作為」本身,此時宣告該規範屆期
    失效,不但未消除違憲的狀態,反而是雪上加霜,使因不足而違憲的問題變得更
    嚴重,這種違憲宣告之不可取,已十分清楚。
        本院在釋字第七○七號解釋實際上即面臨此一困境。本席在所提協同意見已
    經指出,而特別籲請行政、立法部門「基於提昇我國民主憲政的共同理念,應該
    會在特別寬容的三年期限內完成法制的補強,不至於造成因空窗而無法給付,或
    行政部門被迫再度以行政命令補救的危急情境。」如果認知這種不作為的違憲,
    其實已觸及司法審查的制度極限,很難想像,如果立法院三年後仍未完成教師薪
    制的法律化時,行政部門除了再度甘冒違憲之責制訂發放薪資的命令外,還有何
    路可走。回頭看本件解釋涉及的正當程序原則,標的規範的性質為何,還不能一
    概而論,有屬於侵權規範者,如第三九二號解釋認定偵查中的羈押應由法官決定
    而非檢察官,但大多情形應該都是保護規範,也就是認為相關法制未提供足夠的
    正當程序保護,因此真正違憲的不是既有的程序規範,而是不作為本身,比較適
    合的宣告方式,或者僅到認定違憲,而要求儘速檢討修正,或者進一步諭知應於
    一定期限內完成修正,而不作該規定屆期失效的宣告,使負有修正義務的行政立
    法部門得受各界監督,但仍可保全該保護規範的效力。道理很簡單,真正違憲的
    本來就不是該規範。否則就像老師為了學生缺課,處罰到課的學生,寧有是理?
四、同意比率的比例原則審查
        本件解釋另從比例原則,認定都市更新條例第二十二條第一項及二十二條之
    一尚不違憲,兩者都和更新單元所有權人對事業計畫同意的比率有關。由於憲法
    第二十三條的比例原則是用來檢驗和權衡基本權所受的限制及其所要實現的公共
    利益,因此同意比率的規定是否限制了財產權和居住權,誰的財產權和居住權,
    便須先作釐清。從此延伸,可能還需要給個說法的是,如果確有基本權因同意比
    率的規定而受到限制,為什麼第十條第二項的同意比率規定又不受比例原則的審
    查,反而從正當程序原則去審查。如前所述,第三八四號解釋以後,正當程序原
    則在本院的解釋下已經不再涵蓋「實質正當」的內涵,以與比例原則區隔,本件
    解釋難道又要打破兩原則的楚河漢界?最後,同意比率到底要多高或多低,才符
    合比例原則,如何從憲法推導出這樣的最低比率?
        市場模式的都市更新完全建立在契約的基礎上,也就是通過互惠共利的決定
    ,完成都市更新,使每個所有權人的財產權和居住權都能依其意願得到落實,即
    使法律例外採特別多數決替代全體同意的契約,比如公寓大廈管理條例對於不到
    重建程度的更新─整建、維護─便是採四分之三決(第十三條、第三十一條參照
    ),也因為有其財產權理論的依據,解釋上不能認為是對反對所有權人的財產權
    限制,而毋寧更像民法有關共有物管理的規定(第八百二十條),只是財產權的
    形成規範,已如上述。反之,以實現都市發展的公共利益為其主要目的的高權模
    式,因為是以公權力的意志強加於基本權人的身上,因此不論實際同意的有多少
    人,都構成相關財產權和居住權的限制,也很清楚。定性比較複雜的,是公私混
    合模式,因為公權力和私人都積極參與,自利的主觀動機,共利的客觀利益,再
    加上公權力的監督和獎勵引導,最後形成能同時實現公共利益的計畫,因此整個
    更新事業都具有雙面性,對於基本權而言,既是限制也是實現,任何單面的論述
    都很難在說理上前後一貫。在此一模式下,同意比率確實具有調合共利和公益的
    規範功能,也已經在前面第二節有所說明。至少就核定計畫的階段而言,同意比
    率的規定因為使公權力可以通過比契約(市場模式)更容易的方式推動都市更新
    ,這部分公共利益的加權顯然是以壓抑少數人意志為代價,即使和單純公權力的
    決定(高權模式)比起來強制性要小很多,仍可構成基本權的限制,同意比率可
    高可低,其為限制則一。
        至於構成基本權限制的同意比率規定,憲法上到底該用什麼原則審查,仍然
    要看同意比率規定的本質,究為單純程序規範,從而應受正當程序原則的審查,
    還是已涉實體的價值利益權衡,而應受比例原則審查?其定性似乎又在兩者之間
    。和一般比例原則適用的情形相比,如第五八四號解釋涉及的營業管制,同意比
    率尚未「直接」觸及基本權和公益間的衝突和權衡,但同意比率作為主管機關行
    使核准或核定管制權、開始行政程序的要件,其比率的高低間接反映了立法者讓
    公共利益納入考量的權重,因此已經不是單純的程序規範,一如凸顯參與、資訊
    、組織、公開等憲法重視的程序價值,而在實體評價上保持中性的程序規範─前
    面討論的第十條第一項和第十九條第三項前段,無疑都可歸類於此。同意比率的
    規定直接分配共利和公益在決策上的權重,間接也已對相關基本權和公共利益作
    了某種實體的價值判斷。從這個角度看,本件解釋用比例原則來審查第二十二條
    第一項與第二十二條之一,在方法上是合理的,但同樣屬於同意比率的第十條第
    二項,卻不附理由的只用正當程序原則來審查,就令人費解了。第十條第二項與
    第二十二條第一項的同意比率規定,是公私混合模式刻意區分的兩個階段的兩種
    管制,其階段功能固然有別,但如果同樣用來調合共利和公益,卻分別用兩種基
    本權保障原則去審查,恐怕就要給個說法了。
        基於本席對這個制度的理解,第十條所規定的都更起始階段,以核准或否准
    為結束,其功能實為具有高度可替代性的提案管制,而與最終的針對更新事業計
    畫內容的管制不同,同意比率在計畫核定階段所反映的公益和少數反對者基本權
    的相抵(trade-off) ,在提案管制階段確實還不存在─所有權人不積極同意申
    請人的劃入更新單元及其事業概要,還不代表對未來計畫內容的反對,在絕大多
    數的情況下,不積極同意應該只是對尚不具體的更新消極觀望。但即使如此,不
    表示第十條的同意比率規定不會構成任何基本權的限制。從都更條例的公私混合
    模式沿著自利→共利→公益的思維劃分階段來看,應可認為所有權人得從劃定更
    新單元和擬具事業概要啟動都更程序,正是對財產權的制度性保障,以及基於人
    民的適足居住權賦予所有權人對國家提出改善居住環境的請求權。果如此,則法
    律要求提出申請或表示同意的人數只要超過一人,即屬財產權和適足居住權的限
    制,而有通過目的合理,手段必要、合目的以及合比例審查的必要。第十條第二
    項的規定:「前項之申請應經該更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超
    過十分之一,並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之
    同意。」目的顯然在引導推動者先完成初步的意見交換,避免過於浮濫的更新概
    要提案,一如公寓大廈管理條例第二十五條對於召開臨時區分所有人會議的五分
    之一門檻,其限制的背後確實已有代表性、可行性,乃至程序經濟的公共利益考
    量。足見第十條和第二十二條規定的同意比率雖有明顯不同的階段功能,但都反
    映了基本權和公共利益的權衡,因此已經不是單純的程序規範,而必須受到比例
    原則的審查。本件解釋捨比例原則,而只用正當程序原則來審查第十條第二項規
    定的同意比率,即無法自圓其說。
        但真正令人憂心忡忡的,還不是審查基礎的選擇在方法上的不一致,而在理
    由書如何做出第十條第二項違反正當行政程序的認定:「依其規定,申請核准都
    市更新事業概要之同意比率,不論土地或合法建築物所有權人,或其所有土地總
    面積或合法建築物總樓地板面積,僅均超過十分之一即得提出合法申請,其規定
    之同意比率太低,形成同一更新單元內少數人申請之情形,引發居民參與意願及
    代表性不足之質疑,且因提出申請前溝通協調之不足,易使居民顧慮其權利可能
    被侵害,而陷於價值對立與權利衝突,尤其於多數人不願參與都市更新之情形,
    僅因少數人之申請即應進行行政程序(行政程序法第三十四條但書規定參照),
    將使多數人被迫參與都市更新程序,而面臨財產權與居住自由被侵害之危險。則
    此等同意比率太低之規定,尚難與尊重多數、擴大參與之民主精神相符,顯未盡
    國家保護人民財產權與居住自由之憲法上義務,即不符憲法要求之正當行政程序
    ,亦有違於憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。」
        其中關於核准決定可能危害未參與者的財產權與居住自由的論證謬誤,前節
    在討論第十條第一項時已有說明,即不再贅述。至於以同意比率太低引發質疑、
    困惑、顧慮和衝突,描述該規定在實作上呈現的面貌,應該只是一種法事實的調
    查,還不足以作為認定違憲的理由,這個調查是否符合真實,固不得而知,至少
    從主管機關到本院的說明,及前揭行政院所提修正草案第二十條的說明理由來看
    ,應該只反映了一部分的事實,修正草案考慮的面顯然更廣,才會在修正該條時
    先把提案的所有人改成更新事業機構或都市更新會,再把同意比率從十分之一提
    高到十分之三,但如更新事業機構或更新單元內土地及建物所有權人數未達七人
    時,就再提高到超過二分之一。行政部門從執行面觀察,顯然也認為此一門檻已
    有上修的必要,提高到十分之三的理由是「增加事業概要之代表性及可行性」,
    而非任何憲法的理由,更沒有任何落實多數決的念頭,代表性和可行性都是政策
    觀點的考量,反而印證了司法違憲審查必須保留決策空間的道理。那麼本院認定
    現行同意比率規定違憲的憲法理由究竟為何?因為從本段十分隱晦、間接的文字
    看來,即使提高到十分之三(另外有條件的提高到過半),似乎仍然構成「因少
    數人之申請即應進行行政程序」、「多數人被迫參與」而「面臨財產權與居住自
    由被侵害之危險」,同樣難逃「尚難與尊重多數、擴大參與之民主精神相符,顯
    未盡國家保護人民財產權與居住自由之憲法上義務,即不符憲法要求之正當行政
    程序,亦有違於憲法保障人民財產權與居住自由之意旨」的指責,解釋的意旨是
    否真的就是以超過二分之一為符合正當行政程序的底線,不說清楚,要行政立法
    部門何去何從?
        整個看起來,違憲的理由應該就是「尊重多數、擴大參與」這八個字,但容
    本席冒昧的說,這也是通篇解釋離題最遠的論斷,如不導正,後遺症難以收拾。
    乍看之下,把民主精神納入正當行政程序的內涵,似乎沒有什麼不妥,行政程序
    法第一條就特別強調民主的程序原則。但在行政處分限制基本權的脈絡下談尊重
    多數的民主精神,至少有兩點不通。首先,在依法行政的核心原則之下,行政權
    民主正當性的建立基本上還是有賴於行政所依的法,換言之,立法決定必須符合
    多數、民意、分權、責任等要求,到了中下游的行政,所指的最多就是參與、審
    議、開放、尊重等等的民主「精神」了。行政行為中,以不特定多數人為對象的
    中游行政,包括行政命令、行政計畫等,這部分的要求又特別高。到了下游的行
    政處分、行政契約、行政指導等,主要的對象縮小為相對人和利害關係人,在絕
    大多數情形已經脫離「公共」的領域,連民主精神可以談的都非常有限了。其次
    ,本解釋處理的第十條第二項,所涉程序固然屬於有高度公共利益外溢的行政處
    分,但處分的標的畢竟是特定人的主觀財產權、居住權,就這樣的決定如果也可
    以用尊重多數的民主精神來合理化,一不小心就會駛入當代(或已可限於二十世
    紀)最敏感的意識型態戰場。現在還認為國家對個別財產權的處分要遵守民主原
    則的,大概只剩社會主義一家了,但在市場經濟體制近於大一統的今天,這種「
    經濟民主」的談法也僅限縮於有一定社會意義的企業,也就是打破財產權原則的
    「勞資共決」(Mitbestimmung, co-determination) 主張(馬克斯主義者主張
    的經濟民主本有三個層次,廠場層次的勞資共決問題從來不大,公部門決策的勞
    資共決,則已經乏人問津,因此主要的爭議即在企業層次的勞資共決)。本件解
    釋當然無關勞資共決,但「你我各自的財產,按多數決大家一起來決定才叫民主
    」,其觀念的突兀是一樣的。若說「尊重多數」不是這個意思,又要怎麼解釋?
        本席所知有限,就限制財產權能想得到的民主多數決觀點,就只此一家了。
    如果不採此說,都更案的同意比率,不論在第十條的提出構想階段,還是第二十
    二條的決定計畫階段,都很難想像如何與民主多數決作任何連結。如前所述,高
    權模式的都更,完全不需要多數決,它的憲法正當性就建立於更高的公共利益與
    特別犧牲的補償(包含補償金、抵價地等)上。反之,市場模式的都更,原則上
    應依所有人全體同意的契約原則(只在有限範圍內基於財產權的理論例外允許特
    別多數決,但與公共事務的民主多數決全然無涉)。都更制度中的同意比率只見
    於介於前二者之間的公私混合模式,是以同意比率作為發動公權力的前提要件,
    其性質和高權模式一樣,對少數不同意者仍構成財產權和居住權的限制,因此憲
    法上的正當性,也和任何基本權的限制一樣,建立於公益和基本權的權衡上,這
    時當然只能用比例原則來審查,問的是憲法可容許的最低比率為何,而不是誰多
    誰少,少數必須尊重多數。最低比率如果是過半,不代表對多數的尊重;最低比
    率也可能低於半數仍符合比例,同樣不發生不尊重多數的問題。總之,在限制基
    本權的脈絡中去談民主原則,根本就是高度危險的理論錯亂。然而理由書不僅在
    審查第十條第二項時據此觀點認定違憲,到了後面審查第二十二條第一項時,雖
    以比例原則為審查基礎,但在認定「其目的洵屬正當,且以一定比率之同意規定
    亦可達成上述立法目的」後,又特別指出「上開規定之同意比率均已過半,並無
    少數人申請之情形」,且在審查收尾時再帶上一筆:「自未違反憲法上比例原則
    ,亦無違於憲法要求之正當行政程序」,民主和人權這兩個重要議題在觀念上的
    夾纏,看來是沒完沒了了。但依本席確信這應該只是面對複雜憲政議題偶然出現
    在理由書中的無厘頭論述,除了遺忘,大概別無他法。
        最後,比例原則的審查,關鍵在於標準的寬嚴。依本院實務累積的決定因素
    ,至少應該包括涉及的基本權,其規範的領域,及其限制的強度。以第十條第二
    項而言,正因為還不到決定計畫的階段,沒有任何人的基本權會因為主管機關核
    准事業概要而受到限制,而其作為提案管制的程序,本來即有高度的可替代性,
    僅此即知其審查應採最寬鬆的標準,也就是除非同意比率的規定有明顯不必要、
    不合目的或不合比例的情形,否則就應該尊重立法者的裁量。而且如前所述,此
    處同意比率限制的是申請人的財產權和居住權,比率越高,得以提出計畫的機會
    越小,因此限制反而越大,需要更多的公共利益來合理化,此所以行政院的修正
    草案從十分之一增加到十分之三,必須強調是為了提高事業概要的代表性和可行
    性,才比較能合理化。但即使沒有充分的理由,逕把同意比率拉高到過半,而使
    此一階段必須投入的成本已與第二階段無異,致其階段的分隔無太大意義,在本
    席看來,也只有立法政策或技術妥當性的問題,而還不到限制過度、違反比例原
    則的程度,因為這裡涉及的畢竟只是提案的管制,妥當與否,本應保留最大的立
    法裁量空間。
        到了計畫決定階段,不論有關主管機關為核定前提的同意比率(第二十二條
    ),或該同意比率在碰到重大災變時計算基礎的特別處理(第二十二條之一),
    憲法可容許的最低比率為何,同樣要從受限制的基本權與相關公共利益這兩項因
    素去建構。由於計畫的核定即可決定更新單元內所有權人和居住權人的命運,此
    時同意比率限制的即是不同意者的財產權和居住權,比率越低,公權力核定管制
    程序的開始越容易,限制當然越大,主管機關准否的考量也有越高納入公共利益
    的空間,但相對的,主管機關為核定時也負有越高證立公共利益的義務。比率越
    高,因不同意而受到強制的機會就越小,對主管機關而言,公共利益納入的空間
    變得較小,給付各種獎勵誘因的正當性也隨之降低,但證立公共利益的義務相對
    變輕,嗣後執行的阻力也會降低。足見對財產權人和追求都市更新政策目標達成
    的公部門而言,同意比率的高低都是利弊參半。對司法審查者而言,主要的問題
    還是:這樣介於市場模式和高權模式之間的公私混合模式,本來就有執兩用中,
    左右逢源的想法,憲法的審查究應保留多大的立法裁量、摸索試誤的空間?一方
    面因為涉及的不只是財產權,依本席淺見還要加上生存權性質的適足居住權,份
    量不可謂不重,且其處分對於基本權限制的強度甚高,審查的標準自然要比第十
    條為嚴,另一方面,在基本權價值體系上畢竟和人身自由、言論自由、宗教自由
    等僅有低度可替代性(可補償性)者不同,因此比較適合的應該是中度標準,換
    言之,儘管循情度理,同意比率高低的設定決策者自會隨其利弊的顯現趨吉避凶
    ,無須做過多的干預,但畢竟涉及重要基本權的高度限制,其調整彈性不能沒有
    一定的限度。因此本席較傾向於即以所有權人和所有權的半數為其底線,開放立
    法者在底線之上去作選擇,並應作合理的區分,包括現行法依更新事業計畫的形
    成公權力影響程度所做的區分(都更條例第二十二條第一項),及解釋理由諭知
    檢討改進的、進一步因不同更新方式─重建、整建和維護─而設定不同的同意比
    率。以此來看系爭規定,應可得出合憲的結論,就此部分本席也對本件解釋敬表
    贊同。
        都市更新是現代國家無可迴避的任務,依憲法第一百四十二條宣示的民生主
    義,應該也是憲法課與國家增進人民福利義務的一部分。臺灣都市的迅速老化,
    僅以首善之區的臺北市為例,一半以上的房屋屋齡都已超過三十年,因此推動都
    市更新更有一定的迫切性。但因為更新很難避免對人民的財產權、適足居住權造
    成重大的限制,政府又必須盡最大的可能,以不同的方式來逐步達成更新的目的
    ,本院則在人民基本權的保障上責無旁貸。但正因這裡同時涉及基本權間的調合
    而形成複雜的多面關係,司法審查不僅要深入瞭解都更制度的精髓,更要保留足
    夠的立法裁量空間,使決策部門審時度勢,仍得不斷調整改進,並就其成敗負起
    應負的政治責任。司法者如果僅憑不成熟的法理即指東道西,名為保障人權,實
    際上只會扭曲憲法上的分權,堵塞改革之門。本席心所謂危,不能不提一部不同
    意見如上。

部分不同意見書                                              大法官  陳新民
    鄰人的自由意志就像他的呼吸與身體一樣,對我的自由意志是無關緊要的。
    雖然我們都是為彼此而生,但我們彼此的支配力量都有各自的功能,否則鄰
    人的惡即會造成對我的傷害。這不是上帝的意願,因為上帝不會讓我因他們
    而遭到不幸。
                                      羅馬帝國皇帝‧馬可奧理略‧《沈思錄》
    本席唯一贊成本號解釋多數意見之處,在於宣告依據現行都市更新條例(以下簡
稱本條例)第十條第二項,僅需更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人,與土地
與建築物面積均超過十分之一時,即可申請主管機關核准更新事業概要之規定,形成
代表性不足,而會導致侵犯憲法正當法律與行政程序而無效。本席贊成此結論,但認
為多數意見不應捨棄運用比例原則作為侵犯人民財產權、居住自由與安寧之依據,反
而創設出「憲法正當行政程序」的概念,又未賦予其周詳的內涵,且操作上甚至將此
概念與比例原則造成互斥的後果。這種立論將益使本號解釋的理論體系混亂不一,不
免引起學界更多的爭議。
    此外,多數意見對於本條例第二十二條第一項認定都更事業計畫同意的所有權人
的比率,並不違反比例原則;以及本條例第二十二條之一,在同一建築基地上有數棟
(幢)建築物,僅有部分毀損而辦理都更時,許可僅就該部分進行都更之規定,並不
違憲。本席均歉難贊成。
    由本號解釋已經呈現出我國現行的都更法制,不無倉促、粗糙立法之嫌。將本應
由國家承擔的都更任務,開放由民間自行承擔,致使個別的部分住戶必須獨自與有計
畫、有實力的營利機構周旋,容易致使部分個別住戶之居住自由與財產權遭到侵犯,
國家理應承擔起確保這些社會弱勢族群權益的責任。
    本席不贊同現行法制未區分三種都更的類型,對人民財產權與住居自由造成三種
程度不一的侵犯,同時建築標的是否達到都更的必要性,也應當建立由公權力鑑定的
分級制度,從而應有不同的同意門檻及程序之設計。因此應強調都更的個案性判斷,
同時亦應引入例如「強制分割」等的最少侵害制度,方可符合憲法比例原則的要求。
    鑒於我國不少都市建築乃興建於經濟起飛階段的三、四十年前,都已達到了必須
更新的階段。但這一棟棟看似老舊的樓房,一磚一瓦卻都是國民胼手胝足、節衣縮食
累積下的心血。試問:誰人不想入住寬敞舒適的住宅?少數不願意都更者,恐非全係
貪婪之釘子戶矣,抱持「居陋巷,回也不改其樂」的安貧思想者,諒亦有之。但最多
的,恐係「不信任」矣!一個妥善的都更法制,便是一方面要平衡少數利己的本位主
義者,另一方面也要抑制不肖人士,假借都更之名,來攫取弱勢族群的財產利益。
    本號解釋既然暴露出現行法制的危機重重,當已觸動了我國必須通盤檢討都更法
制的神經線。本席本於釋憲職責,亦不忍弱勢國民棲身之所可能遭到侵害,爰以一思
之得,草成淺見於後,俾為我國日後修正都更法制之參考。
一、法益保障的問題
        本號解釋主要是涉及到人民財產權與居住自由是否遭到侵犯,也涉及到了都
    更法制有無滿足憲法的公共利益,從而可剝奪或限制人民財產與居住基本權之問
    題。應以憲法的高度來探究之。
(一)財產權的侵犯
          按憲法第十五條保障人民之財產權,乃保障人民對財產標的擁有自由依其
      意志自由的使用、處分之權利。這是憲法財產權「制度性保障」(針對立法者
      所為的財產立法應有的界限)之表現,即所有權人對財產標的擁有「私使用性
      」(Privatnutzigkeit des Eigentums)(註一)原則。這個財產標的的保障
      ,乃是一種所謂的「現狀保障」(Zustandsgarantie),不論財產標的現狀的
      社會價值之高低、美學上的評價、左鄰右舍的觀感…,只要不違反重大公共利
      益,立法者便不具侵犯的憲法理由。
          都更法制許可他人在滿足一定的法定要件下,藉者都更之名,強制其他財
      產權人「變更」財產權的現狀—由維修、整建及重建財產標的,甚至可以強制
      讓售其財產權,明顯的已經侵犯了該財產權人的「現狀保障」,也屬於典型的
      財產權之侵犯行為。
          故在法益的保障上,只有不願都更者的財產權不論是輕微的(維修)或是
      最嚴重的(重建及強制讓售)侵害都會造成財產權受到侵犯,應獲得憲法的重
      視;至於天平另一方主張都更者的財產權,則並無受到侵犯的問題。
          由財產權有無受到強制拘束來看,此傾斜一方的法益衡量現象,應在斟酌
      都更法制是否合憲的判斷上,予以特別注意。
(二)住居自由的侵犯
          本案涉及的第二個人民法益乃是居住自由的法益是否受到侵犯的問題。憲
      法第十條規定人民擁有居住與遷徙之自由。此為古典的人權,既保障人民擁有
      選擇居住地之自由,也可衍生出人民擁有隱私權之自由(釋字第四四三號解釋
      )。故憲法的人民居住自由,可以包括了「居住安寧權」-保障人民可以享有
      一個安寧的居住空間、可以避免來自公權力或他人的干擾。
          這個「居住安寧權」,雖然具有防衛權的色彩,不僅僅防衛了來自於公權
      力侵害,對於來自於私權力的侵犯-例如人民受到犯罪行為的侵擾,要求公權
      力來防衛之。私權力亦可能基於私法行為,例如基於契約而產生,即有可能援
      引憲法基本人權的「對第三者效力」理論,來制止之—例如房東可否在租賃契
      約上約定其有隨時進入租賃房舍的權利(註二)?
          本席唯一贊成多數意見之處-認定依本條例第十條一項,許可僅需十分之
      一住戶的同意,即可以進行都更計畫的啟動程序為違憲。雖云此程序的啟動,
      尚不至於立刻造成其他住戶財產權利更動的後果,但其他住戶對此涉及其財產
      狀況變動的程序,已經無法漠然視之。因為只要發動者遂行一定的程序:擬定
      更新計畫、爭取到一定比例的住戶的支持、獲得政府都市更新計畫的審議後,
      便得可獲得政府的核定而實施。
          在此程序啟動後,不願都更的住戶必須忍受計畫實施者可進入其土地或建
      築物內實施調查或測量之行為(本法第二十九條二項)、實施者持續的協商、
      遊說行為…,再再都是干擾到其原本安寧的住居生活。更無庸提及最終可能遭
      受到的強制讓售其財產,或遭到強制拆除其建築物之嚴重侵犯。
          此和民法之他人之要約截然不同,如果本人不願意締約而置之不理時,他
      人無法經過一定程序後,主張該不作為可以產生拘束本人的契約義務。但在都
      更計畫啟動後,不同意者的漠視,最終卻會造成其權利的侵害。故都更計畫的
      發動已將全部住戶的利益綁在一起,難謂不至於對不願意都更者住居安寧權造
      成巨大的衝擊矣。
          因此現行法制許可極少數人(十分之一),即可以強制絕大多數人參與都
      更程序,讓絕大多數人的住居安寧遭到侵害,已經侵犯了比例原則。且如果該
      都更標的尚未達到必須立刻進行都更的程度時(下文將仔細論及),更足使此
      項規定喪失公益性及合憲性也。
          為此本號解釋多數意見(理由書第六段),舉出了「民主精神原則」,認
      為:「…僅均超過十分之一即得提出合法申請,其規定之同意比率太低,形成
      同一更新單元內少數人申請之情形,引發居民參與意願及代表性不足之質疑,
      導致該都市更新是否具必要性與可行性之困惑,且因提出申請前溝通協調之不
      足,易使居民顧慮其權利可能被侵害,而陷於價值對立與權利衝突,尤其於多
      數人不願參與都市更新之情形,僅因少數人之申請即應進行行政程序(行政程
      序法第三十四條但書參照),將使多數人被迫參與都市更新程序,而面臨財產
      權與居住自由被侵害之危險。則此等同意比例太低之規定,尚難與尊重多數、
      擴大參與之民主精神相符,顯未盡國家保護人民財產權與居住自由之憲法上義
      務,即不符都市更新正當行政程序之憲法上要求,亦有違於憲法保障人民財產
      權與居住自由之意旨」。
          本號解釋多數意見雖然提出了「同意比率太低」的質疑,但留下疑問:到
      底申請門檻為何?大法官雖然語焉不詳地留給立法者自行判斷。但本席認為,
      應當正本清源、一勞永逸地宣示(除非有急迫的都更必要時,詳見下文)至少
      要有過半數以上的住戶認有必要都更時,方可提出申請。此將一般都更視為公
      眾事務,原則上由多數住戶同意進行都更程序的「民主原則」,本席亦表支持
      。
(三)傳統住居自由權與衍生住居權的角力
          相對於不願都更者的住居自由受到都更程序可能的侵犯,而有憲法保障的
      問題。平衡都更合憲性的依據,則必須考量另一方面主張都更者的住戶,亦可
      主張住居自由的公益價值—優質、符合健康、衛生的住居自由。惟兩者的性質
      迥然不同。
          後者是由傳統憲法保障的住居自由(現狀保障之住居自由)轉換到具有社
      會權性質的新型住居自由權。此新型自由可獲得國際人權公約的支持—按世界
      人權宣言第二十五條明白規定:「人人有權享受為維持他本人和家屬的健康與
      福利所需的生活水準,包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務。」這
      種可稱為「適足住居權」也呈現在一九七六年一月三日公布的「經濟社會文化
      國際公約」第十一條第一項:「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬
      所需之適當之生活程度,包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。」此公約
      也隨者我國在二○○九年四月二十二日公布制訂實施法,並於同年十二月十日
      正式實行後,成為國內法之一(註三)。故此「不斷改善之生活環境」,成為
      人權法之一,亦可創設出類似社會權性質的新興人權(註四),將傳統住居自
      由正式擴張出另一種新型性質的住居權也。
          在都更的法制上,此時顯現出了兩種住居自由的角力:一方是傳統的住居
      自由 VS 另一方新型、衍生型的住居自由。究竟吾人要固守憲法原本便樹立的
      傳統住居自由權?還是捨舊求新乎?而在判斷時還不可忘掉固守傳統住居自由
      的一方,還需加碼憲法財產權保障的法益於其上。憲法的天秤應向何方傾斜?
      其答案已經呼之欲出矣!
(四)都更合憲性的依據—優勢公益的存在
          唯一能將上述憲法天秤移向贊成都更的一方,只有靠都更所追求的優勢公
      益。惜乎多數解釋並未對此優勢公益與私益間的糾葛,提出令人信服的闡釋。
          公共利益是一個典型的不確定法律概念。公法學上對此問題早有許多深入
      探究的文獻(註五)。依據德國公法界的探討,大致上已經獲得一種共通的結
      論:公共利益並不是單純的利益受益人的數量問題。這和一般所謂民主原則所
      指的少數服從多數(數人頭)並不全然一樣。所以公共利益概念具有內容不確
      定性及受益人不確定的特徵,公共利益也和規範法治國家政權與立法合法性依
      據的民主原則,並無絕對的關連性。
          既然公共利益不是單純的以較多數量的個別利益集合起來,作為判斷之唯
      一準據(註六)。這些較多個人的利益集合體,也只能夠劃定為較為低層次的
      公共利益,立法者僅能據此低度地限制或侵犯其他人民的權利。
          至於能夠造成嚴重拘束甚至剝奪基本人權的公共利益,應當稱為中度或優
      勢的公共利益。我國憲法第二十三條許可侵犯人民的公共利益,沒有做此明白
      的澄清,則是將輕度、中度與優勢的公共利益,混為一談。此時唯有靠比例原
      則才能調和之。
          屬於中度或優勢的公共利益,則是以「質量」取代了「數量」來判斷。公
      共利益是質量的問題,亦即是將一種特定有價值判斷的利益與個人的利益比較
      起來,產生優勢的保護價值。這才可以導出公共利益超越私人利益的原則。如
      果公共利益是以數量來判斷,即不免會形成「以大凌小」的問題(註七)。以
      一棟住戶的公共利益而論,並不是單純以二分之一以上住戶的權益,即可侵犯
      其他少數人住居之權利。故此多數人之利益並不能列為中度或高度的公共利益
      (註八)。
          最明顯的例子便是公益徵收。這裡可賦予公權力強制徵收個人的財產權,
      可以不顧被徵收者的意志,徵收的公益考量便屬於最優勢的公共利益。德國基
      本法稱之為「公共福祉」(Gemeinwohl),以有別於一般限制財產權人的公共
      利益,便顯示出其兩者的公益質量差異。
          由於財產權應當同時具有維護公共利益的義務,這也是公法學上所稱的「
      財產權的社會義務性」,立法者可以確定財產權人為了哪一些的公共利益(輕
      、中、高)而對人民權利分別為比例性的拘束或剝奪。本案所涉及的都更,是
      否屬於公共利益乎?以本條例第一條第一項規定答案應是肯定。下一步便是其
      如何配合比例原則,來加以規範或拘束個人基本權利的問題矣。
          一般而言,這種為都市更新所為的立法,可否劃歸在一般財產權限制之範
      圍(註九)?國家為了提高都市化可以要求住居環境具有一定品質,例如都市
      計畫法或建築法規要求一定的綠化、容積率、水電接通等,都是屬於可以拘束
      人民財產權的公共利益。但是涉及到類似徵收的都更情形,亦即本條例所許可
      對於少數不願都更者,可以由實施者強制給予補償金後,讓售與實施者—就必
      須超越財產權的一般限制,而提升到徵收的公益要件。
          但在都更的「強制讓售制度」,顯然的便是含有「少數服從多數」的意味
      ,整個制度的實施卻不似於公益徵收。且被徵收的財產標的並非提供公共利益
      之使用(例如公路、公園或學校等),而是讓售給實施者,則更接近於所謂的
      「有利私人之徵收」(Enteignung zugunsten Privat) 。這是國家為了解決
      房荒,或為了提倡「人人有屋住」的社會政策,可以徵收私人土地,興建國民
      住宅讓售給低收入者。
          此頗似「劫富濟貧」圖利低收入者的徵收,以犧牲個別土地所有權人(大
      地主)的財產權為代價,所作出的社會財富重分配,是否真正符合公益徵收的
      公共福祉?德國學界也頗爭論不休,但通說認為可在例外情形,例如戰後或國
      家財政艱困時為了解決大量難民的住居問題,偶然為之(註十)。
          但這種圖利私人的徵收,也是由政府公權力所進行。公權力機關沒有受到
      徵收的任何利益可言,只是扮演者分配財產權支援的角色罷了。但是我國的都
      更制度與國外不同,主要是由人民自己進行。本號解釋理由多數意見也坦承都
      市更新制度本質上悉屬於國家或地方自治團體之公共事務。本應由國家進行,
      惟在我國雖基於事實上的需要及欲引入民間活力之政策考量,而以法律規定在
      一定的條件下得由人民申請自行辦理,國家只負責為必要的監督及審查職責(
      解釋理由書第三段)。
          因此都更在我國已經大異於他國:本應由國家獨攬完成的都更(和徵收一
      樣),轉變為由民間進行。在我國,由行政公權力進行的都更只達一成不到。
      由此一來,都更本來可以滿足純粹的公共利益,已經開始變質!由民間進行的
      都更主要由營利的建築公司來擔任實施者。「將本求利」當是其進行都更的主
      要考量。俗語稱:「殺頭生意有人做、賠本生意無人幹」,都更的實施者不會
      費心於公共利益的追求,當可肯定(註十一)。
          故我國的民辦都更的公益色彩,不無褪色之嫌,且與私益混雜在一起。這
      和公辦都更—最明顯的莫過於為都更之目的,而舉辦的區域徵收—,已經截然
      不同。為了保障少數住戶的權利,我國這種民辦都更的法制,就必須要在防止
      「以眾凌弱」的防衛功能上盡最大的努力不可。本號解釋多數意見特別著重在
      程序方面,想要使國家扮演好「弱勢保護者」的角色,其心態值得肯定,只不
      過這種努力是否足夠達到此目的?恐怕也僅有「提醒注意」的警醒功能而已。
(五)都更與比例原則-都更必要性的分級制度
          誠然如同解釋理由書(第三段)所云:「都市更新為都市計畫之一環,乃
      用以促進都市土地有計畫之再開發利用,復甦都市機能,改善居住環境,增進
      公共利益……,都市更新之實施,不僅攸關重要公益之達成,且嚴重影響眾多
      更新單元及其週邊土地、建築物所有人之財產權及居住自由,並因其利害關係
      複雜,容易產生紛爭。」因此法治國家保障基本人權最重要的機制-比例原則
      ,就必須特別重視。質言之,必須在最後手段,以及別無選擇情形之下,方可
      以強迫人民參與都更。
          比例原則用在保護人民財產權與居住權免於遭受來自不法都更的侵害,主
      要應表現在三個層面的保護機制之上:第一針對不同的都更類型,應該創建不
      同程序與許可要件的都更法制;第二在於區分都更標的的「都更必要性」,此
      亦可和都更「公益程度」,相互配合;第三要保留存在最小侵害的可能性空間
      。
      第一:應當區分三種不同都更型態,而異其許可與程序
                都更的情形,以及對財產權人權利限制與侵害的程度、強度與範圍
            的大小,可以分為維護、整建及重建(本條例第四條參照)。以最嚴重
            的重建為例,便是拆除更新地區內的原有建築,重新建築新的建築物,
            並安置原住戶。對於不願易參與都更的原住戶,最終會被導致類似房屋
            土地被徵收的後果—給予補償費並強制拆遷(本條例第二十一條、第二
            十六條第一項、第三十一條第一項、第三十六條第一項)。
                故針對不同程度的財產權限制與剝奪,也直接衝擊了住居權的法益
            ,因此立法必須對合憲的都更行為,以嚴格的比例原則來予檢視。既然
            都更可分成三種種類與侵犯人權程度個異的種類,就必須分別規範其許
            可要件。就以一般非有急速都更必要性的建築物而言,也就是自由地進
            行都更時,其要件應區分如下:
           1、最輕微侵犯—維護更新:此種更新乃加強原土地使用與建築管理,以
              改善公共設施,並保持良好狀況(本條例第四條)。因對財產權與居
              住權的侵犯極為輕微,不會侵犯到所有權的喪失與否問題,只需較為
              寬鬆的公益需求即可。從而對於發動此類型的都更,以及同意此類型
              都更的門檻,僅以一般多數為已足。這也納入為一般性質的財產權與
              住居自由之限制,例如建築法規可以規定主管機關得以行政處分命一
              般建築物維持外表清潔,或是法律可規定建築物若干年限應進行外表
              的整修,以及經住戶一定的比率的同意,即可進行整棟建築物的維修
              。
           2、中度性質的侵犯-整建更新:此種更新乃改建、修建原有建築物,或
              充實其設備並改進公共設施。此種更新已經涉及到原有財產權標的之
              整體狀況,對於財產權的大小或範圍,已有了相當程度的影響。因此
              在公益的需求上應當要有更大的份量或急迫性。從而在住戶發動與同
              意的門檻上,應當提升到絕對多數。至於此絕對多數的比率,則可由
              立法者決定之。
           3、最嚴重的侵犯-改建更新:已經達到了將原建築物拆除,重新建築。
              所有原住戶都必須重新安置;包括同意都更的原住戶可分配到新的住
              房、不願都更的原住戶必須遷出以及由實施者處獲得住房的新住戶加
              入。原有的財產權狀態已經全然改變。對於不願都更的原住戶已經遭
              受到類似徵收的強制失去財產權之後果。既然這已經類似徵收之侵犯
              ,則其許可之要件,就必須比擬於公益徵收的要件不可-最高優勢的
              公共利益(公共福祉)、嚴謹的徵收程序,以及公平的市價補償。除
              了因為建築物老舊而有妨礙公共安全之急迫時(見下述),一般建築
              物的重建,在其同意的門檻上,應當採取最高的標準,例如除非原房
              屋已有非更新不可的急迫必要性,否則應以九成以上甚至全部的住戶
              的同意為必要,此亦為公寓大廈管理條例第十三條的立意。
      第二、都更標的都更必要性的分級與認證
                除了應當針對三種都更處理方式,在法制上應有不同的因應標準外
            ,也應對標的是否具有都更的必要性,一併的建立嚴謹的分級與認證制
            度。
                分級制度基本上可以依其急迫性-同時可以反應出其公益性是否具
            備絕對優勢,且是依循比例原則所揭諸的「個案判斷」(ad hoc)原則
            ,對於每一個欲行都更的老舊建築物,理應都可以區分為數級,例如紅
            、黃、綠等三個等級。
                唯有列入到絕對非都更不可的「紅色等級」,發動與同意的門檻可
            以降低,例如立法者可以規定僅需少數的同意即可發動,普通多數便可
            進行重建。因為在此攸關重大公益的老舊建築物,國家本即可透過建築
            法規,行使拆除的權利(註十二),或以徵收的方式為區段徵收。
                「黃色等級」則指建築物雖有都更的必要性,但無急迫之虞,其發
            動門檻雖可以普通多數,但同意比率必須採高標之絕對多數。
                至於屬於「綠色等級」的老舊建築物,都更的必要性與急迫性都極
            為薄弱,都更可有可無,此時對都更的發動,至少應採普通多數,但同
            意的門檻應採取最嚴格的標準,即類似公寓大廈管理條例的全數同意(
            第十三條)。
                而對此都更標的之必要性,應當由主管機關執行評鑑之任務。易言
            之,不論是否被主管機關列入到更新地區(註十三),都可針對個別建
            築物申請都更,由主管機關以行政處分的方式准駁之。但本條例卻欠缺
            對個別建築物的都更必要性予以評鑑的制度,立法者雖然也體悟出有某
            些建築物的確有急迫進行更新的必要性,例如本條例第六條或第七條。
            但這是較大範圍的更新,不僅失之於於籠統,且無對個別老舊建築物加
            以評鑑的特殊規定。
                試觀之本條例第六條規定:「有以下各款情形之一者,直轄市、縣
            (市)主管機關得優先劃定為更新地區:一、建築物窳陋且非防火構造
            或鄰棟間隔不足,有妨害公共安全之虞。二、建築物因年代久遠有侵頹
            或朽壞之虞、建築物排列不良或道路彎曲狹小,足以妨害公共交通或公
            共安全。三、建築物未符合都市應有之機能。四、建築物未能與重大建
            設配合。五、具有歷史、文化、藝術、紀念價值,亟須辦理保存維護。
            六、居住環境惡劣,足以妨害公共衛生或社會治安。」第七條:「有下
            列各款情形之一者,直轄市、縣(市)主管機關應視實際情況,迅行劃
            定更新地區,並視實際需要訂定或變更都市更新計畫:一、因戰爭、地
            震、火災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞。二、為避免重大災害
            之發生。三、為配合中央或地方之重大建設。前項更新地區之劃定或都
            市更新計畫之擬定、電更,上級主管機關得指定該管直轄市、縣(市)
            主管機關限期為之,必要時並得逕為辦理。」
                上述兩條文中,真正達到本席所謂的「紅色等級」之建築物者,恐
            怕僅有第六條第一、二、五及六款;第七條第一項第一、二款而已。至
            於其他款項之規定都只能達到「黃色」或「綠色」的等級。例如配合都
            市應有之機能或配合重大建設(第六條第三、四款及第七項第一項第三
            款),都十分空泛,最多也只是黃色等級,無論如何沒有達到紅色的強
            制程度也。
                因此,主管機關應承擔現代國家規範建築物管理的任務,個案的評
            鑑老舊建築物是否達到絕對必須立即更新,以及屬於何種更新種類的程
            度。例如除前述到涉及到公共安全,必須拆掉重建的評鑑外,亦可針對
            整棟建築物的設備是否已經老舊到非要強制整建不可?吾人試舉一例:
            如果一個老舊公寓,雖然仍然堅固,卻苦無電梯設備。鑑於樓中有不少
            老邁住戶,行動不便。主管機關便可以作出本棟建築物已經達到了「整
            建紅色程度」評鑑處分,以使得該建築物能迅速獲得裝置電梯的可能性
            。
                同樣對於老舊建築物「具有歷史、文化、藝術、紀念價值,亟須辦
            理保存維護」,主管機關亦可以發布「維護紅色」的評鑑處分,以收可
            迅速獲得維護的機會。
      第三、尋求「最小侵害」的可能性   
                除了區分都更的種類、評鑑建築物的都更必要性外,還要努力尋求
            有無「最小侵害」的可能。這也符合了一九九七年聯合國經濟社會文化
            權利國際公約第七號一般性意見之立論,這亦符合比例原則,凡是在進
            行都更時,如果有更和緩的手段,就應當考慮之。例如透過維護可以達
            成目的時,即可不必以整建方式達成之;同樣的可透過整建,也不得用
            重建方式進行之。特別是在最嚴重的「重建」時,已經涉及到權利的重
            新分配(權利變換計畫),則應當適用「最後手段」。易言之,如果土
            地在都更時,仍有強制分割的可能性時,應許可分割而不必一同都更。
            例如土地面積共擁有四分之一的住戶反對都更,則應可將土地四分之一
            分割出來,交由該四分之一住戶自行決定如何重建或進行都更。法律必
            須尊重每個都更案件都是否有「強制分割」的可能性存在。這也是避免
            衝擊少數財產權人權利的法制設計。至於如果土地持分過小,而無法達
            到獨立建築時,立法者自可訂定一定的強制分割之門檻-一定要達到若
            干建築面積方為請求強制分割的法定要件,以落實比例原則發揮「最後
            手段」的保衛功能。
                為此,就必須保障個別財產權人與都更實施者有充分溝通的機會,
            以及主管機關必須確實地考慮有無實施最小侵害替代方案的可能性。質
            言之,主管機關必須應當設身處地的注意之。
                然而本號解釋多數意見顯然忽視比例原則的重要性,在理由書中(
            第三段)強調行政機關對於都更事業概要與計畫的核定,具有行政處分
            的性質,以及強調必須踐行正當法律與行政程序,特別是指摘現行制度
            未有完善的聽證制度,始得人民的言詞或意見未能有效的拘束主管機關
            為由,宣布現行規定的許可程序違憲。其論理過程雖一再強調都更程序
            涉及到人民財產權與住居自由等甚鉅,立法者應當要考量追求公共利益
            、涉及基本權的種類與限制之強度與範圍……,核定都更計畫應符合重
            要公益與比例原則……,但卻未能發揮比例原則,尤其是必要性原則(
            最後手段)的防衛功能。同樣的矛盾,更在論及都更的同意門檻之比率
            時(理由書第九段),多數意見一方面藉由立法過程觀察,肯認立法者
            之所以制訂此同意門檻,除有避免少數人阻礙,並使更新計畫能順利進
            行,而有同意比率不宜太低的立法考量外,也受到九二一震災重建條例
            (災區迅速重建)的立法例影響。因此認定立法者對於更新計畫的同意
            比率,享有利益衡量之空間。只要此門檻並非太低,即可屬於立法形成
            自由。多數意見提出了下述的結論:「立法者於斟酌實際實施情形、公
            益受影響之程度、社會情狀之需要及其他因素,而為上述同意比率之規
            定,核屬必要,且於相關利益之衡量上亦非顯失均衡,自未違反憲法上
            比例原則,亦無違於憲法要求之正當行政程序。」
                多數意見這種立論認定系爭規定屬於立法者的形成自由,並不違反
            正當行政程序,即連比例原則也形同具文矣。但未料到多數意見至此筆
            鋒突然一轉,作出了下述了檢討改進的結論:「惟有關機關仍應考量實
            際實施情形、一般社會觀念與推動都市更新需要等因素,隨時檢討修正
            之。又依本條例之規定,都市更新處理方式分為重建、整建、維護三種
            ,其對土地及合法建築物所有權人權益影響之程度亦有重輕之別,則法
            律就相關申請之同意比率,允宜有不同之規定。」
                按理說多數意見既然已經肯認現行法制-沒有針對三種不同的都更
            方式,分別訂定不同的都更程序與同意門檻,無疑承認此制度不至於對
            人民的財產權造成不合比例原則的侵犯-乃出自於立法者合憲的立法判
            斷,但隨後又質疑此判斷必須隨著實際實行情形、一般社會觀念及推動
            更新的要素隨時檢討改進。這種意見是否也察覺了有在個案運用比例原
            則必要性?
                但是無論如何,以整體結論來看,多數意見仍然採用三種比例原則
            的檢驗方式,並仔細地一一加以論述其結論:目的性(其目的洵屬正當
            ,且以一定比例之同意規定亦可達成上述目標)、必要性(立法者於斟
            酌實際實施情形、公益受影響之程度、社會情狀之需要及其他因素,而
            為上述同意比率之規定,核屬必要)以及均衡性(且於相關利益之衡量
            上亦非顯失均衡),而導出了現行法規並未違反比例原則的結論。因此
            多數意見對於不違反比例原則的立場,可說毫不含糊,頗為堅定。
                所以,多數意見反而在後有「棄守」先前立場的轉變,而作出這種
            空泛、不痛不癢式的檢討改進意見,不知道多數意見究竟期待立法者應
            從何處改進?如何改進?立法者當何適何從?
                其實,立法的錯誤其來有自。本規定係淵源於九二一震災的迅速重
            建理念,雖然在緊急時固然有其必要(本席在上文提到應對都更必要性
            做分級時,也一再強調這種屬於紅色等級都更標的之同意門檻可以降低
            ,這也是本條例第二十二條第一項之規定:依第七條劃定之更新地區,
            只需過半數住戶同意即可進行都更。即是採納這種重大公益的低門檻立
            法模式),但這種緊急法制卻已登堂入室的成為我國都更平時法,顯然
            便有越界之嫌。
                這種「暗渡陳倉」的緊急立法思維,在多數理由書(第十段)顯然
            已經發現其弊病:就本條例第二十二條之一提到的都更可以在:「不變
            更其他幢建築物區分所有權人之區分所有權及其基地所有權」為條件,
            自行決定都更。多數意見認定本條款乃源於九二一震災重建暫行條例第
            十七條之二規定而來,目的使已倒塌或受損的建築物得以迅速重建,以
            維護公共安全。故可以不顧未受損的他幢居民的意見,而獨立進行都更
            。
                按原來的九二一震災重建暫行條例,乃典型的措施法(
            Masnahmengesetz) ,以存在的事實為規範對象,事況緊急又極為明顯
            。而倒塌受損的標的則以回復舊觀為原則,不似重建之都更會改變舊有
            建築的結構與所有權狀況,兩者不可同日而語。
                再而多數意見於解釋文第三段所提及之本條例第二十二條之一規定
            :「他幢建築物中,遭到毀損而需辦理都更時,其他未受損的建築物,
            可以在不變更其他棟建築物區分所有權人之區分所有權及其基地所有權
            應有部分下」,進行都更。如此一來,其他未受損的他幢建築物,就不
            可一併進行都更。多數意見雖然肯認此都更計畫未影響到其他未更新建
            築物所有權人之權益,作為合憲的依據。然而這個立法的保證—未影響
            其所有權—,卻不能充分地保證將來尚未都更者仍可以享受到同樣條件
            的都更待遇:不論是容積率的獎勵,甚至是建蔽率的範圍……,都可能
            受到極大的影響(註十四)。這也是本號解釋另一個原因案件聲請人所
            擔心的後果,而請求一併都更而未果。
                本號解釋多數意見雖然肯認此條文合憲,但提出的檢討改進—應先
            徵詢他棟居民是否有參加都更之意願,但也只是徵詢性質,沒有強制力
            ,無濟於事也。重要的是,如此一來採取了「合憲限縮解釋」,明白限
            定此「分棟都更的合憲性」,僅限於本條例第七條第一項第一款:「因
            戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞」的建築物為
            限。至於同條文第二及第三款:「二、為避免重大災害之發生。三、為
            配合中央或地方之重大建設。」則不適用之。明顯地察覺出本條文制訂
            不無囫圇吞棗之嫌。既然已發覺不納入他棟之都更,會有割裂地基的不
            良影響,又加上此「限縮解釋」的立法適用,無疑宣告了本條文應重新
            立法,以消弭此立法的錯誤。
二、正當行政程序的要求
        本號解釋多數意見另一個最具特色的論點,乃是導入了所謂的「正當行政程
    序」之概念。誠然在憲法位階的人權理念,不應只應論及實體法的人權問題,也
    要探究程序法的保障。因此,大法官甚早便引入了美國憲法增修條文第五條法的
    「正當法律程序」(Due Process Clause)之概念(例如釋字第三八四號解釋)
    。立法者有限制人權之必要時,必須以正當的程序—包括公權力的發動、人民的
    權利救濟途徑、甚至法院的公正裁決—為其前提,方可符合憲法的要求。在此「
    正當」程序的制訂過程,比例原則的考量也是不可或缺。因此正當法律程序也當
    符合比例原則。本號解釋多數意見在理由書(第四段)已經明白地揭示了「正當
    法律程序與比例原則」融為一體的見解:「憲法上正當法律程序原則之內涵,應
    視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功
    能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量,由立法者制定
    相應之法定程序(本院釋字第六八九號解釋參照)。」同時也提到了都更程序必
    須:「主管機關於核准都市更新事業概要、核定都市更新事業計畫時,能確實符
    合重要公益、比例原則及相關法律規定之要求……應踐行之正當行政程序。」
        本號解釋多數意見在此呈現出兩個特點:第一個特點係將比例原則與正當法
    律程序結合在一起。第二個特點係將正當法律程序與正當行政程序混為並用。似
    乎將正當行政程序視為正當法律程序之一環,如同正當司法程序一般(註十五)
    。
        第一個特點乃符合大法官過去的解釋,也符合比例原則的憲法意旨。然而多
    數意見這種結合比例原則與正當法律程序的用意,卻在推論過程產生了變質。既
    云正當程序應當符合重要公益與比例原則在先(解釋理由書第四段),但在論及
    都市更新計畫的核准時,應要有土地與所有權人絕對多數(本條例第二十二條一
    項規定),多數意見(解釋理由書第九段)竟認為已經超過半數,並無少數人聲
    請之情形。這種同意比率屬於立法者判斷,並不違反比例原則。而此正當法律程
    序的產生保障人民財產權與居住權的功能,卻是在純粹的行政程序方面,例如應
    當設置適當組織來審議都市更新計畫概要,更新計畫應有更完善的送達規定以讓
    全體住戶能夠知悉,主管機關應舉辦公開聽證會且對公聽意見有答覆的義務……
    ,都未顯現出有比例原則存在的現象,反而與比例原則打對台!原來多數意見如
    持比例原則來檢驗該些爭議,則會獲得合憲的結論!只是在程序的規範方面,極
    不周延而達到有違憲的程度。這種見解是否已將比例原則與正當法律原則相互融
    合,破壞殆盡?
        其次,本號解釋提出的正當行政程序概念為何?是否與正當法律程序混而合
    一(註十六)?似乎多數意見採取肯定見解。但本席並不十分贊同本號解釋驟然
    導入正當行政程序的用語,即在於擔心此概念會否日後產生更多的質變發展-法
    律要對任何一個可能導致侵犯人權且不論輕重,都要鉅細靡遺規定其程序,且無
    庸以嚴格的比例原則為檢驗標準,如此一來,將會造成立法的混淆。特別是今後
    立法者有任何限制人權的立法時,是否都要特設一個「審議組織」或是「聽證會
    」?本號解釋既認為都更事件應另設一套審議組織與公聽程序,而後者又與行政
    程序法(第五十四條以下)的聽證程序頗為不同。是否此種見解也會衝擊到其他
    類似的案件之上,例如未全面規定聽證程序的徵收法制(註十七),是否也因此
    面臨違憲的後果?
        比起大法官在過去的解釋,雖然也涉及到具體的行政程序,但仍然對使用正
    當行政程序用語之態度十分保留。最明顯的例子莫過於釋字第五三五號解釋,涉
    及到警察臨檢的程序時,僅明白提及:「法治國警察執勤之原則」作為指導原則
    ,其中若干個別執勤事項應該遵守哪些原則,該號解釋雖加以說明,俾使立法者
    對相關法律(警察勤務條例及刑事訴訟法)的修正能有一定的方向。此該號解釋
    不明白使用正當行政程序,而以法治國家對於警察權力行使應有的界限來作為宣
    告相關系爭規定違憲之依據。比較起來,該號解釋的用語與概念還是較為妥適與
    清晰。
        更何況如果以「正當行政程序」的規範對象以觀,既然提及了「行政程序」
    ,表明了是以行政權力的運作為規範對象。誠然原因案件所適用的都更程序並不
    全然由公權力發動,也有私人發動者,例如公聽會的舉辦,也有認為不宜將正當
    行政程序之原則規範在都更事件者(註十八)。但本號解釋無疑的盡量擴張公權
    力的運作範圍,才會依據正當行政程序,宣告現行制度違憲,也是針對公權力的
    運作存有「保護不足」的弊病:例如應當將私人舉辦的公聽會改為政府公辦之聽
    證會、都更資訊送達的完善性、行政機關對不願都更者在聽證會發言內容的答覆
    義務及應特設專業的審議機關…等,都可以看出多數意見將都更程序「行政程序
    化」的企圖。如此一來,為何我國還要獨異他國實施「私辦都更」,搞成這種「
    公私混辦之都更」?多數意見肯認都更本即是國家之任務。既然私辦都更既然會
    造成如此多的不公現象—多數意見僅指摘程序方面產生的不公正,尚無法論及個
    案中是否還隱藏更多的實質不正義—是否在根本上,吾人即應考慮要否摒棄採納
    私辦都更制度乎?所謂的引進民間都更活力,似乎也已經弊端叢生乎?
        綜上所論,儘管本號解釋多數意見強調了正當行政程序的重要性,也指出了
    多項缺失,作為日後立法改善的依據。但其出發點,卻無一強調在確實保障始終
    不願都更者能夠貫徹其拒絕都更的意志!其所訴求的正當行政程序,都是「有助
    於加入都更」。因此若論及對弱勢者的保護,正當法律或行政程序的最重要功能
    ,當莫過於不願都更者的意見到底能否拘束行政機關做出有利於己的行政處分。
    但多數意見的結論卻是:尊重所謂的正當法律或行政程序之結果,也只是提供不
    願都更者適時說明其反對意見,及主管機關對此負有說明之義務罷了。從而整個
    正當程序形成都更實施者的推手與催生者而已。本席也不免懷疑此種程序的中立
    與客觀何在乎(註十九)?
三、公權力的角色
(一)行政權-何不用「行政指導」的方式取代行政處分?
          如上所述多數意見以違反正當行政程序為由,宣示現行都更制度未能善盡
      國家保障人民財產權與住居自由之意旨。而改進之方,乃是加大行政權力的運
      作範圍並完善其程序。多數意見也明白提到主管機關對於都更的計畫核定,具
      有行政處分的性質。且聲請都更的要件亦屬於整體行政程序之一環,應受正當
      行政程序原則之拘束。
          然而行政權在作成行政處分時,所面對的當事人,只是聲請人而已,亦即
      是有意願推動都更的住戶(十分之一即可),而非不願都更者。而一般正當法
      律或行政程序之所以重要,即是要盡量保障其當事人的權利-聲請許可者的權
      利。而都更計畫核准,是有利聲請人的行政處分,也是一種標準的「涉及第三
      者之行政處分」(Drittbezogener Verwaltungsakt) ,可以使第三人的權利
      產生影響,也稱為行政處分對第三者的效力(Drittwirkung des
      Verwaltungsakts) (註二十)。也因此本條例的公法色彩,便建立在不同意
      都更者對該行政處分,以及聲請都更被否准者,可提起行政救濟之上,亦即只
      在消極的層面上防止公權力的「助紂為虐」而已!
          所以正當法律程序在行政處分作成前,並沒有發揮保障少數住戶權益的功
      能。反而是在作成行政處分後,行政機關便成為都更的推手與同夥人。行政機
      關在審查都更計畫時,能否自行更易都更的計畫?由於人民茲茲在念者,當是
      自己在都更後獲得權益的大小,這些都是先由實施者在都更事業計畫書及權利
      變換計畫先擬定,報請行政機關核定。行政機關此負有審查的義務,到底能否
      更動其內容?尤其是涉及到住戶重建後可以獲得的權利大小,如果已經與實施
      者經過長期協商後所獲得的決議,行政機關可以更動時,無疑的會牽動整個協
      議的有效性。因此,行政機關的核定權似乎僅應有實質的審核而無形式妥當性
      的審核矣(註二十一)。雖然有認為核定包括修改權限,惟實務上似乎許可行
      政機關擁有實質變更的權限,主管機關甚至可以依職權,對都更事業計畫的內
      容進行修改或調整,而無須再徵求已同意者的意見(註二十二)。但察諸本條
      例相關規定,卻未能獲得法令上依據,故行政機關率不會逕自更動都市事業計
      畫也。
          如此一來,不同意都更者在行政救濟過程中,與行政機關成為對造關係。
      而實際上由都更獲利的實施者,在訴訟過程中似乎反成為事不關己第三者(註
      二十三)。形同「護航」的行政公權力,豈非「為人作嫁」乎(註二十四)?
          公權力作為弱勢的防衛者或為大多數的住戶利益起見,本即不應當作漠然
      、中立的第三者,故是否也當考量有無引進「多元都更計畫」的可行性?現行
      制度雖然沒有明白禁止一個都更計畫提出後,其他住戶再提第二個或第三個都
      更計畫的可能性。但在實務上卻一次只進行一個都更計畫的審議。唯有當該計
      畫不獲核定後,才會進行次一個都更計畫的審核。這種「先到先辦」,且僅限
      一案的作法,將其餘都更計畫無從獲得審核的機會。此法制的設計讓住戶沒有
      多重選擇的機會,而必須被第一個都更計畫綁死。為何不能讓所有的住戶能夠
      一次同時參考多個都更計畫的內容,從中選擇最有利的都更方案?多元社會是
      否也表現在選擇與價值的多元之上?
          因此吾人必須進一步思考:目前公權力站在支援主張都更者的一方、並以
      行政處分方式將自己立場與實施者綁在一起的制度要否改弦更張?是否運用行
      政指導的方式來取代行政處分,讓行政機關對於民間進行的都更意見只有建議
      性質,而沒有強制的效果,是否可以讓行政機關不會一頭栽入實施者的一邊?
          故假若都更由公權力主辦,吾人可以贊同行政機關以行政處分方式,立於
      將來行政救濟之一造;反之,由民間主導的都更,行政機關寧可以中立的立場
      ,做為公益的代表人監督都更的進行,且以行政指導的建議手段行使其客觀的
      監督任務(註二十五),豈非更佳的法制設計乎?
(二)法院的介入權
          由上文提到,行政機關如果在民辦都更的案件中,因為都更實施者本即獲
      有私利,實施者與全體住戶還存在民事的債權債務關係(承攬、買賣…),因
      此已不全然具備絕對的優勢公益,行政機關的角色也應當跳脫住戶與實施者之
      外,而成為中立的第三者。此時「衡平的角色」,就應當由法院來擔任之。
          都更案件經常遭到少數者的杯葛。這些被稱為「釘子戶」往往染上負面形
      象者,如果真有構成所謂「權利濫用」情形時,例如面臨急迫都更必要(如本
      席所主張經官方列入紅色等級之建築物),該些住戶若基於貪婪等心態,執意
      杯葛都更的進行,即可依民法規定,來審議有無權利濫用之虞。
          在少數住戶之財產權同樣負有維護公益「社會義務性」的前提下,即應由
      法院做為裁決者,來決定都更案件是否能夠造成強制少數不願都更者,強制忍
      受維護或整建建築物的都更行為,甚至喪失財產權。易言之,現行法制將都更
      案的權利變更核定權交由行政機關決定,許可行政權決定財產權的拘束與喪失
      之權,應當移轉至法院之上,此亦為公寓大廈管理條例第十三條、第十四條之
      立法例(註二十六),也可以避免現行法制對維護少數不願都更者財產權的效
      力不彰之弊病(註二十七)。
四、結論—都更法制的總體檢時刻已經到來
        房屋是人民安身立命的必需品。現在的工商社會,廣大的受薪階級積一生的
    努力,節衣縮食才能購置棲身之所。因此國家對於房屋財產權應提供最大程度的
    保障,如同國民的身體與人身自由一般。
        本號解釋乃是從新檢視我國都更法制的良好時機。都更制度在我國實施這些
    年來,尤其是在去年遭逢到各方矚目的「文林苑」事件,使得各地政府主管機關
    對都更事件的審議一緩再緩,媒體上卻充斥者各方對都更弊端的指責,彷彿不少
    都更案件都魍魎魑魅、黑幕重重。易言之,原本要振興都市功能,引進優質生活
    環境的都更制度,已經被嚴重的「污名化」。的確,現行法制的闕漏,當是造成
    此萬方所指的源頭(註二十八)。
        試想,現行法制僅由十分之一的絕對少數住戶,便可以堂而皇之的啟動都更
    程序,由於都更計畫涉及到專業的設計與經費估算,既費錢又費時。啟動者在一
    開始就勢必要援引「外力」(營建公司)來參與其事,且只能成功不能失敗,否
    則將由啟動者負擔都更程序進行的花費(註二十九),對於絕大多數本無都更意
    願,對於都更程序也不熟悉的住戶(註三十),即可能開啟了一段紛擾不堪的都
    更過程!原本平靜相安無事的左鄰右舍,必須與「勢在必得」的外力周旋談判!
    如同水能載舟、亦能覆舟,都更制度會帶來大利,也會帶來大弊(註三十一),
    但無論如何已經破壞了住戶的享有的居住安寧,當可確定。
        故本號解釋多數意見承認這種只有少數人便可以進行都更,挾持並逼迫多數
    住戶捲入都更爭議之中,認為為違憲之舉,的確令人振奮與雀躍。
        既然一個理想的都更制度,可以符合優勢的公共利益。在法制的設計上,就
    必須防堵一方面來自本位主義與貪婪的「釘子戶」之阻擾,另一方面也制止多數
    住戶結合外力對少數住戶的欺壓。這個「安全閥」的角色,就必須由政府與法院
    承擔不可。在政府方面,職司都更計畫的核可,便代表公權力應當妥善的消弭上
    述兩端的弊害。本號解釋多數意見所指摘現行法制程序,違反「正當行政程序」
    ,例如:應完善都更資訊的送達、應設立專門審議機構及欠缺有效的聽證程序等
    ,都只是扮演枝節式、部分有效的「安全閥」角色。
        真正根本解決之道,必須對於都更法制全盤的加以修正。首先要考慮將都更
    的任務交回給國家來處理為宜。特別是在侵犯人民住房財產權的重建部分,因和
    徵收的情況十分接近,就必須由毫無追求私利考量的公權力機關來進行。其次,
    應當針對個別不同建築物的現狀,是否具備「急迫都更必要性」的要件,分別規
    範寬嚴標準不同的都更程序及所有住戶不同程度的都更協力義務,以揭諸憲法比
    例原則的拘束力(註三十二)。
        最後吾人也必須要強調,每一件都更案件都要具有個案的特徵性,也必須個
    案考量其需進行都更的種類及其必要性。在此都更的精神—讓所有住戶都能確實
    的提升住居品質,不會被他人(都更實施者)所侵犯,這種精神乃符合了高度的
    公共利益,且此公共利益的要件滿足與否,不是靠多數住戶的利益所能決定,憲
    法保障其他少數比例住戶的財產與居住自由的法益,也具有決定此種公共利益份
    量的影響力。
        本席因此反對現行法制對於所有都更標的,不分都更的急迫性,也不分都更
    的種類,一律硬性的適用相同的程序,乃違反比例原則的精神,且將公共利益簡
    化為「數人頭」的私益集合體!如此一來,憲法保障人民的財產權,本有濃厚的
    「對世效力」,如今透過都更程序,鄰人更動其財產權的意志,也無疑的產生了
    更動了個人財產權效果,這豈是憲法所要界定正確的「群己關係」乎?
        距今一千八百餘年前,羅馬有位博學好思的皇帝—馬可‧奧里略(Marcus
    Aurelius),曾經對鄰己關係有段令人深省的說明:
        鄰人的自由意志就像他的呼吸與身體一樣,對我的自由意志是無關緊要的。
    雖然我們都是為彼此而生,但我們彼此的支配力量都有各自的功能,否則鄰人的
    惡即會造成對我的傷害。這不是上帝的意願,因為上帝不會讓我因他們而遭到不
    幸(註三十三)。
        我國的都更制度是否便會造成少數不願都更者,遭到鄰人結合外力所帶來的
    不幸遭遇乎?我國的憲法,也當同上帝一樣,不能容忍這種現象的一再發生矣!
註一:陳新民,憲法財產權保障之體系與公益徵收之概念,收錄於:憲法基本權利之
      基本理論(上),元照出版社,二○○二年五版二刷,第三○○頁以下。
註二:這在德國公法學界早已有討論,認為房東此種行為,已牴觸了憲法保障人民住
      居自由的原則。參見陳新民,憲法學釋論,第七版,民國一○○年九月,第二
      四五頁註二處。
註三:參見一九九七年,公布之聯合國經濟社會文化權利國際公約第七號一般性意見
      (適當住房權),對於強制驅逐方面:要求各個締約國使用「所有適當方法」
      去滿足人民擁有適當住房的權利。這種國家負有保護的義務,便是要透過立法
      設立一項有效的保護制度,特別在進行都市更新方案、改造項目、籌備國際活
      動(例如奧林匹克運動會)及城市美化運動,都要保證人民不受遷移,或可以
      在鄰近重新安置。締約國應保證任何驅逐活動前,應當與受影響的人民商量,
      探討所有可行的替代方案,以避免或盡可能避免使用強制手段,受驅逐者應有
      法律救濟的方法與程序,應獲得適當的補償。委員會也特別強調人民應受到適
      當的法律程序之保障,以及遷移的目的必須具備「絕對必要與合理」。見公民
      與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約的一般性意見,法務部編印
      ,民國一○一年十二月,第一六九頁以下,特別是第一七一至一七三頁。
註四:早在德國一九一九年的威瑪憲法第一百五十五條即規定:每個家庭皆有獲得健
      康之住宅與生活空間之權利,故此住宅權的入憲表彰了國家應當負有實現「人
      人有其屋」的理想,也正是我國唐朝大詩人杜甫的名句:「安得廣廈千萬間,
      大庇天下寒士盡歡顏」所展現出的理想。但在自由主義的國家,不似社會主義
      國家能夠擁有社會全部的資源,因此能夠安排工作與住房予全民。住宅基本權
      形成了典型的社會權,而與自由權的防禦權性質形成對比。可參見,陳新民,
      論社會基本權利,收錄於:憲法基本權利之基本理論(上),第一○三頁。
註五:W.Klein, Zum Begrriff des öffentlichen Interesses, Diss.Münster,
      1969, SS.14ff.;Erwin Krüger, Die Lehre von
      “öffenltichen Interessen”in der Verwaltungsrechtswissenschaft,1932
      ,S.29.參見陳新民,公共利益的概念,收錄於:憲法基本權利之基本理論(上
      ),第一三四頁以下。
註六:德國法學家陸帕(Rupp)也認為:公共利益並不是一批受益人的「數學總和」
      。見 H.H Rupp, Wohl der Allgemeiheit und öffentiches Interessen-
      Bedeutung der Begriffe in Verwaltungsrecht, im: Wohl der
      Allgemeiheit und öffentiches Interessen,Hochschule Speyer,1968,S.117
      . 參見陳新民,公益徵收的概念,收錄於:憲法基本權利之基本理論(上),
      第三六七頁。
註七:例如多數人即可決議徵收某個人房屋或土地提供公用,即是「少數人為多數人
      犧牲乎」?參見陳新民,公共利益的概念,收錄於:憲法基本權利之基本理論
      (上),第一二九頁以下
註八:參見蔡宗珍,惡行亦或惡法?—文林苑都更爭議的省思,臺灣法學雜誌,第一
      九八期,二○一二年四月,第三頁。
註九:陳新民,憲法財產權保障之體系與公益徵收之概念,收錄於:憲法基本權利之
      基本理論(上),第三○○頁以下
註十:例如德國著名的公法學者福斯多夫即認為這種屬於「過渡型的徵收」
      (transitorische Enteignung )不符合憲法的要求,政府應當採行「只租不
      售」的政策方可。否則無異是「以大暴易小暴也」(den Teufel mit
      Beelzebub austreiben-以魔王驅小鬼也)。見 E.Forsthoff,Zur Lage des
      verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes,in:Festschrift für T. Maunz
      , 1971,S.100
註十一:參見陳立夫,我國權利變更方式之都市更新事業制度,全國律師,二○○八
        年九月,第四十七頁,亦有相同的指責。
註十二:例如建築法第八十一條規定:「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關對傾
        頹或朽壞而有危害公共安全之建築物,應通知所有權人或占有人停止使用,
        並限期命所有人拆除;逾期未拆者,得強制拆除之。前項建築物所有人住址
        不明無法通知者,得逕予公告強制拆除。」及第八十二條規定:「因地震、
        水災、風災、火災或其他重大事變,致建築物發生危險不及通知其所有人或
        占有人予以拆除時,得由該管主管建築機關逕予強制拆除。」
註十三:本條例第十一條規定,即使未經劃定應實施之地區,土地及建築物所有權人
        ,亦得依主管機關所定更新單元劃定基準,自行劃定更新單元,申請實施都
        市更新。
註十四:例如該建築基地得容納一定的容積率,其中之一棟建築物完成都更,使用樓
        板面積甚多,例外其他各棟日後想要欲進行都更時,可能只能有甚少的建築
        樓板面積也,因此可能好處全部由此「早起的鳥兒」啄食殆盡。
註十五:學界經常將正當法律程序原則,適用在司法程序之中,但卻不明白創設出「
        正當司法程序」的用語。學界引述美國實務的見解,將正當法律程序區分為
        「程序上的正當程序」(procedural due process)即「實質上正當程序」
        (substantive due process) ,前者是指法定之程序,來規範公權力如何
        限制與剝奪人民之生命、財產與自由之程序;後者是指法院行使審查權時,
        如何斷定法定的程序規定符合抽象的「實質正當」而言。因此不論是前者與
        後者,都包括了規範與約束司法公權力的行使在內。故正當法律程序涵攝範
        圍本即是執行權,包括行政與司法權在內。可參見湯德宗,行政程序法論,
        民國九十年,第二九○頁以下。
註十六:至於正當法律程序的內容為何,學術界的討論十分分歧。不少認為所謂正當
        法律程序的內涵,大抵離不開聽證的格局。因此正當法律程序,也強調在周
        詳的聽證程序之制度設計上,且以司法審判的言詞辯論作為取法對象。例如
        易沒有拘束力的公聽會為較嚴謹的聽證會,聽證的內容有相當的拘束力、行
        政機關機關作出處分時,如不採納人民的意見,即負有說明的義務等等,亦
        為本號解釋多數意見所認定之正當行政程序的內容也。如此一來正當法律程
        序與正當行政程序之間的界限即趨向模糊矣。可參見葉俊榮,環境行政的正
        當法律程序,臺灣大學法學叢書,一九九七年,第八二頁以下。
註十七:依據土地徵收條例第十條第二項:「需用土地人於事業計畫報請目的事業主
        管機關許可前,應舉行公聽會,聽取土地所有權人及利害關係人之意見。但
        因舉辦具機密性之國防事業或已舉行公聽會或說明會者,不在此限。」第三
        項:「特定農業區經行政院核定為重大建設須辦理徵收者,若有爭議,應依
        行政程序法舉行聽證。」另外依據兩岸人民關係條例第九十五條之三的規定
        ,處理兩岸人民往來有關事務,不適用行政程序法之規定。從而儘管涉及到
        人身自由的剝奪等嚴重侵犯,也無庸適用正當法律程序之原則乎?本號解釋
        已將正當法律程序與正當行政程序提升到憲法位階的層次,是否也應當要檢
        討應否規範上述到的「禁區」乎?
註十八:尤其是本號解釋認為都更事件透過行政機關對都更概要核定具有行政處分的
        性質,從而認定了都更事件具有公法色彩,也應適用行政程序法之規定。而
        都更事件中,主要涉及的是財產權的爭議以及財產重分配的問題。這仍具有
        私權爭議的色彩,是否仍然應列入公法爭議?恐怕有帶斟酌也。依據行政程
        序法第三條第三項第五款之規定,有關私權爭執之行政裁決程序,不適用行
        政程序法之程序規定。這裡要特別注意的是雖然不適用行政程序法中的程序
        規定,但不排斥行政程序法所揭諸的比例原則等原則性條款,類似私權爭執
        之行政裁決程序以及同項的各款規定,都可以由法律另定不同的程序規定。
        則更和多數意見所持的見解不同—並不肯認立法者在都更事件中可以享有廣
        泛的程序裁量權也。
        至於都更事件產生的法律關係,尤其是內部關係為公法或私法事件?由於老
        舊建築物是否都更,涉及的是同棟樓房住戶之權利,也屬於私權爭議,與公
        權力無涉。惟都更的計畫概要及計畫核定涉及公權力之處分,才讓都更事件
        沾染公法色彩。而此公法性質也表現在不同意都更之住戶向主管機關提起行
        政救濟之上。而不同意都更者與都更實施者之間涉及的爭議-例如權利變動
        的範圍,則仍屬於私法事件。因此都更事件是否當然適用行政程序法的規定
        ,不無可疑。但並不妨礙立法者在都更事件中另行規範既能推動加速都更事
        件,又能妥善維護少數不同意住戶的權益之程序規定也
註十九:現行法規中也不乏呈現出對更新實施者有利的條款,例如依據本條例施行細
        則第十條之規定:「各級主管機關審議都市更新事業計畫、權利變換計畫或
        審議核復有關異議時,認有委託專業團體或機構協助作技術性諮商之必要者
        ,於徵得實施者同意後,由其負擔技術性諮商之相關費用。」試問如果有實
        施者所提出的更新事業計畫或權利變換計畫,有利於己時,主管機關欲委託
        其他專業機構為技術性諮商時,不僅要獲得實施者的同意,且由其負擔必要
        的費用。實施者豈會同意花錢讓他人來找自己的麻煩、削減自己的利潤?
註二十:吳庚,行政法之理論與實用,三民書局,二○一二年,第三三三頁以下。
註二十一:這是否也類似對於擁有法定自治權的監督,主管機關只負責形式的合法性
          監督,不涉及實質的妥當性監督?都更的情形既然強調要引進民間的都更
          活力,國家放手讓都更實施者獲得一定的容積獎勵及都更後的利潤,來代
          替國家進行都更,因此理應對此屬於「契約自由」領域內的活動,公權力
          不宜太多的介入。行政機關的審核是否即只限於形式性的審核而已?由本
          條例並未明白賦予的實質介入與修改權限,應採此見解矣。也請參見前註
          十六處所提及行政程序法排除適用的「私權爭議」之行政裁決。
註二十二:這是本號解釋討論過程中(民國一○二年四月十二日)時,向主管機關(
          內政部營建署)電詢後,所得的結論。不過實務上是否真如此?本席不無
          懷疑。似乎實務上乃將審查意見交由實施者再行研議後提出。但主管機關
          審查的標準何在?卻無一定的規範。
註二十三:例如在本號解釋原因案件的確定終局判決中(最高法院一○○年判字第一
          九○五號),被告是新北市政府,而非都更的計畫實施者。爭議的標的則
          是新北市政府都更審議委員會所核定的都更事業計畫暨權利變換計畫。
註二十四:參見林旺根,都市更新實務爭議問題,全國律師,二○○八年九月,第六
          十頁以下參照;洪任遠,我國都市更新行政訴訟相關爭議與評析,萬國法
          律雜誌,第一八二期,二○一二年四月,第二十三頁。
註二十五:例如都更專家張金鶚教授便認為,為了避免人民對都更與政府的不信任,
          又要避免遭到沒良心建商的坑騙以及許多所謂的專業顧問都失去本該有的
          中立色彩,便期待政府支持非營利的顧問團隊來替人民提供中立與適當的
          建議。何況目前政府在都更制度中也扮演解惑者,以及當權利變換的分配
          方式,住戶與實施者出現紛爭時,也是由政府組成的都更審議委員會來負
          責仲裁。政府應扮演中立的角色,已經是不可推遲的任務。參見張金鶚,
          都市更新九堂課,方智出版社,二○○一年十二月,第二四四頁及一五三
          頁。本號解釋理由書第九段最後的敘述,也特別針對實施者就已經同意之
          都更計畫內容加以變更後,應否重新徵詢同意之事項,提醒立法者檢討改
          進,是否已發現都更實施者有可能「出爾反爾」的伎倆?
註二十六:公寓大廈管理條例第十三條:「公寓大廈之重建,應經全體區分所有權人
          及基地所有權人、地上權人或典權人之同意。但有下列情形之一者,不在
          此限:一、配合都市更新計畫而實施重建者。二、嚴重毀損、傾頹或朽壞
          ,有危害公共安全之虞者。三、因地震、水災、風災、火災或其他重大事
          變,肇致危害公共安全者。」;同法第十四條:「公寓大廈有前條第二款
          或第三款所定情形之一,經區分所有權人會議決議,重建時,區分所有權
          人不同意決議又不出讓區分所有權或同意後不依決議履行其義務者,管理
          負責人或管理委員會得訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基
          地所有權應有部分。前項之受讓人視為同意重建。重建之建造執照之申請
          ,其名義以區分所有權人會議之決議為之。」
註二十七:依現行制度其他不願都更者,僅得依訴願或行政訴訟程序提起救濟。由於
          都更法對於主管機關的核准多半是程序面的規定,例如滿足一定比例的同
          意者門檻,遂行說明會或計畫公告的程序等,又無牴觸現行法規時,即可
          同意都更案進行。因此對於少數不願都更者權利並無特別應斟酌的規定。
          而在行政訴訟的程序時,既然都更案乃透過專業的都市更新審議委員會通
          過,行政法院本於「司法自制」原則,泰半會尊重行政裁量之判斷。對於
          少數住戶的權益也難發揮維護的功能。
註二十八:可參見「都市更新與居住正義—從文林苑案談起」座談會會議紀錄中,有
          數位學者專家對我國都更制度所做的批評與建議。月旦法學雜誌,第二○
          六期,二○一二年七月,第二六八頁以下。
註二十九:就此而言,如果謂都更案是公共利益所需,如果該都更案確實有必要進行
          (例如真已殘破不堪而不應再續住下去),但卻未能通過最終的都更計畫
          的同意門檻時,則啟動人的行為既然係為公益所發,則其所付之費用是否
          即當視為「為公益之犧牲」?但現行法制無疑持「成王敗寇」之立場,都
          更案成功,則由援引的外力團隊來吸收所需的成本?若失敗,則由啟動人
          自行負責(一般情形則由外力團隊吸收)。如此一來,除非完全由啟動人
          自行進行都更,否則在稍有規模的都更案,都會有外力團隊的介入,且不
          論成敗都有其擔負成本。試問一個外力團隊已經參與了都更後豈會釋手?
          豈不會努力讓都更案成功?於是乎各種手段,都可以想像。
註三  十:勿忘在徵求同意時,住戶尚不知其日後具體獲得的利益。因為攸關其利益
          的權利變換計畫,需待都更計畫核定發佈實施後才擬具(本條例第二十九
          條一項)。而住戶在尚不知其具體權利變換前,就必須提出同意書,且此
          同意的撤回也有嚴格的限制(例如在公告期間方能撤回),豈不是陷阱重
          重?一般住戶不敢輕易簽下同意書的心態亦可想見。
註三十一:即連都更專家張金鶚教授,也在其著作再三提醒住戶門要瞭解都更過程有
          許多陷阱,住戶應當十分小心,例如「權利變換」與「合建都更」就大為
          不同,前者是估價後的價值分配,後者為都更實施者與地主按原有建坪加
          成等方式而為決定。實務上甚至經常發生帳面上與實質計算的落差,所謂
          的「假權變,真合建」,來獲得相關稅負的減免。試問:連都更專家都必
          須小心翼翼以面對的複雜都更法制、陷阱重重,一般市民是否便很容易踏
          入地雷陣乎?參見,張金鶚的都市更新九堂課,第三二六頁以下。
註三十二:可參見廖義男,都市更新之思辯,夏蟲語冰錄(五十四),法令月刊,第
          六十三卷,第七期,二○一二年七月,第一三九頁,也提出了「迅行或優
          先劃定更新地區」,基於救災、防災或公共安全的公益目的,以犧牲少數
          不同意之土地與建築物之所有權而領受補償金,來完成都更者,或許有其
          必要。但在其他的自行更新之地區,其更新偏向私益之增進,不符合重大
          公益性,而有侵犯比例原則之嫌。此見解確為的論!
註三十三:沈思錄:羅馬哲學家皇帝省思經典、盛世教育翻譯、2011  年,第 264
          頁。

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